Betriebliches Eingliederungsmanagement und krankheitsbedingte Kündigung

Inhaltsverzeichnis

Vorbemerkung

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung
1.1 Hintergrund und Zielsetzung der Arbeit
1.2 Angewandte Methoden und Aufbau der Arbeit

2. Der Begriff des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)
2.1 Definition des BEM
2.2 Anwendungsbereich des § 84 Abs. 2 SGB IX
2.2.1 Persönlicher Anwendungsbereich
2.2.2 Sachlicher Anwendungsbereich
2.2.3 Entbehrlichkeit eines BEM
2.3 Sinn und Zweck des BEM
2.4 Beteiligte Stellen am BEM
2.4.1 Arbeitgeber
2.4.2 Arbeitnehmer
2.4.3 Interessenvertretung
2.4.4 Schwerbehindertenvertretung
2.4.5 Betriebsarzt
2.4.6 Externe Beteiligte

3. Erläuterung des Verfahrens des betrieblichen Eingliederungsmanagements
3.1 Ziele des BEM
3.2 Ablauf des BEM
3.2.1 Erstkontakt zum Arbeitnehmer
3.2.2 Eingliederungsgespräch mit dem Arbeitnehmer
3.2.3 Durchführung von Maßnahmen
3.2.4 Abschluss des BEM
3.3 Allgemeine Konsequenzen eines unterbliebenen BEM
3.3.1 Fehlende gesetzliche Sanktion
3.3.2 Verpflichtung zur Durchführung aufgrund gerichtlicher Entscheidung
3.3.3 Schadensersatzforderungen
3.3.4 Kündigungsrechtliche Konsequenzen

4. Die krankheitsbedingte Kündigung
4.1 Definition der krankheitsbedingten Kündigung
4.2 Die Wirksamkeitsvoraussetzungen der krankheitsbedingten Kündigung
4.2.1 Negative Gesundheitsprognose
4.2.2 Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
4.2.3 Interessenabwägung
4.3 Fallgruppen krankheitsbedingter Kündigungen
4.3.1 Kündigung wegen Langzeiterkrankung
4.3.2 Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen
4.3.3 Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung

5. Betriebliches Eingliederungsmanagement und krankheitsbedingte Kündigung
5.1 Ablehnung des BEM als formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für krankheitsbedingte Kündigungen durch das BAG von 12.07.2007
5.1.1 Sachverhalt der Entscheidung des BAG von 12.07.2007
5.1.2 Urteilsbegründung des BAG
5.2 Konsequenzen für die richterliche Prüfung der Wirksamkeit einer Kündigung und die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess
5.2.1 Einordnung des BEM in die Drei-Stufen-Prüfung der Wirksamkeit krankheitsbedingter Kündigungen
5.2.2 Verhältnismäßigkeitsprüfung bei unterbliebenem BEM
5.2.3 Beweislastumkehr bei unterbliebenem BEM
5.2.4 Rechtsfolgen bei ordnungsgemäßer Durchführung des BEM
5.3 Kritische Beurteilung der Konsequenzen für den Kündigungsschutzprozess
5.3.1 Kritische Beurteilung der Konsequenzen bei unterbliebenem BEM
5.3.2 Kritische Beurteilung der Konsequenzen bei ordnungsgemäß durchgeführtem BEM
5.4 Auswirkungen auf die Wirksamkeit von Kündigungen
5.4.1 Auswirkung bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
5.4.2 Auswirkung bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
5.4.3 Auswirkungen bei Vorliegen eines besonderen Kündigungsschutzes nach §§ 85 ff. SGB IX

6. Mindestanforderungen an ein betriebliches Eingliederungsmanagement
6.1 Darstellung der Mindestanforderungen
6.2 Folgen der unzureichenden Erfüllung der Mindestanforderungen
6.3 Handlungsempfehlungen zur Erfüllung der Mindestanforderungen

7. Fazit

Quellenverzeichnis

Vorbemerkung

In der vorliegenden Arbeit wird aus Gründen der Lesbarkeit auf die geschlechtsspezifischen Endungen der Personenbezeichnungen verzichtet. Selbstverständlich sind immer Personen beiderlei Geschlechts gleichermaßen gemeint.

