Phänomen Scheinselbständigkeit. Abgrenzungsproblematik, Gesetzesregelungen und sozialversicherungsrechtliche Folgen

I. Inhaltsverzeichnis

Einleitung: Gegenstand der Hausarbeit

Teil 1: Die Abgrenzungsproblematik
1.1. Der Begriff des „Beschäftigten“ im Sozialversicherungsrecht
1.1.1. Abgrenzungsmerkmale aus der Rechtssprechung des Bundessozialgerichts (BSG)
1.2. Der Begriff des „Arbeitnehmers“ im Arbeitsrecht
1.3. Der Begriff des „Selbständigen“ im Sozialversicherungsrecht
1.4. Der Begriff des „Selbständigen“ im Arbeitsrecht Resümee

Teil 2: Die Gesetzesproblematik und -regelungen
2.1. Der Begriff des „Scheinselbständigen“
2.2. Die Versicherungsproblematik
2.3. Das Korrekturgesetz
2.4. Das neue „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“
2.4.1.1. Die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV
2.4.1.2. Rechtwirkung des § 7 Abs. 4 SGB IV
2.4.2.1. Die Rentenversicherungspflicht nach § 2 Nr. 9 SGB VI
2.4.2.2. Rechtswirkung des § 2 Nr. 9 SGB VI Kritik

Teil 3: Konsequenzen für die Vertragsparteien
3.1. Konsequenzen für den Scheinselbständigen
3.2. Konsequenzen für den Arbeitgebergeber
3.2.1. Konsequenzen für den Arbeitgeber (ehemals Auftraggeber) im Einzelfall
I. Abführen künftiger und Nachrichten bisheriger Gesamtsozialversicherungsbeiträge
II. Erstattungsansprüche des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer

Teil 4: Fazit
4.1. Präzisierung und Vereinheitlichung der Gesetzesvorschriften
4.2. Stellungnahme zu den Gesetzesmaßnahmen

III. Quellenverzeichnis

Einleitung: Gegenstand der Hausarbeit

Verschärfte Wettbewerbsbedingungen haben in den letzten Jahren zu einem Anstieg der Scheinselbständigkeit in der Bundesrepublik Deutschland geführt. Sie betrifft viele Bereiche des Wirtschaftslebens, unter anderem das Speditions-, Transport- und Baugewerbe, den Vertriebs- und Dienstleistungssektor, den Medienbereich, aber auch freiberuflich tätige Rechtsanwälte und Steuerberater, soweit sie nur für eine Kanzlei bzw. ein Unternehmen tätig sind.

Durch die Liberalisierung der Arbeitsverhältnisse, insbesondere im Zusammenhang mit der Einführung flexibler Arbeitszeiten, von Gleitzeitmodellen, von Telearbeit und von Techniken, die eine freizügige Ausübung von an sich abhängigen Beschäftigungen ermöglichen, wird eine Trennung zwischen einer abhängigen Beschäftigung und einer selbständigen Tätigkeit immer schwieriger. Hinzu kommt das Interesse der Unternehmer, bei zunehmender Konkurrenz nach Varianten zu suchen, die ihre finanziellen Belastungen in bezug auf die von ihnen zu tragenden Arbeitgeberanteile an den Sozialversicherungsbeiträgen zu verringern.

Des weiteren ist, bedingt durch den ständigen Anstieg der Arbeitslosenquote, eine zunehmende Bereitschaft der Arbeitnehmer bei der Aufnahme von Erwerbstätigkeiten zu beobachten. Weitere Gründe dafür liegen in der Sicherung ihres Lebensunterhaltes bzw. in dem Streben, ihren Lebensstandart stetig verbessern sowie ihren Anspruch nach Selbstverwirklichung und Unabhängigkeit erfüllen zu wollen. Infolge dessen werden Tätigkeiten, die in der Regel im Rahmen von Arbeitnehmerbeschäftigungen ausgeübt werden, jetzt im Rahmen von Dienstleistungsverträgen durch „Selbständige“ ausgeführt. Für den „ehemaligen“ Arbeitnehmer entstehen neben einer „Scheinselbständigkeit“, die Übernahme aller Risiken des ehemaligen Arbeitgebers, der Verlust aller sozialen Schutzvorrichtungen sowie die alleinige Finanzierung seiner sozialen Vorsorge.

In der vorliegenden Hausarbeit soll die Problematik der Scheinselbständigkeit und die damit einhergehenden Abgrenzungsprobleme und Gesetzesregelungen aufgegriffen und erläutert sowie die für die betroffenen Vertragsparteien sozialversicherungsrechtlichen Folgen näher betrachtet werden.

