Die Überführung von Arbeitsverträgen in freie Mitarbeit


Seminararbeit, 2007

26 Seiten, Note: 1,7


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

1. Einführung

2. Das bestehende Arbeitsverhältnis
2.1 Spezieller Dienstvertrag als Grundlage
2.2 Der Arbeitnehmerbegriff
2.2.1 Abgrenzungsmerkmale
2.2.2 Der Arbeitnehmerbegriff im Sozialversicherungsrecht
2.3 Schlussfolgerungen

3. Freie Mitarbeit und Alternativen
3.1 Freie Mitarbeit
3.1.1 Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis
3.1.2 Vorteile freier Mitarbeit
3.1.3 Nachteile freier Mitarbeit
3.2 Arbeitnehmerähnliche Person
3.3 Arbeitnehmerüberlassung

4. Vertragsgestaltung freier Mitarbeiterverhältnisse
4.1 Vom Arbeitsvertrag zum freien Mitarbeitervertrag
4.2 Freie Mitarbeit: Vertragsgestaltung
4.3 Freie Mitarbeit: Vertragsauflösung

5. Rechtsfolgen bei Scheinselbständigkeit
5.1 Arbeitsrechtliche Konsequenzen
5.2 Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen
5.3 Steuerrechtliche Konsequenzen

6. Das Anfrageverfahren zur Statusklärung (§ 7a SGB ΙV)
6.1 Ziel des Gesetzgebers
6.2 Verfahrensschritte

7. Fazit

Abkürzungsverzeichnis

Entscheidungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Einführung

Kaum Wirtschaftswachstum, Stagnation heimischer und europäischer Absatzmärkte, internationaler Konkurrenzdruck, hohe Arbeitskosten im internationalen Vergleich und institutionelle Rahmenbedingungen, die aus Arbeitgebersicht den Faktor Arbeit oftmals unnötig verteuern, sind allesamt Faktoren, die das Bestehen im internationalen Wettbewerb für deutsche Unternehmen nicht immer leicht machen. Gerade klein- und mittelständische Unternehmungen, die aufgrund ihres spezifischen Produkt- und Dienstleistungsangebotes oftmals an ihren heimischen Absatzmarkt gebunden sind und damit kaum Standortverlagerungen in kostengünstigere Länder vornehmen können, sind von den genannten Faktoren in besonderem Ausmaß betroffen und zeigen daher großes Interesse an kostensenkenden Maßnahmen.

Gerade im Personalbereich wird aufgrund hoher Lohnnebenkosten nach Möglichkeiten gesucht, die den Faktor Arbeit entlasten. Ein gangbarer Weg dazu, der in dieser Arbeit eingehender behandelt wird, ist die Umwandlung bestehender Arbeitsverhältnisse in sogenannte „freie Mitarbeiterverhältnisse“. Dieses Vorgehen ist in der Praxis aber selten von Erfolg, da über Voraussetzungen, Merkmale und Unterschiede der Rechtsbegriffe „Arbeitsverhältnis“, „Arbeitnehmer“ und „freies Dienstvertragsverhältnis“ nur unzureichende Kenntnisse vorhanden sind. Die Konsequenz ist i.d.R. das Vorliegen des Tatbestandes der Scheinselbständigkeit mit erheblichen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Folgekosten für den betroffenen Arbeitgeber.

In der vorliegenden Arbeit wird deshalb der Frage nachgegangen, was bei der Umwandlung bestehender Arbeitsverhältnisse in freie Mitarbeit zu beachten ist, also welche rechtlichen Schranken bestehen und wo die Vor- und auch Nachteile freier Mitarbeit liegen. In Kapitel 2 wird dazu das bestehende Arbeitsverhältnis rechtlich eingeordnet, um in Kapitel 3 die rechtlichen Alternativen dazu vorzustellen. Kapitel 4 befasst sich mit der Vertragsgestaltung freier Mitarbeiterverhältnisse. Kapitel 5 weist auf die arbeits-, sozial- und steuerrechtlichen Konsequenzen bei Scheinselbständigkeit hin. In Kapitel 6 wird ein institutionalisiertes Instrument zur Vermeidung von Scheinselbständigkeit vorgestellt, bevor Kapitel 7 die Arbeit mit einem kleinen Fazit schließt.

