Vías de aplicación del derecho de la competencia en la Unión Europea

ÍNDICE

PARTE INTRODUCTORIA LA DEFENSA, LA POLITICA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Introduccion
I. El régimen europeo de Defensa de la Competencia
II. El régimen español de Defensa de la Competencia
III. Contexto de las prácticas controladas por el derecho de la competencia
(A) Las conductas contrarias a las normas de libre competencia
1. Las conductas colusorias
2. El abuso de la posición de dominio

CAPÍTULO I LA DOCTRINA Y LA EVALUACIÓN DE TENDENCIAS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST.
I. Valoración de las propiedades y dimensión del deterrence en la política de competencia .
II. Apreciación de las determinaciones que ponen en marcha los prototipos de aplicación
III. Consideración de las vicisitudes en la aplicación de la normativa antitrust

PRIMERA PARTE La COMISIÓN EUROPEA Y LA TRADICIONAL VÍA DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST
CAPÍTULO II
ASPECTOS ESTRUCTURALES Y FUNCIONALES DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA EUROPEA
I. Particularidades estructurales de la Comisión
II. Las prerrogativas y facultades de la Comisión en relación a la Defensa de la Competencia
(A) Facultades normativas
(B) Facultades de investigación
1. Investigaciones por sectores económicos y por tipos de acuerdo
2. Facultad para solicitar información
3. Facultad para tomar declaraciones
4. Facultades en materia de inspección
5. Facultades de inspección en otro tipo de locales
(C) El secreto profesional
1. La existencia y desarrollo del privilegio
2. Confidencialidad y uso del material recabado por la Comisión
(D) El Derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse
(E) Facultades decisorias
1. Decisiones de constatación y cese de la infracción
2. Decisiones de adopción de medidas cautelares
3. Decisiones de aceptación de compromisos
4. Decisiones de declaración de inaplicabilidad
5. Decisiones de retirada del beneficio individual de exención por categorías
6. Decisiones de adopción de un programa de clemencia
7. Decisiones de adoptar cartas de orientación
8. Decisiones de desestimación de una denuncia o de sobreseimiento
9. Decisiones de carácter procesal
(F) Facultades sancionatorias
1. Multas sancionadoras
(a) Las directrices de la Comisión para calcular multas sancionadoras
(b) La Influencia de los programas de clemencia en la imposición de multas
2. Multas coercitivas
3. Límites temporales para la imposición y ejecución de la sanción (prescripción)

SEGUNDA PARTE La VÍA DESCENTRALIZADA DE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST
CAPÍTULO III
LA DINÁMICA DE LA REFORMA HACIA LA DESCENTRALIZACIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST
I. La inclusión del elemento privado en la aplicación de la normativa antitrust.
(A) El afianzamiento de la tarea jurisdiccional en Europa
(B) El afianzamiento de la tarea jurisdiccional en España
II. La “cancelación” del requisito de notificación previa
III. Concurrencia de la normativa comunitaria y nacional de competencia
IV. La garantía del equilibrio entre las vías de aplicación de la normativa antitrust.

CAPÍTULO IV LA CONSOLIDACIÓN DE PODERES Y FACULTADES EN CABEZA DE ENFORCEMENT BODIES DEL NIVEL NACIONAL
I. Las facultades de las Autoridades administrativas nacionales de competencia
(A) Facultades de investigación
(B) Facultades decisorias
(C) Facultades sancionatorias
II. La influencia de las Autoridades administrativas nacionales de competencia en la tarea judicial
(A) A propósito de la persistente afinidad europea por el modelo de aplicación pública de la normativa antitrust y su influencia en España
III. Las facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales
IV. La influencia de los órganos jurisdiccionales nacionales en la tarea administrativa

CAPÍTULO V PROLONGACIÓN Y LÍMITES DE LA DEFENSA DEL PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA COMPETENCIA
I. La extensión de la orientación y dirección administrativa
II. A propósito de la verdadera autonomía jurisdiccional
III. La debilidad del principio de “cosa juzgada” y su capacidad para deteriorar la uniformidad en la aplicación de las normas antitrust.
IV. La suspensión del proceso como facultad para garantizar la uniformidad en la aplicación de las normas de libre competencia

CAPÍTULO VI EL EJERCICIO CONSENSUADO DE FACULTADES Y LA COMPOSICIÓN DE UN SISTEMA DUAL DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS ANTITRUST
I. La cooperación y consolidación de la Red Europea de Autoridades de Competencia
(A) La cooperación vertical
1. La consulta
2. La materialización de diligencias
3. El tránsito vertical de información
(B) La cooperación horizontal
1. El tránsito horizontal de información
(a) Límites al ejercicio del intercambio de información (horizontal y vertical) entre Enforcement Bodies
2. Asistencia administrativa en las labores de investigación
3. Armonización de competencias entre Enforcement Bodies: rechazo, suspensión y terminación de procedimientos
II. El enlace imperativo entre Enforcement Bodies de naturaleza administrativa y jurisdiccional
(A) La cooperación administrativo-judicial
1. La formulación de observaciones
2. La estructuración de opiniones y su emisión por medio de dictámenes
3. Disposición y tránsito de información
(B) La cooperación judicial-administrativa
1. La obligación de suministrar información
2. La materialización de diligencias
TERCERA PARTE UNA EXPRESIÓN MÁS AMPLIA EN LA DESCENTRALIZACIÓN DEL DERECHO ANTITRUST EUROPEO

CAPITULO VII La alternativa arbitral como manifestación del dinamismo en la descentralización de la Defensa de la Competencia
I. Antecedentes y estado actual del tema
II. La “prolongación” en favor de los árbitros de las facultades fruto de la aplicación privada de la normativa antitrust y sus límites .
III. Los debates planteados por la jurisprudencia del Tribunal de justicia de las comunidades europeas
(A) La aplicación de oficio de la normativa antitrust comunitaria por parte de los Tribunales arbitrales
(B) La revisión de laudos arbitrales
IV. A vueltas sobre la competencia de Enforcement Bodies distintos a la Comisión, para aplicar “íntegramente” los preceptos de libre competencia comunitarios
V. La extensión de la salvaguardia del principio de uniformidad en la aplicación de la normativa antitrust.
V. La inclusión de los árbitros en la relación de cooperación entre Enforcement Bodies de naturaleza privada y pública

CONCLUSIONES

PARTE INTRODUCTORIA LA DEFENSA, LA POLITICA Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Introduccion

El orden económico mundial y un referente específico de envergadura y visibilidad como lo es la Unión Europea, se han cimentado en un sistema de economía de mercado^[1], que requiere la puesta en marcha de herramientas de política económica, tales como la política de competencia^[2], para fortalecer el ejercicio de las actividades económicas en términos de eficiencia y para orientar correctamente a los agentes involucrados con su desarrollo.

Uno de los objetivos primordiales de la política enunciada^[3], es garantizar una actividad económica que se desarrolle en espacios de lealtad y libertad. Forjando un sistema de garantías que asegure la oferta y la demanda, involucre a los diversos agentes económicos, respalde a los consumidores y a su vez favorezca la actividad comercial, generando equivalencias entre la oferta y la demanda^[4], disponiendo un sistema que de forma espontanea beneficie a aquellos que actúan en pro de los procesos económicos e impida que se consoliden marcos de poder en los mercados^[5].

De la mano de los derroteros enunciados, la competencia se erige como un importante incentivo para la exploración en los procesos económicos, pues los actores involucrados, salvo excepciones^[6], intentan ofrecer productos o servicios de mayores atractivos que los de sus competidores, regidos por el principio de escasez^[7] y el uso efectivo de sus recursos.

Así las cosas, el empresario busca ventajas competitivas innovando y optimizando recursos, generando mejorías en la posición del consumidor, quien verá reflejado dicho proceso en la calidad y el precio, no solo gracias a su capacidad de elección, sino también en virtud del mejor funcionamiento del proceso económico^[8].

Tanto productores como consumidores se rigen dentro del marco planteado, por la búsqueda de la eficiencia, la cual se puede traducir en la necesidad de hallar el mayor beneficio posible según sus intereses. El vendedor intenta minimizar sus costes de producción y obtener la mayor ventaja posible^[9], y el consumidor seleccionar el bien o servicio más conveniente según el precio, la calidad, así como sus exigencias y necesidades propias.

A pesar de los fundamentos trazados previamente, la eficiencia es esquiva en ocasiones ya que el mercado por sí solo no alcanza una correcta asignación de recursos, pues debe conjuntar gran cantidad de factores que están en capacidad de truncar la búsqueda de la eficiencia, tales como un número plural de actores en el proceso^[10] o incluso la naturaleza misma de la actividad.

Reflexivos ante dicha imposibilidad espontánea del mercado, Los Estados o comunidades conformadas por ellos, han articulado un sistema que protege la libertad y la lealtad competitiva, hasta un límite que no restringe o influencia negativamente la toma de decisiones económicas por parte de los particulares^[11]. Sistema denominado, Derecho de la Competencia, encauzado en dos vertientes claras, como lo son el Derecho de la libre competencia o antitrust y el Derecho de la competencia desleal; los cuales a pesar de su cercanía, disciplinan aspectos diversos^[12].

Por un lado, el Derecho de la libre competencia o antitrust, es aquel que persigue y sanciona los abusos de posición dominante, los acuerdos colusorios y las prácticas concertadas; disciplinando igualmente las concentraciones empresariales y las ayudas públicas^[13].

Entretanto, el Derecho de la competencia desleal^[14] se basa en las exigencias de la buena fe, y en las sanciones a imponer a competidores que con sus comportamientos contraríen dicho principio^[15].

Los parámetros expuestos permiten crear un panorama acerca de la importancia y envergadura de la política y el Derecho de la Competencia en todas las economías de mercado^[16] ; por lo que se cree pertinente desarrollar ciertas particularidades de aquella realidad en el campo europeo, a continuación.

I. El régimen europeo de Defensa de la Competencia.

La existencia de un mercado común enmarcado por la ausencia de fronteras en la Unión Europea, así como un compendio de nociones básicas que refuerzan la actividad comunitaria, como los son la libertad de circulación de personas, de bienes, de capitales y de servicios^[17] ; son pilares fundamentales de la intención de los agentes económicos, de que se consolide una competencia en capacidad de generar máximos beneficios en base a las necesidades reales de los consumidores^[18].

En países desarrollados la actividad económica ejercida por parte de los diversos agentes, es continua y ágil, como lo son también las tentaciones y posibilidades de desfigurar la misma^[19]. Por lo que en respuesta a dicha realidad, ha sido necesario generar un marco general real en el cual se defienda, de forma obligatoria, tanto la transparencia del proceso económico, como su legitimidad.

Para ejercer dicha protección y para evitar acuerdos que falseen la libre competencia^[20] generando fallos de mercado, la Unión Europea en su Tratado Constitutivo ha erigido la política de competencia como bastión de gran importancia, establecido para favorecer el cumplimiento de los objetivos económicos mas básicos que afianzan la idea comunitaria.

La consagración de la política de competencia en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea, le ha otorgado una particularidad especial, en razón de la cual ahora, tiene un carácter constitucional. Tal y como así puede comprobarse tras observar la reiteración en la consagración de parámetros referentes a dicha política en el Tratado^[21].

Adicional al articulado de referencia básico sobre el tema, que será epicentro del desarrollo en el presente trabajo, el artículo 170 del Tratado, en su numeral segundo, referido a la acción de la Comunidad en materia de redes transeuropeas, es un ejemplo de lo mencionado. Consagrándose a su vez, por nombrar algunos artículos que pueden resultar relevantes para el análisis teórico^[22], bases igualmente esenciales, en artículos como el 8 del mismo Tratado, o el 173, donde se encuentra una expresión más amplia, del deber de los países miembros, de garantizar la competitividad de la industria comunitaria.

Además del carácter constitucional, la política de competencia en la Unión Europea tiene otra característica de gran importancia, como lo es su naturaleza instrumental, ya que los objetivos económicos y sociales establecidos en los Tratados^[23], son logrados por medio del bastión que lleva por nombre política de competencia. Erigida para facilitar el alcance de un alto grado de competitividad en los mercados^[24], dándole un desarrollo estructurado a todas las actividades económicas, generando, en consecuencia, una subida en la calidad de vida^[25].

Al ser diversos los sectores económicos que se ven afectados por la política de competencia, la misma tiene como característica así mismo, el ser una política horizontal, toda vez que no restringe su influencia a una o algunas de las parcelas “negociales”, sino que se extiende hasta impactar distintos sectores económicos^[26], como el agrícola^[27], el regional, el comercial, el industrial, el del medio ambiente, el de los servicios, entre otros.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ha recibido en condiciones el testigo del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, incluyendo en su texto los parámetros de mayor importancia referentes a la política de competencia, y al Derecho de la competencia que sustenta la misma, tal y como previamente había sido expresado. Resaltando, en función de la importancia que tienen para el presente trabajo, aquellos apartados referentes a las prácticas restrictivas de la competencia y al ilícito abusivo, que serán epicentro de las páginas posteriores del presente texto^[28].

Reglamentos y comunicaciones complementan la regulación que en el ámbito comunitario se incluye en el Tratado, pues son instrumentos de idoneidad que permiten garantizar un sistema actualizado, consecuente con una evolución jurídica, cada vez mas condicionada por los nuevos y progresistas escenarios mercantiles, que le obligan a renovar continuamente su catálogo por medio de la modificación y derogación de instrumentos normativos, que añaden importantes dosis de dinámica al proceso de Defensa de la Competencia^[29].

A la regulación nombrada se unen, en respuesta a situaciones no previstas, las recomendaciones, los memorandos, etc.; que pretenden aclarar y encauzar la interpretación y la visión del alcance de las normas, así como también otorgar un nivel de técnica y especialización transcendente que facilite la labor de los operadores de carácter público y privado, jurídico o económico; que si bien no están supeditados formalmente a dichos instrumentos, toda vez que estos carecen de fuerza jurídica vinculante, sí pueden colaborar en la definición del alcance y sentido de la normativa.

