Haftung des Mediators im Mediationsverfahren unter Betrachtung des gerichtsinternen und des gerichtsfernen Mediators in Zivilsachen


Fachbuch, 2012
222 Seiten, Note: gut

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

I. Einleitung
I. 1 Problemfeld
I. 2. Bedeutung des Themas
I. 3. Mediation in Deutschland
I. 3. 1. wissenschaftliche Literatur
I. 3. 2. Anderweitige Erfahrungen
I. 3. 3. Haftung und seine Position, ein enges Verhältnis
I. 3. 4 Person des Mediators, Erfahrungswerte von Siemens
I. 4. Die geschichtliche Entwicklung
I. 4. 1. Bedeutende historische Schlichtungsverfahren
I. 4. 2.Alternativentwicklung, die logische Strukturierung
I. 4. 3. Individuen spielen keine Rolle
I. 4. 4. gesellschaftliche Anforderungen
I. 4. 5. Gleiche Überlegungen in den USA und Kanada
I. 4. 6. Entwicklung in Deutschland
I. 4. 7. Verfahrensvergleich
I. 5. Gesetzliche Regelung
I. 6. Themenabgrenzung
I. 6. 1 Grundsätze
I. 6. 2 Allgemeine Haftungsstrukturen
I. 6. 3 Besondere Elemente

II. Definition der Mediation
II. 1. Allgemeine Definition der Mediation
II. 1. 1. Mediation als Sammelbegriff
II. 1. 2. Definitionsmerkmale, Strukturelemente der Mediation
II. 2. 1. Verfahren, vertraulich, strukturiert, eigenverantwortlich, einvernehmlich
II. 3. Streit und seine Bearbeitung
II. 3. 1. Der formale Rechtsprechungsbegriff
II. 3. 2. Akademischer Diskurs
II. 3. 3. Streit und Konflikt
II. 3. 4. Konfliktbearbeitung im Rechtsverfahren
II. 3. 5. Derzeitige Konfliktbehandlung in Deutschland
II. 3. 6. gesellschaftliche Akzeptanz
II. 3. 7. Vergleichbarkeit zu Gerichtsverfahren
II. 3. 8. Streit als Ausgangspunkt
II. 3. 9. Maßnahmen der gerichtlichen Praxis
II. 3. 10 Wahlfreiheit des Verfahrens
II. 3.11. Streitbeilegungsverfahren
II. 4. Mediation und Verfahren, Verfahrensvergleiche
II. 4. 1. Verfahrensgrundlagen
II. 4. 2. Der Zivilprozess
II. 4. 2. 1. Verfahrenseinleitung
II. 4. 3. Die Schlichtungsverfahren
II. 4. 4. Schlichterspruch
II. 5. Schutz und Fürsorge für Parteien, vergleichbare Wertigkeit der Verfahren
II. 5. 1. Der Zivilprozess
II. 5. 2. Schiedsverfahren
II. 5. 3. Verfahrensvergleich
II. 5. 4 Schlichtungsverfahren
II. 6. Das Rechtdienstleistungsgesetz (RDG)
II. 6. 1. rechtliche Vorschläge

III. Die Haftung des Mediators
III. 1. Konfliktbearbeiter
III. 2.Streit und Zukunftsperspektive
III. 2. 1. Parteien bilden Mitte
III. 2. 2. Der Mediator und seine haftungsrechtliche Befasstheit
III. 3. Das Mediationsverfahren
III. 3. 1. Verfahren, Mediationsabrede
III. 3. 2. Mediationsvereinbarung
III. 3. 3. allgemeine und vertragliche Regeln
III. 3. 4. wichtige Verfahrensregeln
III. 4. Vertragscharakter zwischen gerichtsfernem Mediator und Parteien
III. 4. 1. Die Mediationsabrede der Parteien
III. 4. 2. Gesellschaftsvertrag
III. 5. Die Mediationsvereinbarung und die Bestimmung des Vertragstyps
III. 5. 1. Tätigkeit des Mediators
III. 5. 2. Pflichten der Parteien
III. 5. 3. Rechtscharakter der Mediationsvereinbarung
III. 6. Grundlagen des Mediationsverfahrens
III. 6. 1.Gundlagenbestimmung

IV Der Mediationsrichter
IV. 1.Gerichtsinternes Verfahren
IV. 1. 1. gesetzliche Regelung
IV. 1. 2. Gerichte reagieren mit dem Mediationsrichter
IV. 1. 3. verschiedene Mediationsverfahren
IV.1. 4. Entwicklung
IV. 2. Position des gerichtsinternen Mediators
IV. 2. 1. Eingliederung in das Gerichtssystem
IV. 3. Richtervergleich
IV. 3. 1. Bewertung der Stellung des Mediators im Vergleich zum Richter
IV. 3. 2. Die gesetzliche Definition des Richters und des Mediators
IV. 3. 3. Allparteilichkeit

V. Haftungstatbestände
V. 1. Haftungsbereiche
V. 1. 1. Parteien
V. 1. 2. Haftungsbestimmungen
V. 1. 3. Beweislastregelung
V. 1. 4. denkbare Haftung für Drittschaden.

VI. Der Verfahrensablauf
VI. 1. Verfahrensregeln und Bedingungen
VI. 1.1. Inhaltliches Vorgehen, Phasen der Mediation
VI. 1. 2. Verfahrensstruktur
VI. 1. 3.Verfahrensablauf
VI. 1. 4. vertragliche Pflichten, Mediationsvereinbarung
VI. 1. 5. Einwirkung des Rechtsdienstleistungsgesetzes, RDG
VI. 1. 6. Vertrag als AGB

VII. Vorvertragliche Haftung des Mediators
VII. 1. Vorvertrag
VII. 1. 1. Mediationsrichter
VI. 1. 2. gerichtsferner Mediator
VII. 2. Folgen einer Fehldarstellung
VII. 2. 1. wahrheitswidrige oder irreführende Angaben
VII. 2. 2. Integrität des Mediators
VII. 2. 3. Vergleich Mediation zu Schiedsgericht
VII. 3. Haftungsfolgen für den Mediators
VII. 3. 1. bedingter Vorsatz
VII. 3. 2. Fahrlässigkeit
VII. 3. 3. Haftungsprivileg
VII. 3. 4. Ursächlichkeit
VII. 4. Gestaltungsmöglichkeiten
VII. 4. 2. Rücktrittsvereinbarung
VII. 4. 3. Freiwilligkeitsgrundsatz
VII. 4. 4. Kündigungsrecht
VII. 4. 5. außerordentliches Kündigungsrecht
VII. 4. 6. Aufnahme in Mediationsvereinbarung
VII. 4. 7. Regelungen in dem Gesellschaftsvertrag, der Mediationsabsprache
VII. 4. 8. Sachverfahren
VII. 5. Mediationsklauseln in AGB
VII. 5. 1. AGBs nehmen auch im Bereich Mediation zu
VII. 5.2. Konfliktmanagementverträge
VII: 6. Aufklärungspflicht des Mediators
VII. 6. 1. hinreichende Aufklärung
VII. 6. 2. Vertragsinhalt der Mediationsvereinbarung
VII. 6. 3. Ergebnisoffenheit
VII. 7. Sachverfahren nach dem RDG
VII. 7. 1. Verwendete Rechtsüberlegungen des Nichtanwalts
VII. 7. 2. Mediation kein Rechtsverfahren
VII. 7. 3. Rechtslage
VII. 7. 4. Vergleich USA
VII. 7. 5. Ziel des RDG
VII. 7. 5. 1. Schutz der Anwaltschaft

VIII. Versöhnungsphase
VIII. 1. Die Interessenstrukturierung .Die 1. Stufe des Mediationsverfahrens nach Harvard
VIII. 1. 1. Die Versöhnungsphase
VIII. 1. 2. Mediator kann nötige Aufklärung betreiben
VIII. 1. 3. Kommunikationsmethoden
VIII. 1. 4. Exkulpation
VIII. 2. Einzelfälle
VIII. 2. 1. Haftung wegen Verzugs
VIII. 2. 2. Rücktritt
VIII. 2. 3. Unmöglichkeit/Unvermögen
VIII. 2. 4. Unmöglichkeit
VIII. 2. 5. Der Mediator erbringt seine versprochene Leistung nicht
VIII. 3. Haftungsbeschränkungen zugunsten des Mediators:
VIII. 3. 1. Keine Erfolgshaftung des Mediators aus Dienstvertrag
VIII. 3. 2. Eigenverantwortlichkeit der Parteien
VIII. 3. 3. Haftungsausschluss für Fahrlässigkeit
VIII. 3. 4. Haftung wegen fehlerhafter Führung des Verfahrens.

IX. Sachlösung
IX. 1. Trennung von Person und Interessen, Sachlösung
IX. 1. 1. Eintritt in die Sachlösung. – Hauptverfahren
IX. 1. 2. Rechtsauseinandersetzungen sind bequem
IX. 1. 3. Konfliktlösung zweite Phase des Verfahrens
IX. 2. Der Konflikt in der Mediation
IX. 2.1. strukturierte Konfliktlösung
IX. 2. 2. Der Beziehungskonflikt und seine Struktur
IX. 2. 3. Eskalationsursache
IX. 2. 4. Eskalation
IX. 2. 5. Unfähigkeit zur eigenen Konfliktlösung
IX. 2. 6. Streitabbau durch neutralen Dritten
IX. 2. 7. Deeskalation
IX. 2. 8. Verhalten des Mediators
IX. 2. 9. Position des Mediators im Verfahren
IX. 2. 10. gerichtsinterner Mediator
IX. 2. 11. Rechtsbindung des Mediators
IX. 3. gerichtsinternes Verfahren
IX. 3. 1. rechtliche Begleitung
IX. 3. 2.Vergleich zum richterlichen Hinweis, § 139 ZPO
IX. 3. 3. agent of reality
IX. 3. 4. evaluierender Mediator
IX. 3. 5. Rechtshinweise
IX: 3. 6. allgemeine Hinweispflicht
IX. 3. 7. moderierender Mediator
IX. 4. Anwaltsmediator
IX. 4. 1. Berufsregeln
IX. 4. 2. keine einseitige Parteivertretung
IX. 4. 3. Interessenwiderstreit
IX. 5. Notar als Mediator
IX. 5. 1. Beurkundungsgesetz
IX. 5. 2. Verhalten des evaluierenden Mediators :
IX. 5. 3. Besseres Ergebnis eines Gerichtsverfahrens
IX. 5. 4. Hinweispflicht auf wichtige Umstände
IX. 6. Die inhaltliche Mitwirkungspflicht des Mediators
IX. 6. 1. Prinzip der Allparteilichkeit und Neutralität des Mediators
IX. 6. 2. Persönliche Neutralität
IX. 6. 3. Verfahrensneutralität
IX. 6. 4. Unterschiede zum Richtermediator
IX. 7.Verfahrensstrukturen und deren Einhaltung durch den Mediator
IX. 7. 1. Das Verfahren setzt Bedingungen
IX. 7. 2. Sachaufklärung
IX. 7. 3. Emotionen
IX. 7. 4. Grundsatz der Informiertheit
IX. 7. 5. Offenbarung und ihre Nachteile
IX. 7. 6. Eigenverantwortlichkeit
IX. 7. 7. Einstellungsänderung
IX. 7. 8. Emotionsbeseitigung
IX. 7. 9. Prinzip der Vertraulichkeit und Verschwiegenheit
IX. 8. Mediator übernimmt Deeskalation
IX. 8. 1. Deeskalation im Gerichts- und Mediationsverfahren
IX. 8. 2. Deeskalationsverfahren bedürfen besonderer Sensibilität
IX. 9. Garantenpflicht
IX. 9. 1. Mediator garantiert Sicherheit
IX. 9. 2. Erkennbarkeit der Gewaltbereitschaft
IX. 9. 3. Maßnahmen des Mediators zur Deeskalation
IX. 9. 4. Haftung aus Garantenpflicht ( straf- und zivilrechtlich)
IX. 10. Garantenpflicht
IX. 10.1. Begründung
IX. 10. 2. Überwachungsgarant/Beschützergarant
IX. 11. Pflichtenkreis
IX. 11. 1. Garantenpflicht aus Dienstvertrag
IX. 11. 2. Überwachungspflicht
IX. 11. 3. Das Risiko der Deeskalation
IX: 11. 4. Fehlergeneigtheit
IX. 11. 5. Keine Fürsorge-Garantenpflicht
IX. 11. 6. Strafrechtliche Folge
IX. 11. 7. Ergebnis
IX. 12. Großmediationen
IX. 12. 1. Konflikte bei Großverfahren
IX. 12. 2. Mediierbarkeit
IX. 12. 3. historische Beispiele
IX. 12. 4. Gesetzesregelung und Vertraulichkeit
IX. 12. 5. Gesetz lässt Auslegung zu
IX. 12. 6. Großkonflikte unterliegen derselben Entwicklung wie Individualkonflikte
IX. 12. 7. Verfahrensgrundsätze
IX. 12. 8. Kostenproblem
IX. 12. 9. Einbindung Öffentlichkeit
IX. 12.10. Haftung

X. Eigenverantwortlichkeit
X. 1. Eigenverantwortlichkeit der Parteien. Haftungsbegrenzung, Haftungsübernahme
X. 1. 1. Grundbedingungen dafür
X. 1. 2. Eigenverantwortlich, höchste Verantwortungs- und Zurechnungsstufe
X. 1. 3.keine Vertretungsmöglichkeit
X .1. 4 Wille des Gesetzes
X. 5. Haftungsfreistellung des Mediators
X. 1. 6. Haftung der Parteien
X. 1. 7. Regress gegen Mediator
X. 1. 8. Keine Freistellung
X. 1. 9. Vergleichbarkeit der Haftung
X. 2. Der Mediationsrichter und seine Haftung
X. 2. 1. Tätigkeit des Mediationsrichters
X. 2. 2. Einzelfälle
X. 2. 3. Legitimation des Mediationsrichters und Tätigkeit eigener Art
X. 2. 4. verfassungsmäßige Richterposition
X. 2. 5. Folgen
X. 2. 6. Haftungsgrundlage
X. 2. 7. Sonderfall Entscheidung über Mediationsgeeignetheit
X. 2. 3. Besondere Verhältnisse
X. 2. 4. Mediationsvereinbarung mit Mediationsrichter
X. 2. 5. Überprüfung der Mediationsvereinbarung
X. 2. 6. Verfahrensbesonderheiten und rechtliche Vertragsgestaltung

XI. Allgemeinen Verfahrensregeln
XI. 1. 1. Vertraulichkeit
XI. 1. 2. Beteiligung an Vertrauensverletzung
XI. 1. 3. Nichtöffentlichkeit des Verfahrens
XI. 1. 4. Interesse an Öffentlichkeit
XI. 1. 5. Festlegung des Verhandlungsstils
XI. 1. 6. Pflicht zur Protokollführung
XI. 1. 7. Pflicht zur Neutralität und Allparteilichkeit des Mediators
XI. 1. 8. Pflicht zur Verschwiegenheit, Geheimhaltung
XI. 1. 9. Verschwiegenheit nach Abschluss des Verfahrens
XI. 2.Unwirksamkeit der Abschlussvereinbarung
XI. 2. 1. Folgen
XI. 3. Besondere Richtlinien
XI. 3. 1. Richtlinie EG
XI. 3. 2. Allgemeines
XI. 3. 3. Richtlinien der EU
XI. 3. 4. Europäischer Verhaltenskodex
XI. 3. 5. RDG
XI. 4. Fehler in der Abschlussvereinbarung
XI. 4. 1. Nichtige Abschlussvereinbarung
XI. 4. 2. Unwirksamer Vergleich
XI. 4. 3. Mediationsrichter
XI. 4. 4. Vollstreckbarkeit des Vergleiches
XI. 4. 5. Geheimhaltungspflicht
XI. 4. 6. Zeugnisverweigerungsrecht
XI. 5. Weiter denkbare Schadensfälle
XI. 5. 1. Vertragskündigung durch Mediator
XI. 5. 2. Vergleich Schiedsrichter
XI. 5. 3. Mediator
XI. 5. 4. Folgen
XI. 6.Kündigung durch die Parteien
XI. 6. 1. Grundsatz der Freiwilligkeit
XI. 6. 2. Freizeichnungen

XII Ergebnis
XII. 1.Vorvertragliche Haftung
XII. 2. fahrlässiger Verstoß
XII. 3. Verfahrensführung, grob fahrlässig
XII. 4. Verletzung von Pflichten
XIII Thesen

Vorwort

Die Mediation ist ein altes Verfahren. Sie hat mitgeholfen, große geschichtliche Ereignisse zu bewältigen und zu befrieden. Umso mehr erstaunt es, dass Mediation erst jetzt wieder aktuell wird, zu einer Zeit, in der die gängigen Verfahren des Jahrtausend alten Rechts ihre Probleme bekommen.

Mediation ist ein besonderes Streitbeilegungsverfahren, das oft sehr strittige und emotionale Beziehungen in der Form eines Austausches lösen soll. Dabei ist die Mediation und auch ihr Verfahren rechtlich bislang weitgehend unbearbeitet geblieben.

Ein zentrales Problem dabei ist die Haftung des Mediators, der sich nicht in exakt vorgegebenen Verfahrensordnungen bewegt, sondern der angepasst an die jeweilige Lage des zu lösenden, oft heftigen Streites, den gangbaren Weg finden muss, ohne dabei selbst in allzu große Risiken zu geraten.

Es soll ein Weg gesucht werden, der dem freiwilligen Streitbeilegungsverfahren gerecht wird und gleichzeitig dem Mediator einen möglichst weitgehenden Schutz bietet, um ihm Kreativität und eigene Handlungsfreiheit zu sichern.

Dabei sind. zunächst allgemeine Definitionen und Erläuterungen darzulegen und danach das Mediationsverfahren in seinem Haftungsbezug. zu erläutern.

I. Einleitung

I. 1 Problemfeld

Es soll versucht werden, eine mögliche Haftung des Mediators unter besonderer Betrachtung zivilrechtlicher Auseinandersetzungen im Rahmen seiner durchschnittlich qualifizierten Tätigkeit im Bereich des Zivilrechts einzugrenzen. Dabei ist klar, dass es eine Vielzahl von Rechtsbereichen gibt, bis hin zum Öffentlichen Recht, in denen die Verantwortlichkeiten jeweils anders verteilt sein können.

I. 2. Bedeutung des Themas

Die Haftung des Mediators ist im Grundsatz unbestritten[1]. Dabei lassen sich viele mögliche Schadensereignisse denken, allein der Bezug zu anhängigen Rechtsverfahren, zum Ablauf von Fristen, zur Gültigkeit von Absprachen, besonders der Abschlussvereinbarung und vieles mehr.

Mediation hat nach ihrem Auftrag Streitschlichtung zu betreiben, auch ihre besonderen Charakteristika, die einerseits in der Notwendigkeit liegen, teils heftig eskalierte Streitverhältnisse zu lösen und andererseits darin, dass Mediation noch keiner eigenen Berufsgattung angehört, noch keine eigene Verfahrensordnung besitzt, wie es andere freiberufliche Dienstleister längst haben. Mediator ist noch kein geschützter Titel. Dem Verfahren angepasste Verhaltensnormen entwickeln sich gerade. Dennoch wird das Mediationsverfahren immer mehr in Anspruch genommen. Es ist also absehbar, dass irgendwann Haftungsprozesse angestrengt werden, die Gerichte und Rechtswissenschaft zur Lösung des Haftungsproblems herausfordern werden. Einzelne Verfahren existieren bereits.[2]

I. 3. Mediation in Deutschland

Das Gesetzgebungsverfahren für ein nationales Mediationsgesetz hat am 29.06.2012 die legislatorischen Hürden passiert. Streitgegenstand zwischen dem Deutsche Bundestag und dem Bundesrat war die Regelung des Rechts des gerichtsfernen und des gerichtsinternen Mediariats. Der erreichte Kompromiss lässt beide Mediationsformen nebeneinander existieren.

I. 3. 1. wissenschaftliche Literatur

Die Literatur zur Position des Mediators, zu den verschiedenen Aspekten seiner Verfahrensführung, zu dem Rechte- und Pflichtenkodex der Beteiligten, hat bereits einen erstaunlichen Umfang erreicht. Die Haftung des Mediators ist allerdings bislang weder in der Literatur noch bei Gerichten einigermaßen umfassend diskutiert. Dabei ist die Haftung ein wesentlicher Gesichtspunkt zur Gestaltung des Verfahrens und zur Regelung von Kompetenzen, sowie auch für jeden, der sich als Mediator betätigen will.

Die bisherigen Konfliktlösungswege, die einen Alltagsvorgang in genormte Formen fassen und auf diesen genau geregelte, formelle Verfahren anwenden, befrieden nicht mehr, sie bedürfen deshalb der Anpassung an eigene individuelle Wege, die den Konflikt nicht durch Resignation, Unterordnung oder Frust vertiefen, sondern durch Überzeugung und neue Tatkraft lösen. Mediation ist ein Versuch, Lösungen durch Konfliktbearbeitung und einen Gesinnungswandel zu bewältigen und nachhaltig zu machen.[3] Der durch den Konflikt verursachte Schaden soll nicht nur ausgeglichen werden, er soll die Basis für eine bessere Zukunftsentwicklung sein.