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

1.1 Hintergrund und Zielsetzung der Arbeit

Laut einer im Februar 2013 veröffentlichten Studie der Bundesanstalt für Arbeits­schutz und Arbeitsmedizin war im Jahr 2011 jeder Arbeitnehmer im Schnitt 12,6 Tage arbeitsunfähig. Der deutschen Wirtschaft ist dadurch insgesamt ein Produktionsaus­fall in Höhe von 46 Milliarden Euro entstanden. Im Vergleich zum Jahr 2010 erfolgte eine Erhöhung um 1,3 Krankheitstage und dadurch ein Anstieg von 7 Milliarden Euro im Produktionsausfall.^[1]

Der Grund für diese Entwicklung stellt hauptsächlich der de­mografische Wandel dar, da die Erwerbsbevölkerung aufgrund niedriger Ge­burtenraten und der längeren Lebensdauer immer älter wird. Somit erfolgt naturgemäß eine Erhöhung der Fehlzeiten, weil mit dem Alter das Risiko von Erkrankungen und Behinderungen ansteigt.^[2] Dies bestätigt auch eine Studie des Instituts der deutschen Wirtschaft Köln. Demnach liegt die Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage bei den 55- bis 64-Jährigen im Jahr 2011 bei circa 28 Tagen.^[3] Die krankheitsbedingte Ausfallzeit älterer Arbeitnehmer ist demzufolge mehr als doppelt so hoch wie die des Durchschnitts.

Der oben erwähnte wirtschaftliche Schaden wird in den kommenden Jahre aufgrund des demografischen Wandels weiter zunehmen. Daher empfiehlt es sich für Unternehmen, Maßnahmen zu ergreifen, um die Fehlzeiten der Mitar­beiter zu minimieren. Ist eine Minimierung der krankheitsbedingten Ausfallzeiten nicht absehbar, kommt jedoch auch der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung in Betracht.

Im Jahr 2004 hat der Gesetzgeber auf die gesellschaftlichen Anforderungen reagiert und mit der Novellierung des § 84 SGB IX das betriebli­che Eingliede­rungsma­nagement (BEM) eingeführt. Die Norm verpflichtet die Arbeitgeber unter Beteiligung weiterer Institutionen zu klären, welche Maßnahmen kranken Arbeitnehmern helfen könn­en, um wieder Anschluss im Erwerbsleben zu finden.

An diesem Punkt setzt die vorliegende Bachelorthesis an, indem das Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX detailliert beschrieben und erläutert wird. Zudem zielt die Thesis darauf ab, Unternehmen aufzuzeigen, welche Herausforderungen und Chancen mit dem BEM verbunden sind.

Da jedoch nicht jedes Arbeitsverhältnis durch die Ausführung des BEM gesichert werden kann, soll in dieser Arbeit auch dargestellt werden, welche Faktoren bei einer krank­heitsbedingten Kündigung in Bezug auf das betriebliche Eingliederungsmana­ge­ment zu beachten sind. Dabei werden die Folgen aufgezeigt, die sich bei einem unterlassenen BEM für die Darle­gungs- und Beweislast in einem Kündigungsschutzprozess ergeben.

Diese Bachelorthesis befasst sich daher insgesamt sowohl mit der Möglichkeit der krankheitsbedingten Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei Unterlassen des BEM als auch mit der Chance der Vermeidung einer solchen Kündigung infolge einer ordnungsgemäßen Durchführung des BEM.

1.2 Angewandte Methoden und Aufbau der Arbeit

Die Thematik der Bachelorarbeit wird mithilfe von Fachliteratur, Fachzeitschriften und Internetquellen erarbeitet. Dabei wird auf die wissenschaftliche Aussagekraft und Serio­sität der Quellen Wert gelegt. Zudem wird die aktuelle Rechtsprechung berücksichtigt und näher erläutert.

Der Aufbau der Arbeit erfolgt nach logischen Gesichtspunkten. Zunächst wird der Begriff des betrieblichen Eingliederungsmanagements genau definiert und erläutert. Besonderer Augenmerk wird hierbei auf den Geltungsbereich des § 84 SGB IX ge­legt, um zu verdeutlichen, unter welchen Voraussetzungen ein BEM durchgeführt werden muss.

Anschließend folgt eine Beschreibung des Verfahrens des betrieblichen Eingliederungsmanagements. Dabei stehen neben dem Ablauf des BEM auch die Ziele des Verfahrens und die allgemeinen Konsequenzen bei Nichtdurchführung des BEM im Vordergrund.

Daraufhin erfolgt eine Darstellung der krankheitsbedingten Kündigung und ihrer Wirksam­keitsvoraussetzungen, um das nötige Hintergrundwissen für das nächste Ka­pitel zu gewährleisten.