El Derecho Comunitario de la competencia, plantea diferencias con otros regímenes jurídicos, las cuales se estructuran en características que merecen ser resaltadas^[30], toda suerte que tienen un importante nivel de influencia en aquellos temas que serán abordados en las páginas posteriores del presente trabajo, a saber:

- La Naturaleza Pública: Que se traduce en la defensa del interés general y público, en la protección y preservación del mercado y en el resguardo de las condiciones que hacen posible ejercer la competencia en términos de libertad^[31] ;
- Generalidad: Con excepciones puntuales en las cuales el modelo de mercado no es de aplicación o los intereses involucrados son de especial susceptibilidad^[32], el Derecho de la Competencia se aplica a un compendio importante de actividades económicas, en los mismos términos y con la misma trascendencia.
- Efecto Directo: Como se verá ampliamente en apartados posteriores, por ser de gran relevancia en razón de la naturaleza propia del presente trabajo; las normas de Derecho de la Competencia incluyen Derechos y obligaciones en favor de los particulares, que pueden ser dignos de protección y procesamiento en los Tribunales Nacionales, quienes a su vez están empoderados para, sin actuaciones previas que involucren a otras Autoridades, aplicar dicha normativa de forma directa^[33].
- Aplicación Directa: Sin ninguna transposición al interior de los Estados, el ordenamiento jurídico de los países miembros de la comunidad, también está conformado por las normas de libre competencia comunitarias, las cuales se adhieren plenamente a la legislación doméstica, obstaculizando que sean estructuradas normas nacionales que las contradigan^[34].
- Extraterritorialidad: El Derecho Comunitario de la Competencia también se aplica a aquellos agentes económicos no comunitarios que tienen, se desenvuelven y llevan a cabo actividades económicas en los territorios de la Unión Europea, en las mismas condiciones que deben soportar los agentes económicos comunitarios^[35].

La presencia de las características enunciadas y los resultados que arrojaba la coexistencia entre los ordenamientos jurídicos domésticos y el Derecho comunitario, en virtud de los cuales no era extraño que se suscitaran conflictos de aplicación al abordar la materia desde distintas opticas; generó una preocupación generalizada ante la vacilación que afrontaban los distintos operadores jurídicos para definir la normativa a aplicar a un asunto particular.

Siendo un contexto de gravedad al que debía darse solución, la jurisprudencia fue la que planteó las respuestas básicas a dicha tesitura, en específico, en el asunto Flamino Costa Vs. E.N.E.L^[36], donde quedó sustentado, con suficiencia para el momento histórico de su aparición, y en clara influencia hasta la actualidad, que el Derecho comunitario^[37] es aquel que debe predominar en caso de conflicto con uno o varios ordenamientos nacionales. Los Estados limitan su soberanía ante la trasferencia de atribuciones a la comunidad y por lo tanto no están capacitados para desconocer los principios, normativa y parámetros comunitarios por medio de sus acciones individuales.

Tanto si está vinculada la aplicación de un Tratado, como si hace referencia a la aplicación de un Reglamento, directiva, comunicación, o cualquier instrumento normativo originado en la Comunidad, el principio de supremacía de las normas comunitarias es de aplicación, pues no solo se ven cobijados los instrumentos normativos principales, sino también aquellos de Derecho derivado, que deben prevalecer de entrar en pugna con un ordenamiento doméstico^[38].

Conocer las condiciones, características y particularidades de la Política y el Derecho de la Competencia en Europa, permite plantear las problemáticas que se abordarán en el presente trabajo, con mayor soltura y confianza, toda vez que la mayor parte del texto rodea el ámbito comunitario; aunque eso sí, con especiales alusiones al caso Español. Pues con el deseo de exponer la forma en la que se compenetran los derechos domésticos con el de la comunidad en lo referente a la normativa de libre competencia, se toma como base principal la realidad del país ibérico para estructurar un ejemplo común, que claro está, con las variaciones que plantea la cultura jurídica en los demás países miembros, puede cambiar, aunque no en sus aspectos fundamentales.

Así las cosas, a continuación se hará una exposición de las condiciones que en España están planteadas al respecto del Derecho y la Política de Competencia, centrada en los parámetros esenciales que han marcado su tránsito legal, jurisprudencial y cultural hasta el momento. Pues se entiende que puede resultar enriquecedor para el lector, familiarizarse, de forma sucinta, con dichos planteamientos básicos, sobre los que en algunos casos, se ahondará en apartados posteriores.

II. El régimen español de Defensa de la Competencia.

El sistema económico en España, al igual que en algunos países homólogos europeos, responde a un modelo de mercado que se basa en la garantía que se otorga a los ciudadanos para ejercer libremente la actividad empresarial y económica^[39] ; en específico, en el artículo 38 de la constitución Española de 1978, en el cual puede leerse que: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”^[40] .

Es el Estado, por medio de la articulación de herramientas e instituciones, el responsable de la protección de la libertad enunciada en el párrafo anterior, para que no se vea limitada, restringida o condicionada en su ejercicio. Siendo igualmente responsable de la salvaguarda de todos aquellos principios que sirven de sustento al orden económico “doméstico”.

Como se ha podido ver previamente, fundamentos como la libertad de iniciativa empresarial, son susceptibles de generar distorsiones en la libertad a la hora de competir, toda vez que en no pocas ocasiones los agentes buscan obtener el máximo beneficio, explotando, en el camino a él, su libertad hasta el límite^[41]. Siendo esencial por lo tanto, también en lo netamente circunscrito a un territorio en específico como lo es el español, disciplinar el ejercicio del Derecho en mención, enriqueciéndolo con un catálogo de deberes a respetar^[42].

Ante dicha realidad, y ante la posición de responsabilidad del Estado, el Legislador Español se ha puesto manos a la obra y ha estructurado respuestas necesarias que han añadido un complemento de importancia al sistema jurídico, como lo es el Derecho de la Competencia^[43], y en particular la Ley de 3 de Julio, 15/2007, de Defensa de la Competencia, que es resultado de una evolución que ya hace varios años se puso en marcha en España.

A renglón seguido de su preámbulo^[44], en la norma mencionada se regulan aspectos paralelos y de enorme similitud con los instrumentos comunitarios, referentes a la Defensa de la Competencia; haciendo alusión específica a los parámetros institucionales que permiten hacer frente ordenadamente a las circunstancias susceptibles de generar distorsión en los mercados, a los aspectos procedimentales, a los sancionatorios, a las prácticas restrictivas de la competencia, así como también al control de concentraciones empresariales y a las ayudas públicas^[45].

Es por lo tanto, la Ley de Defensa de la Competencia, una respuesta a la necesaria unificación de varias reformas de las cuales fue objeto la ley anterior, en razón de las modificaciones que se fueron suscitando en la cultura jurídica comunitaria y española^[46]. Siendo entonces su intención la de “(…) reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia según lo dispuesto en la Ley 1/2002 de 21 de Febrero (…)”^[47] .

Claramente, un largo recorrido fue transitado hasta llegar al marco legislativo actual, en el cual la Ley 15/2007 se erige como epicentro de la Defensa de la Competencia en España. Siendo esencial destacar la evolución jurídica que le ha hecho posible, pues las bondades de las cuales actualmente goza el sistema, se deben, en parte, a los grandes aportes y a la acertada técnica que para la gran mayoría impregnó las líneas de la Ley 16/1989^[48] ; toda vez, que como ya se dijo, tuvo una vigencia continuada, que a pesar de las muchas reformas intermedias, le permitió consolidar parámetros básicos y crear cultura alrededor de la Defensa del mercado y de la libertad de competencia.

La ley 16/1989 fue la primera en regular las concentraciones empresariales, las ayudas públicas y todas las prácticas restrictivas de la competencia, estructurando un marco institucional dual para la Defensa de la Competencia, donde se encontraban organismos actualmente sustituidos por la Comisión Nacional de Competencia, como lo eran el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia^[49].

Ante la existencia de la Ley 100/1963, de 20 de Julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, como primer antecedente de las materias después integradas en la Ley 16/1989 y en razón de que la primera era una norma afectada altamente por el régimen proteccionista operante en aquella época, así como también por la aguda y constante intervención del Estado, era necesaria una unificación de la materia en un solo texto que disciplinara la totalidad de la misma y que a su vez, otorgara un marco legislativo armónico con la normativa comunitaria; que entre otras cosas estuviese en condiciones de mejorar la coordinación con las Comunidades Autónomas.

Así mismo, era necesario acercar las posturas internas operantes en España con los no poco evolucionados artículos 81 y 82 del TCE (101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea actual) y transponer en el terreno doméstico el desarrollo que con los años se había fraguado sobre el tema en Europa. Siendo todos aquellos los fundamentos determinantes que dieron pie a la aparición y promulgación de la Ley 16/1989, que es interpretada por muchos, como la Ley que subsanó las necesidades e inquietudes más básicas que se habían presentado hasta dicho momento en España respecto de la Defensa de la Competencia.

Además de las razones expuestas, una Ley que otorgara suficientes respuestas a la nueva realidad económica que se había asentado entre la promulgación de la Ley de represión de prácticas restrictivas hasta la entrada de España en la Comunidad Europea, debía aparecer lo más pronto posible, ya que además de los cambios consecuentes que se preveían en un principio como resultado de dicha incursión, se habían generado algunos otros que nacían de lineamientos más específicos de la CEE, así como también de la dinámica económica imperante en aquel momento^[50].

Ciertas dudas se generaron alrededor de la independencia que debía otorgársele a la(s) Autoridad(es) Nacional(es) de Competencia frente al poder político, pues se interpretaba que a pesar de los avances introducidos por la Ley 16/1989, aquel instrumento no tenía la suficiente proyección futura para sospechar que las presiones que la(s) Autoridad(es) Administrativa(s) debería(n) soportar en aplicación de la normativa, serían agobiantes. Por lo que, desde muy pronto, empezaron a suscitarse voces críticas que recomendaban apuntalar de forma real la naturaleza de la Autoridad, para que en condiciones acertadas y sin presiones, pudiese cumplir efectivamente con sus labores.

De tal manera, apareció la Ley 15/2007, aprovechando todos los avances suscitados en los tantos años de aplicación de la Ley anterior, y dando respuesta a dudas tales como la de la independencia de la Autoridad de Competencia, que tantas voces había generado antes de su promulgación, y siguió generando tras la misma, en varias direcciones doctrinales^[51].

Así por ejemplo, la nueva Ley de Defensa de la Competencia incorporó cambios de envergadura, entre los cuales destaca, como ya se adelantó, la creación de la Comisión Nacional de Competencia como órgano administrativo único de control de la competencia^[52]. El cual internamente se divide los asuntos y las funciones de instrucción y enjuiciamiento, que estaban repartidos en el sistema dual imperante bajo la vigencia de la Ley 16/1989, entre los ya extintos Tribunal de Defensa de la Competencia y Servicio de Defensa de la Competencia.

Las funciones previamente desarrolladas por el Servicio de Defensa de la Competencia, han pasado a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia, quien cumple ahora con la labor de instrucción. Estando sus funciones básicas adheridas al literal (c) del artículo 20 de La Ley 15/2007, como lo son las de: instrucción de expedientes, investigación, así como de estudio y preparación de informes de la Comisión al completo. Siendo todas ellas funciones elementales que se unen a un compendio de algunas más específicas enunciadas en el numeral segundo del artículo 35 de la misma Ley, donde aquel instrumento ahonda, ordenando un grupo mucho más concreto de actuaciones^[53].

En cuanto a las funciones de enjuiciamiento, el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia es el titular de dicha función^[54], a la que se añaden funciones de organización interna, consultivas y resolutivas.

Los avances e innovaciones de la Ley no vienen netamente marcados en el terreno institucional, pues además adhiere importantes novedades sobre aspectos anexos que ponen al modelo español a la vanguardia de la Defensa de la Competencia; incluyendo así, la figura de la “clemencia” en el sistema actual^[55], la cual se basa en reducir o eximir a una empresa, representante legal y/o directivo, cuando, habiendo formado parte de un cartel, asista a la Comisión Nacional de Competencia, denunciando su existencia y aportando las pruebas pertinentes para una posterior investigación.

La norma plantea al respecto, ciertos presupuestos que deben cumplirse para estar inmerso en la figura de clemencia, tales como la colaboración con la autoridad durante todo el proceso, la cesación en su conducta ilegal, el no haber forzado empresas a participar en la conducta investigada y el no haber viciado el material probatorio. Todos ellos, aspectos sobre los cuales se ahondará en apartados posteriores, pues la figura enunciada tiene enorme incidencia en el tema sancionatorio, tal y como se verá al analizar las particularidades de la aplicación de las normas de libre competencia por parte de autoridades de naturaleza administrativa.

Así mismo, y a pesar de que será desarrollado a profundidad posteriormente en este texto, por ser uno de los pilares del presente trabajo, cabe nombrar la trascendental posibilidad que aporta la nueva ley a los Jueces de lo mercantil, de conformidad a los avances comunitarios, de conocer y aplicar directamente la legislación de Defensa de la Competencia, según lo señalado por la disposición adicional primera de la Ley^[56].

Uniéndose así los asuntos acerca de abusos de posición dominante y prácticas restrictivas de la competencia, a los asuntos en los cuales sean de aplicación los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea^[57], como aquellos de los cuales los Jueces de lo mercantil están facultados para conocer y tramitar.

Tanto en España como en Europa se han hecho grandes esfuerzos por estructurar un sistema avanzado que haga frente de forma correcta y eficiente a las nuevas condiciones de los mercados, por lo que conocer las más básicas variaciones que han acaecido con los años, e interiorizar las generalidades de aquellos dos contextos de importancia que comprenden los territorios que abarcan el temario del presente trabajo, se hace necesario. Así como también lo es, tal y como se hará a continuación, desarrollar las conductas en las que el Derecho de la Competencia, en ambos casos, enfoca su actuación, toda vez que algunas de ellas son epicentro y foco de gran parte de las páginas posteriores.

III. Contexto de las prácticas controladas por el derecho de la competencia.

Los sistemas descritos, con sus particularidades y excepciones, vinculan su control a ciertas prácticas que tienen capacidad de distorsionar el proceso competitivo. Dichas situaciones son:

- Acuerdos Anticompetitivos: Acuerdos que tienen como objetivo o efecto la restricción de la competencia, están prohibidos. Particularmente aquellos acuerdos entre competidores que versen por ejemplo sobre concertación de precios, división de mercados, restricciones de producción, referidos comúnmente como acuerdos horizontales^[58], etc.; que conllevan efectos, en algunos sistemas legales, incluso penales, a imponer a los responsables individuales de las mencionadas conductas^[59].

