Die Verwendung von Marken in vergleichender Werbung

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

I. Einleitung

II. Die vergleichende Werbung
1. Der Begriff der vergleichenden Werbung
2. Der Anwendungsbereich der vergleichenden Werbung
3. Die Voraussetzungen der vergleichenden Werbung
a) Das Vorliegen einer Werbung
b) Die Bezugnahme auf Mitbewerber
c) Der Vergleich
aa) Die Rechtsprechung des EuGH
bb) Die Rechtsprechung des BGH
cc) Die Literatur
dd) Stellungnahme
4. Das Ziel der vergleichenden Werbung
5. Die Unlauterkeit der vergleichenden Werbung

III. Das Verhältnis von Markenrecht und Wettbewerbsrecht
1. Die Vorrangthese
2. Die Theorie der Normenkonkurrenz
3. Fazit

IV. Die vergleichende Werbung als Verletzungstatbestand des Markenrechts
1. Die Verwendung einer Marke in der vergleichenden Werbung
a) Die markenmäßige Benutzung einer Marke als Erfordernis d. Verletzung
b) Die vergleichende Werbung als markenmäßige Benutzung
c) Keine markenmäßige Benutzung bei vergleichender Werbung
d) Stellungnahme
2. Das Verhältnis zwischen Verbraucher und Markeninhaber
a) Das Interesse des Markeninhabers
b) Das Interesse des Verbrauchers
c) Stellungnahme

V. Zusammenfassung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literaturverzeichnis

Kommentare:

Büscher/Dittmer/Schiwy(Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht,

2. Aufl. 2011, Köln

Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. 2009, München

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Preisangabenverordnung, Unterlassungsklagengesetz, 27. Aufl. 2009, München

Köhler / Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Aufl. 2012, München

Nordemann(Hrsg.), UWG Handkommentar, 2010, Baden-Baden

Lehrbücher:

Beater, Axel, Unlauterer Wettbewerb, 2011, Tübingen

Benkenstein/Uhrich,Strategisches Marketing, 3. Aufl. 2009, Stuttgart

Erdogan, Abdullah, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, 2008, Aachen

Götting, Horst-Peter / Meyer, Justus / Vormbrock, Ulf, Gewerblicher Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht, 2011, Baden-Baden

Ilzhöfer,Volker /Engels, Rainer, Patent-, Marken- und Urheberrecht, 8. Aufl. 2010, München

Kebbedies, Astrid, Vergleichende Werbung – Die europäischen Harmonisierungsbemühungen im deutschen und englischen Lauterkeitsrecht, 2005, Göttingen

Nordemann, Axel /Nordemann, Jan Bernd /Nordemann-Schiffel, Anke, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, 11. Aufl., 2012 Baden-Baden

Rittner, Fritz /Kulka, Michael, Wettbewerbs- und Kartellrecht – Eine systematische Darstellung des deutschen und europäischen Rechts für Studium und Praxis, 7. Aufl. 2008, Heidelberg

Sosnitza, Olaf, Deutsches und europäisches Markenrecht, 2010, München

Aufsätze:

Bülow, Peter ,Vergleichende Werbung im Heilmittelwerberecht – Ein neuer § 11 Abs. 2 HWG, PharmR 2000, 138-145

Büscher, Wolfgang, Schnittstellen zwischen Markenrecht und Wettbewerbsrecht, GRUR 2009, 230-236

Köhler, Helmut, Was ist „vergleichende Werbung“?, GRUR 2005, 273-280

Köhler, Helmut /Lettl, Tobias, Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, WRP 2003, 1019-1028

Sack, Rolf, Markenrechtliche Probleme vergleichender Werbung, GRUR 2008, 201-205

I. Einleitung

Die besten Waren oder Dienstleistungen können keinen Käufer finden, wenn der Kunde keine Kenntnis von ihnen hat. So erkannte bereits Mark Twain: „Viele kleine Dinge wurden durch die richtige Art von Werbung groß gemacht“. In der heutigen Gesellschaft ist das Einsetzen von Werbung für die meisten Unternehmen von essentieller Bedeutung. Eine besondere Form der Werbung stellt die vergleichende Werbung dar, da sie über ihre eigenen Waren- und Dienstleistungsangebote hinaus Bezug auf die Produkte oder das Unternehmen eines Mitbewerbers nimmt. Allerdings bringt diese Form der Werbung auch zusätzliche Fragestellungen mit sich.