2. Das bestehende Arbeitsverhältnis

Besteht auf Arbeitgeberseite die Absicht ein bestehendes Arbeitsverhältnis - also das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer - in eine freie Mitarbeiterbeziehung umzuwandeln, so muss klar sein, dass dieser Prozess gleichzeitig eine Transformation in ein gänzlich anderes Rechtsverhältnis darstellt. Daher ist es wichtig, sich über den rechtlichen Status quo bewusst zu sein, bevor die Umwandlung in ein neues Rechtsverhältnis endgültig vollzogen wird. Im Folgenden wird daher das Arbeitsverhältnis rechtlich definiert und von anderen Rechtsverhältnissen, die ebenfalls das Thema Arbeit zum Gegenstand haben, abgegrenzt.

2.1 Spezieller Dienstvertrag als Grundlage

Rechtsbeziehungen, die eine Verpflichtung zum Tätigwerden beinhalten, haben als Rechtsgrundlage den Dienstvertrag aus § 611 BGB[1]. Ein Dienstvertrag ist rechtlich ein gegenseitiger privatrechtlicher Vertrag auf Basis zweier wirksamer Willenserklärungen (§§ 145, 147 BGB), in dem sich der eine Teil (Dienstverpflichteter) zur Leistung bestimmter Dienste und sich der andere Teil (Dienstberechtigter) zur Gewährung der Vergütung verpflichtet (§ 611 ff. BGB)[2].

Ein spezieller Dienstvertrag ist dabei der Arbeitsvertrag[3]. Hintergrund der Differenzierung ist, dass im Kontext von unselbständiger Arbeit aufgrund der damit einhergehenden Schutzbedürftigkeit und wirtschaftlichen Abhängigkeit des Dienstverpflichteten vom Dienstberechtigten, arbeits- und sozialrechtliche Sonderregelungen die Ausgestaltungsfreiheit des Arbeitsvertrages einschränken, gleichzeitig aber das Arbeitsrecht nicht auf den Dienstvertrag im Allgemeinen angewendet werden kann, und zwar gerade wegen der fehlenden generellen Schutzbedürftigkeit eines jeden Dienstverpflichteten[4]. Nur der spezielle Dienstvertrag in Form des Arbeitsvertrages begründet damit das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer[5].

Das Arbeitsverhältnis stellt aufgrund von § 611 ff. BGB ein schuldrechtliches Austauschverhältnis dar, einschließlich der entsprechenden Rechte und Pflichten auf beiden Vertragsseiten[6]. Somit sind beim Arbeitsvertrag die allgemeinen Lehren des BGB - insbesondere des Schuldrechts über gegenseitige Verträge - zu beachten[7]. Nur wenn ein Arbeitsverhältnis besteht, können individual- als auch kollektivrechtliche Regelungen des Arbeitsrechts vollständig greifen[8]. Zu nennen wären bspw. die Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen (§ 622 BGB), das Kündigungsschutzgesetz (KSchG), die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 2 SGB ΙV i.V.m. § 28e SGB ΙV), allgemeiner und spezieller Arbeitsschutz (z.B. MuSchG oder SchwbG), das Tarifvertragsgesetz (TVG) oder die arbeitgeberseitige Abführungspflicht der Lohnsteuer des Arbeitnehmers (§ 38 Abs. 3 EStG i.V.m. § 42d Abs. 1 Nr.1 EStG).

Der „normale“ Dienstvertrag begründet hingegen lediglich das „freie Dienstverhältnis“. Im Vergleich dazu zählt der „Werkvertrag“ (§ 631 ff. BGB) nicht zur Kategorie der Dienstverträge, da hier nicht die VerpflichtungzumTätigwerden geschuldet wird, sondern der Erfolg, d.h. die Herstellung des vereinbarten Werkes[9]. Auch der „Auftrag“ (§ 662 ff. BGB) zählt nicht dazu, da beim Auftrag eine unentgeltliche Leistung geschuldet wird.