Los acuerdos entre compañías en niveles diferentes del mercado, referidos como acuerdos verticales, pueden ser igualmente sancionados cuando comportan cierto perjuicio a la competencia. Este tipo de acuerdos tienen una probabilidad menor de perjudicar el proceso competitivo que los acuerdos horizontales propiamente dichos.

- Abuso de posición dominante: comportamientos abusivos llevados a cabo por una empresa dominante con sustancial poder de mercado, el cual le permite actuar como monopolista, también son prácticas restringidas por el Derecho de la Competencia.

Situaciones comunes como la descrita son enmarcadas en la expresión “precios predatorios”^[60], que se unen a la imposición de condiciones comerciales no equitativas, a la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de los mismos, entre otras, que con los movimientos dinámicos propios del mercado pueden suscitarse^[61].

- Concentraciones: Los sistemas de Defensa de la Competencia alrededor del globo suelen investigar las operaciones de concentración entre empresas con capacidad para distorsionar el proceso competitivo. Es claro que si una empresa direcciona su estrategia hacia la adquisición de su máximo competidor, la posibilidad de que el consumidor vea reducidas sus posibilidades de elección o que deba hacerlo a precios más altos, es mayor. Ante dicha realidad, algunos sistemas han optado por proveer a la autoridad de mecanismos idóneos para prevenir las nombradas distorsiones, entre los cuales debe resaltarse la autorización ex – ante, por su amplia divulgación, sin la cual la operación no puede seguir su curso.

- Ayudas Públicas: Es común que en tiempos de crisis, o por simple conveniencia, las entidades de carácter público y los Estados, tomen la decisión de impulsar la labor productiva de una empresa o un sector determinado, en búsqueda de que la actividad económica se desarrolle en términos de dinamismo y agilidad, así como también, que las beneficiarias de dicha cooperación tengan una viabilidad a largo plazo^[62].

Dicha asistencia, prestada por el Estado o por las Autoridades Públicas, favoreciendo a una empresa o sector determinado, está prohibida en algunos sistemas; siempre que sea susceptible, en razón de una posibilidad verosímil y concreta, de falsear o desestabilizar la competencia en uno o varios mercados^[63].

- Restricciones públicas a la competencia: El Estado es en ocasiones responsable de ciertas restricciones y distorsiones en la competencia, pudiendo generar dicho efecto con ciertas medidas legislativas, reglamentarias, normas de concesión de licencias, o simplemente en sus prácticas administrativas de carácter concreto^[64]. Es por ello que ciertos sistemas se han decantado por otorgar un papel protagónico a las autoridades de competencia, a la hora de examinar las posibles restricciones públicas a la competencia, desempeñando un papel de Defensa de la Competencia al comentar e incluso recomendar la eliminación de dichas restricciones.

Existiendo un claro catálogo como el descrito, de las prácticas que la Defensa de la Competencia busca controlar por su propensión a menoscabar bienes jurídicos de importancia, en el presente trabajo se busca hacer un especial énfasis en aquellas conductas que son transgresoras de la normativa de libre competencia, tanto comunitaria como nacional de los países miembros. El objetivo, es centrarse en aquellos ilícitos, que existen en la realidad a pesar de haber claras prohibiciones y sanciones a imponer a aquellos que las pongan en marcha, en virtud de los cuales se vulneran y lesionan con regularidad valores que distorsionan la realidad del mercado, poniéndolo a favor de algunos pocos con mayor capacidad para amoldarse a los cambios que el mercado enfrenta ante las variaciones tecnológicas, las privatizaciones, los procesos de liberalización, entre otros.

(A) Las conductas contrarias a las normas de libre competencia.

Las reglas centrales que rigen la actividad competitiva de las empresas en Europa, se encuentran en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; donde en dicho orden, se contemplan como incompatibles con el mercado común, los actos colusorios que restrinjan la competencia y afecten el comercio entre Estados miembros^[65], así como también la explotación abusiva de una posición de dominio^[66].

Los artículos en mención, no se aplican solo en razón de la intervención de la Comisión Europea como máxima Autoridad Comunitaria de Competencia; sino que igualmente están dentro del marco de actuación de un grupo plural de Enforcement Bodies, quienes se encuentran también empoderados para de forma directa, y en caso de infracción, ponerlos en marcha. Siendo aquella la razón de ser de su alusión en el presente texto.

1. Las conductas colusorias.

Para comenzar, no resulta arriesgado manifestar que la prohibición de prácticas colusorias^[67] es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta la Defensa de la Competencia, toda vez que en virtud de aquella, se facilita la confrontación y neutralización de los acuerdos de carácter anticompetitivo y de los carteles, que para muchos, son el prototipo de conducta prohibida por las legislaciones de Defensa de la Competencia^[68].

Los acuerdos colusorios entre empresas, o en su manifestación específica, aquellas concertaciones con un objeto o efecto lesivo para la competencia, comportan un grave atentado contra esta^[69], ya que gracias a dichas prácticas las empresas reemplazan la actuación autónoma en el mercado, que hace referencia a intentar obtener el éxito económico en base a la calidad de sus prestaciones, por una actuación acoplada y sincronizada en la que los estímulos para la captación de clientes se ven reducidos, menoscabando a estos últimos y a la eficiencia misma del sistema, que se ve negativamente impactada en razón de aquel marco de actuación^[70].

Así las cosas, por medio de estas actuaciones, las empresas desconocen su cometido principal e inherente, de utilizar las condiciones lícitas del mercado para generar ofertas que resulten seductoras en calidad y precio a los consumidores de su bien o servicio. Eligiendo, a contrario sensu, coordinarse con sus competidores para estructurar unas pautas que perjudican las reglas del libre mercado, a los consumidores, que son quienes facilitan la existencia y movimiento de aquel, y en fin, al interés general que debe hacerle frente a las condiciones pactadas por unos pocos, solo en beneficio de los participantes del acuerdo anticompetitivo.

Son muchas las consecuencias nocivas de este tipo de conductas, pues influyen negativamente en el mercado favoreciendo la ineficiencia; coartando y conteniendo las iniciativas de creación e innovación, de mejora en los sistemas de producción, distribución y venta; impulsando la falta de calidad en los productos y servicios; disparando los precios a soportar por los consumidores, y en fin, generando un catálogo enorme de circunstancias contraproducentes. Solo la imaginación pone límites a las posibilidades de menoscabo, pues así mismo como el mercado evoluciona de forma dinámica con los cambios que se suscitan en su entorno, los acuerdos de tipo colusorio y sus consecuencias se amoldan a dichas variaciones^[71].

La búsqueda emprendida por medio de la previsión en las normas de relevancia, de una restricción y unos mecanismos idóneos de seguimiento y condena a soportar por aquellos que pongan en marcha actuaciones de tipo colusorio, responde al deseo por fomentar la competencia y socorrerla en los casos en los cuales a pesar de la prohibición y la disuasión, se haya visto distorsionada por los agentes productivos; así como también al objetivo de incrementar los niveles de eficiencia de los diversos participantes del mercado, para que logren la aceptación de los consumidores gracias a sus aciertos mercantiles, y no gracias a la puesta en marcha de actuaciones contrarias a las normas de libre competencia^[72].

A pesar de la gravedad y peligrosidad que este tipo de acuerdos comportan para cualquier mercado, así como también para cualquier sociedad, no hay uniformidad en el diseño de la prohibición en las distintas legislaciones que les abarcan. En algunos territorios solo se censuran en aquellos casos en los cuales ponerlos en marcha constituya un abuso o produzca perjuicios trascendentales en la economía nacional, mientras que en otros países, están prohibidos total y absolutamente sin que sea necesario entrar a valorar sus efectos^[73].

En Europa y en la mayoría de los Estados miembros de la comunidad, incluido España, se ha implementado con respecto a estas conductas, una alternativa que no responde a ninguno de los dos modelos planteados en el párrafo anterior, pues en dichos territorios, si bien se prohíben las actuaciones dañosas con capacidad para distorsionar la competencia, algunas de ellas pueden verse exoneradas de la prohibición como tal, en los casos en los cuales muy a pesar de su naturaleza anticompetitiva, la conducta genere mayor provecho y utilidad que menoscabo.

Son varios los instrumentos normativos, tanto comunitarios como de Derecho Nacional, los que han abordado la labor de conceptualizar la colusión y los actos susceptibles de producirse en virtud de aquella conducta; pues como ya se aclaró en apartados anteriores, su prohibición y contención, son objetivos principales de todos los sistemas que han implementado mecanismos para la Defensa de la Competencia.

La doctrina ha planteado las condiciones básicas del concepto de acto colusorio, que han sido aprovechadas por los Estados y la Comunidad para formar parte de la normativa de Defensa de la Competencia; y centrándose en los carteles, como actos de carácter horizontal por antonomasia, los ha definido^[74] como acuerdos secretos, que tienen por objeto el suprimir la competencia entre los principales agentes económicos de un determinado mercado, incrementar artificialmente los precios y restringir la producción. Nutriéndose de consecuentes intercambios ilegales de información acerca de precios y cuotas de mercado, medidas destinadas a impedir la entrada en el mercado de nuevos competidores, y demás situaciones dirigidas a la protección de la posición privilegiada de los miembros del cartel^[75].

Para la delimitación del concepto, la doctrina ha entendido que ciertos presupuestos se hacen esenciales para configurar este fenómeno, pues contar con un compendio de características a tomar en cuenta para identificar si efectivamente un acto se encuadra en dicha categoría, o si por el contrario responde a otra realidad naciente en el mercado, es esencial.

Presupuestos, entre los cuales resaltan el contacto real que debe existir entre los miembros del pacto colusorio, dirigido a influenciar la conducta del mercado, a distorsionar el comportamiento mercantil, a eliminar la incertidumbre natural del comercio, o en fin, a descomponer al funcionamiento inherente de la competencia entre los diversos agentes.

Requiriéndose a su vez que la conducta esté enmarcada en un contexto de reserva y confidencialidad que usualmente es común en este tipo de actuaciones, en razón de las pocas personas que dentro de las empresas participantes en el pacto, conocen de él; quienes a su vez, hacen todos los intentos por mantener el acuerdo en secreto, valiéndose de todas las sofisticadas herramientas informáticas, técnicas y de distintas índoles que tienen a su disposición para que las condiciones que rodean su ilícito no sean descubiertas^[76].

Ni el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ni el Reglamento 1/2003 de aplicación de las normas de libre competencia comunitarias, plantean un concepto de los actos colusorios. Siendo la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cárte l^[77] , la que ha venido a definir este tipo de actuaciones, englobándolas en el concepto de cartel^[78].

En España, en un sentido análogo, en el numeral segundo de la disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia en vigencia, se conceptualiza el acuerdo colusorio por excelencia o cartel, disponiendo que: “se entiende por cártel todo acuerdo secreto ^[79] entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.

En cualquier caso, y sea cual sea la definición elegida, queda claro que los actos colusorios, y en especial aquellos de carácter horizontal, tienen una posición antagónica y son los peores enemigos de la competencia. En virtud de estos, se extraen del proceso competitivo todos los aspectos positivos que producen los mercados y se sustituyen con inconveniencias, absurdos, desigualdades, y realidades alteradas en beneficio de algunos pocos, que privan a los participantes del mercado de las oportunidades para competir en términos de igualdad, pues incentiva la producción ineficiente^[80], impulsa la imposición de precios en términos leoninos, y genera unos perjuicios económicos insalvables.

Los más populares acuerdos horizontales, son aquellos dirigidos a fijar los precios o las condiciones de venta; los acuerdos relativos al tránsito informativo; aquellos enfocados a imponer estándares técnicos; a controlar, repartir o restringir un mercado específico; los de restricción publicitaria; los de imposición de límites promocionales; los de producción en común; venta en común; compra en común; publicidad conjunta; creación de joint ventures enfocadas a la investigación y el desarrollo; acuerdos medioambientales dirigidos a constreñir las posibilidades de los competidores, etc.^[81]

Además de los acuerdos de carácter horizontal, el artículo 101 también hace referencia a los acuerdos de carácter vertical, los cuales, en términos generales, tienen un tratamiento más indulgente por parte de la Comisión y los distintos Enforcers, que aquel que ponen en marcha en virtud de los acuerdos horizontales; toda vez que se entiende, que los efectos anticompetitivos de aquellos, son sustancialmente menores.

Las conductas de tipo vertical, si bien en principio no son tan dañinas para la competencia, pueden llegar a ser también antagonistas de la libertad de mercado y del correcto funcionamiento comercial, por lo que son de profundo interés comunitario. Con ellas, puede igualmente restringirse la competencia^[82], en virtud de pactos realizados entre diversas empresas pertenecientes a distintos niveles de la cadena productiva y/o de una actividad económica determinada.

Los más populares acuerdos de carácter vertical que son del interés del artículo 101, son los contratos de agencia, los acuerdos de distribución exclusiva, las clausulas contractuales de compra exclusiva, los pactos enfocados a limitar los niveles de producción, los de restricción en la distribución, restricción en materia de insumos, acuerdos de franquicia, entre otros. Siendo todos ellos, pactos que deben ser revisados en cada caso concreto, con el ánimo de identificar si efectivamente están constriñendo la competencia en el mercado, o si por el contrario, simplemente, forman parte de estrategias empresariales permitidas.

Si bien los acuerdos verticales pueden llegar a ser actos colusorios, no todos lo son, ya que al análisis puntual imperativo en cada caso concreto, para definir su ilegalidad, se une la existencia de dos aspectos que sirven de paliativo a su aplicación y a su sanción; como lo son el régimen de exención que se incluye en el numeral tercero del artículo 101^[83], así como también la regla de minimis, en virtud de la cual ciertas conductas no son consideradas ilícitas al no afectar sensiblemente la competencia^[84].

Sea cual sea la condición del acuerdo colusorio, vertical u horizontal, queda claro que en razón de la peligrosidad de este tipo de actos, las Autoridades deben hacer un esfuerzo importante para estructurar una respuesta inmediata y contundente que suavice los efectos anticompetitivos que puede traer al mercado, debiendo atender en la aplicación del artículo 101 la naturaleza propia de la conducta, las particularidades de las “entidades” involucradas, el impacto real que con el pacto se genera en el comercio, así como todas y cada una de las coyunturas que le rodeen.