Ziel der Arbeit ist es, das Recht der vergleichenden Werbung in Bezug auf die Benutzung von Marken in Europa und Deutschland zu erläutern. So soll in der vorliegenden Bearbeitung die vergleichende Werbung aus rechtlicher Sicht beleuchtet und insbesondere der Tatbestand dargestellt werden. Weiterhin wird auf das Verhältnis zwischen Wettbewerbs- und Markenrecht eingegangen. Die Klärung der Frage, ob vergleichende Werbung einen Verletzungstatbestand des Markenrechts darstellt sowie die Beleuchtung der Interessenlage von Markeninhabern und Verbrauchern findet statt.

II. Die vergleichende Werbung

Der Begriff der Werbung wird in Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG (auch Werberichtlinie) über irreführende und vergleichende Werbung definiert und hat folgenden Wortlaut: „jede Äußerung, die der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Einbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“. Hinsichtlich dieser sehr weiten Definition folgert der EuGH, dass es eine Vielzahl verschiedener Werbeformen geben kann. Insofern

ist auch die vergleichende Werbung von der Definition erfasst und reiht sich in die Riege der Marktkommunikationen ein.^[1]

Die Regelungen des § 6 UWG widmen sich sodann der Problematik der vergleichenden Werbung und halten für den Anwender in Abs. 1 eine Legaldefinition bereit. Die in § 6 UWG enthaltenen Vorschriften wurden

unverändert aus § 2 UWG a.F. übernommen und lehnen direkt an das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 01. September 2000 an.^[2] Durch dieses Gesetz wurde die Richtlinie 97/55/EG vom 6. Juli 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG vom 10. September 1984 über irreführende Werbung und vergleichende Werbung umgesetzt. Derzeit

ist die Richtlinie 2006/114/EG vom 12. Dezember 2006 zu beachten und anzuwenden. Die Umsetzung der Richtlinien in nationales Recht, führen dazu, dass das Recht der vergleichenden Werbung europaweit harmonisiert wurde.^[3] Diese Harmonisierung dient der Verwirklichung des Binnenmarkts und so trägt die Vereinheitlichung des Rechts der vergleichenden Werbung in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten beträchtlich zu einem stabilen Wirtschaftsgebiet bei.^[4]

Mit der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in innerstaatliches Recht, wurde das Ziel, die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen und -behinderungen des Dienstleistungsverkehrs zu verringern, verfolgt. Dabei kann sich vergleichende Werbung an Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer, wie z.B. Händler oder

Verkaufsberater gleichermaßen richten.^[5]

Der Rückgriff auf das europäische Recht wirft beträchtliche Auslegungsfragen auf, da der europäische und der deutsche Normgeber den Anwendungsbereich in § 6 Abs. 1 UWG und den Inhalt der Verbotsvoraussetzungen in Absatz 2 nicht schlüssig aufeinander abgestimmt haben. ^[6] Ein bedeutender Maßstab für eine derartige Abstimmung auf die vollständige Anwendung der Norm ist, dass

inhaltliche Anforderungen nach der Rechtsprechung des EuGH werbe- und vergleichsfreundlich auszulegen sind. So ist jedoch zur Vermeidung von Widersprüchen nicht nur auf die Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung zu achten, sondern auch sonstiges Unionsrecht heranzuziehen. Die Verbindung des Wortlautes und des Zwecks der Werberichtlinie und insbesondere die Markenrichtlinie 2008/95/EG vom 22.

August 2008 stellen eine wichtige Auslegungsgrundlage dar.^[7]

1. Der Begriff der vergleichenden Werbung

Nach der Legaldefinition des § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“. Eine wortwörtliche Übereinstimmung des Abs. 1 mit Art. 2 lit. c Werberichtlinie liegt nicht vor. Indessen sind die Inhalte der Regelungen identisch und es bestehen

keinerlei Komplikationen diesbezüglich.^[8]

Der in Deutschland herrschende Grundsatz, dass vergleichende Werbung grundsätzlich unzulässig ist und nur in Ausnahmefällen erlaubt sei, wurde durch die Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG umgekehrt. Der ursprüngliche Grundgedanke war, dass Werbung das eigene Waren- und Dienstleistungsangebot und seine