Im weiteren Verlauf soll der Zusammenhang zwischen dem Unterlassen bzw. der fehlerhaften Durchführung des BEM und den Regeln des Kündigungsschutzrechts dargestellt werden. Besonders wichtig sind hierbei die Ausführungen zum BAG-Urteil vom 12.07.2007 und dessen Konsequenzen für die Darlegungs- und Beweislast im Kündi­gungsschutzprozess.

Anschließend werden auf Grundlage der vorherigen Erkenntnisse die Mindestanfor­derun­gen an das BEM beschrieben und Handlungsempfehlungen für Unternehmen gegeben.

Zuletzt erfolgt eine Zusammenfassung und Bewertung des gesamten The­mas dieser Bachelorthesis.

2. Der Begriff des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)

Dieses Kapitel hat die Darstellung des Begriffs des BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX zum Inhalt. Das BEM-Verfahren wird zunächst definiert, um anschließend den Anwendungsbereich der zugrunde liegenden Norm zu beschreiben. Zudem wird der Sinn und Zweck des BEM erläutert. Abschließend erfolgt eine Vorstellung aller Beteiligten, um zu verdeutlichen, welche Institutionen zu einem BEM-Prozess hinzugezogen werden können.

2.1 Definition des BEM

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) bezeichnet das BEM in seinem Urteil vom 10.02.2009 als „unverstellten, verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess“.^[4] Die exakte Bedeutung dieser Beschreibung, ist der Legaldefinition des Gesetzes im § 84 Abs. 2 SGB IX zu entnehmen: „Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Ar­beitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement).“

Diese Legaldefinition stellt neben den Voraussetzungen für die Durchführung des BEM auch die Mitarbeit zuständiger Interessenvertretungen und das Zustimmungs­erfordernis des Arbeitnehmers in den Vordergrund.

Es lässt sich festhalten, dass das BEM ein Verfahren ist, welches Arbeitgeber verpflichtet, gemeinsam mit den verantwortlichen Interessenvertretungen Maßnahmen zur Verbesserung des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu er­gründen und ggf. umzusetzen.

2.2 Anwendungsbereich des § 84 Abs. 2 SGB IX

In § 84 Abs. 2 SGB IX ist ausdrücklich der Anwendungsbereich des BEM geregelt. Dort ist festgehalten, dass ein BEM durchzuführen ist, wenn der Beschäftigte inner­halb eines Jahres länger als „sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeits­unfähig“ ist.

Im Folgenden soll zunächst auf den Begriff des „Beschäftigten“ eingegangen werden, um den persönlichen Anwendungsbereich der Norm klar zu definieren. Zudem wird der sachliche Anwendungsbereich des § 84 Abs. 2 SGB IX beschrieben. Diesbezüglich erfolgen nähere Ausführungen zu der Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten, um zu verdeutlichen, ab welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber zur Durchführung des BEM verpflichtet ist.

2.2.1 Persönlicher Anwendungsbereich

In der Literatur war lange Zeit strittig, ob § 84 Abs. 2 SGB IX für alle Beschäftigten oder nur für schwer­behinderte Mitarbeiter gilt.

Für die Beschränkung des Anwendungsbereiches auf schwerbehinderte Arbeitnehmer spricht vor allem die Stellung der Norm im SGB IX. Die Vorschrift befindet sich im zweiten Teil des SGB IX „Besondere Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen“. Gemäß § 68 Abs. 1 SGB IX gilt dieser zweite Teil des SGB IX für schwer­behinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen. Aufgrund dessen ist es naheliegend, davon auszugehen, dass nur bei schwerbehinderten und diesen gleichgestellten Mitarbeitern ein BEM durchzuführen ist.^[5]

Dieser Ansicht widerspricht jedoch schon die Tatsache, dass in § 68 SGB IX keine Einschränkung auf behinderte Arbeitnehmer vermerkt ist. Zwar gelten die Regelungen für schwerbehinderte Arbeitnehmer, jedoch wird nicht ausgeschlossen, dass die Normen auch für andere Beschäftigte gelten können. Dies wäre etwa durch die Formulierung in § 68 SGB IX, dass die Regelungen „nur“ oder „ausschließlich“ für behin­derte Menschen gelten, möglich gewesen. Da ein solcher Ausschluss im Gesetz nicht vorgesehen ist, ist die Anwendung der Norm auf alle Beschäftigten nicht grund­sätzlich ausgeschlossen.^[6]

Insbesondere spricht für die Pflicht der Durchführung des BEM bei allen Arbeitnehmern der Wortlaut des Gesetzes. Gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX soll das BEM bei allen „Beschäftigten“ durchgeführt werden. Würde sich eine solche Formulierung nicht im SGB IX, dem Buch für die Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, befin­den, wäre es unstrittig, dass eine Anwendung der Norm bei allen Arbeitnehmern zu er­folgen hat.