I. 3. 2. Anderweitige Erfahrungen

Hinreichende Erfahrungen bestehen bereits. Seit Jahrzehnten gibt es gut funktionierende Mediariate in den Mutterländern der neueren Mediation, insbesondere in den USA und in Kanada, die der dortigen Justiz bereits in großem Umfang Entlastung gebracht haben[4]. Obwohl dort bereits Jahrzehnte öffentlich mediiert wird, hat die Haftung des Mediators in beiden Staaten bislang eine völlig untergeordnete bis überhaupt keine Rolle gespielt[5].

In Kanada gab es in den fast 40 Jahren bis heute keine einzige Haftungsklage gegen einen Mediator, in den USA sind es bislang nur vereinzelte Rechtsverfahren gewesen[6]. Dagegen hat Deutschland in seiner kurzen Mediationszeit bereits zahlenmäßig mehr Rechtsstreitigkeiten zu verzeichnen, als die beiden anderen großen Staaten in der langen Zeit zusammen[7].

Einer der Gründe mag darin liegen, dass der amerikanische Mediator eine dem Richter vergleichbare Position und damit ein hohes Ansehen und, was die Haftung angeht, auch die richterliche Haftungsfreistellung genießt, die judicial immunity[8]. Kanada hat die immunity nur in einzelnen Bundesstaaten eingeführt, die Wissenschaft steht der generellen Einführung kritisch gegenüber[9]. Die judicial immunity befreit auch die im Einzelfall involvierten Mitarbeiter des Mediators von jeglicher Haftung[10]. Aber die Entwicklung ist auch dort im Fluss.

I. 3. 3. Haftung und seine Position, ein enges Verhältnis

Die Haftung des Mediators hängt auch von seiner Position ab, die er und sein Verfahren in der Gesellschaft kraft seiner Tätigkeit genießen wird. Er muss sich durch Eignung, Fairness und Qualität durchsetzen. Deshalb kommt es auch auf den Wert des Mediationsverfahrens und die Stellung des Mediators in der Gesellschaft an. Er führt ein Streiterledigungsverfahren und er hat die Richter mit ihrer hervorragenden Reputation, an die er herankommen muss. Denn Vertrauen gibt es nur gegen absolute Verlässlichkeit in Person und Sache.

I. 3. 4 Person des Mediators, Erfahrungswerte von Siemens

"Die Erfahrungswerte von Siemens zeigen, dass Verhandlungstechnik und entsprechende Schulung des Mediators für eine erfolgversprechende Verhandlung nicht ausreichen. Sowohl für die Bereitschaft zur Mediation als auch letztlich für deren Erfolg ist die Person des Mediators entscheidend. So waren in der Vergangenheit vor allem Verfahren mit anerkannten, starken Persönlichkeiten und mit wirtschaftlichem Sachverstand, erfolgreich. Dabei muss es sich nicht notwendigerweise um Juristen handeln. Wichtig ist, dass beide Parteien von der Kompetenz des Mediators überzeugt sind und dessen Autorität anerkennen. Der Mediator muss sich also durch Verhandlungsgeschick, praktische Erfahrung in der Konfliktbeilegung und wirtschaftliches Denken auszeichnen. Theorielastige, psychologisch geschulte Mediatoren sind für Siemens weniger interessant[11]." Die Definition der Rolle des Mediators und seiner Prozessverantwortung, zeigt das gleiche Ergebnis.[12]

I. 4. Die geschichtliche Entwicklung.

Mediation ist keine Idee unserer Tage. Man wird zu Recht behaupten können, dass es eine Art der Streitschlichtung in Form einer zwischenmenschlichen Versöhnung schon längst vor den Verfahren gegeben haben muss, die ein Rechtssystem und sei es einen noch so bedeutungslosen Kodex, vorausgesetzt haben. Streit und seine irgendwie geartete Schlichtung müssen gleich alt sein, denn sonst gäbe es die Menschheit bereits nicht mehr[13].

I. 4. 1. Bedeutende historische Schlichtungsverfahren.

Mediative Verfahren von solcher Bedeutung, dass unsere Geschichte sie noch heute für erwähnenswert hält, gab es in vielen Formen. Herausgehoben werden sollen nur einige geschichtliche Großereignisse.

Erstmals wegen seiner historischen Schlichtungsleistung wird der griechische Philosoph und Staatsmann Solon (546 v. Chr. bis 559) erwähnt, dem es gelang, den seinem Staat drohenden Bürgerkrieg abzuwenden[14]. Nach ihm hat die Idee des Konsenses weitergewirkt und im Christentum eine tragende Grundlage gefunden, die sie heute noch besitzt. Das Christentum hat seine ursprüngliche Haltung von Vergeltung und Vergebung, wenn auch an den Wandel der Zeiten angepasst, beibehalten. Es hat den ganzen Menschen in ein christliches Verhaltensmuster mit Schuld und Sühne eingebunden und ihn danach in einer mediativen Form beurteilt[15].

Eine der größten Leistungen im Sinne einer Versöhnung war die Stiftung des Westfälischen Friedens von 1648 zur Beendigung des 30 jährigen Krieges, maßgeblich bewirkt durch den venezianischen Botschafter Alvise Contanini (in der Präambel des Vertrages erwähnt) und den Gesandten des Papstes Urban VII, Fibio Chigi.

Erst viele Jahrhunderte später fand der Vergleichs- und Schlichtungsgedanke Eingang in ein Gesetzeswerk, die Deutsche Civilprozessordnung vom 30.01.1877[16]. Aktiv verwendet wurde der mediative Gedanke in allen Vergleichs- und Sühnegesprächen immer, denn die Konfliktbearbeitung entspricht der menschlichen Natur im gleichen Maße wie seine Neigung zum Streit. Ebenso intensiv wirkt diese Idee auch in jeder Gesellschaft, die auch, wie die Natur, auf Ausgleich ausgerichtet ist. Wobei moderne Gesellschaften immer mehr zur Kompromisslosigkeit tendieren.

I. 4. 2.Alternativentwicklung, die logische Strukturierung

Gegen die nicht beherrschbaren Gefühle des Konflikts hat sich das logisch fassbare Justizverfahren entwickelt. Schon damals begann der Weg und Aufbau eines logisch geprägten Rechtssystems, dass heute ein solches Maß an Differenziertheit erreicht hat, dass der rechtssuchende Bürger fast von jeder Mitwirkung ausgeschlossen ist. Der objektive Verlauf hat einen größeren Anteil an den Überlegungen, als die subjektiven Interessen und Bedürfnisse des Bürgers. Dies und die landläufig festzustellende Überlastung der Gerichte, die ein zeitnahes Verfahren erschweren, fordern eine Anpassung an eine schnelle und wieder gefühlsgebundene Zeit, die keine Unterordnung unter einfache Regeln mehr will, noch dazu unter Entscheidungen, deren Begründung sie nicht mehr versteht. Sie wollen auch ihren Fall entschieden haben und nicht eine Auseinandersetzung von Rechtstheorien erleben müssen.

I. 4. 3. Individuen spielen keine Rolle

Die Geltung der Objektivität setzt die Bedürfnisse des Individuums zunächst an die zweite Rangstelle, bis schließlich völlig ohne Ansehung der Person entscheiden wird. Die Idee der Gewaltenteilung, die schon in der Antike galt, wird aufgegriffen. Sie erfordert hoch differenzierte Unterscheidungen der einzelnen staatlichen Funktionen. Auch Gewalten bedürfen der Begrenzung[17], die sowohl die Gewaltenteilung, aber auch die Gewaltenbalancierung, die sich gegenseitig kontrollieren, aktualisierte. Montesquieu, der bereits 1748 in seinem bedeuten Werk "De l'esprit des lois" die Gewaltenteilung definiert, zeigt den beginnenden Weg reiner Logik, den ein wachsender Konflikt kaum interessiert. Das entfernt sich vom eigentlichen Rechtssubjekt und seinen Anliegen. Man denke nur an die Probleme, die schon die Frage der Zuständigkeit bereiten können.

I. 4. 4. gesellschaftliche Anforderungen

Die Gesellschaft will beides. Sie möchte einerseits ein objektives, hochqualifiziertes Rechtssystem auf höchster Stufe, sie will sich aber auch in vielen, fast persönlichen Konfliktbereichen, selbst einbringen und ihre angepasste Lösung zusammen mit dem fast ausschließlich versachlichten Gerichtsverfahrens zeitnah finden.[18] Dabei sind die Grenzen eines konsensualen Verfahrens und der Unterschied zur reinen Logik, auch jedermann einsichtig. Diese Verfahren haben ihren eigenen Wertemaßstab.

Die Mediation, als eines der alternativen Lösungsverfahren, versucht beide Elemente zu verbinden. Sie ist also kein ausschließlich rechtliches Anliegen, in gleichem Maße sprechen gesellschaftliche, individuelle und sachliche Gründe mit. Das Problem des Verhältnisses der logischen und objektiven Strukturen der Gesellschaft zu den wirkenden individuellen Interessen des Individuums, muss neu durchdacht werden. Auch die Verfahrenszahlen der objektiven Gerichtsverfahren zeigen den Bedarf. Die Verfahren müssen mehr nach ihrer Eignung für den einen oder anderen Verfahrenstypus geordnet und eingeteilt werden.

I. 4. 5. Gleiche Überlegungen in den USA und Kanada

Bereits in den 70 er Jahren des 20. Jahrhunderts, haben aus den gleichen Gründen Amerika und Kanada über alternative Formen der Konfliktlösung nachgedacht und die Alternative Dispute Resolution –ADR entwickelt und damit die Mediation alsbald den Gerichtsverfahren als weiteres Verfahren erfolgreich zur Seite gestellt. Aus der "Pound Conference" 1976 in St. Pauls, Minnesota, in der Wissenschaftler, Richter und Anwälte über das unbefriedigende amerikanische Gerichtssystem diskutiert haben, entstand der Weg zu alternativen Verfahren[19]. Mit ausführlichen Berichten zur Pound Conference Dort hat sich Mediation entwickelt und bis heute bereits bewährt, die Gerichte entlastet und die Streitkultur nachhaltig in Richtung Konsens beeinflusst[20]. Mediation soll von ihrem neuerlichen Ursprung her, zur Beilegung von Konflikten außerhalb der staatlichen Gerichtsbarkeit dienen. Denn Gerichtsverfahren sind zur Lösung vieler Konflikte nur bedingt geeignet[21].

I. 4. 6. Entwicklung in Deutschland

In Deutschland gab es zwar wenige Bestimmungen, die ein alternatives Verfahren ermöglicht hätten[22], vgl. die Berufsordnung (BORA) für Rechtsanwälte und soweit ersichtlich[23],§ 155 das Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Erst die Europäische Mediationsrichtlinie[24] für grenzüberschreitende Streitigkeiten in Zivil- und Handelssachen, zwang zu politischen und legislatorischen Aktivitäten, weil eine Frist zur Ratifizierung auf den 01.05.2011 bestimmt war, die allerdings nicht eingehalten wurde. Das Gesetz liegt nunmehr vor.

Sinn all dieser Verfahren ist die personenbezogene Schlichtung von Streit und die Lösung der den Streit verursachenden Konflikte. Ähnliches gilt auch für die Rechtsprechung, auf deren objektiven, genau bestimmten Wegen die Lösung vorherbestimmt wird. Beides, die Rechtsprechung und die Mediation sind Verfahren der Streit- und Konfliktlösung. Das Verhältnis von Rechtsprechung und Mediation bedarf einer genau festgelegten Ordnung, weil es irgendwann auch um Zuständigkeiten geht.

I. 4. 7. Verfahrensvergleich

Vor der Regelung von Zuständigkeiten, gilt es die Verfahren der Mediation genau festzulegen und zu bestimmen, schon regen sich die Stimmen, die danach fragen, was bleibt noch für das Gerichtsverfahren und Vergleiche sind schädlich[25]. Ebenso die Position des Mediators einzugrenzen und die Art seiner Beteiligung und die, der Parteien, nebst deren Verfahrensrechten und -pflichten zu dokumentieren. Davon hängen die Rechtspositionen ab, die jede Seite einzunehmen hat, um auch ihre Verantwortlichkeit davon abzuleiten. Denn Haftung bleibt am Ende immer eine Rechtsfrage.

I. 5. Gesetzliche Regelung

Mediationsgeeignete Verfahren lassen sich eingrenzen und bestimmen. Dennoch legt das Mediationsgesetz keine bestimmte Verfahrenstypik fest. Dem vom Deutschen Bundestag beschlossenen Gesetzentwurf hat der Bundesrat zunächst widersprochen und weitergehende Regelungen für den gerichtsinternen Mediator gefordert. Der Vermittlungsausschuss hat am 27.06.12 einen Kompromissvorschlag vorlegt, dem der Bundestag am 28.06 12 zugestimmt hat. Der Bundesrat hat der Zustimmung am 29.06.12 nicht widersprochen.[26], sodass das Gentz mit der Unterschrift des Bundespräsidenten am 26. 07. 2012 verkündet worden ist.

Das Gesetz enthält hauptsächlich Verfahrensregelungen, die gesetzliche Definition der Mediation, sonst keine weitergehende Bestimmung, insbesondere keine über die Qualifikation des Mediators und seine mögliche Haftung. Mindestanforderungen sind festgelegt. Das legislatorische Ziel ist, die Entwicklung abzuwarten und sie weit möglichst zunächst der Praxis zu überlassen, sowie die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.05.2008 durchzusetzen[27].

Das Gesetz enthält in Art 2 einzelne Verfahrensbestimmungen, der einzelnen Verfahrensordnungen zur Sicherung der Mediation und ihrer Einbindung in laufende Gerichtsprozesse. Eine Haftungsregelung besteht nicht und ist von keiner beteiligten Stelle auch nicht empfohlen oder gefordert worden[28].

Deshalb sind Haftungsregeln abstrakt zu entwickeln. Das MedG teilt allerdings Verantwortlichkeiten zu, z.B. eigenverantwortliche Entscheidung der Parteien, keine Entscheidungsbefugnis des Mediators, die gleichzeitig für eine Haftungsregelung herangezogen werden müssen. In diesem Sinne ist eine klare Haftungsregelung gesetzlich geregelt und vorgegeben.

I. 6. Themenabgrenzung

I. 6. 1 Grundsätze

Das Mediationsverfahren teilt sich in zwei Bereiche. Die Lösung und Bearbeitung des zwischen den Parteien bestehenden Konflikts durch die Drittperson und das dafür anzuwendende Verfahren. Dies ist der Hauptteil, das wichtige Versöhnungsverfahren.

Ihm schließt sich die Lösung der sachlichen Differenzen in einem sachlich angepassten, zeitnahen Verfahren an, das der Mediator ausschließlich zu führen hat.

In beiden Teilen handeln die Parteien eigenverantwortlich und selbstbestimmt, der Mediator führt nur durch das Verfahren.[29]

Mediation hat einen Emotionen abbauenden Verfahrensteil, der seinen eigenen, individuell angepassten, Regeln unterliegt und andererseits die Verabschiedung vertraglicher Vereinbarungen durch gegenseitiges und vertrauliches Geben und Nehmen.

Das Spannungsverhältnis dieser beiden Themenfelder, der Streitbeilegung und Konfliktbearbeitung einerseits und dem schuldrechtlichen Austauschverhältnis, der Sach- und Rechtsauseinandersetzung, andererseits, ergibt die Position des Mediators, der nach der gesetzlichen Regelung unabhängig, neutral und ohne Entscheidungsbefugnis handelt[30] und dabei die konträren Parteiinteressen ausgewogen auszugleichen hat.

I. 6. 2 Allgemeine Haftungsstrukturen.

Grundlage der Haftung ist sein Recht zu bestimmten Handlungen, die fehl gehen können. Der Schwerpunkt der Tätigkeit kann auf der Streitbeilegung, dem formellen Verfahren, oder der Sach- und Vertragsgestaltung, der einigermaßen ausgewogenen Vergleichsregelung liegen. Handelt es sich um ein vornehmlich von der Konfliktbearbeitung geprägtes Verfahren, dann sind Verfahrensaspekte vordringlich, ist es ein Austauschverfahren des do ut des, des Synallagmas zwischen den Parteien, dann überwiegt der Vertragscharakter mit seinen, für den Mediator, typischen vertraglichen Erfüllungspflichten.

I. 6. 3 Besondere Elemente

Diese abstrakten Regelungen sind auf die spezielle Eigenart des Mediationsverfahrens anzupassen, wobei auch die Parteien Wünsche für ihr Verfahren und besondere Regelungen vorgeben können. Die gesetzlichen Grundlagen sind allerdings unverzichtbar, sie bestimmen den äußeren Rahmen des Verlaufs. Dennoch geht es immer um die Bearbeitung des individuellen Konflikts, den nur die Parteien bestimmen und nach ihren Interessen gelöst haben wollen.[31] Der individuelle Konflikt der Parteien ist die Aufgabenstellung an den Mediator, der er sich stellen muss. Das Verfahren bedarf deshalb nicht unbedingt der Objektivität der Rechtsnorm.[32]

II. Definition der Mediation

II. 1. Allgemeine Definition der Mediation

Das Mediationsgesetz definiert in seinem § 1 Abs. 1 und Abs. 2 die Mediation allgemeinverbindlich, wie folgt:[33]

"Mediation ist ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mit Hilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben."

"Ein Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person, ohne Entscheidungsbefugnis, der die Parteien durch die Mediation führt."

II. 1. 1. Mediation als Sammelbegriff

Ein exakt geregeltes, mit einer verbindlichen Verfahrensordnung festgeschriebenes Verfahren für die Durchführung der Mediation, enthält diese Definition nicht. Dies ist auch nicht möglich, weil die Streitschlichtung von dem jeweils individuellen Einzelfall und dessen Notwendigkeiten abhängig ist. Mediation stellt also einen Sammelbegriff für eine Vielzahl von unterschiedlichen Konfliktlösungsverfahren dar, bei dem ein jedes Verfahren die individuellen Besonderheiten seines Versöhnungsteils zur Anwendung bringt.[34] Im Gegensatz zum Gerichtsverfahren werden hier die individuellen Anliegen zur Grundlage und zum Inhalt gemacht.

Diese Besonderheit des Verfahrens lässt naturgemäß unzählige Definitionen der Mediation zu, deren Darstellung sich durch die gesetzliche Festlegung nunmehr erübrigt hat. Dennoch gelten auch individuelle, aber strukturelle Elemente, die gegeben sein müssen, um ein Mediationsverfahren annehmen zu können.

II. 1. 2. Definitionsmerkmale, Strukturelemente der Mediation

II. 1.2.1. Das Verfahren

Nach gesetzlicher Definition ist das Verfahren vertraulich, strukturiert, freiwillig, eigenverantwortlich und einvernehmlich.[35]

II. 1. 2. 2. Mediator

Dazu führt ein Mediator, der unabhängig, neutral, ohne Entscheidungsbefugnis handelt.[36] Er berät mit Sachkompetenz.

II. 1. 2. 3. Verfahrensziel

Auch das Verhandlungsziel ist definiert, als ein Verfahren, das mit Hilfe des Mediators eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts der Parteien anstrebt.[37]

II. 2. 1. Verfahren, vertraulich, strukturiert, eigenverantwortlich, einvernehmlich.

Diese Verfahrenselemente gelten für alle beteiligten verbindlich. Die Parteien sichern sich in ihrer Vereinbarung die einhaltung dieser Grundlagen gegenseitig zu, weil nur unter ihrer objektiven Geltung, die der Mediator zu garantieren hat, eine eigenverantwortliche und einvernehmliche Lösung erreichbar ist. Dabei muss jede Partei der anderen gegenüber das Maß an Offenheit und Vertrauen entgegenbringen, das zur Lösung des Konflikts notwendig ist. Der gesetzlich geregelte Verfahrensstand setzt bereits die Versöhnung voraus. Die gesetzliche Definition überlässt demnach die Versöhnungsphase, in der noch Kampf und Streit herrschen und alles andere als Vertraulichkeit und Einvernehmlichkeit gegeben sind, dem Mediator und den Parteien.

II. 2. 1. 1. Vertraulichkeit

Vertraulich im Sinne dieses Verfahrenss bedeutet auch, dass jede Partei das Risiko in Kauf nehmen darf und kann, auch sie belastende Vorstellungen über eine andere Partei preiszugeben, um die eigene innere Blockade für eine Verfahrenslösung zu überwinden. Das kann auch sachlich ungerechtfertigte Darstellungen, die bis zu Beleidigungen gehen können, zu Lasten einer anderen beteiligten Partei umfassen. Nur auf dieser Basis lässt sich eine vertrauliche Öffnung der inneren Blockade erreichen.[38]

Der Mediator hat die notwendige Einsicht der Beteiligten für die vertrauliche Bereitschaft zu entwickeln, die dann auch vermeidet, dass Darlegungen mit möglicherweise beleidigendem Inhalt nicht zu neuen Konflikten führen. Er muss die gelingende Kommunikation erreichen.[39] Diese Äußerungen müssen stets vertraulich bleiben und können unter keinen Umständen öffentlich werden.

Dazu muss das Verfahren strukturiert sein und nach den von den Parteien anerkannten Regeln verlaufen. Es bedarf einer Art Verfahrensordnung, die einvernehmlich aufgestellt ist und an die sich alle Beteiligten halten. Eine Verfahrensordnung nicht im Sinne der Zivilprozessordnung, aber es bedarf der Grundlagen, die ein faires, zwischen den Parteien gleichwertiges Verfahren, mit gleichen Rechten und Pflichten garantiert. Wer den anderen beleidigt, muss selbst mit Beleidigungen rechnen. Wo sind die gegenseitig akzeptierten Grenzen.