El catálogo de conductas es plural y va en crecimiento conforme los mercados evolucionan; pero a pesar de ello, sigue existiendo un grupo de actuaciones comunes que permiten a las Autoridades centralizar sus esfuerzos, como son aquellas que versan sobre la imposición de precios, sobre el reparto de mercados geográficos o de producto, así como también sobre la puesta en marcha de prácticas discriminatorias que generan la subsistencia exclusiva en el mercado de los vinculados con un acuerdo de este tipo.

Siendo todas ellas, conductas que a lo largo del presente trabajo deben ser entendidas en el trasfondo del texto, pues al ser actuaciones encauzadas en los parámetros de prohibición e infracción trazados en el artículo 101 y en las normas nacionales afines; su planteamiento básico es esencial para poner en contexto la consecuente labor de aplicación llevada a cabo por las Autoridades y los diversos Enforcers ahora capacitados para llevar a cabo dicha actividad, que sin lugar a dudas, es epicentro del actual trabajo.

2. El abuso de la posición de dominio.

El rótulo del presente apartado arroja todas las luces necesarias al lector acerca de las circunstancias que envuelven el tipo de conducta a desarrollar, toda vez que hace clara referencia a una restricción significativa que está prevista en la normativa de libre competencia. En virtud de aquella, las empresas que han logrado una posición privilegiada en uno o varios mercados, deben abstenerse de llevar a cabo, aprovechando su condición favorable, actuaciones que puedan ser interpretadas como fruto de la tiranía, la arbitrariedad, la opresión, o similares.

Como muchos otros preceptos normativos ahora incluidos en las normas comunitarias, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, donde se encuentra plasmada la prohibición a este tipo de actos^[85], también responde a la inquietud de la doctrina y del legislador Europeo por solucionar un aspecto que en la realidad, vulneraba derechos esenciales de los particulares. Y es que resultaba sencillo comprobar, tras analizar el comportamiento regular de las empresas con una importante cuota de mercado en el sector, que estas, por medio de sus decisiones, oprimían a los compradores, a los proveedores, a los distribuidores, a los vendedores finales y a todos aquellos que estuviesen relacionados con la actividad económica propia de la empresa dominante.

Oprimir, subyugar, reprimir y doblegar, son apenas unas pocas de las circunstancias que pueden incluirse en el concepto de abuso, que no está de más decir, esta vagamente delimitado en lo que al artículo 102 se refiere, ya que según un amplio sector de la doctrina^[86], la definición que mas acogida ha tenido, es sumamente indeterminada. Siendo un concepto que a pesar de dicha circunstancia, debe ser resaltado, toda vez que, incluso en la actualidad es el más satisfactorio, al definir la explotación abusiva como:

“(…) un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia”^[87] .

El catálogo de actividades abusivas que merced de una posición de dominio en el mercado, pueden ser puestas en marcha por las empresas, es muy amplio y por lo tanto no está restringido a las conductas taxativamente incluidas en el artículo 102, ya que con el dinamismo propio de los mercados, es común que se presenten nuevas formas de vulneración.

No obstante, este abuso comúnmente se configura por medio de la imposición de precios desorbitados a los compradores de sus productos; el pago reducido a los proveedores; la restricción a la producción o a los mercados; el ejercicio de actos discriminatorios contra otras empresas; la creación alrededor de sus competidores de escenarios de imposible competencia sea cual sea el mecanismo utilizado para ello^[88], etc.

El objetivo primordial del artículo 102, al igual que del artículo 101, es proteger el mercado único; por lo que en ambos casos tienen prioridad aquellas conductas que estén afectando el comercio entre países miembros^[89].

A pesar de aquella similitud, la protección del artículo 101 y la del 102 tienen algunas disparidades de importancia que deben ser recalcadas; pues a la diferencia principal, que se basa en que el artículo 101 regula acuerdos entre empresas y el artículo 102 una conducta de abuso, se unen algunas otras que tambien permiten distinguir las condiciones de un asunto particular con más facilidad. Siendo, a saber:

(i) La necesidad que tiene el artículo 102, de que una o más empresas tengan una posición de dominio dentro del mercado; mientras que el artículo 101 puede ser aplicado incluso en aquellos casos en los que ninguna de las empresas involucradas con la actuación tenga aquella posición de privilegio.
(ii) La posibilidad que tiene el artículo 102 de ser aplicado tanto a acuerdos entre empresas dominantes que estén actuando de forma concertada, como a conductas unilaterales adoptadas por una empresa dominante; mientras que el artículo 101 solo puede ser aplicado a acuerdos que involucren al menos dos empresas independientes.
(iii) La ausencia de un régimen de exención en referencia al artículo 102; mientras que el artículo 101 en su numeral tercero, si cuenta con él.

Aclarar las diferencias entre lo previsto en el artículo 101 y 102, puede prevenir errores de interpretación que suelen presentarse y que distorsionan totalmente el objetivo de la norma. Pues por ejemplo, con regularidad se confunde la prohibición del artículo 102, interpretando que la infracción se configura al tener una posición dominante dentro del mercado y no en razón del abuso que la empresa pone en marcha en virtud de aquella posición privilegiada; cuando la realidad es totalmente la contraria, pues la situación de dominio es simplemente un prerrequisito para la aplicación del artículo 102^[90], no siendo suficiente sustento hasta tanto no esté acompañada de una conducta abusiva puesta en marcha por la empresa.

La delimitación del dominio^[91] en un caso particular, siendo importante como presupuesto esencial de la infracción prevista en el artículo 102, está en manos de la Comisión, quien tiene un catálogo de aspectos a valorar para esclarecer si efectivamente la empresa involucrada goza de aquella posición privilegiada o no^[92]. Dichos aspectos son:

- La Cuota de Mercado: Pues es el más importante criterio para revelar si efectivamente el mercado específico está concentrado en beneficio de la empresa o empresas involucradas. Por medio de este se delimita qué parte específica le pertenece a la empresa y cuánto tienen los otros agentes participantes del sector.
- El Factor Dependencia: No en todas las oportunidades el dominio guarda relación con importantes cuotas de mercado, ya que igualmente es posible que en circunstancias excepcionales en las cuales el proceso competitivo se detiene, los consumidores sean dependientes de los proveedores tradicionales en buena posición para continuar con sus actividades económicas, quienes en razón de aquella circunstancia, temporalmente se hallan en una posición dominante^[93].
- Factores Estructurales: En los casos en los cuales la cuota del mercado es insuficiente para delimitar si efectivamente existe un dominio de mercado^[94] ; es esencial emplear indicadores adicionales que pueden facilitar dicha tarea, tales como: (i) Integración vertical de importancia^[95] ; (ii) La total seguridad que tiene la empresa de obtener materias primas; (iii) Excedente en la capacidad de producción de la empresa; (iv) Ventajas tecnológicas de importancia frente a sus competidores; (v) Acceso al capital; (vi) la importante envergadura de la empresa marcada por las campañas publicitarias de gran magnitud; (vii) Red de ventas altamente desarrollada; (viii) Presencia sólida en mercados adyacentes; (ix) Amplio catálogo de productos; (x) Importantes recursos financieros y tecnológicos; (xi) Capacidad para influenciar los precios; (xii) Percepción de dominio de la empresa por parte de los competidores; (xiii) Propensión del consumo a favor de la empresa; (xiv) demanda espontánea de los productos de la empresa; (xv) la madurez del mercado; entre otros que en razón de la evolución propia de los mercados puedan resultar relevantes.
- Factores Adicionales relacionados con la conducta empresarial: En ciertas circunstancias, analizar en estricto orden, el compendio de factores que han sido enunciados para descubrir si efectivamente existe dominio de una empresa en un mercado específico, no es suficiente; por lo que de forma adicional, pueden ser utilizados los criterios que sean necesarios para delimitar dicha posición, tales como: (i) que la empresa lleve a cabo actuaciones abusivas a pesar de parecer a simple vista que no existe una posición de privilegio dentro del mercado^[96] ; (ii) que la empresa mantenga estable durante mucho tiempo la misma cuota de mercado; etc.

Como puede observarse tras la lectura de los indicadores expuestos, hay un fundamento esencial que marca la pauta del análisis, sea cual sea el caso, ya que sin él, resulta imposible descubrir si efectivamente una empresa tiene el dominio de un mercado o no. Siendo dicho fundamento, el del mercado mismo, toda vez que su definición^[97], permite identificar las particularidades del mismo, sus participantes, las condiciones y costumbres comunes en su interior, así como también las situaciones en las cuales se configura una distorsión del mismo.

Estando dispuesta para ello, la Comunicación de la Comisión relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia^[98] ; en razón de la cual, ahora la delimitación del mercado de relevancia, se hace más fluida, debiendo contener, en todos los casos, la definición de aquel, desde la perspectiva geográfica, así como también desde la perspectiva del producto.

A la par de la comunicación enunciada, que hace las veces de escalón primordial para lograr esclarecer si efectivamente se distorsiona el mercado en razón de una conducta abusiva; la Comisión, para simplificar la labor de descubrimiento de este tipo de infracciones, tras un proceso idóneo de estructuración^[99], publicó la Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes^[100] .

Esta comunicación, es un avance enorme en la aplicación del artículo 102, no solo porque plantea con suficiente claridad ciertos parámetros que estaban previamente en el terreno discrecional, sino también en razón de que creó un catálogo de reglas afines con el análisis económico, que enriquecen dicha labor de aplicación.

El instrumento enunciado, reafirmó que la protección de la competencia y de los consumidores, es un objetivo primordial de la prohibición adherida en el artículo 102, y creó un marco coherente en razón del cual ahora con mas sencillez, se puede interpretar que una conducta configura una infracción a dicho artículo, toda vez que enunció de forma taxativa las conductas abusivas más comunes.

Así mismo, en la comunicación se ha intentado dar un giro de importancia a la labor de aplicación del artículo 102, resaltando que el análisis de las conductas abusivas debe enmarcarse en mayor medida en los efectos que se causen en el mercado con aquella, y no en las condiciones mismas de la actuación^[101] ; planteando así mismo causales de justificación para el abuso, e incluso, abriendo la puerta a una exención específica a aplicar en aquellos casos en los cuales pueda comprobarse que la conducta como tal, genera eficiencias económicas y de otras índoles, suficientes para dispensarla.

CAPÍTULO I LA DOCTRINA Y LA EVALUACIÓN DE TENDENCIAS EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA ANTITRUST.

La “litigiosidad” cobra una importancia irrebatible, una vez son estudiados y analizados los significativos avances que se han cosechado alrededor del globo acerca de la aplicación de la normativa de libre competencia. Reconocibles, en la articulación que hace cada territorio de sistemas coherentes con las costumbres jurídicas de su emplazamiento, que han desembocado en dos vías que se complementan, se necesitan y se acompañan en el proceso de evolución jurídica^[102] en pro de la creación de un “tercer sistema de aplicación de las normas antitrust”, tal y como lo son: el Sistema de aplicación Pública o Public enforcement, y el sistema de aplicación Privada o Private enforcement.

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^[1] NEUMANN, Manfred; Competition Policy: History, theory and practice, Edward Elgar Publishing, Gran Bretaña, 2001. ZULLITA FELLINI, Gadulfo y PEREZ MIRANDA, Rafael; “El Derecho frente a los monopolios” en Estudios de Derecho Económico IV, Universidad Autónoma de México, Primera reimpresión, México D.F, 1983, Págs. 65-121; La Economía de mercado puede conceptualizarse de varias formas, siendo la primera definición, aquella en virtud de la cual“(…) la producción y el consumo son el resultado de decisiones descentralizadas de muchas empresas e individuos. (donde) No hay una autoridad central que dice a la gente lo que debe producir o a donde debe enviarlo”, KRUGMAN, Paul y WELLS, Robin; Microeconomía, Editorial Reverté, Barcelona, 2006, Pág. 2. Definición que a pesar de profunda, se considera incompleta, toda vez que con el ánimo de ampliarla y hacerla más acertada, permite precisar que es, aquella en la cual los individuos y las empresas privadas toman las decisiones más importantes sobre la producción y el consumo; en contradicción de la economía centralizada, donde existe un guía e “imposición” estatal hacia los procesos de producción y distribución; que no es en la realidad actual, la condición común; pues el mercado es un mecanismo a través del cual compradores y vendedores se reúnen para comerciar y determinar precios y cantidades de los bienes y servicios, en donde nadie dice a nadie cuáles son los artículos a producir, cómo transarlos, etc. Conceptos de SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William; Microeconomía, Decimoctava Edición, Editorial McGraw Hill, Madrid, 2006, Págs. 8 y 25. Igualmente importantes, los conceptos adheridos en LIPSEY, Richard y CHRYSTAL, Alec, Principles of Economics, Oxford University Press, Nueva York, 2007, Págs. 543 y siguientes; así como también en BLACK, John, HASHIMZADE, Nigar y MYLES, Gareth, A Dictionary of Economics, Oxford University Press, Nueva York, 2009.

^[2] El concepto de competencia ha formado parte de la aventura de muchos sectores de la doctrina, pues antes de tener una importancia categórica en el contexto jurídico, fue un concepto de carácter económico, ILLESCAS ORTIZ, Rafael, “Derecho de la Competencia: La libre competencia” , en Derecho Mercantil II, Coordinador JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Ariel Derecho, Barcelona, 2009, III parte; que ha suscitado muchas voces, entre las cuales debe resaltarse, la obra de BORK, Robert, The antitrust paradox: a policy at war with itself, Basic Books, Págs. 58 a 61.Erigiéndose como un concepto que puede ser sintetizado como un “mecanismo que permite que los precios reflejen las tensiones entre la oferta y la demanda y asigne los recursos”. FERNANDEZ NAVARRETE, Donato; Fundamentos Económicos de la Unión Europea, Editorial Thomson, Madrid, 2007, Pág. 75; siendo de importancia igualmente al respecto, los comentarios de DABBAH, Maher M., International and comparative competition law, Cambridge University Press, Nueva York, 2010, Págs. 20 y siguientes.