2.2 Der Arbeitnehmerbegriff

Auch wenn formal kein Arbeitsverhältnis besteht, weil z.B. ein „Vertrag über freie Mitarbeit geschlossen“ wurde, bleibt für den Außenstehenden offen, ob nicht weiterhin fremdbestimmte anstatt selbständige Arbeit geleistet wird und damit nicht ein freies Mitarbeiterverhältnis, sondern doch ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Das Kriterium der formalen Vertragsbezeichnung kann hierbei nur wenig zur Klärung beitragen, da die jeweilige Vertragsbezeichnung die rechtliche Einordnung des Rechtsverhältnisses letztlich nicht bestimmt, sondern ausschließlich die tatsächliche Vertragsabwicklung bzw. -durchführung[10]. Zur Lösung des Problems ist es daher notwendig, den Begriff des Arbeitnehmers und die Kriterien, die ihn von anderen Rechtsbeziehungen mit Arbeitsleistung abgrenzen, zu klären.

Arbeitnehmer ist nach Auffassung des BAG und herrschender Lehre derjenige, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages über entgeltliche Dienste für einen anderen in persönlicher Abhängigkeit tätig ist[11]. Das entscheidende Definitionsmerkmal der Arbeitnehmereigenschaft ist damit der Grad der persönlichen Abhängigkeit. Persönliche Abhängigkeit besteht nach Auffassung des BAG u.a. dann, wenn ein Mitarbeiter fremdbestimmte Arbeit zu leisten hat[12].

Gesetzliche Basis der Arbeitnehmerdefinition ist § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Dort heißt es: „Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“. Im Umkehrschluss ist also derjenige unselbständig, der diese Freiheit nicht besitzt und fremdbestimmt seine Tätigkeiten innerhalb eines vorgegebenen Zeitraumes auszuführen hat.

Die persönliche Abhängigkeit drückt sich also gerade im Merkmal der Weisungsgebundenheit aus, die damit gleichzeitig ein konstitutives Abgrenzungsmerkmal zur freien Mitarbeit darstellt[13]. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der auszuführenden Tätigkeit umfassen[14]. Trotzdem ist die Weisungsgebundenheit nicht das alleinig entscheidende Merkmal bei der Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft von anderen Vertragsverhältnissen, da z.B. Führungskräfte zwar als Arbeitnehmer gelten, gleichzeitig aber nicht notwendigerweise weisungsgebunden sind[15]. Ebenso kann eine Weisungsgebundenheit auch bei Aufträgen (§ 665 BGB) oder Werkverträgen (§ 645 BGB) vorliegen[16]. Dementsprechend werden im Folgenden zusätzliche Abgrenzungskriterien der Arbeitnehmereigenschaft gegenüber freier Mitarbeit aufgeführt.

2.2.1 Abgrenzungsmerkmale

Die folgenden Merkmale zur Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft orientieren sich primär an der Rechtsprechung des BAG und sind unterteilbar in materielle und formelle Merkmale[17]. Bei der Frage, ob es sich um einen Arbeitnehmer oder einen freien Mitarbeiter handelt, ist zu beachten, dass keines der folgenden Merkmale zwingend vorliegen muss[18]. Ausgehend von der persönlichen Abhängigkeit beurteilt die Rechtsprechung den konkreten Einzelfall und fällt nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse eine Entscheidung[19].

Materielle Merkmale, die bei Vorliegen für eine persönliche Abhängigkeit und damit für die Arbeitnehmereigenschaft sprechen, sind: (1.) die Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsart, (2.) die Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation und die Benutzung betrieblicher Arbeitsgeräte, (3.) eine bestimmte Stellung des Mitarbeiters in der Organisation und Hierarchie des Unternehmens, (4.) die Leistungserbringung erfolgt ausschließlich in eigener Person, (5.) es besteht die Pflicht Aufträge anzunehmen, (6.) das Fehlen unternehmerischen Marktauftretens, (7.) das alleinige Tragen des Unternehmensrisikos und der Kosten der Arbeitsausführung durch den Arbeitgeber, (8.) die einheitliche Behandlung von Mitarbeitern mit gleichartigen Aufgaben oder (9.) der Nachweis, dass eine Eingliederung in einen Dienstplan vorliegt[20].