II. 2. 1. 2. Mediator

Der Mediator ist notgedrungen ein Dritter, eine Verfahrenspartei scheidet damit zwangsläufig aus, weil diese nicht unabhängig, neutral und nicht ohne Entscheidungsbefugnis wirken kann. Eine, über dem Verfahrensverlauf stehende Persönlichkeit ist gefordert.[40] Der Mediator trägt die Prozessverantwortung für das Verfahren.[41]

II. 2. 1. 2. 1. Unabhängigkeit

Unabhängig ist der Mediator, wenn er keine eigenen Interessen, außer seinen direkten Verfahrensinteressen, am Verfahrensausgang hat, wenn er keine Interessen in Bezug auf den Streitgegenstand besitzt und auch keine besonderen Beziehungen zu einer der beteiligten Parteien bestehen[42]. Die normierte Unabhängigkeit in § 1 Abs 2 MedG[43] ist vor allem personenbezogen zu verstehen. Sie betrifft in erster Linie die persönliche Unabhängigkeit von den Parteien[44].

§ 3 Abs. 1 MedG dient der Sicherung der Neutralität und Unabhängigkeit des Mediators. Dazu zählen besonders persönliche oder geschäftliche Verbindungen zu einer Partei oder ein finanzielles oder sonst eigenes Interesse am Ergebnis der Mediation. Solche Umstände muss der Mediator offenlegen, er darf dann nur tätig werden, wenn die Parteien ausdrücklich zustimmen[45].

II. 2. 1. 2. 2. Neutral

Neutral ist der Mediator, wenn er während des Verfahrens ein ausgewogenes und vergleichbares Verhältnis zu den beteiligten Parteien entwickelt[46]. Zu seinen Aufgaben zählen insbesondere die Informations- und Hinweispflichten[47] sowie die Offenbarungs- und Informationspflichten[48]. Aus der Neutralität erwächst Vertraulichkeit, die das Verfahren nicht öffentlich macht, eine ausdrückliche Regelung der Nichtöffentlichkeit[49], ist deshalb nicht erforderlich, allerdings kann die Öffentlichkeit gewünscht sein, was zu regeln wäre[50]. Er hat allen Parteien gleichmäßig zu dienen. Wegen dieses über die bloße Neutralität hinausgehenden aktiven Elementes, wird teilweise auch von einer Pflicht des Mediators zur Allparteilichkeit gesprochen[51].

II. 2. 1. 2. 3. Entscheidungsbefugnis

Um beide Elemente, die Unabhängigkeit und Neutralität, zu sichern, hat der Mediator keine Entscheidungsbefugnis. Hätte er eine solche, dann müsste er sich notgedrungen auf eine Lösung und damit auf die Seite einer Partei begeben, denn nur eine Ansicht eines Problems kann richtig sein. Er ist behilflich zur Streitschlichtung und Vergleichslösung, ohne eine inhaltliche Stellung zu beziehen. Dazu stellt er seine Schlichtungsfähigkeit und Sachkenntnis zur Verfügung. Das ist die Leitfunktion seiner Verfahrensführung, die er einzuhalten hat. Die fehlende Entscheidungsbefugnis ist die Kehrseite der[52] genannten Eigenverantwortlichkeit der Parteien, die ihm befähigt, eine allseits vorteilhafte Einigungsposition zu entwickeln[53].

II. 2.1.3 Verfahrensziel

Das MedG konkretisiert die Verantwortung des Mediators für ein strukturiertes Verfahren, in dem eine von den Parteien selbstverantwortete Konfliktlösung ermöglicht werden soll[54].

Der Mediator hat Hilfestellung zur einvernehmlichen Ziellösung zu gewähren. Die Parteien entscheiden eigenverantwortlich. Jede Lösung ist ihre Entscheidung und nicht die des Mediators. Der Mediator darf also keinen solchen Einfluss ausüben, dass die Eigenverantwortlichkeit beeinträchtigt oder gar aufgehoben ist, der Begriff "keine Entscheidungsbefugnis" grenzt insoweit den der "Eigenverantwortlichkeit" der Parteien ab und bestimmt exakt die Zuständigkeiten zwischen ihm und den Parteien. Er hat das Verfahren stets so zu führen, dass beide Verfahrenselemente ihrem Wesensinhalt nach erhalten bleiben und der Abgrenzungsrahmen der fehlenden Entscheidungsbefugnis zur Eigenverantwortlichkeit gewährt ist. Er beendet das Verfahren, wenn er feststellt, dass eine Partei in ihrem eigenverantwortlichen Verhalten erheblich eingeschränkt oder dazu überhaupt nicht in der Lage ist[55].

Die Befugnisse der Parteien im Streitverlauf heben die des Mediators auf. Die Parteien haben Vorrang zur Lösung des Streits. Und dies auch im materiellen, inhaltlichen Sinne. Im Gegensatz zum Gerichtsverfahren gelten nicht Gesetze zur Verfahrensgestaltung und Lösungsfindung, sondern die Freiwilligkeit und die Eigenverantwortung der Parteien, die sich ihre eigenen Regeln selbst geben können. Das MedG[56] verpflichtet den Mediator, sich zu vergewissern, dass die Parteien Erklärungen und Vereinbarungen in Kenntnis der Sachlage treffen und ihren Inhalt verstehen[57].

II. 2. 1. 3. 1. Herrschaft der Parteien

Der Begriff Eigenverantwortlichkeit auf Seiten der Parteien und die fehlende Entscheidungsbefugnis auf Seiten des Mediators, legen den Verlauf des Verfahrens eindeutig mit allen seinen Inhalten in die Hände der Parteien. Sie sind die Herren des Verfahrens, der Mediator lenkt insoweit, als die formellen Grundsätze der Fairness und sachlichen Richtigkeit gegeben sein müssen[58].

Der Mediator hat die Verantwortung für das Verfahren und die „gelingende Kommunikation“ zwischen den Parteien. Er hat auf die Einhaltung der Vereinbarungen und Verfahrensregeln zu achten und für die Schaffung einer adäquaten Verhandlungsatmosphäre zu sorgen[59]. Dies zeigt den komplexen, gegenseitigen Bezug von Mediator zu den Parteien.

II. 2. 1. 3. 2. Parteien nur natürliche Personen

Dabei ist einleuchtend, dass Parteien nur natürliche Personen sein können, die in der Lage sind, einen Konflikt zu entwickeln und diesen zu lösen. Dies ist auch in einer Stellvertreterfunktion für eine Juristische Person denkbar. Ob für die Parteien der Mediation die Geschäftsfähigkeit Voraussetzung ist, mag bezweifelt werden, weil auch beschränkt Geschäftsfähige die Fähigkeit zu erheblichen Konflikten und deren Lösung besitzen können. Z.B. Behinderte mit hinreichendem Einsichtsvermögen.

Einem Gerichtsverfahren liegt stets ein Streit über entgegengesetzte, aber rechtlich entscheidbare Positionen zugrunde. Auch die Mediation bezieht sich auf solche Streitpositionen, die zwischen den beteiligten Parteien bestehen und nicht unbedingt nach Rechtsgrundsätzen entscheidbar sein müssen. Der Konflikt steht höher, als das Recht.

II. 2. 1. 3. 3. Freiwilligkeit

Die Parteien entscheiden grundsätzlich selbst, ob sie eine Mediation durchführen wollen. Es ist mit dem Prinzip der Freiwilligkeit vereinbar, wenn die Mediation von einem Gericht vorgeschlagen, angeordnet oder gesetzlich vorgeschrieben wird[60]. Nach Beginn des Verfahrens übernimmt die Eigenverantwortlichkeit Elemente der Freiwilligkeit.

II. 3. Streit und seine Bearbeitung

II. 3. 1. Der formale Rechtsprechungsbegriff.

Auch der Mediation liegt ein Streit und damit ein Konflikt zugrunde. Dabei ist zu definieren, welche Art von Streit mediiert werden kann, welche Streitqualität gegeben sein muss und welche Qualität der Streitbewältigung vorzuliegen hat. Der Mediator hat zu prüfen, ob eine Mediationseignung des Sachverhalts vorliegt.

II. 3. 1. 1. Gerichtlicher Streit

Eine Definition der generellen Streitschlichtung existiert nicht. Deshalb kann der Rechtsprechungsbegriff behilflich sein. Die herrschende Meinung definiert den Rechtsprechungsbegriff geprägt durch das Vorliegen eines rechtlich relevanten Streitverhältnisses, das zu entscheiden ist[61]. Rechtsprechung und Streitbehandlung wird identisch betrachtet.

Streit in diesem Sinne ist die Geltendmachung von Rechten gegen den Widerspruch eines anderen oder die Gegensätzlichkeit von Rechtsbehauptungen der verschiedenen Parteien.

Die Uneinigkeit ist der Regelfall, die Einigkeit die Ausnahme[62]. Streit tritt auch im Verhältnis zu Verwaltungen und öffentlichen Organisationen auf, wenn verschiedene Ansichten über eine allgemeine Rechtsauslegung vorliegen, wobei kein persönliches Engagement ursächlich sein muss. Das bloße Interesse an einer sachlichen Einigung reicht hin. Streit in diesem Sinne ist auch der akademische Streit um die Bewertung eines Anliegens. Dieser ist grundverschieden zu dem persönlichen Streit, der einem Konflikt zugrundeliegt.

II. 3. 1. 2. Streitqualität

Bedeutsam ist, dass verschiedene Personen zu demselben Sachverhalt verschiedene Meinungen haben, die gerichtlich entschieden werden können. Besteht keine Möglichkeit einer Gerichtsentscheidung, dann hat der Streit nicht die für das Gerichtsverfahren geforderte Qualität eines rechtlichen Unterschieds. Der sachliche Streit über technische Zusammenhänge ist rechtlich nicht qualifiziert, solange er sich nicht zu einem rechtlichen Streit entwickelt hat.

Ist sich ein Ehepaar einig, dass es rechtlich zulässig ist, vor einer Kirche mit der nötigen Genehmigung zu betteln, dann kann die Ehefrau, die dies nicht will, kein gerichtliches Verbot erwirken, das dem Mann das Betteln untersagt.

II. 3. 1. 3. Streit und Konflikt

Streit und Konflikt als soziale Phänomene werden in ihrer inhaltlichen Auslegung sehr weit gefasst[63]. Wenn Mediation ein alternatives Verfahren und damit ein Unterschied zum autoritativen Gerichts- und Schiedsgerichtsverfahren sein soll, dann müsste nur mediiert werden können, was auch gerichtlich durchsetzbar ist.

Es ist aber nicht einzusehen, weshalb ein Streit zwischen Partnern, bei denen wegen der, beiden Partnern bekannten klaren Rechtslage, ein Gerichtsverfahren keine Lösung brächte, nicht mediiert werden sollte. Wenn die Ehefrau nicht will, dass ihr Ehemann vor der Kirche trotz Genehmigung bettelt, dann mag sie dafür ihre mediierbaren persönlichen, moralischen oder religiösen Gründe haben, die zwar nicht rechtlich aber mediierbar einer Lösung zugeführt werden können. Denn Mediation ist nicht nur die Streitlösung über Rechtsfragen. Der Deutsche Bundestag zählt die Mediation vielmehr eher zur Sachdiskussion als zur Rechtsentscheidung[64].

II. 3. 2. Akademischer Diskurs

Reduziert man den Streit auf seine verschiedenen logischen Argumente, wie er im akademischen Diskurs freundschaftlichen Argumentierens verläuft, dann genügt die rein logisch geprägte Sachdiskussion. In diesem Diskurs brennt das wissenschaftliche Feuer, aber nicht das des feurigen Streits. Der Diskurs produziert keinen Konflikt.

Das ist sonach nicht des Lebens blutiger Alltag. Dort wird begeistert gefochten und da verlangt Befriedung, ein tiefergreifendes Vorgehen an den Wurzeln der Auseinandersetzung, die so fundamental in die Persönlichkeit greifen, dass der Streit sogar Inhalte verschieben kann und von da ab logisch nicht mehr beeinflussbar ist. Befriedung verlangt ein Umdenken. Weil es auch oft genug um die Existenzen der Beteiligten geht[65]. Streit im Sinne der Mediation verlangt mindestens eine emotionale, sozial bedeutsame Beteiligung der Parteien[66]. Der freundschaftliche Diskurs auf hoher wissenschaftlicher Stufe, wäre nicht mediierbar.

Rechtsverfahren existieren auch, obgleich ihnen kein Streit zugrunde liegt. Deshalb wird bezweifelt, ob der Begriff Streit noch ein geeignetes Abgrenzungsmerkmal ist[67]. Wesentlich überzeugender sind die Ziele und die Merkmale der Streitlösung, der Entscheidung und des Vergleichsabschlusses, also das Ziel und die Lösung eines Verfahrens[68]. Denn Rechtsprechung hat neben der reinen Streitlösung längst auch andere Aufgaben, z. B. die der Rechtsfortbildung, der kein Streit zugrunde liegen muss, die vielmehr Strukturen bildet.

II. 3. 3. Streit und Konflikt

Streit kann die freundschaftliche und akademische Diskussion eines interessanten Themas sein. Er setzt nicht die eigene, engagierte und soziale Eingebundenheit voraus. Der Konflikt dagegen geht tiefer, bei ihm streitet das persönliche Engagement und Eigeninteresse heftig mit und bekommt soziale Bedeutung, weil es den öffentlichen Frieden gefährden kann[69]. Der akademische Streit ist nicht justiziabel.

Der akademische Streit muss fortbestehen, für ihn wäre ein, vielleicht fauler, Kompromiss sogar tödlich. Konflikte jedoch, die schon dunkle Hintergedanken geboren haben, kümmert das logische Zwischenspiel und die akademische Differenzierung zwischen Besitz und Eigentum oder Kondiktion und Vindikation wenig, sie bedürfen keiner Entscheidung, sondern einer Entflechtung. Und oft hat der Eindruck, den das große Gerichtgebäude und sein Verfahren in dunkler Robe und autoritativem Verhandlungsstil, hinterlassen haben, mehr bewirkt, als das fein begründete logische Urteil. Respekt und Würde vernichten allen Streit. Alte Fränkische Weisheit. Die Art der Entscheidung, Konfliktbearbeitung und logische Streitentscheidung sind die beiden grundlegenden Unterschiede.

II. 3. 4. Konfliktbearbeitung im Rechtsverfahren

Konfliktbearbeitung war bislang ein gütliches Zureden. Den Wert des in der Geschichte geübten "gütlichen Zuredens" bestreitet zwar Levin schon 1915, als durch die Rechtsgeschichte widerlegten Idealismus[70]. Mediation ist aber kein bloßes gutes Zureden. Mediation ist Konfliktbehandlung durch die Beteiligung eines qualifizierten Dritten. Konfliktbehandlung ohne Drittbeteiligung ist keine sachgerechte Lösung. Demgegenüber hält Prütting Schlichten statt Richten für eine noch immer gute Alternative[71].

II. 3. 4. 1. Konflikt muss behandelt, nicht entschieden werden

Dabei setzt sich die Erkenntnis durch, dass Konflikte nicht entschieden werden können, sie bedürfen der Behandlung, also einer gewissen Art von Therapie[72] Der Gedanke liegt auch § 279 ZPO zugrunde, ist in den Kommentaren aber kaum erörtert[73]. Die Mediation als Konfliktbehandlung, mit dem Ziel einer Konfliktbereinigung, könnte beide Elemente der Konfliktbehandlung mit der Konfliktentscheidung in einem Verfahren verbinden[74]. Konfliktlösung im Rechtsstreit ist bislang durch feste Regeln, die ein faires und gerechtes Verfahren garantieren, kaum geschehen. Jetzt erst stellt man fest, dass allein solche Vorschriften nicht mehr akzeptiert werden, das Rechtssubjekt will sein Recht haben. Denn die Beziehungs- und die Sachebene stehen im Zustand der Verflochtenheit.[75]

Der Gedanke einer völligen und totalen Konfliktlösung oder gar einer konfliktlosen Zeit, bleibt allerdings eine Utopie[76]. Zwischen diesen Polen streben die Bemühungen. Stets hat der gute Mediator die besten Grundlagen zu bereiten, die den Parteien den eigenen Konfliktbehandlungsweg aufzeigen und ermöglichen. Konfliktlösung ist dabei von den Begriffen her keine reine Sachlösung, immer betrifft sie auch die persönliche Betroffenheit. Streit dagegen hat diese Tiefe nicht.

II. 3. 4. 2. Konflikt wirkt tief

Konfliktlösung wirkt sich auf die Gesellschaft aus. Es bestärkt die konsensualen Kräfte und verhindert die Eskalation von Streit. So wie das logische Verfahren der Gerichtsbarkeit die Lösung nahe legt und damit die Schwelle zum gerichtlichen Streit senkt, weil sich logisch jeder im Recht fühlen kann. Gerichtsverfahren bestimmen das Niveau der Konfliktbehandlung. Das Mediationsverfahren bedarf in seinem Bereich der Qualität der Alternativlosigkeit, ein besseres gibt es nicht.

II. 3. 5. Derzeitige Konfliktbehandlung in Deutschland

Die Beseitigung eines Konflikts ist das wichtigste Anliegen der Mediation. Die Vergleichbarkeit zum Gerichtsverfahren wird durch den von der Justiz etablierten Mediationsrichter dokumentiert. Konflikte sind individuelle Befasstheiten mit einem eigenen Anliegen, das nur der Betroffene in seiner Form sieht, jeder andere dagegen in wieder anderer Weise. Die Mediation hat diesen Umständen Rechnung zu tragen. Gerichtsverfahren kümmern sich darum nicht. Da es um das objektive Recht und dessen Wahrung geht, scheiden subjektive Wertungen und Ansichten aus. Bei der Mediation ist es genau umgedreht.[77]

Der persönliche Konflikt ist das persönliche Anliegen der Parteien und es bleibt ihr Problem. Wird es bereinigt, dann befriedet es die konfliktäre Auseinandersetzung zwischen den Parteien, löst die Blockade und lässt Kreativität entstehen. Wird es nicht bereinigt, schwelt der Streit mit immer neuen Argumenten und Anschuldigungen weiter.

II. 3. 5. 1. Mediation mit gesellschaftlichem Ziel

Die bloß rechtliche Auseinandersetzung leistet diese Aufgabe nicht. Deshalb ist es auch Ziel des MedG, die starke Verrechtlichung der Gesellschaft zurückzudrängen und zu einem Konsensdenken zu gelangen[78]. Sinn der Konfliktbehandlung ist dessen Bearbeitung, möglichst auf dem Niveau, das Gerichte erreicht haben, wobei es um alle Arten von Konflikten geht, auch derjenigen, die nicht justiziabel sind. Die Stärkung der konsensualen Kräfte einer Gesellschaft, vermeidet Konflikte durch eine erweiterte kreative Sicht, die nicht auf einfache Rechtsformel begrenzt ist und die sich auch nicht darauf begrenzen lassen.

II. 3. 6. gesellschaftliche Akzeptanz

Inzwischen hat die mediative Praxis auch in Deutschland einige Jahre an praktischer Erfahrung erworben. Dies gilt vor allem für die gerichtsinterne Mediation, die wegen ihrer Vorteile und der erreichten Zufriedenheit immer mehr angenommen wird und größeres Ansehen bekommt[79].

Die Einschätzung des bisherigen Verlaufs vor allem der gerichtsintern und der, von einigen gerichtsfernen Praxen durchgeführten Verfahren, ist überaus positiv[80]. Mit der statistischen Auswertungen von über 314 befragten Parteien gerichtsinterner Mediation, von denen lediglich 1,6 % keine Angaben gemacht haben, dafür aber 85,6 % mit der Mediation zufrieden waren, (dabei 24,8% sehr zufrieden, 60,8% eher zufrieden), lediglich 12,9% geben an, mit der Mediation nicht zufrieden zu sein, davon 2,9 % sehr unzufrieden und 9,9% eher unzufrieden. Mediation hat damit eine Eigenständigkeit erreicht, die sie von dem Gerichtsverfahren unabhängig macht.

II. 3. 6. 1. Mediationsverfahren noch weithin unbekannt

Zu beachten ist allerdings, dass derzeit eine ziemliche Diskrepanz zwischen den Möglichkeiten des Mediationsverfahrens und seinem jetzigen Einsatz besteht, weil das Verfahren noch weithin unbekannt ist.[81] Die Mediation ist seit kurzem erst strukturell verankert[82]. Allerdings steigt das Interesse auch in der Justiz[83].

Die private Mediatur nimmt beständig zu. Es mag sein, dass der Richtermediator nach einer Bewährungszeit von den privatzugelassenen Mediatoren zur Gänze ersetzt wird[84]. Der Markt regelt die Verteilung. Deshalb bleibt es eine akademische Frage, ob das gerichtsinterne Verfahren in das Mediations-Gesetz Eingang finden und dort geregelt werden soll. Seine Funktion bleibt auch nach der Neuregelung rechtlich dennoch möglich und wird auch weitergeführt werden, die Gerichte haben sich darauf mit gutem Ergebnis eingestellt[85].