^[3] Que presenta divergencias conceptuales, que son bien reseñadas por MIRANDA LONDOÑO, Alfonso . " El Derecho de la Competencia en Colombia", en R evista de Derecho Económico, N° 9. 1989. Págs. 55 y 56, al expresar que dicha política está estructurada para seguir “(…) los lineamientos de diversas corrientes sociales, económicas, políticas, jurídicas y filosóficas. (Que permiten resaltar) (…) desde un ángulo sociológico-político (o no económico), que (las leyes que son implementadas para poner en marcha dicha política) se han aplicado con la finalidad exclusiva de controlar el poder de los grandes conglomerados industriales en favor de los pequeños empresarios, aunque esto signifique una reducción en la eficiencia del mercado y más altos costos para los consumidores. (…) dispersando el poder económico entre muchos competidores con igual poder económico, con el objeto de dejar libre la entrada al respectivo mercado y que ninguno pueda ejercer presiones indebidas sobre el mismo, ya que la excesiva concentración del poder económico puede producir presiones políticas antidemocráticas. (Encontrando por otro lado, desde el) punto de vista puramente económico, que las (leyes previamente enunciadas) han sido concebidas con el objeto de lograr la máxima eficiencia de la producción, sin importar las desigualdades socio-políticas que ese objetivo pueda crear entre las grandes y las pequeñas empresas. (Siendo una) teoría, que pretende proteger a la competencia en sí misma y no a los competidores, porque (según consideran importantes tratadistas como el Juez Bork), entre más eficiente sea el mercado, mayor bienestar obtendrá el consumidor.” Por lo que tras las dos teorías enunciadas, se hace más que notorio que puntualizar el significado y objetivos de la política de competencia, no ha sido, ni será, tarea fácil.

^[4] PETITBO JUAN, Amadeo, “La Defensa de la Competencia en España a partir del artículo 38 de la Constitución Española” , en Economía Industrial, N° 349-350, 2003, Págs. 128 y 129.

^[5] Contrariando el principio de leal y libre competencia, actores inmersos en el mercado pueden abusar de su posición, siendo el Derecho de la Competencia, un soporte jurídico que impide y/o subsana dichas actuaciones. BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Director MARTINEZ SANZ, Fernando, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, Págs. 157 y 158.

^[6] En las cuales la eficiencia resulta poco alcanzable, tal y como la doctrina económica ha reconocido al estructurar el catálogo de dichas excepciones, que son manifestación contraria al modelo clásico de competencia perfecta, operativo en aquellos casos en los cuales se conjugan condiciones como la transparencia, la movilidad de los factores de producción, la ausencia de barreras de entrada, la homogeneidad de productos y la pluralidad ilimitada de sujetos participantes de un mercado, bien ofreciendo productos o bien adquiriéndolos. CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier; “El Derecho Europeo de la Competencia: Objeto, Fuentes y Sistemática”, en Derecho Europeo de la Competencia, Editorial Colex, Madrid, 2000, Págs. 158 y 159. Las excepciones, también conocidas en este contexto como fallos de mercado, son los bienes públicos, en razón de los cuales en ciertas situaciones un bien o servicio está disponible para el uso o goce de una o todas las personas, sin que exista una disminución en la disponibilidad de este o del servicio para los demás consumidores o usuarios, haciendo posible un escenario en el cual la iniciativa privada para la producción de estos bienes o servicios no exista o sea insuficiente, debido a que los beneficios se dispersan entre la población y no hay incentivo económico suficiente para prestarlo. Estando así mismo dentro de dichas excepciones las externalidades, que se pueden definir como situaciones en las cuales existen costes o beneficios derivados del proceso de producción de un bien, o del consumo del mismo, que repercuten sobre terceros y cuyo efecto no está incorporado en el precio; habiendo externalidades positivas y externalidades de carácter negativo, donde las primeras pueden ser ejemplificadas en el disfrute que un vecindario hace del jardín de un vecino, y las segundas, en la contaminación ambiental, la emisión de gases, el ruido y la contaminación del agua, entre otros, que son generalmente objeto de la intervención del Estado. Siendo a su vez, otras externalidades, los monopolios naturales, sobre los cuales se puede encontrar información de relevancia en KRUGMAN, Paul, WELLS, Robin y OLNEY, Martha, Fundamentos de Economía, Traductor PERES APILANEZ, Gotzone, Editorial Reverté, Barcelona, 2008, Págs. 285 a 290; y la información asimétrica. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William; Microeconomía, Decimoctava Edición, Editorial McGraw Hill, Madrid, 2006, Pág. 35; así como también PEREZ AMARO, Celso, SAIZ ZORRILLA, Alejandro y JUARES CAVAZOS, Antonio, “La asimetría en la información en la Defensa de la Competencia” , en Sociedad, Desarrollo y Movilidad, Editor NIETO MALPICA, Jorge, Universidad Autónoma de Tamaulipas, Ciudad Victoria, México, 2010, Págs 32 a 43.

^[7] Por medio del reconocimiento del producto, el aumento en las ventas y en los beneficios, los actores empresariales en la línea de producción o de comercialización de un bien o servicio, se ven premiados por el libre mercado ante el manejo de la escasez en su actuación. PEREZ DE ANTON, Francisco; La Libre Empresa, Unión Editorial, Madrid, 2006, Pág. 127.

^[8] La satisfacción del consumidor, se da mediante la eficiencia en el proceso productivo, la mejora de la relación entre calidad y precio, y la innovación. TIROLE, Jean, Teoría de la Organización Industrial, Ariel Derecho, Barcelona, 1990; y GUTIERREZ, Inmaculada y PADILLA, Jorge; “Economía de la Competencia”, en Tratado de Derecho de la Competencia Unión Europea y España, Director BENEYTO PÉREZ-CERDÁ, José María, Tomo 1, Editorial BOSCH, Barcelona, 2005, Pág. 1.

^[9] MARTIN MATEO, Ramón; El Marco Público de la Economía de Mercado, Editorial Thomson-Aranzadi, Segunda Edición, Navarra, 2003, Pág. 29.

^[10] En la búsqueda del beneficio propio o de la colectividad representada, el actor inmerso en el mercado está en capacidad de deformar la libre competencia. PASTOR, Jaime Vicente; “La Política Comunitaria de la Competencia”, en Economía de la Unión Europea, Director JORDAN GALDUF, Josep María, Thomson Civitas, Navarra, 2005, Pág. 264.

^[11] La Ley de Defensa de la Competencia en España, Ley 15/2007 de 3 de Julio, en su preámbulo en los apartados II y III, deja entrever que uno de los mecanismos más significativos de la política económica actual es la Defensa de la Competencia, pues sin intervenir de manera redundante en las decisiones empresariales, un sistema debe garantizar el desarrollo positivo del mercado por medio de instrumentos convenientes. El texto de la norma está disponible para consulta en: http://www.cncompetencia.es/Inicio/Legislacion /NormativaEstatal/tabid/81/Default.aspx

^[12] Una clara reseña de las diferencias entre las dos vertientes y las particularidades genéricas de ambas, puede encontrarse en JURGEN SACKER, Franz, “The relationship between competition law and unfair competition law” , en Competition Law: European Community practice and Procedure, Editores HIRSCH, Gunter; MONTAG, Frank y JURGEN SACKER, Franz, Sweet & Maxwell, Londres, 2008, Págs. 15 a 20; así como también en ALONSO SOTO, Ricardo; “Derecho de la Competencia”, en Lecciones de Derecho Mercantil, Director MENENDEZ, Aurelio, Thomson Civitas, Madrid, 2006, Págs. 235 a 256.

^[13] Algún sector específico de la doctrina recuerda que “en el contexto de la U.E., la expresión “antitrust” abarca tanto las normas que regulan los acuerdos y prácticas anticompetitivas (cárteles y otras formas de colusión) , como las normas que prohíben el abuso de posición dominante”. MAMBRILLA RIVERA, Vicente, “Derecho europeo de la competencia”, en Derecho Europeo de la Competencia: Antitrust e intervenciones públicas, Director VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio , Lex Nova, Valladolid, 2005, Pág. 160. Lo cual es compartido por el núcleo duro de la doctrina de competencia en Europa, que en sus obras, hace una importante reseña de dichas conductas, como epicentro de sus teorías. Como puede verse en PACE, Lorenzo Federico, European Antitrust Law. Prohibitions, Merger Control and Procedures, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2007; WHISH, Richard, Competition Law, Oxford University Press, Londres, 2008; y VAN BAEL, Ivo & BELLIS, Jean-François, Competition Law of the European Community, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, Holanda, 2010.

^[14] Acerca de la teoría de esta vertiente del Derecho de la Competencia, puede verse RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo, Manual de Derecho Mercantil, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2007, Págs. 110 y siguientes; y MASSAGUER, José; Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Editorial Civitas, Madrid, 1999.

^[15] Así las cosas, cuando se lesionan los intereses generales de la comunidad, el Derecho de la competencia desleal disciplina las ventajas competitivas derivadas de la infracción legal, la explotación de situaciones de dependencia económica y la venta a pérdida. Cuando los lesionados son los consumidores se regula el engaño, las primas, los actos de discriminación del consumidor, los actos de confusión y los obsequios. Por último si es el competidor el lesionado, se disciplinan la comparación, denigración, la imitación, la inducción a la ruptura contractual, la violación de secretos industriales y la explotación de la reputación ajena.

^[16] A pesar de que los fundamentos que son perseguidos por dichos sistemas no sean necesariamente los mismos, toda vez que tal y como se verá en páginas posteriores, en Estados Unidos se persigue “(…) el funcionamiento económico del mercado, evitar la adjudicación ineficiente de los recursos y minimizar la perdida de bienestar de los consumidores”, mientras que en Europa se persigue la integración del mercado y la garantía de que no se implantarán barreras al comercio por medio de la cartelización de los negocios. MULLERAT BALMAÑA, Ramón, “El Arbitraje y el Derecho de la Competencia”, en Revista Derecho de los Negocios, N° 248, 2011, Pág. 20.

^[17] Sustentados en el articulado inicial del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en su instrumento predecesor, así como en el artículo 34; tal y como lo han remarcado pronunciamientos jurisprudenciales de largo recorrido, como la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Association des Centres distributeurs Édouard Leclerc y otros Vs. SARL "Au blé vert" (en lo sucesivo Leclerc Vs. Au blé vert), asunto 229/83, apartado 9, texto disponible para consulta en lengua inglesa en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61983J0229:EN:HTML; la Sentencia del mismo Tribunal, de 19 de Marzo de 1991, República Francesa Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto C-202/88, apartado 41, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61988CJ0202:ES:PDF; y la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 28 de Marzo de 2001, Instituto de Agentes Autorizados ante la Oficina Europea de Patentes Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-144/99, apartado 66, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999TJ0144:ES:PDF.

^[18] CRAIG, Paul y DE BÚRCA, Gráinne, EU Law. Text, cases and materials, Cuarta Edición, Oxford University Press, Nueva York, 2008, Págs. 637 y siguientes.

^[19] En parte en razón de la Autonomía que se le otorga a las empresas para estructurar sus conductas. Siendo un precedente importante de aquella circunstancia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 16 de Diciembre de 1975, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados 40/73 y otros, apartados 65, 66 y 67, texto disponible para consulta en lengua inglesa en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61973CJ0040:EN:HTML.

^[20] Al respecto, como justificación a la existencia de una política de competencia, pues en los mercados es común que: “las empresas desarrollen comportamientos estratégicos con la finalidad de disponer de alguna capacidad o de toda, de influir sobre el precio de venta” resaltando así esta tendencia natural de la economía de mercado. PASTOR, Jaime Vicente; “La Política Comunitaria de la Competencia”, en Economía de la Unión Europea, Director JORDAN GALDUF, Josep María, Thomson Civitas, Navarra, 2005, Pág. 264. En sentido similar DIEZ MORENO, Fernando; Manual de Derecho de la Unión Europea, Thomson Civitas, Tercera Edición, Navarra, 2005, Pág. 501.

^[21] En el Derecho Comunitario, las normas fundamentales en las cuales se soporta el Derecho de la libre competencia, son el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en materia de acuerdos colusorios y prácticas concertadas, el artículo 102 del mismo instrumento enunciado en materia de abuso de posición dominante, los artículos 106, 107, 108 y 109 en materia de ayudas públicas , así comoel Reglamento 139/2004 sobre control de concentraciones empresariales (Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea L 24 de 29 de Enero de 2004). El Derecho Español disciplina estas situaciones principalmente en la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007 de 3 de Julio) y los Decretos Reglamentarios de desarrollo, los cuales se enuncian en las páginas siguientes.

^[22] Al respecto los artículos 170 en su numeral segundo y 173 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:ES: pdf

^[23] Al respecto, esencial el artículo cuatro del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, donde se resalta que es importante adoptar una política económica que tenga en cuenta el respeto al principio de economía de mercado abierta y a la libre competencia. Estando a su vez soportado en su artículo 3, literal g. donde queda claro que con el objetivo de llevar a buen término los planteamientos del artículo segundo del Tratado, la acción de la Comunidad debe llevar aparejada un régimen que otorgue garantías a la competencia, para que la misma no resulte falseada en el mercado interior. Los objetivos plasmados en el artículo 2, entre otros: La promoción de un “desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad”. artículos 3 y 4, Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Texto disponible para consulta en:http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:ES:pdf

^[24] FERNANDEZ NAVARRETE, Donato; Fundamentos Económicos de la Unión Europea, Editorial Thomson, Madrid, 2007, Pág. 74. Así como también CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier, “El Derecho Europeo de la Competencia: Objeto, Fuentes y Sistemática”, en Derecho Europeo de la Competencia, Editorial Colex, Madrid, 2000, Pág. 174 y 181.

^[25] Texto del artículo segundo del Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

^[26] En sectores como el de telecomunicaciones, y los de gas natural y energía, la Competencia es de gran importancia para el diseño de los modelos de funcionamiento y es un fundamento esencial en la búsqueda de mejorar la calidad y cobertura del servicio. Se distingue al respecto, la obra de GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago; Los Mercados de Interés General: Telecomunicaciones y Postales, Energéticos y de Transportes, Editorial Comares, Granada, 2001.