Vorteile herausstellen, nicht aber konkurrierende Angebote herabsetzen oder kritisieren, solle.^[9] Heute ist vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Da in der Richtlinie 97/55/EG die Erfordernisse für die Zulässigkeit von vergleichender Werbung kumulativ und abschließend festgehalten sind, blieb dem deutschen Gesetzgeber kein Spielraum bei der Umsetzung und so war die Umkehrung, wie sie heute im Gesetz zu finden ist, eine notwendige Folge. ^[10] Der dahinterstehende Gedanke des europäischen Gesetzgebers war, dass ein auf Freiheiten basierendes Wettbewerbsrecht nach Gründen für die Unzulässigkeit und nicht nach solchen für die Zulässigkeit unternehmerischen Handelns fragen soll.^[11]

2. Der Anwendungsbereich der vergleichenden Werbung

Nur solche Werbevergleiche fallen in den Anwendungsbereich des § 6 UWG, welche auf bestimmte Mitbewerber bezogen sind. Andersartige Werbeformen wie allgemein gehaltene Werbevergleiche, welche nicht mittelbar oder unmittelbar zumindest einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennen lassen, werden von § 6 UWG nicht berücksichtigt.

Von vergleichender Werbung abzugrenzen, ist solche Reklame, die allgemein gehalten und daher nicht auf einen bestimmten Mitbewerber Bezug nimmt und

Waren oder Dienstleistungen vergleicht. In einem solchen Fall greift § 3 i.V.m. § 4 Nr. 7, 8, 10 UWG.^[12] Jene Werbeaussagen, die keinen konkreten Bezug aufweisen, dürfen nicht strenger als in § 6 Abs. 2 UWG bewertet werden.^[13] Diese Tatsache geht darauf zurück, dass allgemein gehaltene Werbung im Gegensatz zur vergleichenden Werbung i.S.d. § 6 UWG keine direkte Bezugnahme auf

Mitbewerber darstellt und dementsprechend ein mäßigeres Werbemittel darstellt. Regelungen über vergleichende Werbung greifen immer dann ein, wenn nicht bereits ein Verbot oder eine Beschränkung für die Werbung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen besteht. ^[14] Als Beispiele können hier das Verbot von Tabakwerbung im Fernsehen oder das Verbot von Werbung für verschreibungspflichtige Medikamente in den Medien genannt werden. In puncto Medikamentenwerbung greift zudem ein direktes Verbot vergleichender Werbung

gem. § 11 II HWG ein. Es ist danach nicht erlaubt, Arzneimittel außerhalb von Fachkreisen zu bewerben und Angaben zu machen, die nahelegen, dass das beworbene Produkt einem anderen Mittel entspricht oder überlegen ist.^[15]

3. Die Voraussetzungen der vergleichenden Werbung

Damit eine Werbung den Status einer vergleichenden Werbung erreicht, müssen Voraussetzungen erfüllt sein und so hält der Tatbestand des § 6 UWG entsprechende Merkmale bereit. Dem Wortlaut nach besteht eine Zweigliedrigkeit. Zum einen das Vorhandensein einer Werbung und zum anderen die Erkennbarmachung bzw. Identifizierung eines Mitbewerbers oder der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Fraglich ist hingegen, ob ein weiteres, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal hinzutritt, welches das Erfordernis eines

Vergleichs bildet.^[16] Im Folgenden werden die Tatbestandsmerkmale und die Frage nach einem Vergleich beleuchtet.

[...]

^[1] Vgl. Köhler, GRUR 2005, 273 (274).

^[2] Vgl. BGBl. I S. 1374.

^[3] Vgl. Bahnersin Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht, 2011, § 28 Rn. 1.

^[4] Vgl. Köhlerin Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 30. Aufl. 2012,§ 6 Rn. 10.

^[5] Vgl. Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, § 16 Rn. 1476.

^[6] Vgl. Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, § 16 Rn. 1481.

^[7] Vgl. Köhlerin Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 30. Aufl. 2012, § 6 Rn. 9.

^[8] Vgl. Köhlerin Götting/Nordemann, UWG Handkommentar, 2010, § 6 Rn. 16.

^[9] Vgl. Rittner/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 7. Aufl. 2008, § 3 Rn. 175.

^[10] Vgl. Bahnersin Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht, 2011, § 28 Rn. 2.

^[11] Vgl. Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, § 16 Rn. 1480.

^[12] Vgl. Köhlerin Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 30. Aufl. 2012, § 6 Rn. 12.

^[13] Vgl. Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, 2008, 64.

^[14] Vgl. Köhlerin Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 30. Aufl. 2012, § 6 Rn. 12.

^[15] Vgl. Bülow, PharmR 2000, 138.

^[16] Vgl. Köhler, GRUR 2005, 273 (276).