Zudem hat die Verfahrensnähe des Prozesses zu dem anschließend verlaufenden Mediationsverfahren seinen Vorteil, auch mit allen zwischen den Verfahren bestehenden Wirkungen, vom Ruhen des Zivilverfahrens begonnen, bis zur Vollstreckbarkeit des abzuschließenden Mediationsvergleichs. Die mögliche Flexibilität die beide Verfahren den Parteien gewähren, ist anderweitig nicht zu ersetzen.

II. 3. 7. Vergleichbarkeit zu Gerichtsverfahren

Aus dieser Erkenntnis folgt der Schluss, die Parteien wünschen ihre Beteiligung in Verfahren und Entscheidungen, die eine hohe Qualität und damit eine Vergleichbarkeit zu Gerichtsverfahren besitzen, die ihre Interessen bewerten, die ökonomisch und zeitnah sind und ihre Konflikte bearbeiten. Sie wollen sich wiederfinden und nicht nur unverständliche Rechtstheorien diskutieren.

Dabei lässt sich aus der Vielzahl von alltäglichen Verfahren vor Zivilgerichten eine ganz spezifische Gruppe von Verfahren als besonders geeignet für die Mediation eingrenzen. Die Gerichte haben die neue Entwicklung bereits selbst aufgenommen und eigene Versuche gestartet. Von dem geplanten Multi Door Courthouse, das sich in den USA an vielen Stellen etabliert hat, ist Deutschland allerdings meilenweit entfernt[86]. Der Grund dafür könnte in den Stärken des Deutschen Gerichtsystems liegen[87]. Derzeit bekommt der Mediator alle Verfahren verschiedenster Qualität, was auch seine Position erheblich angreifbarer macht.

II. 3. 8. Streit als Ausgangspunkt

Diese Betrachtung zeigt, dass Streit allein nicht mehr der Anlass zur Eingehung eines Verfahrens ist, sei es die Mediation oder das Gerichtsverfahren. Es ist vielmehr die gesellschaftliche Unfähigkeit zur Streitlösung, die ohnmächtig macht und die Hilfe des Dritten erfordert. Der Mediator ist der neue Katalysator, der die Gesellschaft wieder konsensfähig gestalten soll.

II. 3. 9. Maßnahmen der gerichtlichen Praxis

Dieses Bedürfnis des Einzelnen hat die Gesellschaft aufgenommen. Der Gesetzgeber hat auf die gesellschaftlichen Veränderungen reagiert. Nach erfolgreichen Tests in der Gerichtspraxis, besonders der Familienrechtsstreitigkeiten, hat die Experimentierklausel[88] alternative Verfahren hervorgebracht und zwar in nahezu allen Bundesländern[89]. Die ZPO Reform eröffnet seit dem Jahre 2001[90], die Abgabe von Verfahren in eine außergerichtliche Streitschlichtung. Auch die Richtlinie des Europ.Parlaments[91] veranlasst einige Bundesländer Pilotprojekte zu untersuchen, die Mediation in die Gerichtsbarkeit einzugliedern und zu beauftragen[92]. Im Grunde genommen konnte diese Arbeit nur von der Justiz selbst durchgeführt werden, weil niemand von außen in den hochspezialisierten und qualifizierten Ablauf der Gerichtsbarkeit einwirken und ein vergleichbar qualitatives Verfahren der Mediation bereitstellen konnte.

II. 3. 9. 1. Projekte der Bundesländer

Aufgezählt seien nur einzelne Projekte der Bundesländer, z. B. das Güterichterprojekt Bayern, des bayrischen Staatsministeriums der Justiz von 2006. Insoweit zum Zwischenbericht von Gregorz, Zwischenbericht zur Evaluation des Modellversuchs "Güterichter des Bayrischen Staatsministeriums der Justiz vom Februar 2006", derselbe in ZKM 2006[93], Abschlussbericht zur Evaluation des Modellversuches Güterichter Juli 2007 zum Projekt "Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen", siehe niedersächsisches Justizministerium und Projekt Abschlussbericht "Projekt gerichtsnahe Mediation in Niedersachen" von Februar 2005.

Zum Projekt "Gerichtliche Mediationen in Berliner Zivilgerichten"[94], zum Projekt in Mecklenburg Vorpommern[95], mit einem Erfahrungsbericht des Landgerichts Rostock. Zum Projekt in Schleswig-Holsteinischen Gerichten[96], dazu Einzelberichte der 6 beteiligten Gerichten[97] Erfahrungen mit gerichtsinterner Mediation am Landgericht Frankfurt am Main[98], zum Projekt der hessischen Verwaltungsgerichtsbarkeit[99].

II. 3. 10 Wahlfreiheit des Verfahrens

Gerichte stellen den Parteien teilweise im gleichen Gebäude zwei getrennte Verfahrensarten zur Verfügung. Den Zivilprozess und das Mediationsverfahren. Bislang allerdings nur in der Weise, dass der Zivilprozess anhängig gemacht werden musste, um anschließend nach dem Willen der Parteien in ein Mediationsverfahren übergeleitet zu werden. An dieser Stelle stehen die Parteien mit jedem Fuß in einem anderen Verfahren. Es ließe sich auch denken, dass der gerichtsinterne Mediator eine Alternative zu dem Zivilprozess bleibt und die Parteien unabhängig von dem zu erhebenden Verfahren, diese Art der Lösung unabhängig entscheiden können. Ein Teil des Open Court Houses.

Dabei unterscheiden sich beide Verfahren bereits im Stadium des Beginns grundlegend. Das Gerichtsverfahren kann von einer Partei durch Klagerhebung begonnen werden, mit der Wirkung, dass der Beklagte zur Streitbeteiligung gezwungen wird, wenn er das Verfahren nicht durch Versäumnisurteil gänzlich verlieren will[100].

Das Mediationsverfahren unterliegt der Freiwilligkeit der Parteien[101] und setzt deshalb eine Einigung zur Verfahrensdurchführung zwischen den Parteien voraus. Die Parteien treffen unter sich die Mediationsabrede, mit dem Inhalt, ein Mediationsverfahren zu führen und sie bestellen dafür einen Mediator, mit dem eine Mediationsvereinbarung geschlossen wird[102]. Deshalb könnte man sich fragen, ob die Mediation, wie der Zivilprozess, ein reines Streitbeilegungsverfahren darstellt oder wegen der notwendigen Verträge unter den Beteiligten, ein reines Vertragsverhältnis und letztlich die Erfüllung der vertraglichen Vereinbarungen.

II. 3.11. Streitbeilegungsverfahren

Die geschichtlichen Zusammenhänge und insbesondere die Entstehung der Idee aus der Pound Conference, die Entwicklung der ADR Verfahren, lässt eindeutig erkennen, es handelt sich um eine Streitbeilegung als Alternative zum Zivilprozess und nicht um eine reine Vertragskonstruktion und deren Erfüllung. Es geht also primär um ein Verfahren. Dabei ist nicht zu übersehen, dass auch Verfahren eines verbindlichen Reglements bedürfen, denn nach der gesetzlichen Definition ist die Mediation ein strukturiertes Verfahren, eines mit bestimmten Regeln, die nach Art des Verfahrens variieren können, das aber feste Strukturen hat[103].

Verfahrensregeln ergeben sich aus den Gesetzen, Grundgesetz, Mediationsgesetz, Verhaltenscodizes u.a. und aus den zwischen den Beteiligten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen. Die Haftung des Mediators kann in der Verletzung von Verfahrensegeln sowie der vereinbarten Vertragsregeln bestehen. Die Eingrenzung seiner Position und damit auch seiner Haftung, kann sich auch aus einem Vergleich der bestehenden Verfahren ergeben. Der Vergleich lässt die Besonderheiten der einzelnen Verfahren erkennen, danach richten sich die anzuwendenden objektiven Regeln.

Sicher ist aber, dass jedes Mediationsverfahren seine eigenen, mit den Parteien vereinbarten, Verfahrensregeln benötig, an die sich sodann auch alle Verfahrensbeteiligte halten und die sich im Verlaufe des Verfahrens noch verändern können. Diese bedürfen der Vereinbarung in der Mediationsvereinbarung

II. 4. Mediation und Verfahren, Verfahrensvergleiche

Ein Vergleich des Mediationsverfahrens mit dem Zivilprozess, dem Schiedsgerichtsverfahren und Schlichtungsverfahren, als etablierte Verfahren, bietet sich an. Er zeigt den Unterschied statischer und absolut geltender Normen zu der Flexibilität, der Verfahrensoffenheit eines sich verändernden Verfahrens und dessen Besonderheiten und die Wertigkeit der Mediation im System der übrigen Verfahren.

II. 4. 1. Verfahrensgrundlagen

Jedes Verfahren setzt eine Verfahrensordnung voraus. Eine Verfahrensordnung ist für ein rechtsstaatliches Verfahren Voraussetzung. Der Zivilprozess hat als "Gebäude abstrakter Rechtsverwirklichungsmöglichkeit",[104] einen "Bauplan"[105], der das Verfahren formt und strukturiert. Dieses Verfahren ist in wesentlichen Teilen verfassungsrechtlich verankert, im GG und in der Zivilprozessordnung[106].

Die wichtigen Prozessmaximen sind dabei nur partiell ausdrücklich geregelt, zum Beispiel der Grundsatz des rechtlichen Gehörs[107], der Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens[108], der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens[109]. Daneben existieren Verfahrensgrundsätze, die sich aus den einzelnen Regelungen ergeben und die essentiell für die Verfahrensstruktur notwendig sind. Dazu gehören die Dispositionsmaxime, die Verhandlungs- und Beschleunigungsmaxime[110]. Die bestehenden Grundsätze wiederum lassen weiter Schlüsse auf ein angrenzendes Verfahren zu.

Die Mediation als strukturiertes Verfahren folgt bestimmten Regeln die allerdings sowohl nach der Art der Mediation, als auch nach dem jeweils verwendeten Mediationsstil durchaus variieren können.[111]

II. 4. 2. Der Zivilprozess

II. 4. 2. 1. Verfahrenseinleitung.

Der Zivilprozess zwingt die Verfahrensbeteiligten zur Verfahrensteilnahme. Er folgt einem exakten Verfahrensablauf, bei dem abstrakte Normen einen durchschnittlichen Lebenssachverhalt generalisiert übernehmen. Dabei greifen verfahrensbestimmende Ordnungsregelungen und die, einen Sachverhalt inhaltlich regelnden Normen, ineinander. Wer gesetzte Fristen versäumt, erleidet einen Rechts- und Verfahrensnachteil. Wer eine bestimmte Handlung ausführt, bringt entsprechende rechtliche Folgen hervor[112].

Der Zivilprozess verläuft zwingend nach den prozessualen Regeln der Zivilprozessordnung. Die Einleitung des Verfahrens setzt eine Klageschrift, voraus[113], die zuvor keines Kontakts zu der Gegenpartei bedarf. Möglich wäre die Einleitung eines Verfahrens von dem der Beklagte erst durch Zustellung der Klageschrift durch das Gericht erfährt. Die Beteiligung der anderen Streitpartei an der Verfahrenseinleitung, der Klagerhebung, ist von Gesetzeswegen, völlig unerheblich.

Die Klage begründet das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien und den Parteien und dem Gericht. Sie enthält das Gesuch an das Gericht, durch Urteil Rechtschutz zu gewähren und legt dessen Art und Umfang fest[114]. Danach läuft ein streng formales Verfahren ab, gegen das sich der Beklagte zur Wehr setzen muss, will er seine Rechtsposition nicht verlieren[115]. Die prozessuale Position jeder Partei ist genauso geregelt, wie der gesamte Verfahrensverlauf. Eine Konfliktbewältigung ist in der, über tausend Paragraphen umfassenden Zivilprozessordnung, nicht ein einziges Mal erwähnt.

II. 4. 2. 2. Die Klagerhebung

Sie verändert die Qualität des bisherigen Streits, der bislang nur zwischen den Parteien bestand und geheim gewirkt hat und alle Gefühle bis hin zum tiefsten Misstrauen in sich trug. Ab dem Moment der Sprachlosigkeit zwischen den Parteien müssen sie fremde Hilfe in Anspruch nehmen. Die Klage zwingt die Parteien aus ihrem ausschließlich privaten Bezug und übergibt die Lösung ihres Konfliktes einem staatlich eingesetzten neutralen Richter, der das Verfahren fortan alleine leitet und nach den gesetzlichen Regeln führt. Das Verfahren wird einer Lösung zugeführt, die sich aus den geltenden gesetzlichen Bestimmungen und nicht aus der Vorstellung der streitbeteiligten Parteien und deren Emotionen ergibt. Von da ab ist die eigene kreative Lösungsfindung abgeschnitten.

Im Zivilverfahren kann die klagende Partei die jeweils günstigste zeitliche und sachliche Chance zur Durchsetzung ihrer eigenen Interessen nutzen. Das Gesetz lässt solche strategische Überlegungen genauso zu, wie auch eine für sie günstige Antragstellung, die den Gegner in seiner Rechtsposition beeinträchtigen kann. Eine subjektive Einstellung findet nur Beachtung, soweit es auf ein Verschulden und der damit zusammenhängenden Verhaltensmotivation ankommt, Die Beherrschung der Verfahrensregeln ist dabei immer Grundbedingung. Eine weitgehende Gestaltungsfreiheit im laufenden Verfahren haben die Parteien nicht.

Das Zivilverfahren ist ein logisches Schachspiel, bei dem der Gegner möglichst in eine Beweisnot gebracht werden muss, um über Beweislastregeln das Verfahren zu gewinnen, unabhängig von der tatsächlichen Rechtslage. Bestehende Konflikte schüren bestenfalls den Erfindungseifer der Parteien und lassen den, der schließlich unterliegt an allem verzweifeln. Die negative Wirkung der Justiz, die Konflikte vertiefen kann.

II. 4. 2. 3. Das Mediationsverfahren

Im Vergleich zum Zivilprozess setzt das Mediationsverfahren bereits an diesem entscheidenden Punkt der Verfahrenserhebung einen einvernehmlichen und freiwilligen Konsens voraus. Dies verhindert, dass eine Partei eine momentane Situation nutzen kann, die ihr Vorteile verspricht und den Gegner möglichst präkludiert. Ausnahmen bestehen nur im Rahmen der[116] zwingend erforderlichen Vorverfahren, die Partei wird allerdings nur gezwungen an dem nach dem jeweiligen Landesrecht zwingend vorangestellten Schlichtungsverfahren teilzunehmen, sie muss sich nicht zur Sache einlassen, die Schlichtung ist dann gescheitert. Schlichtung in diesem Sinne kann auch eine Mediation sein[117].

Die Medianten entscheiden, ob sie ihren Streit in diesem Verfahrensstand in die Hand eines Dritten legen oder den Versuch einer eigenen Sachdebatte vornehmen. Gelegentlich führt die Überlegung ein Verfahren zu eröffnen, bereits zu einer gewissen Abkühlung der Emotionen und einer gütlichen Einigung. Aufgrund der tiefen Verrechtlichung unseres Denkens, gilt in der Regel auch in den individuellen Vorstellungen das Alles oder Nichts Prinzip. Nur gemeinsame vernünftige Überlegungen können noch sinnvolle Lösungen bewirken. Das Recht bietet dafür in der Regel keinen Zugang mehr. Die Parteien sind Herren des Verfahrensinhalts.[118] Der Busch an der Grenze muss nicht exakt 150 cm von der Grenze entfernt sein. Zweckmäßiger könnten je nach Umständen sogar 167 cm oder 138 cm sein. Man muss nur in der Lage sein, darüber noch gemeinsam zu reden.

II. 4. 2. 4. Die Verfahrensdurchführung

Die staatlichen Gerichtsbarkeit lässt kaum einen Spielraum zur eigenen kreativen Gestaltung des Prozesses, ein bis in jedes Detail geregelter Verfahrensablauf entscheidet den Streit, ohne Ansehung der Personen und ihrer inneren Betroffenheit, auf der Basis feststehender, vergangener und zu beweisender Tatsachen durch autoritativen Spruch, wobei Beweislastregeln das persönliche Verhalten definieren.

Hauptziel eines Gerichtsprozesses bleibt die Gewährleistung des Schutzes subjektiver Rechte, zur Sicherung des objektiven Rechts und zur Herstellung von Rechtsfrieden und allgemeiner Rechtssicherheit[119]. Dem entspricht die grundsätzliche Öffentlichkeit des Verfahrens nach dem Gesetz,[120] weil immer ein Teileffekt der Rechtsbeteiligung öffentlicher Interessen, mit dem Verfahren verbunden bleibt. Es ist zwar mein Anliegen, aber nie mein Verfahren, weil es notgedrungen auch mit Auswirkung auf die Allgemeinheit gestaltet werden muss[121].

II. 4. 2. 4. 1. Klagantrag legt Verfahren fest

Das Verfahren folgt dem Klagantrag, der für die Rechtsfindung ausschließlich maßgeblich bleibt, seinen Rahmen setzt und von dem der Kläger nur mit Folgen für Kosten und einem eventuellen teilweisen Anspruchsverlust im weiteren Verfahrensverlauf abweichen kann. Eine Flexibilität besitzt das Gerichtsverfahren in der Sachbehandlung nicht. Die Parteien sind im Wesentlichen inaktiv, weil der Beweis durch festgelegte Beweismittel erbracht wird. Die Parteivernehmung ist ein nur sekundäres Beweismittel[122]. Parteivernehmung von Amts wegen[123], ist im Falle einer Beweisnot einer Partei möglich, wenn eine Anfangswahrscheinlichkeit für eine zu beweisende Tatsache besteht[124]. In der Regel sind dann beide Parteien zu vernehmen.

II. 4. 2. 5. Mediation

Im Gegensatz hierzu herrscht im Mediationsverfahren eine strenge Vertraulichkeit, es bleibt das Verfahren der Parteien und sie können ihre Interessen an dem Problem und in Bezug auf die andere Partei vollumfänglich und zukunftsorientiert einbringen, ohne durch Beteiligung des öffentlichen Interesses gestört zu sein, wobei sie auch in der Wahl der Sachthemen nicht gebunden sind. § 1 Abs. 1 MedG.[125] Ihre Einlassung und Position zum Verfahren kann sich in einem gewissen Rahmen ändern, über beizubringende Beweismittel verfügen sie selbst, jede Partei betreibt mit der anderen Seite das Verfahren selbst. Eine vergleichsweise Regelung setzt die gegenseitige Einigkeit voraus. Auch dieses Verfahren ist von objektiven Merkmalen geprägt, Fairness, Eigenverantwortung, zu der auch die Wahrheit gehört, weil sonst eine Einigung nicht zu erreichen ist. Die von der Partei gewollte Lösung entspricht auch ihren Interessen. Das Verfahren beseitigt den Konflikt nachhaltig. § 1 Abs. 1 MedG.[126]

II. 4. 2. 6. Großverfahren

Andere Grundsätze gelten wiederum bei mediierten Großverfahren, für die auch die Parteien den Einsatz der Öffentlichkeit benötigen, weil es in der Regel um Anliegen der Gemeinschaft und großer Gruppen geht, die sich in öffentlichen Demonstrationen bereits manifestiert haben. Die Mediation hat sich auch im öffentlichen und nicht nur im vertraulichen Bezug als nützlich erwiesen. Die erfolgreich abgeschlossenen Beispiele, Flughafen Frankfurt, Landwehr Kanal Berlin, beweisen es[127].

II. 4. 2. 7. Der Verfahrensabschluss

Das Gerichtsverfahren folgt den vorgegebenen, starren und nachvollziehbaren Regeln. Das Urteil ist die Folge von Beweislastbestimmungen, Auslegungsregeln und rechtlicher Würdigung von Beweismitteln und der dafür vorgesehenen Rechtsfolgen, das stets gegen eine der beteiligten Parteien, auch gegen den Kläger, ausgehen kann. Es entscheidet die Rechtsmeinung des Dritten, der ausschließlich nach eigener Überzeugung zu urteilen hat. Die eigene Betroffenheit und Befasstheit mit dem Geschehensablauf ist bedeutungslos. Das Urteil ist ausschließlich rechts- und anspruchsorientiert, das Obsiegen hängt nur davon ab, inwieweit sich der Urteilsspruch mit dem Klagantrag deckt.

II. 4. 2. 8. Mediationsverfahren

In der Mediation entscheiden die Parteien über ihren Lebenssachverhalt und nicht über einen differenzierten und spezialisierten Klagantrag und sind demzufolge auch frei in der Festlegung ihrer konsensual getroffenen Entscheidung, die ihren Interessen, Anliegen und Bedürfnissen folgen kann. Sie sind Herren des Verfahrens und der Entscheidung und sind deshalb auch befähigt zukunftsorientierte Lösungen zu suchen und nicht ausschließlich nach vergangenen Verläufen zu urteilen[128]. Dabei gilt grundsätzlich das gleiche Niveau gegenseitiger Achtung; Fairness und Sachorientiertheit wie im Gerichtsverfahren.[129]

II. 4. 2. 9. Entscheidung durch Vergleich.

Jeder Zivilprozess kann durch Vergleich beendet werden[130]. Ein solcher Vergleich orientiert sich ebenfalls an dem Stand des bisherigen Verfahrens, er wird sich nach dem Klagantrag und dem Ergebnis einer Beweisaufnahme richten und deswegen nur selten mediativen Inhalt bekommen können. Einen Vergleichsinhalt, der völlig auf dem Willen der Parteien und deren Interessen beruht, unabhängig vom bisherigen Verfahren, kann es nicht geben, obgleich solche Gesichtspunkte durchaus Eingang in die gütliche Einigung finden können[131].