^[27] Al respecto el trabajo de CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier; “El Derecho Europeo de la Competencia: Objeto, Fuentes y Sistemática”, en Derecho Europeo de la Competencia, Editorial Colex, Madrid, 2000, Pág. 207 y siguientes. En el cual los autores resaltan que podía entreverse en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea, que la Política de Competencia en el sector agrícola a nivel comunitario era restrictiva en condiciones similares a las que están en uso en vigencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea actualmente, ya que el grado de intervención ha sido siempre muy alto por parte de las autoridades comunitarias. Resaltando así el artículo 36 del Tratado Constitutivo, el cual tienen un parangón claro en el artículo 42 del Tratado de Funcionamiento en vigencia, donde se restringen las medidas de competencia del Tratado a las disposiciones del Consejo y a los objetivos de la Política Agrícola Común (PAC). Artículos 38, 39 y 42 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

^[28] El título de mayor relevancia dentro del Tratado, es el VII, relativo a las Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones, entre los artículos del 101 al 109.

^[29] Gracias a ello el Derecho de la competencia se ve enriquecido por una técnica y especialización que se deja entrever en sus comunicaciones y reglamentos, donde resulta importante resaltar, sobre las primeras: Las Comunicaciones de 27 de Abril de 2004, sobre la cooperación en la red de autoridades de competencia; la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE; sobre la tramitación de denuncias por parte de la Comisión al amparo de los artículos 81 y 82 del TCE; relativa al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del TCE y por último acerca de la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado. Los reglamentos a resaltar son: El Reglamento (CEE) No. 994/1998, de 7 de Mayo de 1998, sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 del TCE a determinadas categorías de ayudas de Estado horizontales, el Reglamento (CEE) No. 659/1999, de 22 de Marzo de 1999, por el que se desarrolla la aplicación del artículo 88 del TCE referente a las ayudas de Estado, el Reglamento (CEE) No. 2790/1999, de 22 Diciembre 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, el Reglamento (CEE) No. 1/2003, de 7 de 16 de Diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del TCE; el Reglamento (CEE) No. 411/2004, de 26 de Febrero de 2004, que modifica el Reglamento No. 1/2003; el Reglamento (CEE) No. 773/2004, de 7 de Abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 81 del TCE; el Reglamento (CEE) No. 794/2004, de 21 de Abril de 2004, que desarrolla el anterior reglamento y el artículo 93 del TCE.

^[30] DIEZ MORENO, Fernando; Manual de Derecho de la Unión Europea, Thomson Civitas, Tercera Edición, Navarra, 2005, Pág. 502. Así mismo ALONSO SOTO, Ricardo; “Las Relaciones entre los Derechos Comunitario Europeo y Español de la Competencia”, en Tratado de Derecho de la Competencia, Director BENEYTO PÉREZ-CERDÁ, José María, Tomo 1, Editorial BOSCH, Barcelona, 2005, Pág. 61 y siguientes.

^[31] El profesor ALONSO SOTO al respecto fundamenta que la libre competencia es un elemento fundamental del mercado, el cual se constituye como un principio merecedor de la protección del Estado, pues forma parte del orden económico de mercado. Imposible entonces entender el mercado sin libertad de competencia y en este sentido la garantía de su existencia y de su ordenado funcionamiento debe ser tarea pública. ALONSO SOTO, Ricardo; “ El Interés Público en la Defensa de la Competencia”, en La Modernización del Derecho de la Competencia en España y en la Unión Europea, Director MARTINEZ LAGE, Santiago, Marcial Pons, Fundación Rafael del Pino, Madrid, 2005, Págs. 36 y 37.

^[32] Las excepciones de mayor relevancia son aquellas vinculadas al régimen de monopolio natural; la agricultura; la defensa nacional, entre otros de carácter puntual que subyacen o se relacionan directamente en los grupos enunciados.

^[33] Al respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de Febrero de 1963, Van Gend & Loos, asunto 26-62, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61962CJ0026:ES:PDF, la cual fija que en el nuevo orden jurídico comunitario, los sujetos son también sus ciudadanos sin detrimento de los Estados. Otorgándoles Derechos y Deberes diferentes a los de los ordenamientos locales, siendo ellos también protegidos por los Tribunales de cada uno de los Estados. Sobre el mismo particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de Enero de 1982, Ursula Becker Vs. Finanzant Munster-Innested, asunto 8/81, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981CJ0008:ES:PDF, donde el efecto directo del Derecho comunitario es limitado. Tema a abordar profundamente en capítulos siguientes, en específico aquellos inmersos en la Segunda Parte, referente a la aplicación privada de las normas de libre competencia.

^[34] De la mayor relevancia al respecto, el numeral primero del artículo 1 del Reglamento 1/2003, en el cual se lee “los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que no cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal. El texto del Reglamento está disponible para consulta en: http://www.fomento.es/NR/rdonlyres/A86A0414-6E66-4D81-97CA-785318E39618/1660/rgl_1_05. pdf

^[35] En parte, gracias a que la supranacionalidad del Derecho Comunitario de la Competencia, influencia y facilita, en razón de tener edificados los elementos idóneos para gestionar multiplicidad de territorios, la implantación de un sistema internacional basado en su modelo, en el cual, con los mecanismos correctos, se facilite el Enforcement descentralizado, eficiente y en escala de las normas en las cuales se soporta. DABBAH, Maher M., International and comparative competition law, Cambridge University Press, Nueva York, 2010, Pág. 198.

^[36] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 15 de Julio de 1964, asunto 6/64. Texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964CJ0006:ES:PDF.

^[37] Haciendo referencia a las fuentes que conforman el Derecho Comunitario primario, donde son ejemplo los Tratados; y a aquellas que conforman el Derecho derivado tales como las directivas, reglamentos, recomendaciones, decisiones. ESPINOSA CALABUIG, Rosario; “ Derecho de la Competencia”, en Derecho del Comercio Internacional, Editor ESPLUGUES MOTA, Carlos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, Págs. 64 y siguientes; BORCHARDT, Klaus-Dierter, COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, El ABC del Derecho Comunitario, Oficina de públicaciones oficiales de las Comunidades Europeas, Bruselas, 2000, Págs. 58 y 59; así como también los comentarios de MEDINA GONZALES, Sara; “La Política de la Competencia”, en Políticas de la Unión Europea, Director LINDE PANIAGUA, Enrique, Cuarta edición, Editorial COLEX, Madrid, 2007, Págs. 370 y 371.

^[38] Al respecto es esencial acotar igualmente como ejemplo de lo dicho, lo estipulado en el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo, de 20 de Enero de 2004, sobre el control de concentraciones entre empresas, el cual en su artículo 21, apartado 3, establece que en casos de concentraciones de dimensión comunitaria, la normativa aplicable será aquella y no la de los Estados en los siguientes términos: “Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria”.

^[39] Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2002, de 25 de Abril, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 22 de Mayo de 2002. Texto disponible para consulta en http://www.boe.es/boe/dias/2002/05/22/pdfs/T00105-00125.pdf. En la cual se le otorgó contenido al concepto de libertad de empresa y se alcanzó una expresión de importancia acerca de los derechos y deberes que apareja aquella libertad en lo que a Defensa de la Competencia se refiere. Expresando que: “(…) con relación a la libertad de empresa hay que recordar que el art. 38 del Texto constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero con los artículos 128 y 131 CE…., viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial…., y a hacerlo en libre competencia…, lo que exige, entre otras cosas, la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad (…)”.

^[40] El texto de la Constitución Española está disponible para consulta en: http://www.gva.es/cidaj/pdf/constitucion.pdf. Sobre el tema en específico y remarcando la influencia del parámetro constitucional en la Defensa de la Competencia en España, PETITBO JUAN, Amadeo, “La Defensa de la Competencia en España a partir del artículo 38 de la Constitución Española” , en Economía Industrial, N° 349-350, 2003, Págs. 127 a 138; siendo de relevancia igualmente los comentarios exhaustivos y el análisis que hacen sobre el mencionado artículo, PAZ.ARES, Candido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, “Artículo 38”, en Comentarios a la constitución española. XXX aniversario, Directores CASAS BAAMONDE, María Emilia y RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel, Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2008, Págs. 980 a 1000.

^[41] Tal y como lo expone en su obra, PASTOR, Jaime Vicente; “La Política Comunitaria de la Competencia”, en Economía de la Unión Europea, Director JORDAN GALDUF, Josep María, Thomson Civitas, Navarra, 2005, Pág. 264.

^[42] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico, Comares, Fundación de Estudios de Regulación, Tercera Edición, Granada, 2004, Págs. 258 y siguientes.

^[43] Sobre el cual algún sector de la doctrina ha erigido ciertos comentarios de importancia referentes a sus objetivos mas prístinos y básicos; entre los cuales merece ser resaltado el siguiente: “(…) en puridad, el Derecho de la Competencia solo persigue que el mercado funcione correctamente y que se respeten por todos los agentes y operadores económicos las reglas de juego por las que dicho mercado se rige”. COSCULLUELA MONTANER, Luis y LOPEZ BENITEZ, Mariano; Derecho Público Económico, Editorial Iustel, Madrid, 2007, Pág. 247.

^[44] Del cual se resalta el siguiente apartado pues sirve de sustento a la descripción realizada en el presente trabajo: “(…) resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado.” El texto del preámbulo y de la norma en mención está disponible para consulta en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.html.

^[45] El Real Decreto 261/2008, de 22 de Febrero, Reglamento de Defensa de la Competencia, ha sido una pieza fundamental. Debiéndose a su vez anexar, que la Ley de Defensa de la Competencia actual, derogó la Ley 16/1989, de 17 de Julio, la cual estuvo vigente más de 15 años y fue en varias oportunidades reformada en aspectos tanto sustanciales como de procedimiento.

^[46] El Reglamento (CEE) No. 1/2003, como texto de inmensa relevancia y referencia en el presente trabajo, reformó a nivel comunitario el sistema de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y apareció como parte de la importante reforma que se realizó en Europa para otorgar más eficiencia a la labor de Defensa de la Competencia. Aunque con antelación ya se estaban presentando reformas al interior de España, tales como la Ley 1/2002 sobre coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, que fue promulgada en el periodo de vigencia de la ley 16/1989. Sobre la cual, entre otras, se refiere el profesor ALONSO SOTO, expresando que: “A partir de ese momento, hemos tenido ocasión de asistir al espectáculo de una especie de reforma por entregas, que se reitera con una periodicidad anual y que además acostumbra a utilizar la legislación de urgencia, hurtando de este modo la cuestión al debate parlamentario, sirvan de ejemplo a este respecto: el Real Decreto Ley 7/1996,….la Ley 66/1997,…el Real Decreto 295/1998,..el Real Decreto Ley 6/1999,…la Ley 52/1999,…el Real Decreto Ley 6/2000,…el Real Decreto 2/2001,…la Ley 9/2001”. ALONSO SOTO, Ricardo; “Las Recientes Modificaciones de la Ley de Defensa de la Competencia. La Necesidad de la Reforma y las Principales Novedades” , en El Nuevo Derecho Comunitario y Español de la Competencia, Directores BENEYTO PÉREZ-CERDÁ, José María; MAILLO GONZÁLEZ ORÚS, Jerónimo y OJEDA AGUIRRE, Marcelino, Editorial BOSCH, Barcelona, 2002, Págs. 289 y siguientes.

^[47] No toda la doctrina comparte dicho postulado ya que no se ven como razones suficientes para tal reforma, muy a pesar de resaltar aspectos positivos de la misma que ahora se adhieren a la Defensa de la Competencia, tales como la independencia. SORIANO, José Eugenio; La Defensa de la Competencia en España, Editorial Iustel, Madrid, 2007, Pág. 24.

^[48] De Defensa de la Competencia, Publicada en el Boletín Oficial del Estado número 170 de 18 de Julio de 1989.

^[49] Al respecto, ORTIZ BLANCO, Luis; “La Autoridad Española de Defensa de la Competencia: Autoridad Única o Dual?”, en Estudios de Derecho de la Competencia, Director FONT GALAN, Juan Ignacio, Marcial Pons, Madrid, 2005, Págs. 349 y siguientes.

^[50] ALONSO SOTO, Ricardo; “Derecho de la Competencia”, en Lecciones de Derecho Mercantil, Director MENENDEZ, Aurelio, Thomson Civitas, Madrid, 2006, Págs. 235 y siguientes. Siendo de relevancia igualmente en este punto, el preámbulo de la Ley 16/1989, disponible para consulta en: http://documentacion.meh.es/doc/C14/Defensa%20de%20la%20Competencia/Consolidada %20Ley%2016-89.pdf, en el cual podía leerse “La Ley se asienta en los sólidos pilares de la experiencia. Por una parte se inspira en las normas comunitarias de política de competencia, que han desempeñado un papel transcendental en la creación y funcionamiento del mercado común. Y, por otra parte, nace con el propósito de superar los defectos que frustraron la plena aplicación de la Ley 110/1963, de 20 de Julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, que ahora se deroga”.

^[51] Como ejemplo de los que opinan que la falta de independencia no merecía la reforma que ha significado al respecto la Ley 15/2007: “La Unidad orgánica de la futura CNC supone dotar de mayor coherencia al sistema de Defensa de la Competencia de acuerdo con el principio de eficacia ya enunciado en el Libro Blanco, pero no necesariamente supone un refuerzo de la independencia del conjunto….la necesidad de la reforma no parece que se funde en una deficiente garantía de la independencia en la aplicación de la normativa de Defensa de la Competencia. En cambio, más allá de lo estrictamente normativo, la debilidad del sistema español de Defensa de la Competencia puede encontrarse en la escasa dotación de medios humanos y materiales dedicados a una función tan trascedente como la Defensa de la Competencia”. PADROS REIG, Carlos; “La Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia. Un Nuevo Marco Institucional de la Defensa de la Competencia en España”. Documento de Trabajo, Serie Política de la Competencia, Número 19/2006, Instituto Universitario de Estudios Europeos, CEU Ediciones, Pág. 34, 2006. Disponible en http://www.idee.ceu.es/access.php?file=/secure/docs/públicaciones/DocumentosTrabajo/docu%20 19_06%20%28final%29%20%28CPadr%F3s%29.pdf. Como ejemplo de los que opinan que la reforma sí cumple con dicho objetivo necesario en aquella realidad: “Existe asimismo un segundo aspecto capital en que el acierto de la Ley es casi pleno: La independencia de la Comisión. Si ya era bien conocida la fiera independencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, ahora se prolonga a los que constituía el Servicio, hasta el momento dependiente directa y jerárquicamente del Ministerio. Pues bien, es innegable que respecto del Presidente y del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, el examen previo al que se les somete ante el Parlamento unido a un mandato único de seis años improrrogables, hacen que sean personas muy acreditadas…y que no tengan nada que temer ni que esperar del Poder político, ya que no existe el incentivo de la renovación. Así mismo también el Director de Investigación, con matices, tiene independencia, ya que no basta el plácet o la hostilidad ministerial para garantizar su nombramiento y cese, sino que tendrá que contarse, en la forma en que veremos, con la propia CNC….La independencia, pues, ha salido reforzada y es muy de aplaudir y reconocer.”, SORIANO, José Eugenio; La Defensa de la Competencia en España, Editorial Iustel, Madrid, 2007, Pág. 22.