Teil 1: Die Abgrenzungsproblematik

„Rechtlich gesehen gibt es keinen Scheinselbständigen und damit auch keine Scheinselbständigkeit. Der Begriff der Scheinselbständigkeit oder des Scheinselbständigen ist kein Rechtsbegriff, sondern ein politischer Begriff, mit dem Politik gemacht werden soll und bereits wurde“.^[1] Bei der Frage, ob eine Erwerbsperson scheinselbständig ist oder nicht, geht es deshalb stets um die Abgrenzung zwischen dem Arbeitnehmer einerseits und dem Selbständigen andererseits. Diese Abgrenzung ist jedoch problematisch, denn eine Legaldefinition des „Arbeitnehmers“ bzw. des „Selbständigen“ ist weder im Arbeitsrecht noch im Sozialversicherungsrecht verankert. Soweit einige Gesetze den Arbeitnehmer als „Beschäftigen“ oder „Angestellten“ definieren (z.b. § 5 BetrVG) handelt es sich lediglich um eine Umschreibung, jedoch nicht um eine eindeutige Begriffsbestimmung.^[2]

Im Folgenden wird unter Zuhilfenahme der arbeits- und sozialversicherungs-rechtlichen Gesetzesvorschriften diese Problematik verdeutlicht und versucht, die abhängige Beschäftigung (Arbeitnehmer) von der selbständigen Tätigkeit (Selbständiger) abzugrenzen.

1.1. Der Begriff des „Beschäftigten“ im Sozialversicherungsrecht

„Nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 SGB III sind versicherungspflichtig in der Renten- und Arbeitslosenversicherung Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind“. „Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und § 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI sind versicherungspflichtig in der Krankenversicherung bzw. Pflegeversicherung Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind“. ^[3]

Dem Sinn nach deutet die Formulierung „beschäftigt sind“ auf die Ausführung einer nichtselbständigen Tätigkeit, die zum wesentlichen Merkmal des Begriffes eines „Beschäftigten“ im Sozialversicherungsrecht wird.

1.1.1. Abgrenzungsmerkmale aus der Rechtssprechung des Bundessozialge- richts (BSG)

Das Bundessozialgericht und mit ihm die herrschende Meinung^[4] hat zur Frage nach dem Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses verschiedene Kriterien entwickelt. Hiernach versteht man unter einer Beschäftigung „die nichtselbständige Arbeit, insbesondere hinsichtlich eines Arbeitsverhältnisses“, wobei hierzu auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Bereich betrieblicher Ausbildung zählt“.^[5] Dass bedeutet, dass es sich nur dann um ein Beschäftigungsverhältnis handelt, wenn ein wirksames Arbeitsverhältnis und das wohl eindeutigste Merkmal, eine unselbständige Tätigkeit, vorliegt.

Darüber hinaus werden noch weitere Merkmale angeführt, die für das Vorliegen eines abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungs-verhältnisses sprechen:

- persönliche Abhängigkeit,
- fehlende Möglichkeit der freien Gestaltung der Arbeitstätigkeit,
- fehlendes Unternehmerrisiko,
- fehlender Einsatz von eigenem Kapital.^[6]

Eine herausragende Bedeutung wird der Begriffsdefinition der „persönlichen Abhängigkeit“^[7] beigemessen. Der Begriff der persönlichen Abhängigkeit wird vom Bundessozialgericht wie folgt definiert: „Ein Beschäftigungsverhältnis setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist“^[8]. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer in den Betriebsprozess eines fremden Unternehmens eingegliedert und bezüglich Dauer und Ort der Tätigkeit durch den Arbeitgeber weisungsgebunden ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit geht dabei mit der persönlichen Abhängigkeit einher (u.a. Entlohnung, Bereithaltung von Geschäftsräumen und Materialien), jedoch „könne sie auch bei einer selbständigen Tätigkeit vorliegen“^[9] und ist daher für die Begriffsdefinition sekundär.

1.2. Der Begriff des „Arbeitnehmers“ im Arbeitsrecht

Auch im Bereich des Arbeitsrechts ist kaum eine aussagekräftige Definition des Be- griffes des „Arbeitnehmers“ zu finden.