Ein weiteres Argument für die Anwendung auf alle Beschäftigten ergibt sich aus § 1 SGB IX. Dort ist ausdrücklich geregelt, dass das SGB IX auch Normen für „von Behinderung bedrohten Menschen“ enthält. Somit besteht auch die Möglichkeit der An­wendung von § 84 Abs. 2 SGB IX auf Menschen, die gefährdet sind schwerbehindert zu werden. Prinzipiell fallen hierunter alle Mitarbeiter, die hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten aufzuweisen haben.

Des Weiteren schreibt § 84 Abs. 2 SGB IX vor, dass bei schwerbehinderten Menschen „außerdem“ die Schwerbehindertenvertretung in das BEM-Verfahren mitein-zubeziehen ist. Durch die Formulierung „außerdem“ wird deutlich, dass § 84 Abs. 2 SGB IX zwingend für alle Arbeitnehmer gilt. Dieser Wortlaut ergibt nur Sinn, wenn sich die Norm auf alle Beschäftigten bezieht. Wenn die Norm sowieso nur auf schwerbehinderte Menschen anzuwenden wäre, müsste man diese und die nötige Hinzuziehung der Schwerbehindertenvertretung im Falle einer Behinderung nicht zusätzlich erwähnen.^[7]

Dieser Argumentation hat sich auch das BAG in seinem Grundsatzurteil vom 12.07.2007 angeschlossen. In dem Urteil heißt es, dass „das Erfordernis eines [...] BEM für alle Arbeitnehmer besteht und nicht nur für die behinderten Menschen“.^[8]

Der persönliche Anwendungsbereich des § 84 Abs. 2 SGB IX ist daher die Anwen­dung des BEM bei allen „Beschäftigten“, das heißt bei Arbeitnehmern, Auszubildenden, sonstigen zu ihrer beruflichen Bildung Beschäftigten sowie in einem öffentlich-rechtli­chen Dienstverhältnis stehende Personen.^[9]

2.2.2 Sachlicher Anwendungsbereich

Die Durchführung des BEM ist nach § 84 Abs. 2 SGB IX sachlich davon abhängig, ob der Arbeitnehmer „inner­halb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeits­unfähig“ ist.

Zunächst ist zu klären, was unter dem Begriff „Arbeitsunfähigkeit“ zu verstehen ist. Nach den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses liegt eine Arbeitsunfähigkeit immer dann vor, wenn der Arbeitnehmer „auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfä­higkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimme­rung der Erkrankung ausführen kann“.^[10]

Des Weiteren muss verdeutlicht werden, wie der Zeitraum von einem Jahr zu bestimmen ist. Dabei ist nicht die Fixierung auf das Kalenderjahr von Interesse, sondern allein die Frage, ob der Arbeitnehmer in den letzten zwölf Monaten insgesamt länger als sechs Wochen un­unterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Nur diese Berechnung ist gesetzeskonform, da die Notwendigkeit der Durchführung des BEM keinen Bezug zu dem jeweiligen Kalenderjahr hat.^[11] Andernfalls würde bspw. bei einer länger an­dauernden Erkrankung, die sich über das Neujahr erstreckt, kein BEM vonnöten sein.

Relevant ist daher lediglich, ob bei einem Beschäftigten innerhalb der letzten zwölf Monate gehäufte oder längerfristige Arbeitsunfähigkeitszeiten vorliegen, die insgesamt länger als sechs Wochen andauern. Nur diese Berechnung ist mit dem Sinn und Zweck des BEM vereinbar.^[12]

Für die Ermittlung des Sechs-Wochen-Zeitraums sind dabei einige Prinzipien zu beachten. Der Wortlaut des § 84 Abs. 2 SGB IX besagt, dass Zeiten der Arbeitsunfähigkeit bei der Berechnung der Frist heranzuziehen sind, nicht jedoch Zeiten der Abwesenheit vom Arbeitsplatz. Daraus lässt sich ableiten, dass auch arbeitsfreie Tage, wie z.B. Feiertage, in die Berechnung der Frist von sechs Wochen mit einzubeziehen sind. Die Schwierigkeit in der Praxis liegt darin, dass Ärzte oftmals nur Arbeitsunfähig­keitsbescheinigungen über Tage ausstellen, in denen auch Arbeit zu leisten ist. Ist der Arbeitnehmer bspw. in einer Woche von Montag bis Freitag krank, in welcher der Freitag ein Feiertag ist, erhält er ggf. nur eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum Donnerstag, obwohl auch der Freitag bei der Berechnung mitzuzählen wäre.^[13]