Das Gesetz geht von einem gegenseitigen Nachgeben in der anhängigen Sache aus.[132] Das Zivilverfahren ist auf den Klagantrag gerichtet, seine Änderung bedeutet ein neues Verfahren. Das Gericht muss die Änderung für sachdienlich erklären, die Gegenpartei. zustimmen[133]. Eine Klageänderung liegt schon vor, wenn das tatsächliche Haupt- und Hilfsvorbringen ausgetauscht wird[134], oder wenn durch Vortrag neuer Tatsachen der Kern des Lebenssachverhalts der Klage verändert wird[135].

Die Vergleichsregelung des Zivilprozesses folgt dem engen Rahmen des Verfahrens und leitet sich in Inhalt, Umfang und Wirkung von diesem ab. Die Dispositionsbefugnis der Parteien über das streitbefangene Rechtsverhältnis ist nahezu ausgeschlossen[136]. Im Mediationsverfahren besteht in all diesen Punkten dagegen völlige Freiheit.

II. 4. 2. 10. Haftung des Richters

Das sogenannte Richterprivileg[137] stellt den Richter von der Haftung frei, es sei denn seine Pflichtverletzung begründet gleichzeitig eine strafbare Handlung. Der BGH hat in einer Reihe von Grundsatzentscheidungen zu einzelnen Pflichtverletzungen Stellung genommen und die Haftungsproblematik aus allgemeinen Grundsätzen eingegrenzt.

Amtspflichten werden durch Gesetze, Dienst- und Verwaltungsvorschriften festgelegt,[138]. Einzelne: Verletzung beamtenrechtlicher Pflichten waren Gegenstand höchstrichterlicher Urteile. Darunter die Verletzung der beamtenrechtlichen Amtsverschwiegenheit,[139] die Erforschung des Sachverhalts,[140], die sachgemäße Unterstützung der Parteien,[141] die konsequente Durchführung bereits eingeleiteter Maßnahmen,[142] die allgemeine Schadensabwendungspflicht,[143]. Der Richter haftet[144] nur, wenn seine Pflichtverletzung gleichzeitig eine strafbare Handlung begründen würde.

Zum Richterprivileg allgemein[145]. Seine Haftung auch gegenüber Nichtparteien[146].

II. 4. 2. 11.Alternative Verfahren

Ergänzend zu dem Zivilprozess haben sich alternative Verfahren aus verschiedenen gesellschaftlichen Gründen gebildet. Das Schiedsgerichtsverfahren, es ist dem Zwang einer internationalen Rechtsangleichung gefolgt[147]. Es ist ein der ZPO vergleichbares Regelwerk gesetzlicher Bestimmungen, mit der Aufgabe, den stetig wachsenden internationalen Geschäftsverkehr allgemein geltenden internationalen Regeln zu unterwerfen, die auch die internationalen Parteien von den weithin unbekannte nationalen Bestimmungen des Verfahrensortes unabhängig machen.

II. 4. 2. 12. Das Schiedsgerichtsverfahren,

II. 4. 2. 12. 1 Verfahrenseinleitung.

Auch dieses Verfahren erfährt seine gesetzliche Regelung in der ZPO[148]. Es ist rechts- und anspruchsorientiert und gilt alternativ zum ordentlichen Gerichtsverfahren. Das Schiedsverfahren setzt eine Schiedsvereinbarung der Parteien voraus, in der Streitgegenstand, Streitverfahren und die Schiedsrichter festgelegt werden[149]. Die Parteien bestimmen die Richter und haben Einfluss auf den sachlichen Inhalt des Verfahrens[150]. Schiedsrichter sind private Dienstleister und stehen sofort zur Verfügung. Das Verfahren ist vertraulich, die Eröffnung des Verfahrens hemmt die Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs[151].

Das Verfahren wird in der Regel in einer Instanz erledigt. Für internationale Streitfälle regelt das "I. Haager Abkommen zur friedlichen Regelung internationaler Streitfälle" vom 18.10.1907[152] einen schnellen, vom nationalen Recht unabhängigen, Verfahrensgang, mit relativen Freiheiten der Parteien, die ihre Richter, den Verfahrensinhalt, die geltende Rechtsordnung und die Art der Beendigung bestimmen können[153]. Dennoch bleiben die Richter Herr des Verfahrens, der eklatante Unterschied zu der Mediation.[154]

II. 4. 2. 12. 2. Verfahrensgestaltung

Das nationale Verfahren passt sich sehr eng an den Zivilprozess an. Die Rechtsdogmatik bestimmt ganz maßgeblich den Verfahrensinhalt, zumal die Schiedsrichter in der Regel Richter an ordentlichen Gerichten oder Rechtsanwälte sind. Die Parteien regeln nach § 1042 Abs. 3 ZPO[155] vorbehaltlich der zwingenden Normen der ZPO das Verfahren selbst[156]. Die Parteien könne die jeweilige Rechtsordnung bei internationalen Geschäftsbeziehungen nach § 1051 Abs. 1 ZPO wählen[157] und nach § 1051 Abs. 3 ZPO[158] ist eine Entscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten möglich. Dies ermöglicht die Berücksichtigung eigener Interessen und Bedürfnisse der Parteien in einem beschränkten Rahmen und lässt auch einzelne beschränkte Freiheiten in der Verfahrensgestaltung zu[159]. Das Verfahren, insbesondere Beweisverfahren, richtet sich, wie im Zivilprozess, inhaltlich nach dem Klagantrag.

II. 4. 2. 12. 3. Verfahrensbeendigung

Das Schiedsgericht entscheidet, wenn sich die Parteien nicht einigen, durch Schiedsspruch[160]. Er hat die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. § 1055 ZPO[161]. Das Verfahren kann auch durch einen Schiedsvergleich beendet werden. Die Beendigung ist sowohl als Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut[162], oder als Anwaltsvergleich ohne Mitwirkung des Schiedsgerichts oder als Privatvergleich möglich. In diesem Fall beendet[163] das Schiedsgericht das erledigte Verfahren durch einfachen Beschluss. Für die Vollstreckbarkeitserklärung eines solchen Vergleiches ist der Notar des Ortes zuständig oder das OLG des Bezirks[164]. Beide haben die Ordnungs- und Rechtsmäßigkeit des Vergleichs zu prüfen.

II. 4. 2. 12. 4. Vergleich zur Mediation

Das Schiedsgerichtsverfahren ist zu geringen Teilen von Mitwirkungselementen der Parteien geprägt, sie wählen die Richter, können nationale Verfahrensregeln bestimmen, sonstige Gemeinsamkeiten zu dem Mediationsverfahren bestehen nicht. Der Unterschied eines Verfahrensantrags, der als relativ verbindlicher Rahmen das Schiedsverfahrens inhaltlich begrenzt und der für das Verfahren gültig bleibt, sowie der Schiedsspruch, heben jedoch das Schiedsverfahren entscheidend von der Mediation ab. Die Regeln des Zivilprozessrechts und die des Bürgerlichen Rechts gelten, das Verfahren wird bei dieser Struktur konsequenterweise durch einen verbindlichen Schiedsspruch völlig nach rechtlichen Gesichtspunkten geführt und entschieden. Mediative und kreative Gesichtspunkte einer Streitschlichtung ermöglicht die Verfahrensordnung nicht. Sie können in einem Vergleichsgespräch umfangreicher geltend gemacht werden, als im Zivilprozess.

II. 4. 2. 12. 5 Verfahrensverlauf

Der Verfahrensablauf bleibt im Wesentlichen dem ordentlichen Zivilprozess vergleichbar, dennoch hat das Schiedsgericht vor allem im internationalen Verkehr erhebliche Vorteile, durch die den Parteien gewährte Wahlmöglichkeit der anzuwendenden Rechtsordnung und der ihm eigenen Verfahrensschnelligkeit. Es ist in einer Instanz beendet. Zudem können die Parteien im engen Rahmen über ihren Streitgegenstand verfügen. Der internationale Verkehr wird dadurch erleichtert, dass IHKs und andere Verbände bewährte Schiedsgerichtsvereinbarungen und Schiedsordnungen zur schnellen Verfahrenserledigung zur Verfügung stellen, die alle im internationalen Verkehr nötigen Regelungen und Vereinbarungen bereits enthalten[165].

Die Schiedsordnung ist das formale Recht des internationalen Rechtsverkehrs. Zu dem Mediationsverfahren hat es dasselbe Verhältnis wie ein Zivilprozess.[166]

II. 4. 2. 12. 6. Privatentwickelte Alternativen

Die strenge Formalität der genannten Verfahren kann die Schnelligkeit des modernen Lebens nicht mehr aufnehmen. Für spezielle Internetstreitigkeiten halten die Bundesländer deshalb Online Schlichtungsstellen bereit, die sich in freundlicher und verbindlicher Art in Form eines Schiedsverfahrens etablieren und in einem auf gemeinsame Anwesenheit verzichtenden Verfahren durch Schiedsspruch entscheiden. Das in Baden-Württemberg eingerichtete Onlineverfahren hat in etwas mehr als einem Jahr über 693 Fälle erledigt. Die Schlichtung erfolgt anonym im Onlineverfahren. Verfahrensdauer im Schnitt 54 Tage, durchschnittlicher Streitwert 1.400,- €[167].

II. 4. 2. 12. 7. Konfliktsituation

Private Initiativen nutzen ihre typischen Erfahrungen in speziellen Bereichen und bieten eigene Verfahrensregelungen in einer Art Schiedsverfahren an, dass keine gleichzeitige Verfahrensanwesenheit der Parteien benötigt. Bayern hat zu Beginn des Jahres 2012, April 2012, ein ähnliches Onlineverfahren installiert, andere Bundesländer folgen. Für Kleinverfahren hat es sich bereits jetzt als eine optimale, schnelle, und ökonomische Verfahrenserledigung bewährt. Ein persönlicher Kontakt zwischen den Parteien, den Parteien und dem Schlichter, bestehen nicht. Dies ist auch nicht gefordert, weil dem Anliegen in der Regel noch kein, das Verhältnis der Parteien störender, Konflikt zugrunde liegt. Das Verfahren sieht im Gegenteil vor, beendet zu sein, bevor der Konflikt sich entwickelt hat.

Rechtliche Wirkungen entstehen dennoch, die Verjährung der Forderung ruht[168]. Während des Onlineverfahrens ist die Erhebung einer öffentlichen Klage ausgeschlossen. Dies zumindest durch konkludente Parteivereinbarung.

II. 4. 2. 12. 8. Haftung des Schiedsrichters

Die Schiedsgerichtsbarkeit ist materiell betrachtet Rechtsprechung[169].

Der BGH hat bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 06.10.1954[170], dem RG folgend, entschieden, dass auch der Schiedsrichter nicht für einfache Fahrlässigkeit haftet. Dies folge nicht aus § 839 Abs. 2 BGB[171], sondern aus der "dem Schiedsrichter vertraglich eingeräumten Stellung." Der BGH übernimmt die Haftungsformulierung des RG[172]. "Der Schiedsrichter soll bei der ihm zur Entscheidung unterbreiteten Rechtssache eine dem Staatsrichter im wesentlichen analoge Tätigkeit entfalten. Hiermit verträgt sich, wie das Reichsgericht schon aufgrund des früheren Rechts vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches ausgesprochen hat, die Annahme der Haftung des Schiedsrichters wegen Versehens, auch wegen groben Versehens, bei der Abgabe des Spruches nicht."[173] § 839 BGB findet in der weiteren Begründung als Haftungseingrenzung große Beachtung. Sie stellt Richter und Schiedsrichter nahezu gleich. Der Schiedsrichter verstößt jedoch gegen das Verbot in eigener Sache tätig zu werden, wenn er wegen nicht eingezahlten Vorschusses seine richterliche Tätigkeit ablehnt[174].

II. 4. 3. Die Schlichtungsverfahren.

II. 4. 3. 1. Neu etablierte Schlichtungsstellen

In den vergangenen Jahren haben sich über die Bundesländer hinweg Schlichtungsstellen für verschiedene Anlässe gebildet. Beispielhaft erwähnt seien: das Schiedsamtsverfahren für verschiedene Krankenversicherungen[175], die freiwilligen Verfahren der betrieblichen Einigungsstellen, die Schlichtungsstelle für den öffentlichen Personenverkehr e.V. (söp), die in den kurzen 2 Jahren seit Dez. 2009 über 11.000 Schlichtungsanträge wegen Forderungen im Reiseverkehr, bearbeitet und befriedet hat[176].

Da die Verfahren mit einem Schiedsspruch enden, liegt keine eigentliche Schlichtung vor, das Verfahren findet eine erstaunliche Akzeptanz. Es ist schnell, qualifiziert und agiert, bevor sich der Konflikt gefestigt hat. Durch die Schnelligkeit ist die Sachverhaltsermittlung oft kein großes Problem, weil die Beteiligten noch direkten Bezug zu ihrem Vorgang haben.

II. 4. 3. 1. 1. Gesetzliche Schlichtung

Das Gesetz erwähnt die Schlichtung[177]. Aus den Gesetzesmotiven zum Mediationsgesetz ergibt sich, dass mit dem Begriff Schlichtung auch andere alternative Streitschlichtungsverfahren gemeint sind[178]. Der Begriff Schlichtung hat keine festen Konturen.[179] Im Wesentlichen sind die eingerichteten Schlichterstellen eine Art Schiedsstellen, die ohne gleichzeitige Anwesenheit der Parteien auch eine einseitige Entscheidung treffen sollen. Für sie gelten aufgrund schiedsvertraglicher Vereinbarung demnach auch die Vorschriften über Schiedsgerichte, auch wenn die in der ZPO vorgesehenen Formalien nicht eingehalten und durchgeführt sind. Insbesondere die Formvorschrift[180] Schriftform, wenn Verbraucher beteiligt sind. In der Regel handelt es sich um Verbraucherverfahren.

Auch dieses Verfahren hat die Rechtswirkung der Verjährungshemmung und des Ausschlusses des ordentlichen Rechtsweges.

Ein bedeutender Anwendungsfall ist die Schlichtung im Arbeitsrecht zwischen Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden, die Schlichtungsverhandlungen in Tarifkonflikten. Der Begriff Schlichtung wird für alle Arten der Streitvermeidung verwendet. In allen Fällen endet das Verfahren jedoch mit einem Schlichterspruch, der aber keine Verbindlichkeit besitzt. Die Parteien mögen dem Spruch folgen oder ihn zur Basis eigener Überlegungen verwenden. Streiks werden in den USA durch eine Art frühe Mediation unter den Tarifpartnern, die "early neutral evaluation" vermieden.[181]

Die Verfahrenseinleitung setzt in der Regel einen Verfahrensantrag voraus, der keine verbindliche Festlegung auf einen Streitgegenstand bedeutet, der aber als Richtschnur des Verfahrens Verwendung findet. Die erwähnte Schlichtung[182] soll keine rechtstechnisch Festlegung auf Schlichtungsverfahren im engeren Sinne bedeuten, sondern den Weg zum Experiment eröffnen[183].

II. 4. 4. Schlichterspruch

Der Schlichterspruch überzeugt in der Regel durch die Persönlichkeit des Schlichters, auch wenn er für die Beteiligten nicht verbindlich ist[184]. Der Schlichterspruch bewirkt einen hohen Einigungsdruck und damit auch oft einen direkten Verfahrensabschluss[185].

Diese Entwicklungen bevorzugen die Schnelligkeit und vernachlässigen die Interessensebene der Parteien und einen eventuell bestehenden Beziehungskonflikt[186]. In der Regel gleichen diese Verfahren wenig emotional geladene Geld- oder Sachansprüche geringerwertiger Forderungen aus. Ein Zugeständnis an den Bedarf zeitnaher Lösungen, zu einem Zeitpunkt, an dem die Differenzen zwischen den Parteien noch nicht zu einem Konflikt geworden sind.

Gegenstand dieser Verfahren ist aber immer ein Rechtskonflikt. Rechtlich nicht fassbare Konflikte, die sich in der Regel im zwischenmenschlichen Bereich des gemeinsamen Zusammenlebens abspielen, sind weder gesetzlich geregelt, noch über Gerichts- und Schiedsgerichtsverfahren fassbar. Zwei Nachbarn streiten über die stets offenen Gardinen des links wohnenden Nachbarn. Er will seine wertvolle Einrichtung demonstrieren, der andere will sie nicht sehen. Der Schlichter verhandelt in der Regel auf rechtlicher Basis, um seinen Schlichterspruch objektive Grundlagen zu geben.

Der genannte Fall wäre mediierbar,[187] aber kaum durch Schlichtung oder Schiedsspruch zu entscheiden.

II. 4. 4. 1. Haftung des Schlichters

Für die Haftung des Schlichters sind die Haftungsgrundsätze des Schiedsrichters heranzuziehen, zumal der Schlichter, dem Schiedsrichter vergleichbar seinen Schlichterspruch erlässt, dem die Parteien folgen können, aber nicht müssen. Übernehmen die Parteien den Schlichtervorschlag, dann ist es in allen Fällen ohnehin ihre eigene, von ihnen selbst übernommene, Entscheidung. Insoweit handeln die Schlichtungsparteien den Mediationsparteien vergleichbar, in eigenverantwortlicher Weise. Der Dritte hat vornehmlich die Aufgabe, den Konflikt zwischen den Parteien zu moderieren und einen Vergleich vorzubereiten. Er ist ebenfalls dienstvertraglicher Berater, die Eigenverantwortlichkeit der Parteien entlastet ihn, soweit er nicht vorsätzlich handelt. Seine Haftung ist der des Mediators vergleichbar, für den Schlichter ist dennoch die Regelung des Schiedsrichters sachgerecht.

II. 4. 4. 2. Das Mediationsverfahren

II. 4. 4. 2. 1. Rang des Verfahrens

Eine Anwendung dieser Haftungsregeln, setzt eine Vergleichbarkeit des Mediationsverfahrens voraus. Mediation unterscheidet sich von den anderen Verfahren dadurch, dass der entstandene Konflikt unter Parteiherrschaft angegangen und bearbeitet wird, dass sie infolgedessen kein ausschließliches Rechtsverfahren ist, vielmehr Sach- und emotionale Bezüge in den Mittelpunkt stellt und von den Parteien eine eigene konsensuale Mitwirkung einfordert, weil auch nur die Parteien ihre Emotionen leiten und beeinflussen können. Die Mediation ist ausschließlich und wesentlich mehr parteiorientiert, als das Schlichtungsverfahren, weil bei Letzterem der Schlichter wenigstens noch einen Schlichtungsvorschlag, als Sach- oder Rechtsvorschlag, unterbreitet. Der Mediator dagegen nicht.[188]

II. 4. 4. 2. 2. Vergleich zum Gerichtsverfahren

Damit hat das Mediationsverfahren Vorteile gegenüber dem Gerichtsverfahren, dem Schiedsgerichtsverfahren und der Schlichtung und besitzt mit seinem konsensualen Element einen hohen gesellschaftlichen Rang, den die anderen Verfahren in der Weise nicht besitzen. Die Mediation ist das einzige Verfahren, das den vorliegenden Konflikt bearbeitet, die anderen Verfahren widmen sich entweder ausschließlich oder vornehmlich der Rechtsproblematik, aber in keinem Fall dem bestehenden Konflikt. Die Mediation erfüllt damit eine höher zu bewertende gesellschaftliche, wenn auch nicht rechtliche, Wirkung. Dennoch haben die Verfahren denselben gesellschaftlichen Anspruch, allerdings verschiedenartige gesellschaftlich gewünschte und auch gleich wertvolle Wirkungen.

II. 4. 4. 2. 3. generelle Wirkungen der Mediation

Mediation kann eine positive Einwirkung auf das konsensuale Denken der Gesellschaft haben und die bestehende Verrechtlichung zurückdrängen. Es garantiert den Parteien eine rechtstaatliche Verfahrensbeteiligung mit einer wirksamen, vollstreckbaren Verfahrensbeendigung. Im Falle der Nichtbeendigung bleibt der ordentliche Rechtsweg, wie bei allen anderen Alternativverfahren, bestehen.

Das Verhältnis an qualitativen, außergerichtlichen Angeboten zu denen der Gerichte, entscheidet letztendlich darüber, auf welcher Seite der Konflikt gelöst wird. Sogenannte Schnittstellendiskussion[189].

Das Mediationsverfahren soll vornehmlich der privat zugelassene Mediator führen.[190] Das Gesetz sieht keine Regelung des Mediationsrichters vor, wobei seine Tätigkeit nicht ausdrücklich beendet sein soll. Im jetzigen Stand der Mediation wäre die Abschaffung des Mediationsrichters allerdings ein erheblicher Verlust, weil er durch seine Reputation dem Mediationsverfahren und der Justiz ein neues Gesicht gibt, das von dem autoritativen Bild bereits erkennbar abweicht.