Bei dem Versuch der Begriffsklärung und im Zuge der Globalisierung wird daher auf eine Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof (EuGH) zurückgegriffen, der hierbei von einem gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausgeht. Demnach ist Arbeitnehmer, „wer während bestimmter Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistung erbringt, für die er eine Vergütung erhält“.^[10] Zentrales Merkmal hier ist die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) schließt sich dieser Begriffsbestimmung an und legt ergänzend fest, dass „Arbeitnehmer ist, wer auf privatrechtlicher Grundlage im Dienste anderer in persönlicher Abhängigkeit zu - fremdbestimmter - Arbeit verpflichtet ist“.^[11] Dabei wird unter „Arbeit“ jede Dienstleistung im Sinne einer wirtschaftlich relevanten Beschäftigung verstanden. Die Rechtsgrundlage muss ein „Arbeitsvertrag“ sein. Die Arbeit muss schließlich „im Dienste eines anderen“, dass bedeutet in persönlicher Abhängigkeit zu leisten sein. Der Arbeitnehmer ist von Rechtswegen verpflichtet, den Weisungen des Arbeitgebers Folge zu leisten. Neben der Weisungsbindung – als zentrales Merkmal der Arbeitnehmertätigkeit – werden darüber hinaus weitere Begriffe angeführt: „Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation, die Art und Durchführung der Tätigkeit sowie die Eigenart der Tätigkeit“.^[12]

Im Gegensatz dazu, hat die Auffassung des Bochumer Rechtsprofessors Rolf Wank, eine besondere Bedeutung erworben, denen sich bereits mehrere Landesarbeitsgerichte angeschlossen haben. Wank nimmt eine Definition in teleologischer - also zweckbedingter - Hinsicht vor, in der er zunächst in zwei Grundkategorien unterscheidet: Arbeitnehmer und Selbständige. Hierbei modifiziert er nachstehend typische Arbeitnehmermerkmale:

- keine eigene Unternehmerorganisation,
- keine eigenen Mitarbeiter,
- keine eigenen Geschäftsräume,
- kein eigenes Betriebskapital,
- kein Auftreten am Markt,

- keine „angemessene“ Verteilung von Chancen und Risiko,
- nur ein Auftraggeber,
- keine örtliche, zeitliche, inhaltliche unternehmerische Freiheit,
- kein eigener Kundenstamm,
- keine eigene Preisgestaltung,
- keine freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos.^[13]

Wank setzt an die Stelle des Leitbegriffs der persönlichen Abhängigkeit, also der Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers, den Leitbegriff des „Unternehmerrisikos“.^[14] Somit steht nicht die persönliche, sondern die wirtschaftliche Abhängigkeit im Mittelpunkt seiner Begriffserarbeitung.

1.3. Der Begriff des „Selbständigen“ im Sozialversicherungsrecht

Der Begriff des „Selbständigen“ ist im Sozialversicherungsrecht nicht definiert und kann daher nur im Umkehrschluss an die vom Bundessozialgericht festgelegten Merkmale erläutert werden. Demnach werden unter dem Begriff „Selbständige“ Personen verstanden, die hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Gestaltung der Arbeit weisungsungebunden und somit persönlich unabhängig sind. Der Selbständige verfügt über Eigenkapital und trägt für seine Tätigkeit das Unternehmerrisiko.

1.4. Der Begriff des „Selbständigen“ im Arbeitsrecht

Auch hier gibt es keine eindeutige, sondern lediglich eine unzureichende Definition des Begriffes. Bei der Beschreibung bzw. Begriffsklärung der „Selbständigkeit“, bezieht man sich auf das Handelsgesetzbuch (HGB) § 84 Abs. 1 Satz 2, welches folgende Definition beinhaltet: Selbständig ist, wer im wesentlichen „frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeiten bestimmen kann“.^[15] Diese Norm gilt zwar nur für den Handelsvertreter, ihr kann jedoch eine „gesetzgeberische Wertung“^[16] entnommen werden, die für die Abgrenzung einer selbständigen von einer unselbständigen Tätigkeit bedeutsam wird.

[...]

^[1] Schliemann, RdA 1997, 322; Dörner/Baeck, NZA 1999, 1136.

^[2] Vgl. Bauer/Baeck/Schuster (1999), S. 20.

^[3] Krawczyk, Bruno/Drinda, Klaus (1999), S. 24.

^[4] Vgl. nur Seewald in Kasseler Kommentar, § 7 SGB IV, Rdnr. 45 ff. m.w.N.

^[5] Krawczyk, Bruno/Drinda, Klaus (1999), S. 25.

^[6] Ebenda, S. 26.

^[7] Ebenda, S. 27f.

^[8] Ebenda, S. 27f.

^[9] BSG vom 25.1.1979, SozR 2000, § 65 Nr. 34.

^[10] EuGH 19.03.1964, Rechtssache 75/63.

^[11] Schriftenreihe des Deutschen Anwaltsinstituts e.V./Sitz Bochum (1998), S. 158.

^[12] Ebenda, S. 159.

^[13] Schriftenreihe des Deutschen Anwaltsinstituts e.V./Sitz Bochum (1998), S. 162f.

^[14] Wank (1988), S.150

^[15] Beck, (1995), S.31.

^[16] BAG vom 19.11.1997- 5 AZR 653/96, AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit.