Die Europäische Fusionskontrolle

Inhaltsverzeichnis

A. EINLEITUNG

B. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER FKVO

C. ÜBERBLICK ÜBER DIE FKVO

D. DAS MATERIELLE RECHT
I. ANWENDUNGSBEREICH
1. Territoriale Bedeutung
2. Eingreifkriterien
a. Schwellenwerte
b. Mehrfachnotifizierungen
c. Marktbeherrschende Stellung
aa. Marktabgrenzung
(1). sachliche Marktabgrenzung
(2). räumliche Marktabgrenzung
II. ZUSAMMENSCHLUß
1. Unternehmensbegriff der FKVO
2. Fusion
a. rechtlicher Fusionsbegriff
b. wirtschaftlicher Fusionsbegriff
3. Kontrollbegriff
a. Beteiligte
b. Objekt der Kontrolle
c. Erwerbsformen
4. Gemeinschaftsunternehmen
a. Regelung vor dem 01.03.1998
b. Regelung nach dem 01.03.1998
c. Stellungnahme
5. Ausnahmen

E. DAS FORMELLE RECHT
I. PRÜFUNGSVERFAHREN DURCH DIE KOMMISSION
1. Vorherige Anmeldepflicht
a. Form und Objekt
b. Anmeldepflichtige
c. Veröffentlichung
2. Vorprüfungsverfahren
3. Hauptverfahren
a. Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
b. Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt
c. Fristen
d. Geldbußen, Zwangsgelder
e. Vollzugsverbot des Art. 7 FKVO
II. VERHÄLTNIS DER EUROPÄISCHEN ZUR NATIONALEN FUSIONSKONTROLLE
1. Schutzmaßnahmen der Mitgliedsstaaten gemäß Art. 21 III FKVO
2. Verweisungsmöglichkeit des Art. 9 FKVO
III. RECHTE PRIVATER DRITTER
1. Anhörungsrechte
2. Rechtsmittel
a. Nichtigkeitsklage gemäß Art. 173 IV EGV
aa. angreifbarer Akt
bb. Klagebefugnis
cc. Klagefrist
b. Untätigkeitsklage gemäß Art. 175 III EGV
IV. Literatur

Ausfertigung

A. EINLEITUNG

Am 18.04.1951 gründeten in Paris die BRD, Frankreich, Italien und die BENELUX - Staaten die Montanunion. Diese Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) trat 1952 in Kraft und hatte die Schaffung eines Gemeinsamen Marktes für Kohle und Stahl zum Ziel. Dieselben 6 Staaten unterzeichneten 1957 die Römischen Verträge, die 1958 zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (Euratom) und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) führten. Der EWG-Vertrag definierte als Hauptziel, durch die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und die schrittweise Annäherung der Wirtschaftspolitik eine harmonische Entwicklung zwischen den Mitgliedstaaten zu fördern. 1967 wurde die EWG zusammen mit der EGKS und der Euratom integrierter Bestandteil der Europäischen Gemeinschaft (EG). Nach Bildung einer Zollunion im Jahre 1968 und der Koordinierung der Außenpolitik im Rahmen der Europäischen Politischen Zusammenarbeit (EPZ) wurde 1992 der Maastrichter Vertrag über die EU unterzeichnet. Zukünftige Zielsetzungen der EU sind u.a. die stufenweise Errichtung einer Wirtschafts - und Währungsunion, die Gründung einer Europäischen Zentralbank sowie die Verwirklichung einer politischen Union. Im gleichen Jahr vereinbarten die EG und die EFTA die Bildung eines Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR).

Dieser kurze chronologische Abriß der Geschichte der Europäischen Gemeinschaften zeigt, daß die Staaten in Europa zunehmend politisch wie auch wirtschaftlich miteinander verflochten sind. Diese enge Verbundenheit hat aber auch die Notwendigkeit einer supranationalen Koordination und Kooperation zur Folge. Ein Teil dieser gemeinschaftlichen Koordination ist die Schaffung einer Europäischen Fusionskontrolle als Instrument der Staatengemeinschaft zur Steuerung bestimmter Wirtschaftsabläufe und zur Wettbewerbssicherung, um künstliche Monopolstellungen zu verhindern.

Die vorliegende Arbeit soll einen Überblick über die Entwicklung, den Anwendungsbereich, das Verfahren sowie den heutigen Stand dieser Europäischen Fusionskontrolle verschaffen.

B. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER FKVO

Die Idee zu einer Europäischen Fusionskontrolle geht zurück auf den Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV). Schon der Spaak-Bericht^[1] hatte seinerzeit eine Aufnahme allgemeiner Vorschriften in den EWGV gegenüber marktbeherrschenden Stellungen und mißbräuchliche Praktiken sowie eine Ermächtigungsgrundlage für Durchführungsverordnungen der Kommission empfohlen, welche u.a. die Errichtung einer Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen beinhalten sollte^[2]. Mit den Artt. 85 und 86 des EGV und auf der Grundlage der Artt. 87 und 235 EGV wurden diese Vorschläge dann im Vertrag umgesetzt. Die Anwendung des Art. 85 EGV (Verbot wettbewerbshindernder Vereinbarungen und Beschlüsse) und des Art. 86 EGV (Mißbrauch einer den Markt beherrschenden Stellung) auf Unternehmenszusammenschlüsse durch die Europäische Kommission war aber lange Zeit sehr umstritten. Auch die Verordnung Nr. 17^[3] vermochte das Dilemma um die Zuständigkeit und die rechtliche Grundlage einer Fusionskontrolle durch die Europäische Kommission nicht zu lösen. Im Rahmen einer allgemeinen Problemlösung machte die Kommission ihrerseits einen ersten Vorschlag zur Europäischen Fusionskontrollverordnung^[4]. Gestützt auf die Artt. 87 und 235 EGV und mit der Begründung der „Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt“ und der Gefährdung des in Art. 3 lit. f) EGV genannten Zieles , nämlich ein System zu schaffen, welches den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützt, legte sie einen vorläufigen Verordnungsentwurf vor. Sinn der Verordnung sollte die Feststellung der Möglichkeit der Anwendung von Art. 86 EGV auf Zusammenschlüsse von Unternehmen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung und die Schaffung „zusätzliche Befugnisse, die es erlauben, auch sonstige Zusammenschlüsse zu erfassen, die geeignet sind, den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt zu verfälschen“ sowie die „Einführung eines Systems der vorherigen Kontrolle“ sein. Die Verordnung Nr. 17 sollte von nun an keine Anwendung mehr auf Unternehmenszusammenschlüsse finden. Diesem Vorschlag vorausgegangen waren zum einen die Ergebnisse der Pariser Gipfelkonferenz vom 19. Bis 21.10.1972 (Punkt 7 der Schlußerklärung)^[5] sowie das Continental-Can-Urteil des EuGH vom 21.02.1973^[6]. Dieses Urteil bezog sich auf eine Entscheidung der Kommission vom 09.12.1971 in der diese feststellte, daß Continental Can über ihre Mehrheitsbeteiligung an SLW^[7] eine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes eingenommen und dadurch mißbraucht habe, daß sie über ihre 100%ige Tochtergesellschaft Europemballage Corp. 80% der Aktien der TDV^[8] erworben und dadurch den Wettbewerb für bestimmte Erzeugnisse auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes praktisch ausgeschaltet habe. Diese Zuwiderhandlung sei von Continental Can abzustellen. Das Urteil des EuGH hob diese Entscheidung zugunsten der Klägerinnen Continental Can und Europemballage mit der Begründung auf, daß die Kommission den sachlich relevanten Markt nicht deutlich genug abgegrenzt habe. An der Zuständigkeit der Kommission sowie an der Anwendbarkeit des Art. 86 EGV ließen die Richter allerdings keinen Zweifel. Meinungsverschiedenheiten darüber gab es aber weiterhin. Das veranlaßte die Kommission dazu, 1981^[9] und 1984^[10] geänderte Vorschläge zu einer Europäischen Fusionskontrolle zu machen. Die Kontrolle sollte auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung begrenzt und die Mitgliedsstaaten stärker in den Prozeß mit eingebunden werden. Des weiteren sollte der Mindestumsatz der beteiligten Unternehmen von 200 auf 500 Mio. RE erhöht werden. Doch auch diese Vorschläge kamen nicht zum Tragen. Auch nach weiterer Änderung im Jahr 1986^[11] fanden diese Vorschläge keine Zustimmung. Einen Wendepunkt der Beratungen brachte schließlich das Phillip-Morris-Urteil des EuGH^[12] vom 17.11.1987. Ging man bisher überwiegend davon aus, daß Art. 85 I EGV aus einer Reihe von praktischen und rechtlichen Gründen auf Gründung und Übertragung von Unternehmen bzw. Erwerb und Veräußerungen von Unternehmensbeteiligungen^[13] nicht anwendbar sei^[14], bejaht der EuGH nun seine Anwendbarkeit unter bestimmten Voraussetzungen. Nach Ansicht der Kläger R.J. Reynolds und B.A.T. war die Entscheidung der Kommission falsch, den Anteilserwerb an Rothmans durch den Phillip Morris Konzern zu gestatten, da sie diesen Transfer nach Art. 85 und 86 EGV hätte verbieten müssen^[15]. Durch diese neue Einschätzung des Gerichts von Art. 85 EGV und im Hinblick auf die Verpflichtung der Gemeinschaft zur Verwirklichung eines einheitlichen Binnenmarktes bis Ende 1992^[16], wurde es als dringlich angesehen, nun endlich zu einem Ergebnis bezüglich einer verbindlichen Verordnung zur Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen zu kommen. 1988 wurden dann seitens der Kommission weitere zwei ergänzende Vorschläge dazu vorgelegt. Diese waren eine grundlegende Neufassung^[17] der bisher gemachten Entwürfe sowie ein Verordnungsentwurf^[18], welcher letztendlich am 21.12.1989 in der Verordnung Nr. 4064/89^[19] des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen seinen vorläufigen Schluß fand. Diese Verordnung war dann letztlich ein politischer Kompromiß der Mitgliedstaaten und war noch immer nicht frei von Punkten, die immer noch strittig waren. Folge war z.B. die Revisionsklausel des Art. 1 III FKVO, die besagte, daß man sich 4 Jahre nach Inkrafttreten der Verordnung noch einmal ausführlich mit dieser und insbesondere der Schwellenwerte beschäftigen wollte. Diese Frist aber verstrich, ohne daß wesentliche Änderungen an der VO unternommen wurden. Die Kommission hielt dies noch nicht für notwendig und vertagte diesbezügliche Entscheidungen auf 1996. 1998 wurde dann eine Revision der VO vorgenommen, die, wie aus den weiteren Ausführungen zu den einzelnen Punkten ersichtlich, in Bezug auf ihren Anwendungsbereich recht grundlegend war.

C. ÜBERBLICK ÜBER DIE FKVO

Die Fusionskontrollverordnung der Europäischen Gemeinschaften ist ein Instrument der Kommission, um einen wirksamen Wettbewerb auf dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes zu wahren oder ihn wiederherzustellen. Daß Zusammenschlüsse in den Anwendungsbereich der FKVO fallen, hängt von einer Reihe von Kriterien ab.

Zum einen müssen die Unternehmen umsatzstark sein, d.h. es gibt bestimmte Schwellenwerte gemessen am weltweiten und am gemeinschaftsweiten Umsatz der Unternehmen, die es zu „überbieten“ gilt. Zum anderen muß sich der Zusammenschluß natürlich auf dem Gebiet des Gemeinsamen Marktes abspielen, oder sich zumindest in hohem Maße auf diesen auswirken. Als wettbewerbspolitisches Kriterium muß der Zusammenschluß des weiteren eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken und den wirksamen Wettbewerb gefährden.

Erfüllen die Unternehmen, die sich zusammenschließen wollen, diese Kriterien nicht fallen sie zunächst nicht unter die FKVO, sondern verbleiben bei den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten. Staaten, die keine eigene Fusionskontrolle besitzen, können das Verfahren dennoch auf Antrag der Kommission überlassen.

Liegen diese Merkmale aber vor, so wird geprüft, ob es sich überhaupt um einen Zusammenschluß handelt. In Betracht kommen die Fusion, die Kontrolle über ein anderes Unternehmen und die gemeinsame Kontrolle über ein anderes Unternehmen. Der Unterschied liegt im wesentlichen in der rechtlichen Unabhängigkeit der Gründerunternehmen. Bei einer Fusion verschmelzen diese und gründen eine neue Gesellschaft. Bei einer Kontrolle üben die Gründerunternehmen eben nur wichtige Funktionen aus, bleiben aber weiterhin rechtlich unabhängig während sie das andere Unternehmen kontrollieren.

Eine große Rolle spielt in der FKVO natürlich auch das Verfahrensrecht. Dieses besagt u.a., wann ein Zusammenschluß angemeldet werden muß und von wem. Das Verfahren selber gliedert sich in eine Vorprüfung und in ein Hauptprüfungsverfahren.

Während der Vorprüfung wird überprüft, ob ein Zusammenschluß tatsächlich einen Wettbewerb durch eine marktbeherrschende Stellung gefährdet könnte. Wird dies bestätigt, so wird das Hauptprüfungsverfahren eröffnet. In diesem Abschnitt des Fusionskontrollverfahrens wird die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt genau überprüft. Dabei spielen wettbewerbspolitische sowie auch industriepolitische Kriterien eine Rolle. Da die VO einen weiten Anwendungsbereich hat, muß man natürlich möglichst viele Interessengruppen beachten.

Bestätigen sich anfängliche Bedenken nicht, wird dem Zusammenschlußvorhaben stattgegeben. Wird der Zusammenschluß untersagt, so haben die Unternehmen das Recht auf eine Nachprüfung durch den EuGH.

Die Mitgliedstaaten werden zum einen durch das Organ eines beratenden Ausschuß und zum anderen durch bestimmte Anhörungsrechte mit in das Verfahren einbezogen.

D. DAS MATERIELLE RECHT

I. ANWENDUNGSBEREICH

Der Anwendungsbereich der FKVO erstreckt sich gemäß Art. 1 I FKVO auf alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung. Im Folgenden soll darauf eingegangen werden, wie diese gemeinschaftsweite Bedeutung zu verstehen ist.

1. Territoriale Bedeutung

Zunächst war der räumliche Anwendungsbereich auf das Gebiet der EG^[20] vorgesehen. Im Laufe der Entscheidungspraxis der Kommission und der Rechtsprechung des EuGH wurde aber auch immer mehr einen Tendenz zur extraterritorialen Anwendung der FKVO deutlich^[21]. Die Kommission geht davon aus, daß das Europäische Kartellrecht auch auf Zusammenschlüsse Anwendung findet, die sich ausschließlich zwischen Unternehmen in Drittstaaten abspielen, soweit solche Vorgänge Auswirkungen auf die Wettbewerbsvorgänge auf dem Gemeinsamen Markt haben^[22]. In einer neueren Entscheidung, der Fall Boeing/McDonnell Douglas^[23], wurde eine ernstzunehmende Bedeutung der FKVO für Unternehmen in Drittstaaten erneut deutlich. Die Kommission stellte fest, daß der von dem Zusammenschluß betroffene Markt für kommerzielle Großraumflugzeuge zwar ein Weltmarkt, der Europäische Wirtschaftsraum (EWR) aber ein Teil innerhalb dessen sei. Die Marktanteile der beiden Flugzeughersteller seien auf dem Gebiet des EWR sowie im weltweiten Markt ähnlich hoch – beide Hersteller hatten zusammen über 60% Marktanteile^[24] - und somit sei die Bedeutung des Zusammenschlusses auch für den Europäischen Markt erheblich. Entgegen der Genehmigung des Zusammenschlusses durch die US-amerikanischen Kartellbehörden im Juli 1997 kündigte die Kommission erhebliche Bedenken gegen diese Fusion an^[25]. Sie befürchtete, daß bei den gegebenen Marktverhältnissen eine Verstärkung der bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung^[26] der Unternehmen auf dem Europäischen Markt die Folge wäre und drohte trotz erfolgter Freigabe durch die nationalen US-Behörden mit der Untersagung dieses sogenannten Drittlandszusammenschlusses^[27]. Durch eine Reihe von Zugeständnissen gegenüber der Kommission konnten die beiden Unternehmen einer Untersagung letztlich entgegenwirken. Boeing verpflichtete sich unter anderem, den zivilen Bereich der McDonnell Douglas für die folgenden 10 Jahre separat von den eigenen Geschäften unter regelmäßiger Berichterstattung an die Kommission zu führen. Außerdem durfte Boeing für die nächsten 10 Jahre keine Exklusivverträge^[28] mit Fluglinien eingehen. Rechte aus bereits bestehenden Exklusivverträgen^[29] durften nicht mehr in Anspruch werden. Boeing ist somit in seiner wirtschaftlichen Freiheit für die nächsten Jahre erheblich eingeschränkt.

Die extraterritoriale Bedeutung der FKVO ist somit evident. Zwar untersagte die Kommission den Zusammenschluß schließlich nicht; unter Berücksichtigung des Abkommens zwischen der EG und der Regierung der USA über die Anwendung ihrer Wettbewerbsregeln^[30] konnte sie aber durch die Androhung der Untersagung erhebliche Zugeständnisse der beteiligten Unternehmen erzwingen.