II. 4. 4. 2. 4. gleicher Standard zwischen gerichtsinternem und gerichtsfernem Mediator

Dabei spielt es keine Rolle, ob ein Mediationsrichter des gerichtsinternen Verfahrens das Verfahren führt oder ob es von einem gerichtsfernen Mediator geführt wird, die Verfahren müssen stets einen vergleichbaren Standard haben.[191] Bei dem Mediationsrichter ist die Gerichtsnähe direkt und unmittelbar wirksam, deshalb bewirkt der Mediationsrichter in der Meinung der Öffentlichkeit eine inhaltsgebende und herausgehobene Position, die für alle anderen Mediatoren prägend sein wird und Geltung beansprucht. Der gerichtsferne Mediator muss diesen Anspruch gerecht werden, um auch die nötige Achtung vor Parteien und Öffentlichkeit zu bekommen.[192]

Das staatliche Gerichtsverfahren geht seinen vorgeschriebenen Weg mit Klagerhebung, ohne dass die andere Partei davon wissen muss. Das Verfahren ist fair, gesetzlich für alle Fälle gleich geregelt und endet mit einem vollstreckbaren Urteil. Vertragliche Abreden der beteiligten Parteien sind bedeutungslos. Im Gegensatz dazu entscheiden die Parteien der Mediation vertraglich über Inhalt, Verlauf und Abschluss des Verfahrens völlig allein und autonom, aber mit demselben Rechtsgeltungswillen und –anspruch gegenüber der Öffentlichkeit. Auch ihre Vereinbarung ist öffentlich durchsetzbar und von der Gemeinschaft anerkannt. Die Verfahrensdurchführung liegt bei den Parteien, sie hat mit dieser Grundlage ein wesentlich stärkeres Engagement der Parteien zur Folge, als der Zivilprozess.

II. 4. 4. 2. 5. Verfahrensinhalt

Feste Regeln für das Mediationsverfahren gibt es nicht, weil der Mediator je nach Art des Konflikts zwischen Therapie und Verhandlung wechseln muss.[193] Breidenbach hält alles für gerecht, was den Parteien genehm ist.

Nach Breidenbach geht die Integrative Therapie jeder Sachlösung voraus[194]. Es handelt sich um den Bereich, der ausschließlich persönlicher und emotionaler Natur ist und den Dritte nicht adäquat übernehmen können. Dies ist die persönliche Beziehung unter den Parteien, die sich außerhalb des Rechts entwickelt hat und auf dieser nicht rechtsbezogenen Sphäre nur von den Parteien zu regeln ist. Deshalb bestimmen auch sie den Inhalt und Verlauf des Verfahrens allein und ausschließlich[195].

An dieser Stelle bedarf es wieder der gegenseitigen Wertschätzung unter den Parteien, vermittelt durch den Mediator. Gelingt dies nicht, können die Parteien das Verfahren ohne Rechtsnachteile zu gewärtigen, abbrechen und für gescheitert erklären. § 2 Ziff. 5 MedG.[196] Dies wird nicht leichtfertig geschehen, wenn der Mediator zwischen den Parteien und sich eine wenigstens moralische Verfahrensverbindlichkeit herstellen kann.

Das Mediationsverfahren hat also eine Verfahrensoffenheit, die sich zwingend aus der Bearbeitung des zwischen den Parteien bestehenden Konflikts, der Therapeutischen Integration[197], ergibt. Das Gerichtsverfahren subsumiert diese subjektive Phase der Parteien in die objektiven Verfahrensregeln.

II. 4. 4. 2. 6. Verfahrensabschluss

Im Gegensatz zu allen anderen Verfahren entscheidet der Mediator nicht[198]. Er kann einen unverbindlichen Vorschlag unterbreiten, den die Parteien frei bewerten können[199]. Die Parteien einigen sich, schließen einen Vergleich[200] oder sie gehen ohne einen verbindlichen Verfahrensabschluss auseinander und erklären das Verfahren für gescheitert.[201] Breidenbach, das Verfahren liegt ausschließlich in der Hand der Parteien.

Nicht zu verkennen bleibt doch, dass sowohl für die Bereitschaft zur Mediation als auch letztlich für deren Erfolg stets die Person des Mediators entscheidend ist. Auch wenn ihm das Gesetz nur eine schwache Beraterposition zugedacht hat, so lebt das Mediationsverfahren von der anerkannten starken Persönlichkeit des Mediators[202].

II. 4. 4. 2. 7. Verfahrensarten und Mediierbarkeit

Es sind Verfahren denkbar, die für eine Mediation von vorneherein nicht geeignet sind. Technische Streitigkeiten zwischen Fachleuten, die unter sich ein gutes Verhältnis haben, aber aus wirtschaftlichen, sachlichen oder rechtlichen Gründen eine endgültige Klärung des Sachverhalts erreichen müssen. In solchen Fällen beschränkt sich das Verfahren in der Regel auf die Fachproblematik, die durch Sachverständige dargestellt und geklärt wird, wobei es vornehmlich auf die prozessualen Regeln und eine entsprechende Objektivität ankommt, die besonders das Gericht garantiert.

In diesen Fällen muss der Mediator in der vorvertraglichen Phase prüfen, ob ein Mediationsverfahren sinnvoll ist und in Frage kommen kann. Bejaht er und erlangt im Mediationsverfahren keine Einigung, weil er die Verfahrensqualität des Gerichts nicht erreicht, was in solchen Fällen vorhersehbar sein kann, dann ist ihm leicht ein Vorwurf zu machen. Andererseits kann er das Verfahren den Parteien zurückgeben mit der Empfehlung für das ordentliche Gericht.

Die Mediationseignung von Verfahren kann im großen Rahmen abgegrenzt werden.

II. 4. 4. 2. 8. verfahrenstypische Abgrenzung

Die Vielzahl der Gerichtsverfahren lässt sich von ihrer Konfliktqualität aus in inhaltliche Gruppen aufteilen. Gerichtsverfahren bleiben die Grundlage der Streitlösung in jeder Gesellschaft. Sie haben zur Erhaltung des Qualitätszusammenhangs und der Rechtsentwicklung ihre nicht ersetzbare Bedeutung. Problemlösungen zur Rechtsfortbildung bedürfen der exakten, zukunftsträchtigen Rechtsauslegung nach objektiven, allgemeingültigen und sachlichen Grundlagen. Denn noch immer bleibt das öffentliche gesellschaftliche Leben logisch und formal organisiert und rechtsabhängig. [203] Keine Verfahren zur Einbindung der Privatautonomie.[204]

II. 4. 4. 2. 9. Daraus bietet sich der folgende schematische Aufbau an

Verfahren von rechtssystematischer Bedeutung, die wegen ihrer allgemeinen Geltung Öffentlichkeitswirkung haben müssen und die auf diese Weise auch der Rechtsfortbildung dienen, sind vornehmlich Gerichtsangelegenheiten.

Dazu gehören nahezu alle Verfahren vor den Bundesgerichten, insbesondere dem Bundesverfassungsgericht, den Staatsgerichtshöfen, sowie Verfahren über Bewältigung und Abwicklung von Großereignissen, die auch zwingend der Rechtsfortbildung dienen und Verfahren, die rechtsgrundsätzliche Fragestellungen betreffen. Tauchen solche Anliegen in einer Mediation auf, dann müsste dieser Teil des Verfahrens nach Mediationsabschluss oder als Vorfrage zuvor an ein ordentliches Gericht zur Entscheidung im Rechtswege abgegeben, bzw. einem speziellen Gremium zur Kenntnis gegeben werden können.

II. 4. 4. 2. 10. Streitpotential

Verfahren deren Streitpotential in der privaten Interessensphäre der Parteien liegt, die emotional befrachtet sind und sich im Wesentlichen darin erschöpfen, eignen sich hauptsächlich für die Mediation. Dazu gehören Familiengerichts-, Kindschafts-, Nachbarschafts-, Arbeitsrechts-, Wirtschaftsrechtsstreitigkeiten und andere allgemeine Zivilrechtsstreitigkeiten, bei denen es nicht nur um den einfachen finanziellen[205] Ausgleich oder Schadensersatz geht, vielmehr auch wegen des Streitwerts und der Verfahrensdauer erheblich und tiefgehende Interessenverknüpfungen eingeflochten sind. Konflikte entstehen dabei oft bei zu lange andauernden Spannungen, deren Ursachen nicht zeitgerecht geklärt werden. Die Verfahrensdauer ist ein bedeutender Eskalationsfaktor. Auch ordentliche Gerichte müssen, wenn sich im Laufe des Verfahrens tiefgreifende Konflikte herausstellen, diese an eine Mediation abgeben können. Die ZPO muss erheblich an Flexibilität gewinnen.

II. 4. 4. 2. 11. Sonstige Verfahren

Alle sonstigen Verfahren, denen es um einen schnellen Finanzausgleich geht, wegen kleinerer Liefer- und Leistungsschäden, Verspätungsschäden, handwerklicher Schlechterfüllung, Reise- und Unfallschäden, kleinen Verletzungen und Beschädigungen, Onlinegeschäften, Mietforderungen und ihre Schlechterfüllung, werden durch die zwischenzeitlich privat und online eingerichteten und sich noch etablierenden privaten Schiedsstellen, im schriftlichen Verfahren, auch online, ohne mündlichen Verhandlung und Anwesenheit der Parteien, durch Vergleich oder in einer Art Schiedsspruch erledigt, ohne Berufungsmöglichkeit an die ordentlichen Gerichte. Diese Art einfacher Schieds- oder Schlichtungsverfahren arbeiten bereits mit großen Streitzahlen und gutem Erfolg.

Dazu gehören die Vielzahl der Streitigkeiten unter Verbrauchern, die immer mehr auch im Netz auftreten, Beispiele für diese Plattformen sind, Amazon, Paypal, Expedia, auch die Auktionsplattform eBay, die ein eigenes Community Review Forum besitzt. Sie übernehmen immer mehr die bei ihnen entstehenden Rechtsprobleme in einfache Lösungsformen[206].

Diese Verfahrensart setzt die schnelle Entscheidung des Dritten voraus, noch bevor der Konflikt sich gefestigt hat, sie werden vor der mediativen Hilfe entschieden. Entscheidungen oder Schlichtungen erfolgen schriftlich, ohne gemeinsame Anwesenheit und durch Entscheidungsvorschlag eines Schiedsmannes.

Unter den Verfahrensarten müsste eine Austauschbarkeit bestehen, die den Wechsel von dem einen in das andere Verfahren ermöglicht, Idee des Open Court Houses.

II. 4. 4. 2. 12. Zeitgerechte Lösung erspart Konflikt.

Die Vielzahl der geschäftlichen Abläufe und Kommunikationen real und im Netz, birgt ein erhebliches Streitpotential, das bei zeitnaher und schneller Lösung allerdings noch für jede konsensuale Erledigung zugänglich ist. Gerichte sind durchaus zur Lösung dieser Aufgaben in der Lage, es fragt sich, ob der dafür nötige Aufwand auch in Zukunft gerechtfertigt ist und noch von Gerichten übernommen werden soll. Die immer länger werdende Verfahrensdauer gerichtlicher Verfahren, bringt den Konflikt in seiner Tiefe meistens erst mit allen negativen Wirkungen hervor. Alternative Verfahrenslösungen können diesen Kreislauf wirksam durchbrechen.

Eine effektive und angepasste Streitordnung teilt den sich gerade herausbildenden Einrichtungen ihre angepasste gesellschaftliche Position zu. Diese wiederum entscheidet über ihre wachsende Nachfrage ihre eigene Wertigkeit, Verlässlichkeit und letztendlich über ihre Haftung. Eine solche Ordnung vermeidet die sorgenvolle Frage: wenn nur noch der Konsens zählt, was bleibt dann für das Gerichtsverfahren?[207] Diese Bedenken sind noch bei weitem nicht gerechtfertigt.

II. 4. 4. 2. 13. Kennzeichen der Mediation im Vergleich

Die Verschiedenartigkeit der Verfahren überträgt dem Mediator eine besondere Verantwortung in der Beherrschung der Therapeutischen Integration der Parteien. Gelingt ihm die Verfahrensführung in der Weise, dass der Konflikt bearbeitet und weitgehend beigelegt ist, dann steht in der Regel der Sachlösung nichts mehr im Wege.

Zu prüfen bleibt, der Schutz der Interessensphäre der Partein in den Verfahren.

II. 5. Schutz und Fürsorge für Parteien, vergleichbare Wertigkeit der Verfahren

II. 5. 1. Der Zivilprozess

Die Parteien des Zivilprozesses sind durch eine ausgewogene und durchdachte Verfahrensregelung geschützt. Sie haben genau geregelte Einwirkungsmöglichkeiten in das Verfahren. Die bestehenden Prozessgrundsätze regeln die Parteiherrschaft und ihre Verfahrenseinwirkung[208].

Zu ihnen zählen der Beibringungsgrundsatz, die Dispositionsmaxime oder der Verfügungsgrundsatz, der Grundsatz der Unmittelbarkeit und der Grundsatz des rechtlichen Gehörs[209]. Das BVerfG hat schon in früher Rechtsprechung das Gebot des fairen Verfahrens verbindlich ausgesprochen und dieses aus Art 2 Abs. 1 GG abgeleitet[210]. Dazu die Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme[211], die Verpflichtung zur richterlichen Fürsorge[212], die Verpflichtung zur hinreichender Sachaufklärung bei staatlichen Sanktionen[213], das Prinzip der Waffengleichheit.[214] Eine überlange Verfahrensdauer verstößt gegen das GG[215].

Mit diesen gesetzlichen Regelungen oder mit Gesetzeskraft wirkenden Entscheidungen, sind die Parteien hinreichend abgesichert und mit starken Rechten versehen, die rechtlich justiziabel und durchsetzbar sind. Ein faires Verfahren ist garantiert.

II. 5. 2. Schiedsverfahren

Das Schiedsgericht wird nur aufgrund einer Schiedsvereinbarung tätig[216]. Es muss ein übereinstimmender Wille der Streitparteien vorliegen. Die Schiedsvereinbarung unterliegt den Formvorschriften[217], die lediglich dem Kaufmann die mündliche Vereinbarung gestattet. Sind Verbraucher beteiligt, ist Schriftform in getrennter Urkunde erforderlich, um ein Verdecken der Vereinbarung im Kleingedruckten zu vermeiden[218].

Eine gültige Schiedsvereinbarung macht die öffentliche Klage unzulässig[219]. Die Schiedsparteien können sich eine eigene schiedsrichterliche Verfahrensordnung geben[220]. Dabei gehört zu den nicht disponiblen Pflichten des Schiedsgerichtes im Rahmen des Verhandlungsgrundsatzes die Ermittlung des der Klage zugrundeliegenden Sachverhaltes und die Erhebung der notwendigen Beweise[221]. Die Parteien sind gleich zu behandeln und jeder Partei rechtliches Gehör zu gewähren[222].

Der Schiedsspruch hat schließlich unter den Parteien die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils[223]. Dies wird allerdings nicht von Amtswegen berücksichtigt[224], die Parteien können seine Wirkung durch Vertrag aufheben, sehr umstritten[225].

Die Parteien sind auch im Schiedsgerichtsverfahren durch das Konsensprinzip und die zwingenden Verfahrensgrundsätze gesichert. Eines weitergehenden Schutzes bedarf es nicht.

II. 5. 3. Verfahrensvergleich

II. 5. 3. 1. Gerichtsverfahren

Das Gerichtsverfahren beruht im Wesentlichen auf verbindlich festgesetzten Normen. von denen nicht abgewichen werden kann.

II. 5. 3. 2. Schiedsgerichtsverfahren

Das Schiedsgerichtsverfahren hat eine Mischform gesetzlich zwingender Regeln, verbunden mit individuellem Konsens. Die gesetzlichen Regeln haben dabei die Aufgabe, ein verfassungskonformes und faires Verfahren zu sichern. Der Schiedsspruch wird im öffentlichen Verfahren nur auf Einwendung berücksichtigt, er kann konsensual aufgehoben werden.[226]

II. 5. 3. 3. Schlichtungsverfahren

Das Schlichtungsverfahren beruht auf dem individuellen Konsens. Verfassungsmäßige Mindestrechte müssen immer beachtet werden.

II. 5. 3. 4. Mediationsverfahren

Das Mediationsverfahren unterliegt den verfassungsrechtlichen Normen und denen des MedG, die als Grundstrukturen das Verfahren festlegen, aber nur einen weiten Rahmen abstecken, der konsensual geschlossen werden kann.[227]

Der weite gesetzliche Rahmen entspricht der Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundnormen, weshalb der eigentliche Gestaltungsrahmen der Parteien ihrem individuellen Konsens verbleibt. Die Parteien sind durch das herrschende Konsensprinzip und die Freiwilligkeit umfassend geschützt, eines weiteren Schutzes bedürfen sie nicht. Die Verfahren sind in ihrer Wertigkeit absolut vergleichbar.[228]

II. 5. 4 Schlichtungsverfahren.

Auch das Schlichtungsverfahren unterliegt dem Konsensprinzip der Parteien. Desweiteren ist die Schlichtungsempfehlung nicht verbindlich, so dass jede Partei von der Durchführung des Vorschlages absehen kann.

Die Parteien des Schlichtungsverfahrens können sich durch das geltende Konsensprinzip selber schützen. Eines weiteren Schutzes bedarf es nicht.

Der gerichtsferne Mediator, der nicht Anwalt ist, muss allerdings die ihn begrenzenden Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes beachten. Sie sollen die Qualität der Rechtsberatung garantieren und dienen damit wenigstens nach außen auch dem Parteienschutz.

II. 6. Das Rechtdienstleistungsgesetz (RDG)

II. 6. 1. rechtliche Vorschläge

Ein Anliegen des Parteienschutzes ist auch das RDG. Der gerichtsferne Mediator, der nicht Anwalt ist, darf mit rechtlichen Vorschlägen nicht in die Gespräche der Parteien eingreifen[229]. Der Gesetzgeber will damit erreichen, dass die Qualität der Rechtsberatung gesichert bleibt[230]. Ein Verstoß führt nach § 134 BGB[231] zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages und kann damit das Mediationsverfahren zunichtemachen und gegen den Mediator Haftungsfolgen hervorbringen.

II. 6. 1. 1. Bewertung des Ergebnisses

Ein solches Ergebnis ist nur schwer mit der Rechtsordnung zu begründen. Ein von der Gesellschaft gewolltes Verfahren kann nicht gesetzeswidrig sein. Denn illegal kann nur sein, was die Gemeinschaft aus allgemein zu missbilligenden Gründen für verwerflich ansieht. Hat die Gemeinschaft im Gegenteil an dem Ergebnis ein erhebliches Interesse, das sie fördert und sogar erreichen will, dann kann derselbe Vorgang nicht der Illegalität anheimfallen.

Dies gilt selbst dann, wenn die Gemeinschaft mit der gesetzlichen Regelung gegen die verstoßen wird, ein anderes Rechtsgut schützen will. Eines solchen Schutzes bedarf es nicht, wenn die Beratungsqualität in gleichem Maße gewährleistet und durch Haftung des Beraters und den Rechtsweg gesichert ist. So BVerfG in vielen Entscheidungen unter Abwägung der Berufsfreiheit, unter anderem für die unentgeltliche Rechtsberatung[232]. Das Gesetz müsste seine Geltungskraft auf die Fälle tatsächlicher mangelnder Rechtssicherung der anfallenden Beratungen in dem Mediationsverfahren beschränken. Die Möglichkeit anderweitiger Sicherung der Beratungsqualität, außer durch Anwälte, kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Zumal es hinreichend erfahrene und qualifizierte Berater gibt, die alle Bedingungen erfüllen können.

Dennoch muss der Mediator bei rechtlich verbundenen Verfahren mit einer Nichtigkeitsfeststellung rechnen und deshalb an die Beteiligung eines Anwalts als Co- Mediator denken oder an eine Verfahrensunterbrechung, die den Parteien die Möglichkeit gibt, rechtlichen Rat einzuholen, so dass Rechtsfragen für ihn geklärt sind.

Dies benachteiligt den gerichstnahen und gerichtsfernen Mediator ungerechtfertigt, weil die Beraterqualität in Rechtsdingen auch anderweitig bestens zu sichern wäre, das RGD schießt ungerechtfertigt über das selbst gesetzte Ziel hinaus und kann so keinen Bestand haben.

III. Die Haftung des Mediators.

III. 1. Konfliktbearbeiter

Der Mediator vertritt in der Streitszene noch eine Sonderstellung. Sein Bereich ist neu, er vertritt das Feld des Konflikts, der sich in der Regel im individuellen Bereich entwickelt hat und auch unter Beachtung dieses Umfelds zu lösen ist. Der Konflikt ist bislang nie Streit- und Bearbeitungsgegenstand gewesen. Dieser Sonderstellung angepasst werden dem Mediator Fehler und Fehlverhalten nach allgemeinen Haftungskriterien zugerechnet, soweit er im Rahmen seiner besonderen Position einen Schaden verursacht und dafür einzutreten hat. Dabei ist klar, dass allgemeine Regeln angepasst werden müssen, an ein Verfahren, das nicht immer logisch, sondern eher emotional geprägt ist und auch so verläuft.

III. 2.Streit und Zukunftsperspektive

Erstmalig sieht das Mediationsverfahren eine Streitlösung vor, die nicht nur rechtswertend auf einen gestellten Anspruch und vergangene Fakten eingeht, sondern die Geschichte der individuellen Streitentwicklung der Parteien und vor allem die zukünftige Entwicklungsmöglichkeit der Auseinandersetzung und ihrer möglichen Lösungen einbindet. Wobei es nicht primär auf eine rechtliche Betrachtung ankommt. Der Kampf ums Recht[233], erfährt eine sachliche und emotionale Vertiefung und Ergänzung.

III. 2. 1. Parteien bilden Mitte

Ein solches Verfahren kann nur von den Parteien geführt werden. Ein Novum vom Verfahrensinhalt und dem Streitgegenstand her. Die Eigenverantwortlichkeit der Parteien bildet den Mittelpunkt.[234]. Erstmalig tritt die persönliche Einbindung der Parteien in ihren Konflikt in ein offizielles Verfahren ein, das es damit auf sich nimmt, die Tiefen der mentalen Zusammenhänge zu bearbeiten in einem Bereich, der alles andere als logisch bestimmt und oftmals auch nur emotional gesteuert ist. Der bisherige Hoheitsstil der Streitentscheidung, ist in diesem Verfahrensbereich überholt. Er setzt die aktive Mitwirkung der Parteien voraus oder weitergehend sogar deren Verfahrensherrschaft. Dies soll die Krise des staatlichen Konfliktlösungsangebots umgehen[235]. Der Mediator kann ein solches Verfahren nur begleiten und versuchen, Emotionen im beherrschbaren Rahmen zu halten.

III. 2. 2. Der Mediator und seine haftungsrechtliche Befasstheit

Dennoch haftet der Mediator nach allgemeinen Grundsätzen bei vorvertraglichen Fehlern, aus vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, aus Verzug und Unmöglichkeit, aus Delikt, soweit er Delikttatbestände verletzt, auch aus einer möglichen Garantenstellung heraus, auch für Schäden Dritter und möglicherweise für Fehler in der Abschlussvereinbarung und deren Wirkung im beteiligten Umfeld.

Diese Haftung bezieht sich auf seine Vertragspartner, die er berät, seine Sachkunde einbringt, eigene Sach- und Verfahrensherrschaft hat er nicht, sowie auf Dritte, für die er Sorgfaltspflichten trägt. Angepasst jeweils auf eine besondere Aufgabe. Die besonderen Bedingungen, die Verschiedenheit der Verfahren, seine ihm zugeordnete Beteiligungspflicht und Verantwortung und die von ihm zu lösenden oder zu überwachenden Probleme sind dabei zu bewerten. Das setzt zunächst die Definition seines Tätigkeitsfeldes als Mediator voraus, wobei ersichtlich ist, dass jedes individuelle Verfahren auch seine individuelle Beteiligung benötigt und seinen eigenen Verlauf hat.

III. 3. Das Mediationsverfahren

III. 3. 1. Verfahren, Mediationsabrede

Das Mediationsverfahren ist vertraulich und strukturiert. Es unterscheidet sich maßgeblich durch die Verfahrensherrschaft der Parteien und die freiwillige und eigenverantwortliche Lösungsfindung unter der Beraterschaft eines Mediators.[236] Das ist ein grundlegender Unterschied zum Zivilprozess, der bei der Mediation die staatliche Hoheit herausnimmt und die Sachentscheidung nicht mehr ausschließlich nach den allgemein festgelegten, objektiven Normen verlaufen lässt, die verlässlich den Verfahrensgang bestimmen und ihn damit auch vorhersehbar gestalten und ablaufen lassen. Wegen dieser Unterschiede ist das Mediationsverfahren auch vornehmlich außerhalb der Gerichtssäle angesiedelt[237]. Es ist ein Verfahren mit einem genauen Ziel, dem der Vergleichslösung, aber variierenden Inhalten.

Die Parteien einigen sich auf das Mediationsverfahren und treffen eine Mediationsabrede. Sie hat den Inhalt, anstelle des ordentlichen Rechtsweges ein Mediationsverfahren einzuleiten und dafür einen bestimmten und namentlich benannten Mediator zu bestellen. Nicht dazu gehört der Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges, der für den Fall des Scheiterns der Mediation immer bestehen muss. Auch insoweit unterscheidet sich die Mediationsabrede von der Schiedsabrede.

Die Mediationsabrede ist rechtlich ähnlich die Schiedsabrede zu bewerten. Letztere ist eine privatrechtliche Willenserklärung vertraglicher Art mit prozessualer Wirkung[238]. Sie begründet eine einklagbare Mitwirkungspflicht[239]. Eine Aufteilung zur Entscheidung von Rechtsproblemen unter Schieds- und Staatsgericht ist nicht zulässig[240]. Selbiges wird man auf die Mediationsabrede anwenden müssen.

III. 3. 2. Mediationsvereinbarung

In der Folge verhandeln die Parteien mit dem Mediator ihrer Wahl und schließen eine Mediationsvereinbarung ab. Diese muss mindestens enthalten, substantiierte Darstellung des zu mediierenden Streits, die Verfahrensmodalitäten, insbesondere Vertraulichkeit und Geheimhaltungspflichten, die beratend führende Beteiligung des Mediators, die Eigenverantwortlichkeit der Parteien, seine Entlohnung, Sitzungstermine, und Art des Abschlusses. Der Mediator schuldet kraft gesetzlicher Regelung[241], keinen Mediationserfolg, also keine Streitbeilegung, nur die Streitbehandlung.

Dieser Vereinbarung kommt eine große Bedeutung zu, weil sie individuelle Verfahrensvorschriften enthalten kann, die den Anliegen der Parteien entgegenkommen und nicht öffentlich geregelt sind. Es gilt die Privatautonomie, die jeden im gesetzlichen Rahmen zulässigen Regelungsinhalt gestattet[242].

Die vereinbarten Pflichten hat der Mediator und haben die Parteien allerdings mit aller Sorgfalt zu erfüllen[243]. Den Mediator treffen umfangreiche Sorgfaltspflichten.[244] wobei fahrlässige Vertragserfüllung haftungsauslösend sein kann, So auch in den USA"negligently performing mediations services."[245]

III. 3. 3. allgemeine und vertragliche Regeln

Neben der vertraglichen Vereinbarung gelten die allgemeinen Regeln des Gesetzes und der Mediation, wobei auch grundgesetzlich festgeschriebene Bestimmungen der ZPO ihre Auswirkung haben.

Die wichtigsten Prozessmaximen sind dabei nur partiell ausdrücklich geregelt, zum Beispiel der Grundsatz des rechtlichen Gehörs[246], der Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens[247], der Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens[248], der in der Mediation nicht gilt, an seiner Stelle gilt Vertraulichkeit. Daneben existieren Verfahrensgrundsätze, die sich aus den einzelnen Regelungen ergeben und die essentiell für die Verfahrensstruktur notwendig sind. Dazu gehören die Dispositionsmaxime, die Verhandlungs- und Beschleunigungsmaxime[249]. Die bestehenden Grundsätze wiederum lassen weiter Schlüsse auf ein geschlossenes Verfahren zu.

Diese vergleichbaren Maximen haben Auswirkungen auf das Mediationsverfahren. Daneben haben sich Grundsätze herausgebildet, die eine Art von Verfahrensstruktur festlegen. Dazu gehören zum einen die Bestimmungen des Mediationsgesetzes selbst, wie, vertraulich, strukturiert, die Parteien entscheiden freiwillig, vertraulich, einvernehmlich und eigenverantwortlich[250].

Schließlich sind Verlaufsmodelle entstanden, die das Mediationsverfahren gestalten und seine Ordnung bilden können, wie das Harvard Modell, das Modell Breidenbach, die Verhandlungslösung[251], die dem Verfahren eigene Strukturen geben. In diesem Bereich herrscht Freiheit, fast jeder Mediator verfährt nach einem eigenen Verfahrensgang, angepasst an den individuellen Fall und seine Entwicklung[252].

Weitere Grundlagen eines solchen Verfahrens statuiert auch die EU - Richtlinie für Mediation vom 19.04.2002. Zu diesem Datum legt die EU das Grünbuch über alternative Verfahren der Streitbeilegung in Zivil- und Handelsrecht vor.[253] Aus den Beratungen über das Grünbuch gingen die Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2004 hervor. Dazu auch der Europäische Verhaltenscodex für Mediatoren[254], die ähnliche Verfahrensprinzipien festlegen. Der Mediator findet in ihnen seine gültigen Verfahrensgrundsätze und erläutert deren Inhalt und Umfang mit den Parteien, ebenso, wie jede Änderung dieser Maximen.

III. 3. 4. wichtige Verfahrensregeln

Demnach bestehen auch in diesem Verfahren Maximen, zu denen gehören, das Prinzip der Freiwilligkeit, Prinzip der Neutralität, dabei persönliche und Verfahrensneutralität, Prinzip der Eigenverantwortlichkeit, eigene Lösungsvorschläge, Fairness des Verfahrens, Grundsatz der Informiertheit, der Vertraulichkeit und Verschwiegenheit.[255] Aus dem beschriebenen Grundlagen ergibt sich ein Modell des Verfahrens und seiner Aufteilungen, wie Vorverfahren zur Klärung des Auftrages, das Hauptverfahren zum Herausarbeiten der Streitfragen, Lösung der Eskalation des Konflikts, Entwicklung der Interessen[256]. Der Macht- und Rechtspositionen[257], der Entscheidung durch Vergleich[258]. Jeweils an die individuellen Erfordernisse angepasst.

Diese Verfahrensgrundsätze gelten bereits für die Mediationsvereinbarung, wobei der Mediator[259] keine eigene Entscheidungsbefugnis besitzt, das Verfahren also nur beratend führen kann[260].

Der rechtliche Charakter der Mediationsvereinbarung ist ein Vertrag zwischen den Parteien und zwischen den Parteien und dem Mediator, wobei der Verfahrensinhalt und das Verfahren selbst individuell und umfassend zu regeln sind, auf der Basis, dass die Parteien bereits eine Mediationsabrede unter sich getroffen haben.

III. 4. Vertragscharakter zwischen gerichtsfernem Mediator und Parteien

III. 4. 1. Die Mediationsabrede der Parteien

Die Parteien verpflichten sich in der Mediationsabrede, gemeinsam eine Mediation zur Lösung ihres Konfliktes durchzuführen, wobei sie beide bereit sind, zu diesem Zweck zusammen zu arbeiten und sich gegenseitig zu unterstützen. Weiter muss vereinbart werden, dass dafür ein bestimmter, namentlich benannter Mediator beauftragt wird und die Kosten dafür nach einem festzulegenden Schlüssel aufgeteilt werden. Weitere Regelungen können erfolgen.

Die Mediationsabrede ist ein Vertrag zwischen den Parteien. Er enthält prozessuale und materielle Bestandteile. Prozessual wird geregelt, dass die Parteien zunächst kein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten führen wollen und dass die Verjährung ihrer Forderungen vorerst gehemmt sind. Der Vertrag ist auch auf die Erreichung eines gemeinsamen Zieles gerichtet, nämlich die Bearbeitung ihres Konfliktes und Lösung ihres Sachproblems. § 1 Abs.1 MedG. Wobei sich die Parteien versprechen, auch gemeinsam einvernehmlich mitzuwirken. § 1 Abs. 1 MedG.[261]

III. 4. 2. Gesellschaftsvertrag

Es besteht also Einigkeit über das gemeinsame Ziel und die Art und Weise der Zielerreichung. Ein auf Erreichung eines gemeinschaftlichen Zweckes gerichteter Vertrag, lässt eine BGB Gesellschaft entstehen[262]. Dabei kann der Vertrag mündlich oder schriftlich erfolgen, er muss keine weiteren Regelungen über die Gesellschaftsinhalte enthalten, weil mit der Vertragsabsprache die gesetzliche Regelung[263] eingreift[264].

Das Gesetz verlangt die "einvernehmliche" Zusammenarbeit der Streitparteien zur Verfolgung eines gemeinsamen Zieles. § 1 Abs 1 MedG. Das ist mehr, als eine bloße Absprache, weil ein sachliches und prozessuales Zusammenwirken gegeben sein muss. Die Mediationsvereinbarung könnte als ein Gesellschaftsvertrag ausgelegt werden[265]. Gabriel: "Mediation bedeutet demnach ein gemeinsames Projekt der Streitparteien mit dem Ziel, durch die Methode der Mediation gemeinsam eine einvernehmliche Lösung zu finden. Der Zweck der Mediation ist ein gemeinschaftlicher."

Dem wird in der Literatur widersprochen, weil die Parteien nach wie vor ihre entgegengesetzten Interessen verfolgen würden[266]. Andererseits bleibt den Parteien keine andere Möglichkeit, als die kreative Zusammenarbeit über ihre Interessen hinweg. Nicht wie im Zivilprozess mit gegenteiligen Positionen, sondern in Einheit. Sollte jede Partei auf ihren gegensätzlichen Ansichten beharren, dann wird es keine Lösung geben. Der Mediator muss im Laufe des Verfahrens die Konvergenz der Interessen erreichen und damit ein, wenigstens im Verfahren, identisches Vorgehen ermöglichen. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechtes ist es gleich, von wo der Druck zur Gemeinsamkeit kommt. Die Gesellschaft entspricht am ehesten den Erfordernissen eines parteibetriebenen Verfahrens und seiner Inhalte.

III. 4. 2. 1. innerer Zusammenhang

Die Begründung einer Gesellschaft wird dem Verfahren gerecht. Denn die Parteien können das Verfahren nur zielbetont gemeinschaftlich führen. Sind die jeweiligen Beiträge zielgerichtet, dann spielt es auch keine Rolle, von welcher Seite sie kommen, sie wirken immer im Interesse der Gesellschaft, zu der die Parteien auch verpflichtet sind und sich gegenseitig verpflichtet haben. Das muss den Parteien bewusst werden. Denn diese Regelung hat auch interne Verpflichtungen der Parteien zueinander zur Folge, der die Idee einer Gesellschaft am nächsten kommt.

Die Parteien beginnen das Mediationsverfahren zwar meistens völlig im Streit, oft mit hoher Eskalationsstufe, die mit Hilfe des Mediators bearbeitet werden muss, bevor ein gemeinsames sachliches Gespräch möglich ist. Dennoch muss über das Verfahren Freiwilligkeit und Einigkeit bestehen.[267] In dieser Phase ist sicherlich wenig von einem vertrauensvollen Zusammenwirken, wie es unter Gesellschaftern üblich ist, zu finden. Das ändert sich, wenn dem Mediator die Deeskalation gelungen ist. In vielen Fällen wird der Mediator tätig sein müssen, um eine sinnvolle Mediationsabsprache zwischen den Parteien zu erreichen. Ist die Deeskalation wenigstens teilweise gelungen, dann ist der Wille zur gemeinsamen Zielerreichung durchaus vorhanden. In dieser Phase, kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihre volle Wirkung entfalten.

Abgeschlossen wird die Gesellschaft aus der Erkenntnis heraus, es muss etwas geschehen. Das kann auch konkludent geschehen, wobei es noch keiner Einzelabsprachen bedarf, weil die §§ 716 – 718 BGB gelten. Diese Einsicht zwingt zur Einigkeit, die für die Absprache der einfachsten Bedingungen zunächst ausreicht. Danach kann der Streit voll ausgelebt werden. Ohne den Willen der Parteien zu dieser persönlichen Bindung fehlt schlechthin die Basis der Mediation.[268]

III. 4. 2. 2. gerichtsinternes Verfahren

Im gerichtsinternen Verfahren ist die Klage bereits mit ihren entgegengesetzten Anträgen erhoben. An diese, sich widersprechenden Streit- und Kampfpositionen, müssen die Parteien zunächst festhalten, bis sie sicher sein können, der Prozess muss nicht weitergeführt werden, weil die Mediation zu einem Vergleichsabschluss gelangen wird. Der Mediator muss den Parteien klar verständlich die geheime, vertrauliche und in einem Rechtsstreit unverwertbare Verfahrensart erläutern und eindeutig klarstellen, dass alle Erkenntnisse im Mediationsverfahren für das eventuell nachfolgende Gerichtsverfahren unverwertbar sind. Sie bedürfen einer mentalen Trennung der beiden Vorgänge, des eingeleiteten Gerichtsverfahrens und der Mediation, eine wichtige Aufgabe des Mediators auf der Basis einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Ein Gesellschaftsvertrag schließt die Fortführung des anhängigen Rechtstreits aus, obwohl der Rechtsstreit bereits besteht und automatisch weiterverläuft, wenn eine Einigung nicht erzielt wird. Dies könnte auch noch gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag gekündigt oder aufgelöst ist, aus dem Gesichtspunkt nachvertraglicher Pflichten und Verhaltensregeln. Dies bedarf einer sorgfältigen Regelung im Vertrag. Die stets gegebene Möglichkeit des Scheiterns der Zweckverfolgung widerspricht der vertraglichen Vereinbarung und auch den Gesellschaftsgrundlagen nicht. Wichtig bleibt, dass es keine Mehrheitsentscheidungen über Gesellschaftsgrundlagen gibt[269]. Auch im gerichtsinternen Verfahren begründet die Mediationsabsprache eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie bindet die Parteien auch zur gegenseitigen Rücksichtnahme, die auch im Mediationsverfahren gelten muss. Das Gesetz spricht nicht von Rücksichtnahme, nur von angemessener und fairer Verfahrenseinbindung.[270] Dieses wichtige Element übernimmt die Mediationsabsprache.

III. 4. 2. 3. gerichtsferne Mediation

Dasselbe gilt in der gerichtsfernen Mediation, auch in diesem Fall muss den Parteien der Weg zu den ordentlichen Gerichten unbeschränkt frei bleiben. Dies schließt nicht aus, dass sich die Streitparteien im Rahmen des Mediationsverfahrens, wenn sie sich zur Verfolgung gemeinsamer Ziele einigen, einen Gesellschaftsvertrag schließen, der bereits Teile der Mediationsvereinbarung erfassen kann.

Erkennbare Geschäftsgrundlage dieses Gesellschaftsvertrages ist die erfolgreiche Durchführung des Mediationsverfahrens. Sollte dies aus irgendeinem Grund nicht möglich sein, wäre, bei entsprechender Regelung, auch die Mediationsabsprache und die für diesen Zweck gegründete Gesellschaft hinfällig. Dies bedarf der vertraglichen Regelung, gilt generell jedoch als Gesellschaftsvertragsgrundlage[271].

III. 4. 2. 4. geheime Vorbehalte

Da die Parteien über ihr gemeinsames Vorgehen einig sind und auch einig sein müssen, wenn ein Mediationsverfahren durchgeführt werden soll, kann es nicht mehr auf den zwischen ihnen bestehenden Konflikt und die gegenseitigen Vorbehalte ankommen. Die abgegebenen, sich deckenden Willenserklärungen für das Verfahren, sind eindeutig und auch so gewollt, trotz der bestehenden Differenzen und gegenseitigen Abneigungen zwischen den Parteien. Sie stehen damit außerhalb des Konflikts, deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass geheime Vorbehalte bestehen oder die Willenserklärungen nicht ernsthaft gewollt sind[272].

Ein geheimer Vorbehalt[273] liegt nicht vor, weil die Mediation von den Parteien ernsthaft gewollt ist. Ebenso wenig können die Voraussetzungen des Scheingeschäfts[274] bejaht werden, denn die Parteien haben sich bereits über einen Mediator geeinigt und damit den Ernst des Verfahrens kundgetan. Auch der Mangel der Ernsthaftigkeit[275], wird nicht mit Erfolg behauptet werden können, da die bereits gesetzten Fakten als Beweis des Gegenteils hinreichen. Die gesellschaftliche Verbindung ist kein Widerspruch zu ihrem sonstigen Verhalten, begründet vielmehr eine neue Basis im bisherigen Konfliktverlauf. Diese Wirkung tritt auch ein, wenn sich beide Parteien im jetzigen Zeitpunkt noch keine gegenseitige Annäherung denken können. Es geht um ein spezielles Ziel, das gemeinsam, auch gegen eventuelle Vorbehalte, verfolgt wird.

III. 4. 2. 5. Inhaltsregelung

Die Mediationsabrede besteht nicht nur aus sich deckenden und gleichgerichteten Willenserklärungen ohne inneren Zusammenhang, die sonst keine weitere rechtliche Verpflichtung beinhalten würden, denn über das Faktum Mediationsverfahren hinaus, werden materialrechtliche Vereinbarungen getroffen. Es liegt ein Gesellschaftsvertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten vor, bei dem das Erreichen des gemeinsamen Zieles überwiegt. Selbst wenn weitere Absprachen als die Durchführung des Verfahrens nicht getroffen sind, dann gilt das BGB[276], das die Grundregeln einer gesellschaftlichen Gemeinschaft bestimmt. Diese Regelung tritt automatisch ein, wenn sie nicht verändert wird. Inhalt des Gesellschaftsvertrages kann die Person des Mediators sein.

Die Parteien vereinbaren nach alledem einen Gesellschaftsvertrag bürgerlichen Rechts mit dessen rechtstypischer Verbindlichkeit und der Geltung des MedG. Der Mediator hat darüber aufzuklären.

Danach bedarf es der Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien und dem zu bestellenden Mediator, des Abschlusses der Mediationsvereinbarung. In diesem Vertrag ist das Verfahren zu regeln und die Position des Mediators festzulegen.

III. 5. Die Mediationsvereinbarung und die Bestimmung des Vertragstyps

III. 5. 1. Tätigkeit des Mediators

Im Gegensatz zum Mediationsrichter handelt der gerichtsferne Mediator als selbständiger Unternehmer, auf eigene Kosten und auf eigene Verantwortung. Das entspricht der Lösung im Rahmen des Distributionsmodells[277]. Er ist Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelung, der Meditationsrichter ist eine weitere denkbare Möglichkeit, ohne besondere Rechte, Bevorzugung oder Unterscheidung. §§ 1 und 2 MedG. Eine besondere gesetzliche Regelung ist nicht vorgesehen. Der Richter kann nach dem Gesetz,[278] auch als gerichtsferner Mediator tätig werden.