Während die materiellen Abgrenzungsmerkmale (Kennzeichen der tatsächlichen Vertragsausführung) als grundlegend für die Statusbeurteilung des Mitarbeiters anzusehen sind, kommt den formellen Merkmalen lediglich eine Hilfsfunktion in der Entscheidung zu, weil für die rechtliche Einordnung des Rechtsverhältnisses nicht primär die Modalitäten der Vertragsabwicklung, d.h. die äußere Form des Vertrages, entscheidend sind[21]. Als formelle Merkmale kommen z.B. in Betracht: (1.) die Modalitäten der Entgeltzahlung (z.B. monatliche Festgeltvergütung), (2.) das Abführen von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, (3.) Urlaubsgewährung oder (4.) die Führung in Personalakten[22].

2.2.2 Der Arbeitnehmerbegriff im Sozialversicherungsrecht

Die bisher aufgeführten Abgrenzungskriterien zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft stammen überwiegend aus der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung[23]. Eine eindeutige Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft ist aber auch im Bereich des Sozialversicherungsrechtes für die Entscheidung, ob Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind, notwendig.

[...]


[1]Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 280.

[2]Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 280.

[3]Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, S. 275.

[4]Hromadka, Zur Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers, S. 196; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,

S. 275f..

[5]Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, S. 215; Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 76f..

[6]Boemke, Neue Selbständigkeit und Arbeitsverhältnis, S. 291; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, S. 213f..

[7]Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, S. 214.

[8]Worzalla, Arbeitsverhältnis - Selbständigkeit, Scheinselbständigkeit, S. 6.

[9]Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, S. 278f..

[10]Reiserer, Die freie Mitarbeit ist wieder hoffähig, S. 1557; Boemke, Neue Selbständigkeit und Arbeitsverhältnis, S. 293.

[11]Reiserer, „Scheinselbständigkeit“ – Arbeitnehmer oder Selbständiger?, S. 1259.

[12]Z.B. BAG, 15.3.1978 - 5 AZR 819/76.

[13]Hromadka, Zur Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers, S. 198.

[14]Berndt, Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter - Zur aktuellen Diskussion um die Scheinselbständigkeit,

S. 895.

[15]Tremml / Karger, Freie Mitarbeiter und Scheinselbständige, S. 20.

[16]Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, S. 276; Richardi, „Scheinselbständigkeit“ und arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff, S. 961.

[17]Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, S. 276.

[18]Tremml / Karger, Freie Mitarbeiter und Scheinselbständige, S. 19.

[19]Reiserer, „Scheinselbständigkeit“ – Arbeitnehmer oder Selbständiger?, S. 1260.

[20]Reiserer, Scheinselbständigkeit – heute noch ein schillernder Rechtsbegriff, S. 181.

[21]Reiserer, „Scheinselbständigkeit“ – Arbeitnehmer oder Selbständiger?, S. 1260.

[22]Reiserer, „Scheinselbständigkeit“ – Arbeitnehmer oder Selbständiger?, S. 1260.

[23]Reiserer, „Scheinselbständigkeit“ – Arbeitnehmer oder Selbständiger?, S. 1260.

Ende der Leseprobe aus 26 Seiten

Details

Titel
Die Überführung von Arbeitsverträgen in freie Mitarbeit
Hochschule
Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg  (FB Wirtschaftswissenschaften)
Note
1,7
Autor
Jahr
2007
Seiten
26
Katalognummer
V206702
ISBN (eBook)
9783656337133
Dateigröße
614 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
überführung, arbeitsverträgen, mitarbeit
Arbeit zitieren
Dipl.-Sozialwirt Univ. Elliot Hofherr (Autor), 2007, Die Überführung von Arbeitsverträgen in freie Mitarbeit, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/206702

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