2. Eingreifkriterien

a. Schwellenwerte

In Art. 1 II FKVO ist für das Eingreifen der FKVO zunächst das Erreichen der Schwellenwerte durch die beteiligten Unternehmen vorgesehen. Diese quantitativen Aufgreifkriterien orientieren sich ausschließlich am Umsatz und nicht an den Marktanteilen der Unternehmen^[31]. Entsprechend ist die Grenze des weltweiten Umsatzes aller beteiligten Unternehmen auf 5 Milliarden ECU und die Grenze des gemeinschaftsweiten Umsatzes von mindestens zwei der beteiligten Unternehmen auf 250 Millionen ECU festgesetzt. Die Abgrenzung zu Zusammenschlüssen mit überwiegend nationalem Charakter, die insofern unter die nationale Fusionskontrolle fallen würden, erfolgt über die sogenannte 2/3 Klausel in Art. 1 II FKVO letzter Halbsatz. Demnach dürfen die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen jeweils nicht mehr als 2/3 ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in ein und demselben Mitgliedsland erzielen.

[...]

^[1] Regierungsausschuß, eingesetzt von der Konferenz von Messina, Bericht der Delegationsleiter an die Außenminister, Brüssel, 21.04.1956, 60.

^[2] Veelken in Veelken/Karl/Richter – Die Europäische Fusionskontrolle 1993; Aspekte der europäischen Fusionskontrolle S.1.

^[3] Verordnung Nr. 17 des Rates v. 06.02.1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl 1962, 204.

^[4] Vorschlag einer Verordnung (EWG) des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl 1973 C 92.

^[5] Koch in Grabitz/Hilf – EWG Kommentar, nach Art. 86 Rn.2.

^[6] EuGH Slg. 1973, 215ff. – RS 6/72 „Continental Can“.

^[7] Schmalbach-Lubeca-Werke AG.

^[8] Thomassen & Drijver-Verblifa N.V.

^[9] ABl 1982 C 36 / 3.

^[10] ABl 1984 C 51 / 2.

^[11] ABl 1986 C 324 / 5.

^[12] EuGH Slg. 1987 S. 4487ff.

^[13] Immenga/Fuchs in NJW 1988 – Art 85 EWGV als Grenze für Unternehmensbeteiligungen?, S. 3052ff.

^[14] etwa Gleiss/Hirsch - Kommentar zum EG-Kartellrecht, Art 85 Rn. 220, 225; Kleinmann-Bechthold - EWG-Recht Art. 85 Rn. 3.

^[15] Schödermeier in WuW 1988 – Auf dem Weg zur europäischen Fusionskontrolle, S. 185ff.

^[16] vgl. Erwägungsgrund 2 der VO Nr. 4064/89.

^[17] ABl 1988 C 130/4.

^[18] ABl 1989 C 22/14.

^[19] ABl L 295, S. 1ff. vom 30.12.1989, berichtigt in ABl L 257 vom 21.09.1990, S. 13.

^[20] Belgien, Dänemark, Deutschland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Italien, Luxemburg, Niederlande, Portugal und Spanien

^[21] vgl. etwa die Entscheidung der Kommission zu Gencor / Lonrho in ABl 1996 L 11, S. 30.

^[22] Montag in NJW 1998 – Die Entwicklung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 2088 (2094).

^[23] Entscheidung vom 30.07.1997in ABl 1997 L 336, S.16.

^[24] Montag a.a.O. ; ABl 1997 L 336, S.20.

^[25] ABl 1997 L 336, S.36, Rn.113.

^[26] ABl 1997 L 336, S.24.

^[27] ebenda.

^[28] Montag a.a.O. ;ABl 1997 L 336, S.37, Nr.116.

^[29] Boeing hatte bereits Exklusivverträge mit diversen amerikanischen Fluggesellschaften bis ins Jahr 2016 geschlossen, die u.a. Preisrabatte und schnellere Lieferzeiten zum Inhalt hatten; vgl. ABl 1997 L 336, S.23.

^[30] ABl L 1995 vom 27.04.1995, S. 47; veröffentlicht in WuW 1995, S.613ff.

^[31] Immenga in Immenga/Mestmäcker, VII Abschnitt D Art. 1 Rn. 1.