^[52] Artículos 12 y 19 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia. Texto disponible para consulta en: http://www.cncompetencia.es/PDFs/legislacion/47.pdf

^[53] Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia en su artículo 35, numeral segundo: Instruir y elevar la correspondiente propuesta de resolución en los expedientes sobre los que deba resolver el Consejo (…); Resolver las cuestiones incidentales que puedan suscitarse en el marco de la instrucción de expedientes (…); Vigilar la ejecución y cumplimiento de las obligaciones dispuestas en la Ley (…), así como las contenidas en resoluciones y acuerdos en materia de conductas restrictivas y de control de concentraciones; Aplicar los Mecanismos de designación de órgano competente (…); Aplicar los mecanismos de reenvío de expedientes entre la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Europea en materia de concentraciones entre empresas (…); requerir de oficio la notificación de una concentración (…); y requerir el formulario ordinario de notificación (…).

^[54] Al respecto de las Funciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, en su artículo 34: Resolver los Procedimientos Sancionadores; Resolver, a propuesta de la Dirección de Investigación sobre los trámites de conductas restrictivas de la competencia, control de concentraciones y aplicación de los artículos 81 y 82 del TCE; solicitar o acordar el envió de expedientes de control de concentraciones a la Unión Europea; acordar el levantamiento de la obligación de suspender la ejecución de una concentración; emitir dictamen, a propuesta de la Dirección de Investigación, sobre criterios de concesión de ayudas públicas, sobre proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales, sobre proyectos y proposiciones de normas que afecten a la competencia y sobre procedencia y cuantía de indemnizaciones, cuando así sea requerido por el órgano judicial competente.

^[55] Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, Artículos 65 y 66.

^[56] Dispone este texto legal: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 ter 2. letra f de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la presente Ley”.

^[57] El Reglamento (CE) No. 1/2003 es el que hace posible dicha facultad, en su artículo 6: “Los órganos jurisdiccionales nacionales son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado”.

^[58] Es importante hacer relieve, aunque en apartados posteriores se añadirá una reseña sobre ellos, en como los acuerdos horizontales de repartición de mercados se producen cuando dos empresas que compiten en el mismo nivel del proceso productivo acuerdan en forma directa o indirecta repartirse el mercado. A contrariu sensu de las prácticas restrictivas de la competencia de tipo vertical, que son aquellas ejercidas por una o más personas en forma unilateral o concertada, y armonizadas con y/o dirigidas contra empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y un distribuidor, o entre un vendedor mayorista y otro detallista, o en general entre dos empresas que operan en secuencia en una cadena de producción y distribución, para limitar o controlar los mercados, colectivos de exclusiva, compra en común, venta en común, restricción en la publicidad, limitar las actividades promocionales, acuerdos para especializarse en la fabricación de determinados productos, etc. Dentro de los acuerdos verticales se mencionan los acuerdos de distribución exclusiva, suministro en exclusiva, distribución selectiva, determinados tipos de subcontratación, restricciones que afectan a al buen funcionamiento de la competencia. Es común en las legislaciones sobre libre competencia darle un tratamiento de ilegalidad per se a los acuerdos horizontales de repartición de mercados, mientras que los acuerdos verticales se analizan con diferente prisma. FLYNT BLANCK, Pinkas; Tratado de Defensa de la Libre competencia, Fondo Editorial, Lima, 2002, Pág. 900. Por su parte, BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, Londres, 1996, Pág. 278. Señalan que dentro de los acuerdos horizontales encontramos los acuerdos relativos a los precios y condiciones de venta, de información, para limitar la producción, sobre standards, publicidad, franquicia, importaciones o exportaciones, restricciones en licencias de derechos de propiedad intelectual, entre otros.

^[59] A pesar de que son varias las voces que consideran que hay razones de peso para que no deba existir regulación penal en temas de competencia, especialmente en Europa, donde no son considerados como crímenes las prácticas anticompetitivas y a su vez hay dificultades de envergadura para tipificar conductas que por su naturaleza misma son de carácter indeterminado. ALONSO SOTO, Ricardo, “El interés público en la Defensa de la Competencia” , en La Modernización del Derecho de la Competencia en España y en la Unión Europea, Directores MARTINEZ LAGE, Santiago y PETITBO , Juan, Marcial Pons, Madrid, 2005, Pág. 35; BAÑO LEON, Jose María, Postestades Administrativas y Garantias de las Empresas, McGraw Hill e Interamericana de España S.A, Madrid, 1996, Pág. 6; así como la doctrina enunciada por el primero.

^[60] Según VARELA GONZALEZ: “Este concepto hace referencia a un precio anormalmente bajo, en general por debajo de alguna medida del coste del producto, generalmente fijado con el objetivo de expulsar a empresas rivales del mercado, aunque también puede buscar evitar comportamientos “gravosos” de las firmas competidoras o disuadir la entrada de nuevos rivales en el mercado. Dada su naturaleza, los precios predatorios se vinculan a estrategias competitivas muy agresivas.” VARELA GONZALEZ, José Antonio, "Precios predatorios y Competencia" Artículo publicado el domingo, 13 de Septiembre de 2009 en el suplemento Mercados de “La Voz de Galicia”. 2009. Pág. 1.

^[61] Comisión Nacional de Competencia acerca del abuso de posición dominante, Página Web: http://www.cncompetencia.es/Inicio/Porqueesimportantelacompetencia/Conductas/Abusodeposiciondominante/tabid/110/Default.aspx

^[62] ESTOA PEREZ, Abel, El Control de las ayudas de Estado, Editorial Iustel, Madrid, 2006, Pág. 27; PEREZ BERNABEU, Begoña, Ayudas de Estado en la Jurisprudencia Comunitaria, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

^[63] Acerca de la teoría que envuelve este tipo de ayudas, así como también de las condiciones de verosimilitud y de causalidad que deben unir a la ayuda efectivamente puesta en marcha por los organismos públicos y a la o las distorsiones que se presentan en el mercado, resultan ser de relevancia los trabajos de CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y CARRASCOSA, Javier, Intervenciones del Estado y libre Competencia en la Unión Europea, Editorial Colex, Madrid, 2001, Pág. 223; así como también QUERUB PERELIS, Daniel, “Las ayudas públicas: el caso de la construcción naval” , en Derecho de la Competencia Europeo y Español, Coordinadores ORTIZ BLANCO, Luis y PASCUAL SEQUEROS, Adriana, Editorial Dykinson, Madrid, Volumen. III, 2002, Pág. 387.

^[64] BöGE, Ulf, “ State imposed Restrictions of Competition and Competition Advocacy”en Challenges of Addressing State Imposed or Facilitated Restraints,ABA Spring Meeting, 29 de Marzo de 2006, Washington D.C. Pág. 2. El documento está disponible para consulta en: http://www.abanet.org/ antitrust /at-committees/at-ic/pdf/spring/06/045.pdf

^[65] Restricción del artículo 101 que basa su control en los acuerdos realizados entre las empresas implicadas.

^[66] Restricción del artículo 102, que en contraposición al artículo 101, no basa su control en los acuerdos, sino en la conducta, sea unilateral o no.

^[67] Se estima pertinente acotar que de conformidad con el art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC) en España, acuerdo colusorio es todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. En particular, se enuncian los acuerdos que consistan en: a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. A nivel comunitario, el numeral primero del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también prohíbe las denominadas prácticas colusorias en los siguientes términos: “Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta y otras condiciones de transacción; b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalente, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.

^[68] En razón de la tendencia natural de la economía de mercado, de buscar a como de lugar el poder para influir en los mercados, CRAIG, Paul y DE BÚRCA, Gráinne, EU Law. Text, cases and materials, Cuarta Edición, Oxford University Press, Nueva York, 2008, Págs. 951; PASTOR, Jaime Vicente, “La Política comunitaria de la competencia”en Economía de la Unión Europea, Thomson Civitas, Navarra, 2005, Pág. 264; son necesarios planteamientos como el del artículo 4 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, el cual destaca la importancia de adoptar una política económica que tenga en cuenta el respeto al principio de economía de mercado abierta y a la libre competencia, artículos 3 y 4, Tratado Constitutivo de la Unión Europea. El documento está disponible para consulta en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321e:0001:0331:ES.pdf. La “competencia” implica una situación del mercado en que los vendedores de un producto o servicio luchan, de forma independiente, por una clientela de compradores para alcanzar un objetivo empresarial concreto. “La competencia leal y no falseada es la piedra angular de una economía de mercado”, Glosario de términos utilizados en el ámbito de la política de competencia de la Unión Europea (Normas de Defensa de la Competencia y control de las concentraciones), Dirección General de la Competencia, 2002. Puede decirse que la política de competencia sirve a una doble finalidad: por un lado, trataría de corregir los defectos del mercado causados por los comportamientos contrarios a la competencia desarrollados por los diversos agentes económicos así como a determinadas estructuras del mercado y, por otro lado, aportaría su contribución al establecimiento de un marco de política económica en todos aquellos sectores de actividades económicas que sean propicios a una competencia efectiva.

^[69] Los acuerdos entre empresas competidoras, que comportan o están dirigidos a poner límites a la libre competencia, constituyen la práctica restrictiva de la competencia más perjudicial para el correcto funcionamiento del mercado; tal y como coinciden en conceptuar los miembros de los distintos Enforcers de las normas de libre competencia, sea cual sea el nivel al cual pertenezcan, así como también la doctrina. Siendo ejemplo de ello lo dicho por VIDE, Ana; Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Director ODRIOZOLA, Miguel, Coordinadora IRISSARRY, Belén, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, tomo II, Págs. 1114 y 1115, quien señala que los carteles constituyen las conductas más dañinas para la competencia en los mercados y el bienestar general de los consumidores. En igual sentido JIMÉNEZ LATORRE, Fernando; La persecución de los cárteles: La política de clemencia, La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, en obra colectiva, Directores MARTÍNEZ LAGE, Santiago y PETITBO JUAN, Amadeo, Marcial Pons, Madrid, 2005, Pág. 136. VARELA GONZÁLEZ, José Antonio; “Características y situación actual de la política de clemencia”, en Cuadernos Europeos de Deusto, N° 38, 2008, Pág. 203, indica en particular los acuerdos que tienen como objetivo la fijación de precios, el reparto del mercado y las pujas fraudulentas (hard core cartels).

^[70] GALAN CORONA, Eduardo en Tratado de Derecho de la Competencia. Unión europea y España, Director BENEYTO PEREZ, José María, coordinador GONZALEZ-ORUS, Jerónimo, Tomo 1, Editorial Bosch, Barcelona, 2005, Pág. 174. También la jurisprudencia de las altas Cortes Europeas, en específico la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, de 30 de Junio de 1966, Société Technique Minière (L.T.M.) Vs. Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), asunto 56/65, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61965CJ0056:ES:PDF;, pues sentó importantes bases referentes a la prohibición ahora incluida en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; y el asunto Instituto de Agentes Autorizados ante la Oficina Europea de Patentes Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas previamente nombrado, en su apartado 53.

^[71] Al respecto de las prácticas restrictivas de la competencia, y en específico del cartel como la actuación que mas temor debe generar en los mercados por su peligrosidad y capacidad para arrasar con los mercados, COMISIÓN EUROPEA, “XXXI Informe sobre la política de competencia”, prólogo de Mario Monti, Bruselas, 2003, Págs. 173 y siguientes. “(…) los cárteles constituyen un verdadero cáncer para una economía de mercado abierta y moderna. A diferencia de otros tipos de conductas restrictivas de la competencia, su único objetivo es reducir o eliminar la competencia, sin producir ningún efecto beneficioso para la economía y por lo tanto nunca pueden acogerse a un balance económico favorable. Sus efectos son meramente negativos: reducen las posibilidades de elección de los consumidores, encarecen los costes y degradan la competitividad de la industria, retrasan las necesarias adaptaciones de las empresas y obstaculizan la innovación”.

^[72] Así ha sido entendido en Europa, como puede comprobarse en el artículo 101 del Tratado, el cual se transcribe de forma textual en lo referente a la prohibición a los pactos de carácter colusorio (numerales primero y segundo): “1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.”

^[73] La prohibición absoluta de estos acuerdos, está instaurada en el Derecho Norteamericano, toda vez que en los Estados Unidos, la sección primera de la Sherman Act, así lo dispone; aunque con un matiz de importancia, toda vez que no desconoce la aplicación de la Rule of Reason, la cual se basa en llevar a cabo la determinación de la estructura del mercado, analizar la influencia y peso de la empresa bajo estudio, así como también si la medida ha sido anticompetitiva o promotora de eficiencia. FLYNT BLANCK, Pinkas; Tratado de Defensa de la Libre competencia, Fondo Editorial, Lima, 2002, Págs. 496 y 497. Y los pronunciamientos jurisprudenciales que en Europa se suscitaron acerca de la Rule of Reason, siendo los de más importancia según la óptica del autor, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 10 de Marzo de 1992, Montedipe SpA Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-14/89; apartado 265, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61989A0014; del mismo Tribunal, de 23 de Octubre de 2003, Van den Bergh Foods Ltd Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-65/98, apartado 106, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998TJ0065:ES:PDF; y de 28 de Septiembre de 2001, Metropole Television y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-112/99, apartados 72 a 74, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999TJ0112:ES:PDF.

^[74] Como complemento lo expresado por un sector de la doctrina, el cual afirma que los autores con mayor nivel de especialización al respecto, consideran cártel al convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la producción, venta y precio en determinado campo industrial. VEZ PAZOS, Alfonso, “Clemencia contra los cárteles”, Artículo publicado el domingo, 14 de Octubre de 2007 en el suplemento Mercados de “La Voz de Galicia”. 2007, Pág. 1.

^[75] Asunto COMP/E-1/36.604 - Ácido cítrico (con arreglo al artículo 15 de la Decisión 2001/462/CE, CECA de la Comisión, de 23 de Mayo de 2001, relativa al mandato de los Consejeros Auditores en determinados procedimientos de competencia), Decisión de la Comisión, de 5 de Diciembre de 2001, DOL 239, de 06 de Septiembre de 2002, Pág. 18, donde se dio una acción concertada de las empresas multadas contra los fabricantes chinos, que habían aumentado sus exportaciones al mercado europeo como consecuencia de la significativa subida de precios del ácido cítrico durante el período de funcionamiento del cartel. Los participantes en el cartel intentaron recuperar parte de los clientes perdidos a favor de los proveedores chinos mediante una guerra de precios concertada y cuidadosamente dirigida.

^[76] A pesar de contar con todos los mecanismos de idoneidad para salvaguardar con la ayuda de los avances tecnológicos la información en la cual reposa el pacto colusorio; la realidad es que cada vez es más común que acuerdos de este estilo sean convenidos de las formas más clásicas y rudimentarias, toda vez que en merced del rigor con el cual las autoridades de Competencia investigan los pactos colusorios, las empresas involucradas y los directivos, que son quienes verdaderamente llevan a cabo los pactos, en no pocas oportunidades toman la decisión de no dejar constancia escrita de los acuerdos y realizar el pacto en términos verbales; o en su defecto, y existiendo la necesidad de poner por escrito algunos aspectos, utilizar los domicilios personales propios o de sus familiares para resguardar dicha información. Tal y como así lo pone de manifiesto VIDE, Ana; Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, Director ODRIOZOLA, Miguel, Coordinadora IRISSARRY, Belén, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, tomo II, Pág. 1115.

^[77] Publicada en elDiario Oficial de la Unión EuropeaC298/11 de 8 de Diciembre de 2006.

^[78] Apartado primero de la Comunicación enunciada: “son acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores cuyo objetivo consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores.”

^[79] El carácter secreto es entendido por la doctrina, como esencial para encuadrar una conducta como colusoria y como cartel, toda vez que defiende que los participantes en un cartel suelen tomar todas las precauciones que estén a su alcance para disimular la infracción a los ojos de los consumidores y, por supuesto, a evitar, tanto como les sea posible, que su descubrimiento sea potenciado por las Autoridades encargadas de llevarlo a la luz. Por lo que el carácter secreto de los acuerdos anticompetitivos deriva de su naturaleza ilícita, de la cual los miembros del cartel son completamente conscientes. TIERNO CENTELLA, María Luisa y PEÑA CASTELLOT, Miguel Ángel; “La Comunicación sobre la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en caso de cártel”, en Gaceta Jurídica, N° 220, Alcobendas (Madrid), 2002, Pág. 101.

^[80] Al respecto los comentarios de KOLASKY, William, J; “What is competition? A comparison of U.S. and European perspectives”,en The Antitrust Bulletin 2004, Pág. 37, quien afirma que no hay potencial alguno en la generación de eficiencias cuando hay un cartel de por medio.

^[81] Acerca de este grupo de acuerdos, es pertinente aclarar, que dicho catálogo no es restrictivo, ya que nuevas conductas colusorias pueden adherirse, fruto de la evolución de los mercados; no siendo tampoco, un listado equitativo en cuanto a la importancia que se le da a estos acuerdos en el terreno comunitario, toda vez que claramente, algunos son más perjudiciales que otros, y por lo tanto, las condiciones en las cuales se adaptan a la aplicación del artículo 101, diversas.

^[82] En razón de la afectación que con dicho pacto, se hace de las condiciones en que los comerciantes, los consumidores y los particulares interesados, pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.

^[83] El cual reza de forma textual: “3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: — cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, — cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, — cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

^[84] Que responde a una exención especial que se otorga a los acuerdos de menor importancia, que a pesar de ser restrictivos, tienen un impacto insignificante en el mercado, que no amerita la imposición de una sanción. Sobre ese tipo de acuerdos y la regla que les cobija, puede ahondarse revisando la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 9 de Julio de 1969, Frank Völk Vs. SPRL Éts. J. Vervaecke, asunto 5/69, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61969CJ0005:ES:PDF, en la cual fue formulada esta doctrina; teniendo relevancia igualmente la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), publicada en el Diario Oficial C 368/13 de 22 de Diciembre de 2001, donde se encuentran las condiciones que debe tener un acuerdo para ser considerado de minimis, y de donde se extrae que es de aplicación tanto a los acuerdos horizontales, como a los verticales, a pesar de que en la realidad, los acuerdos de carácter vertical sean más propensos a adecuarse al requisito de “poca afectación sensible de la competencia”. Teniendo la doctrina igualmente, una influencia en el desarrollo del tema, siendo aportes de relevancia, los realizados por WHISH, Richard, “Competition Law”, Oxford University Press, Londres, 2008, Págs. 137 a 142; MIRANDA SERRANO, Luis María, “La regla del minimis en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y su Reglamento de desarrollo” , en Revista Derecho de los Negocios, Volumen. 19, N° 216, 2008, Pág. 5 a 36; así como también por PELLISE, Cristina, “Las Conductas de menor importancia en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia” , en Anuario de la Competencia 2007, Madrid, 2008, Págs. 71 a 103.

^[85] Artículo 102: “Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

^[86] En el cual debe resaltarse a WHISH, Richard, Competition Law, Oxford University Press, Londres, 2008, Pág. 194.

^[87] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 13 de Febrero de 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG Vs. La Comisión de las Comunidades europeas, asunto 85/76, apartado 91, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976CJ0085:ES:PDF.

^[88] Un ejemplo bastante común en el cual se vicia por completo el ambiente competitivo de una empresa sin dominio de un mercado, por medio de la actividad de una empresa con un poder que le permite llevar a cabo actos abusivos, es el de la negativa a proveer un producto o servicio a un comprador, o incluso al consumidor final, a menos que esté dispuesto a adquirir también, otro bien o servicio anexo producido o comercializado por la empresa de mayor envergadura, que puede adquirirse también en otro lugar. KORAH, Valentine, An introductory guide to EC Law and practice, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2007, Pág. 6.

^[89] Debiéndose demostrar dicho menoscabo. WHISH, Richard, Competition Law, Oxford University Press, Londres, 2008, Págs. 173 y siguientes.

^[90] Que nace de la responsabilidad que tiene la empresa dominante, de evitar, a como dé lugar, utilizar su privilegio para distorsionar la competencia, tal y como así lo ha expresado la jurisprudencia, como la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 9 de Noviembre de 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo Michelin Vs. La Comisión), asunto 322/81, apartado 57, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981J0322:ES:PDF; la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 10 de Julio de 1990, Tetra Pak Rausing SA Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-51/89, apartado 37, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989TJ0051:ES:PDF; la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 23 de Octubre de 2003, Van den Bergh Foods Ltda Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-65/98, apartados 90 y 158, texto disponible para consulta en ingles en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998A0065:EN:PDF; así como también la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 14 de Diciembre de 2005, General Electric Company Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T-201/01, apartado 549, texto disponible para consulta en ingles en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001TJ0210:EN:HTML.

^[91] La definición de posición dominante, si bien no fue incluida en el artículo 102, si que se encuentra en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 14 de Febrero de 1978, United Brands Company y United Brands Continentaal BV Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asunto 27/76, apartado 65, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976CJ0027:ES:PDF, en la cual se lee: “(…) la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores;). Siendo a su vez complementada por jurisprudencia anexa, que reafirma que los factores que permiten determinar si existe o no la posición de dominio, no son por sí solos concluyentes, siendo aquella percepción, defendida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 15 de Diciembre de 1994, Gøttrup-Klim y otros Grovvareforeninger Vs. Dansk Landbrugs Grovvareselskab AmbA (DLG), asunto C-250/92, apartado 47, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61992CJ0250:ES:PDF. Teniendo igual relevancia en el tema, el asunto Hoffmann-La Roche & Co. AG Vs. La Comisión de las Comunidades europeas, en su apartado 38.

^[92] General Electric Company Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, apartado 489.

^[93] Ejemplo claro de esta circunstancia, fue la crisis del petróleo que azotó varios países occidentales entre el año 1973 y 1974, como resultado de la decisión tomada por la Organización de Países Árabes Exportadores de Petróleo, de no exportar más petróleo a aquellos países que habían apoyado a Israel en la guerra del Ramadán. Generando así un escenario en el cual, en los países a los que no les era exportado crudo, los proveedores con importantes cuotas de mercado y suministros suficientes, lograron una posición dominante en el mercado, toda vez que sus clientes tradicionales, se volvieron totalmente dependientes de la relación que les unía. Tal y como así lo explican VAN BAEL, Ivo & BELLIS, Jean-François, Competition Law of the European Community, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, Holanda, 2010, Págs. 112 y 113.

^[94] Acerca de estos aspectos adicionales, es importante la enunciación que realiza en varios de sus apartados la sentencia United Brands Company y United Brands Continentaal BV Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas previamente nombrada, la cual si bien ha sido con posterioridad soportada por otro grupo de fallos, es epicentro de los avances referidos a los indicadores en mención.

^[95] Cuando la empresa, por ejemplo, es a la par propietaria de una flota de transportes o tiene una infraestructura de aprovisionamiento; pues en ambos casos, dicha realidad, influye en la delimitación de la posición de la empresa involucrada en el mercado específico, ya que las ventajas que proporcionan aquellas circunstancias, son susceptibles de otorgarle el dominio de un sector. United Brands Company y United Brands Continentaal BV Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, apartados del 70 al 81.

^[96] Tal y como se suscitó en el asunto Michelin Vs. La Comisión, donde fue abordado en las conclusiones del Abogado General Pieter Verloren van Themaat, presentadas el 21 de Junio de 1983, apartado 430, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61981CC0322:ES:PDF.

^[97] Es una condición sin la cual no puede existir la declaración de una conducta anticompetitiva adherida al artículo 102, tal y como puede verse en un número plural de sentencias, como la del Tribunal de Primera Instancia, de 10 de Marzo de 1992, Societa Italiana Vetro Spa y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89, apartado 159, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989TJ0068:ES:HTML; del mismo Tribunal, de 11 de Diciembre de 2003, Adriatica di Navigazione SpA Vs. La Comisión de las Comunidades europeas, asunto T-61/99, apartado 33, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999TJ0061:ES:PDF; de 15 de Marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros Vs. La Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados T-25/95 y otros, apartado 833, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61995A0025; así como también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 1 de Julio de 2008, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE)/Elliniko Dimosio (en lo sucesivo Motosykletistiki), apartado 31, texto disponible para consulta en lengua inglesa en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62007J0049:EN:HTML.

^[98] Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, C 372/5 de 9 de Diciembre de 1997, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1997:372:0005:0013:ES:PDF.

^[99] Que hace referencia a la convocatoria que le hizo a todos aquellos interesados, para que aportasen los comentarios que estimasen pertinentes, referentes a la estructura del artículo 102, las conductas tendientes a excluir a competidores de un mercado, y a cualquier aspecto que entendiesen fundamental respecto de la aplicación de dicho artículo; tras la públicación del Discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, de Diciembre de 2005 (sobre el cual puede ahondarse en DIEZ ESTELLA, Fernando, “El Discussion Paper de la Comisión Europea: ¿reformas en la regulación del Artículo 82 del Tratado CE?”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, N° 242, 2006, Págs. 3 y siguientes, también disponible para consulta en: http://www.nebrija.com/fundacionICOnebrija/documentos/ModernizacionArtículo82.pdf). El texto del Discussion paper disponible para consulta en: http://ec.europa.eu/competition/ antitrust /art82/discpaper2005.pdf. Tal y como puede verse en KROES, Neelie, “Member of the European Commission in charge of Competition Policy Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82” , discurso pronunciado en el Fordham Corporate Law Institute, el día 23 de Septiembre de 2005 en Nueva York, discurso 05/537. Documento disponible para consulta en lengua inglesa en: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/537.

^[100] Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, C 045 de 24 de Febrero de 2009, texto disponible para consulta en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0224(01):ES:HTML. En la cual se delimitan los más importantes puntos referentes a este tipo de infracción, definiendo en su numeral 10, el dominio de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales de mayor relevancia; enunciando a su vez, en su numeral 12, los aspectos a tomar en cuenta para delimitar si efectivamente se configura el dominio, desarrollándolos entre sus numerales 13 al 18; recalcando así mismo la importancia de aquellos “procedimientos”, de definición de mercado y del dominio, para llevar la infracción, de existir, a su fin.

^[101] Acerca de aquel mecanismo, al cual se le ha dado un giro de importancia con la comunicación enunciada, PASCUAL y VICENTE, Julio, “Prohibición del abuso de posición dominante” , en Tratado de Derecho de la Competencia, Director BENEYTO PÉREZ-CERDÁ, José María, Tomo 1, Editorial BOSCH, Barcelona, 2005, Pág. 489.

^[102] Como lo afirma KOMNINOS, Assimakis, EC Private Antitrust Enforcement: Decentralised Application of EC Competition Law by National Courts, Oxford, Hart Publishing, 2008, Pág. 12. Pues a pesar de tener reservas en referencia a la equiparación de las autoridades en los dos modelos a exponer, afirma que, el interés privado resuelto por una autoridad igualmente privada, en razón de la transacción de los particulares, puede influenciar tanto a la política económica como al mercado pues el Juez debe tomar en cuenta dichos tópicos para motivar su fallo, jugando un papel complementario con el modelo público. Siendo de relevancia, igualmente, las bases y comentarios de SULLIVAN, Charles. A, “Breaking Up the Treble Play: Attacks on the Private Treble Damage Antitrust Action”, en Seton Hall Law Review, Nº 14, 1983, Págs. 44 y siguientes.