Er begründet mit den Parteien ein Dauerschuldverhältnis, in dessen Rahmen er einen Prozess unter eigener Verantwortung zu führen und die Parteien zu beraten hat, allerdings keinerlei Entscheidungsbefugnis besitzt, auch nicht für die notwendigen Zwischenschritte, wobei er seine Sachkenntnis in Prozessführung und der speziellen Problemlösung zur Verfügung stellt, dabei den Weisungen der Parteien unterliegt, aber keine Haftung für einen erwünschten Erfolg übernimmt[279].

Er hat die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation zu führen[280]. Der Mediator hat ausschließlich beratende Funktion, jede weitergehende Vereinbarung, die ihm die Mitwirkung als Entscheidungsträger anträgt würde gegen das MedG verstoßen, mit der Folge der Nichtigkeit.[281]

III. 5. 2. Pflichten der Parteien

Die Parteien ihrerseits verpflichten sich in der Mediationsvereinbarung zu der versprochenen Mitwirkung und Sachdarstellung, zur Entscheidung der Einzelschritte, zum Abschluss einer Vereinbarung und zur Zahlung des vereinbarten Lohns. Die Verfahrensgrundsätze gelten kraft Gesetzes und müssen nicht unbedingt in die Mediationsvereinbarung übernommen werden[282].

[...]


[1] Eidenmüller, S 40: Brütting, S. 826, Schulz, Liability

[2] AG Lübeck. 24 C 1853/06, v. 29.09.06. OLG Hamm, MDR 99,836, BGH 12.02.09, LG Leipzig 19.06.04, OLG Rostock, 05.01.07,.OLG Dresden, 09.10.06, OLG Braunschweig, 12.10.06.

[3] Drucksache 17/5335, S. 10, legt Wert auf Beilegung des Konflikts.

[4] Jennifer L. Schulz in Campus Mediators and Civil Liability, Conflikt Management Volume 3, Number 2, Feb.2003, Brannigan, Osgoode Hall Law School, Professional Liability of Mediators, 1998.LLB&L Mediator Liability, A Servey, 2010

[5] Schulz aao

[6] Colm Brannigan, Professional Liability of Mediators

[7] http://www.knpp.de/mediationskompendium_urteile_zur_mediation.html

[8] Jennifer Schulz, Mediator Liability in Canada

[9] Jennifer Schulz ebenda S. 282 ff

[10] Schulz aaO, S.269ff

[11] Anke Sessler, in Eidenmüller, Alternative Streitbeilegung S. 23.

[12] Duve ,S. 87f.

[13] Hehn, Handbuch Mediation, 2. Aufl. § 8 Rn.3 ff.Breidenbach fängt bei Kain und Abel an. 1 Breidenbach Mediation, S 7.

[14] Drucksache des Deutschen Bundestages 17/5335, S 10

[15] Exodus 21, Auge um Auge, Zahn um Zahn, Hand um Hand, dagegen Petrus 3, Aufruf zur Eintracht.

[16] RGBl. 1877 S.83, Duss von Werdt, homo mediator, S 24 ff

[17] Forsthoff, in EvStL I Sp 1126 f., Zippelius, Allg. Staatslehre, 1982, 242 f. Locke, v.Bargen, S 155

[18] Drucksache 17/5335,S. 10ff.

[19] Meyer, S 5

[20] Meyer, S. 14

[21] Meyer, S. 40

[22] §§ 278, 279 ZPO, § 7 a

[23] § 155 Abs. 4 FamFG und einige andere §§ 9, 54a ArbGG, § 173 VwGO, § 202 SGG.

[24] Mediations-RL, vom 20.05.2008, Richtlinie des Europäischen Parlaments und Rats –2008/52/EG

[25] Ewer Anw.Bl. 2012, S. 18 ff, Risse in Eidenmüller, S.133 ff, mit umfassender Begründung

[26] BT Drucksache17/10102, BRat Drucksache 377/12 (8), BRat Drucksache 377/12.

[27] ABL I.136 vom 24.05 08, Drucksache 17/5335

[28] Drucksache 17/5335 S 1.

[29] § 1 Abs. 2 MedG

[30] § 1 Abs. 1, 2 MedG die Zusammenfassung der bisherigen Diskussionen.

[31] Drucksache 17/5335, S. 10 ff.

[32] Drucksache 17/5335, S. 14.

[33] Bundestags Drucksache 17/5335, damit erübrigen sich alle bisherigen Theorien.

[34] Breidenbach, Mediation, S. 137. Drucksach 17/5335, S. 13 ff.

[35] § 1 MedG,.Drucksache 17/5335, S. 13ff.

[36] § 1 Abs 2 MedG Driucksache 17/5335, S. 14.

[37] § 1 Abs. 1 MedG. Ducksache 17/5335, S. 13

[38] v. Bargen, S. 22. Breidenbach, S. 145. Therapeutische Integration, Breitenbach S 141 ff. Drucksache 17/5335, S. 13.

[39] Drucksache 17/5335,S. 14.

[40] Drucksache 17/5335,S. 13, von den Pflichten her definiert.

[41] Duve, S. 87.

[42] Tochtermann, S.83 ff.

[43] Drucksache 17/5335, S. 14.

[44] Drucksache 17/5335, S. 14.

[45] Drucksache 17/5335, S. 16

[46] Tochtermann, S. 42ff, Drucksache 17/5335,S.14.

[47] nach § 2 Abs.2 und § 6 S 1 und 2

[48] nach § 3 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 und nach § 4 S.4 MedG, Drucksache 17/5335, S. 14

[49] § 169 ff. GVG,

[50] Drucksache 17/5335, S. 13

[51] Drucksache 17/5335, S. 15

[52] § 1 S.1 MedG

[53] Drucksache 17/5335,S. 14

[54] Drucksache 17/5335, S. 14

[55] Drucksache 17/5335,S. 15.

[56] § 2 Abs. 6 MedG

[57] Drucksache 17/5335 S. 15.

[58] Tochtermann, S. 12 f. Drucksache 17/5335, S. 14

[59] Drucksache 17/5335, S. 14.

[60] Drucksache 17/5335, S.14.

[61] Dolzer/Vogel/Grasshof/ Achterberg GG X, Art. 92 Rn 110, JZ 1990, S.354, 356, Bettermann in Isensee/Kirchhof, Hdb Str III, 1996, S. 775., Habscheid Zivilrechtspflege JR 1958, 361, Jellinek Allgemeine Staatsrechtslehre, S.610, Jellinek Verwaltungsrecht 1905, Ule, JZ 1958, 628, Breidenbach, S. 1 Streitbehandlungslehre,

[62] M. Wolf, ZZP 99,361, Achterberg JZ1969, 354, BVerfG 2, 143, 156. Voßkuhle, Rechtschutz, S. 72.

[63] Breidenbach S 5, in Anlehnung an Friedrich Glasl

[64] Drucksache 17/5335 S. 15

[65] Breidenbach, S. 7 ff.

[66] Breidenbach, S 5.

[67] Wolf ZZP 99,361ff.

[68] V. Bargen, S. 174.

[69] Breidenbach S.2 ff.

[70] Breidenbach, S. 1

[71] JZ 85, 261 ff.

[72] Breidenbach, S. 2

[73] Breidenbach S. 2.

[74] Breidenbach, S. 3 ff.

[75] Duve, S. 129 ff.

[76] Röhl, Rechtssoziologie, S. 454.

[77] Drucksache 17/5335,S. 14.

[78] Drucksache 17/5335, S. 10, 14

[79] Gerald Spindler, gerichtsinterne Mediation in Nieder Sachsen, S.129.

[80] Gerald Spindler, S. 195 Rn 612

[81] Tochtermann, S. 2.

[82] Tochtermann S. 2, Prütting, JZ 1985, 261, 270. MedG.

[83] Deutscher Richter und Staatsanwaltstag, 2003 in Dresden, 2007 in Würzburg, mit Berichten hieraus. v. Bargen S.2.

[84] Prütting, Anwaltsblatt 2012, S 204 (206).

[85] Gerald Spindler, S S.130 f. v. Bargen S. 62.

[86] Engel, Anw.Bl. 2012, S 13.

[87] Engel, Anw.Bl 2012. S.13

[88] des § 15 a EGZPO

[89] Tochtermann, S1.

[90] gem. § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO

[91] 2008/52/EG des Europ. Parlaments v. 21.05.08

[92] u.a Gerald Schindler, Gerichtsnahe Med in Nieders. 2006, v. Bargen, gerichtsnahe Med. 2008. S. 2 ff.

[93] Seite 68 ff., sowie ZRP 2006, 229 ff.,

[94] Prengel, Berliner Anwaltsblatt 2006, Seite 119 ff.

[95] Rückstädt NY, 2005, Seiten 97 ff.,

[96] siehe Görres-Öhde, SCHLHA 2007, Seite 142 ff.,

[97] in SCHLHA 2007, Seite 145 ff.,

[98] siehe LG Frankfurt, allgemeine Informationen, S 2

[99] siehe Reimers Walther, in ZKM 2005, Seite 53 ff. und ZKM 2006, Seite S 144 ff

[100] §§ 331 ff. ZPO

[101] § 1 Abs. 1 Med G

[102] Für viele, v. Bargen, S.3.

[103] Drucksache 17/5335, S. 13.

[104] Hellwig, Zur Systematik des zivilprozessualen Vertrages, S. 83,

[105] Stürmer Die richterliche Aufklärung im Zivilprozess Rn 11., Säulen oder Strukturprinzipien Stein/Jonas/Leipold, Bd 3, Vor § 128 Rn 3, zitiert nach v. Bargen, S 296,

[106] ZPO, Stürmer NJW 79, 2334 ff.

[107] Art 101 Abs 1 GG, §§ 3,4 Med.G

[108] § 128 ZPO; § 1 Abs. 1 MedG

[109] § 169 GVG

[110] v. Bargen S. 197.

[111] Drucksache 17//5335 S. 13.

[112] Handlungsbegriff bei Enneccerus - Nipperdey, BGB AT. S. 838 ff. m.w.N. (Willenserklärungen, Rechtshandlungen, geschäftsähnliche Handlungen und Realakte.).

[113] § 253 ZPO

[114] Thomas-Putzo ZPO 28. Aufl. Anm.1 vor § 253 ZPO.

[115] Thomas-Putzo vor 253 ZPO mit erläuternden Bemerkungen.

[116] nach § 15 a EGZPO

[117] So auch von Bargen, gerichtsinterne Mediation, S.47, Tochtermann, S. 1 ff.

[118] Drucksache 17/5335,S. 14.

[119] Bargen, S. 48.

[120] § 169 GVG,

[121] Bargen, S.48.

[122] Thoma-Putzo vor § 445 ZPO, Anm.1.

[123] § 448 ZPO,

[124] BGH NJW 97,3230, 98, 814

[125] Drucksache 17/5335, S. 14.

[126] Drucksache 17/5335, S. 14.

[127] Reu, Niethammer ZKM 200, 136.

[128] W.Gottwald, AnwBl. 2000, S.265ff.

[129] Drucksache 17/5335,S.10 ff.

[130] § 779 BGB

[131] Stürmer, Prozessvergleich, S. 147 (149).

[132] BGH, Betr 76, 171, BGH 58, 355, 362.

[133] § 264 ZPO.

[134] BGH MDR 81, 1012,

[135] BGH NJW 07, 83, Thomas-Putzo, § 263 ZPO, Anm. 3. Siehe auch § 264 ZPO.

[136] Thomas /Palandt, § 779 BGB Anm. 6 – 8.

[137] § 839 Abs. 2 BGB

[138] BGH WM 63, 788.

[139] BGH 34, 184,

[140] BGH NJW 89, 99,

[141] OVG Lüneburg, BB 60, 643,

[142] BGH WM 63, 788,

[143] BGH NJW 65, 1227;. BB 70, 1279.

[144] nach § 839 Abs. 2 BGB

[145] Hagen, NJW 70,1017.

[146] BGH 50, 14

[147] UNCITRAL Modell Ges. der UN vom 11.12.1985- BT-Drucksache 13/5274 S.24.

[148] 1025 ff. ZPO

[149] § 1029 ff. ZPO

[150] § 1034 ZPO.

[151] § 204 I Nr. 11 BGB). Thomas-Putzo, vor 1025 Anm 10 ff. Hehn/Rüssel, ZKM 2001, S 62 (64

[152] Wikipedia internationale Schiedsgerichtsbarkeit

[153] Wikipedia, Internationaleschiedsgerichtsbarkeit

[154] Drucksache 17/5335, S15.

[155] Thomas/Putzo § 1042 III ZPO Anm. 4.

[156] Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, S 154 f.

[157] Art 29, 30 EGBGB und § 1051 I ZPO

[158] Thomas/Putzo, § 1051 III ZPO, Anm 4

[159] v. Bargen S 53.

[160] § 1055 ZPO.

[161] wird nicht von Amtswegen berücksichtigt, BGH NJW 58,950.

[162] §§ 1053 I S.2, 1054 ZPO, Mankowski, ZZP 114, 37

[163] §§ 1053 I, 1056 II Nr. 2

[164] §§ 1053, Abs. 4, 1062 Abs. 4 ZPO

[165] z. B. www.duesseldorf.ihk.de/Recht_und_Steuern/Konfliktmanagement/1286130/Sch

[166] Drucksache 17/5335, S. 10 ff

[167] ( www.br.de/radio/bayern3/inhalt/ratgeber-und-geld-online-s).

[168] gem. § 203 BGB,

[169] BGH 51, 255, 258: 54,392,395; 65; 59,61; 98, 36.

[170] BGH 15,13 ff,

[171] BGH 15,15.

[172] in RG 41, 251,255

[173] § 839 Abs. 2 BGB

[174] BGH 94, 92 ff.

[175] § 89 SGB V,

[176] Wikipedia.org/wiki/Schlichtung.

[177] in § 278 V S.2 ZPO

[178] Bundestags Drucksache 14/4722

[179] v. Bargen, S.55. Risse, ZKM 2004, 244

[180] des § 1031 Abs. 5 ZPO,

[181] Duve, S: 68.

[182] in § 15 a EGZPO

[183] Rüssel/Haft/Schlieffen, Handbuch der Mediaiton S. 858 ff. v. Bargen, S. 7

[184] v. Bargen, S.56

[185] Risse, Wirtschaftsmediation, S. 11

[186] Rüssel, NJW 2000, 2800

[187] Drucksache 17/5335, S. 10.

[188] Drucksache 17/5335, S. 14.

[189] Breidenbach, S. 54 mwN.

[190] Drucksache 17/5335, S. 17.

[191] Drucksache 17/5335,S. 11.

[192] Drucksache 17/5335, S. 13.

[193] Breidenbach, S. 142 ff. Geiser, S. 8,

[194] Breidenbach, S. 142 ff.

[195] Breidenbach, S. 8 und 142 ff. Drucksache 17/5335, S. 15, Eigenverantwortlichkeit.

[196] Drucksache 17/5335, S. 15.

[197] Breidenbach, S. 142 ff,

[198] § 1 MedG.

[199] Drucksache 17/5335, S.14.

[200] dafür gilt § 779 BGB

[201] Breidenbach, S. 143,

[202] Anke Sessler, in Eidenmüller, Alternative Streitbeilegung, S. 23.

[203] Duve, S. 75 FF.

[204] Duve, S. 77 ff.

[205] Drucksache 17/5335, S. 19.

[206] Engel, Anw.Bl. 2012, S 15 f.

[207] Ewer, Anw.Bl. 2012, S. 18 ff., Risse, Vergleiche sind schädlich, Eidenmüller, S. 133.

[208] Thomas/Putzo S.1.

[209] Thomas/Putzo, S. 2 ff.,

[210] BVerfG NJW 94, 1853, NJW 04, 2149, u.a.

[211] BVerfG NJW 04, 2887, 06, 1579.

[212] BVerfG, NJW 06, 1579

[213] BVerfG NJW 05, 1344,

[214] BGH NJW 99, 352 und der EGMR NJW 95, 1413 ff

[215] BVerfG NJW 01, 214, 961, EGMR NJW 01, 211, 213.

[216] § 1029 ZPO

[217] des § 1031 ZPO

[218] § 1031 Abs. 5 ZPO.

[219] § 1032 Abs. 1 ZPO

[220] § 1042 ZPO

[221] BGH 94, 92

[222] § 1042 Abs. 1 ZPO

[223] § 1055 ZPO.

[224] BGH NJW 58, 950,

[225] aA. Loritz Z'ZP 105, 1 dafür.BayObLG MDR 84, 496, OLG Bremen,NJW 57, 1035.

[226] BayObLG MDR 84, 496, aA Loritz ZZP 105, 1.

[227] Drucksache 17/5335, S. 10 ff.

[228] Drucksache 17/5335, S: 14.

[229] § 2 Abs. 3 Ziff 4 RDG

[230] Drucksache 17/5335 S.15.

[231] nach § 134 BGB, BGH 37,262 f.

[232] BVerfG 97, 12, Master Pad, BVerfG, NJW 2002, 1190, Inkassounternehmen, BVerfG, NJW 2002, 3531, Erbenermittler, BVerfG, NJW 2004, 672 RTL-Mahnman, BVerfG, NJW 2004, 1855, Auto Bild - Sat 1, Jetzt reicht’s. BVerfG 1 BvR 737/00. Noch anhängige Rechtsverfahren beim BVerfG, Rechtsberatung durch Automobilclubs. Drucksache 17/5335, S. 15.

[233] so v. Bargen, S. 4, Drucksache 17/5335,S.14.

[234] Drucksache 17/5335, S. 14.

[235] v. Bargen, S. 5

[236] Drucksache 17/5335, S. 14.

[237] v. Bargen, S. 5, Drucksache 17/5335, S. 11.

[238] BGH 48, 35, 46; BGH, NJW 87, 651.

[239] OLG Oldenburg NJW 71,1461.

[240] BGH NJW 60, 1426.

[241] § 1 Abs 2 MedG, Drucksache 17/5335, S. 11.

[242] § 305 BGB. Vorzug des Vergleichs BVerfG, I BvR 1351/01. Drucksache 17/5335 S. 11.

[243] Meyer, S. 202

[244] Schultz, Jurisprudence.

[245] Jenneffer Schulz aaO.

[246] Art 101 Abs 1 GG, Drucksache 17/5335, S. 11.

[247] § 128 ZPO; Drucksache aaO. S. 11ff.

[248] § 169 GVG.,

[249] v. Bargen S. 197.

[250] Drucksache 17/5335, S. 14,15

[251] Breidenbach S: 58 ff,

[252] Breidenbach, S. 58 ff.

[253] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/com/2002/com2002-0196de01.pdf

[254] 2001/310/EG,

[255] Drucksache 17/5335, S. 14 ff .

[256] Harvard Modell, Vikipedia.

[257] Breidenbach, S 142 ff.

[258] So auch v. Bargen S.17 ff.

[259] gem. § 1 Abs. 2 MedG

[260] Drucksache 17/5335, S. 14.f.

[261] Drucksache 17/533, S. 13 ff.

[262] §§ 705 ff BGB

[263] §§ 709 – 715 BGB

[264] Thomas/Palandt § 705 , RN 3. So auch Gabriel, S. 88 ff.

[265] Gabriel, S. 83 ff. Drucksache 17/5335 S. 14/15.

[266] Hacke, S. 60

[267] Drucksache 17/5335, S. 14.

[268] Drucksache 17/5335, S. 14.

[269] Thomas/Palandt § 705 Anm. 6.

[270] § 2 Abs. 3 MedG. Drucksache 17/5335, S. 15.

[271] So auch Gabriel, S.88

[272] §§ 116 – 118 BGB

[273] § 116 BGB,

[274] § 117 BGB

[275] § 118 BGB,

[276] §§ 716 – 718 BGB,, nebst Regelung des MedG., Art I

[277] v . Bargen, S.61 ff. Kein Vorrecht des Mediationsrichters, Drucksache 17/5335, S. 13.

[278] Drucksache 17/5335,S. 13.

[279] § 1 MedG. Drucksache 17/5335, S. 14

[280] § 5 Med G Drucksache 17/5335, S.18.

[281] nach § 134 BGB.

[282] Drucksache 17/5335, S. 14 f .

Ende der Leseprobe aus 222 Seiten

Details

Titel
Haftung des Mediators im Mediationsverfahren unter Betrachtung des gerichtsinternen und des gerichtsfernen Mediators in Zivilsachen
Veranstaltung
Mediation
Note
gut
Autor
Jahr
2012
Seiten
222
Katalognummer
V204757
ISBN (eBook)
9783656329862
ISBN (Buch)
9783656330783
Dateigröße
1424 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
haftung, mediators, mediationsverfahren, betrachtung, zivilsachen
Arbeit zitieren
Karl Reu (Autor), 2012, Haftung des Mediators im Mediationsverfahren unter Betrachtung des gerichtsinternen und des gerichtsfernen Mediators in Zivilsachen, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/204757

Kommentare

  • Karl Reu am 21.12.2012

    Endlich eine längst fällige Zusammenfassung der Hatungsfrage des Mediators unter Beachtung der Literatur und Rechtsprechung, die allerdings noch kaum vorhanden ist. Eine gute umfassende Arbeit, die viele strittige Punkte angeht und eineleuchtend löst. Sehr empfehlenswert.
    Müller.

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