Ist es nicht offenkundig, ob die effektive Anzahl der Arbeitsunfähigkeitstage den von Seiten des Arztes bescheinigten Tagen entspricht, ist der Arbeitgeber nicht zu Nachforschungen verpflichtet. Er muss nur die gemeldeten Arbeitstage bei der Be­rechnung berücksichtigen.^[14]

Über die Ursache der Arbeitsunfähigkeit sagt der Wortlaut des § 84 Abs. 2 SGB IX nichts aus . Man könnte vermuten, dass nur solche Arbeitsunfähigkeitszeiten zu be­rücksichtigen sind, die auf dieselben oder ähnliche Ursachen zurückzuführen sind. Nach dieser Ansicht ist eine Gesundheitsprävention durch das BEM-Verfahren möglich, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch die Einleitung von Gegenmaßnahmen überwunden werden kann. Besteht jedoch keinerlei Zusammenhang zwischen den unterschiedlichen Fehlzeiten, die sich rein zufällig auf sechs Wochen im Jahr summieren, ist die erfolgreiche Durchführung von Präventionsmaßnahmen nach dieser Auffassung nicht möglich.^[15] Da der Arbeitgeber jedoch vor dem Beginn des BEM-Verfahrens i.d.R. wenige bis keine Informationen über die Gründe der Arbeitsunfähigkeit eines Mitarbeiters besitzt, ist das Erfordernis des Vorliegens dieser Voraussetzung nicht haltbar.^[16] Wenn sich im Verlauf des BEM-Verfahrens herausstellt, dass kein ursächlicher Zusammenhang verschiedener Krankheiten festzustellen ist und daher die Durchführung von Maß­nahmen unnötig ist, kann an dieser Stelle das Verfahren eingestellt werden. Um seinen Verpflichtungen gerecht zu werden, sollte der Arbeitgeber im BEM-Verfahren jedoch zunächst klären, ob die Einleitung von Maßnahmen erforderlich sein könnte.

Abschließend muss zur vollständigen Erfüllung der sachlichen Anwendungsvoraus­setzungen eine Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung des BEM vorlie­gen. Nähere Erläuterungen hierzu folgen im Kapitel 2.4.2.

2.2.3 Entbehrlichkeit eines BEM

Es besteht die Möglichkeit, dass ein BEM-Verfahren nicht durchgeführt werden muss, obwohl die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 SGB IX erfüllt sind und ein Arbeitnehmer somit in den Anwendungsbereich der Norm fällt.

So verstößt es gegen die Sitte und Moral der Gesellschaft einem sterbenskranken Mitarbeiter ein BEM anzubieten, auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen bei längerer Krankheit selbstverständlich erfüllt sind. Auch ist ein Arbeitgeber nicht ver­pflichtet, das BEM-Verfahren einzuleiten, wenn das Ziel des BEM unerreichbar ist, da nicht mehr genügend Zeit zur Umsetzung der Maßnahmen bleibt. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis eines befristet angestellten Arbeitnehmers in wenigen Wochen endet oder eine Kündigung des Arbeitsverhältnis­ses bereits ausgesprochen wurde.^[17]

Zusammenfassend ist das BEM daher immer dann entbehrlich, wenn die Einleitung des Verfahrens nicht zur Verbesserung des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers bei seinem derzeitigen Arbeitgeber führen kann.

2.3 Sinn und Zweck des BEM

Entsprechend des Gesetzentwurfs des SGB IX aus dem Jahr 2004 ist der Sinn und Zweck des § 84 Abs. 2 SGB IX die dauerhafte Sicherung des Arbeitsverhältnisses. Durch die gemeinsame Anstrengung aller Beteiligten soll eine „geeignete Gesundheitsprä­vention“ geschaf­fen werden. In dem Gesetzesentwurf wird betont, dass viele Kündigungen aufgrund krankheitsbe­dingter Ursachen erfolgen. Aufgrund dessen sind alle Beteiligten am BEM dazu verpflichtet Maßnahmen, welche krankheitsbedingte Kündigungen verhin­dern, zu ergründen und durchzuführen. Indem durch geeignete Maßnahmen möglichst früh einer Gefährdung des Arbeits­verhältnisses vorgebeugt wird, besteht die Chance, dass das Arbeitsver­hältnis erhalten bleibt. Des Weiteren soll § 84 Abs. 2 SGB IX dazu führen, dass die In­tegrationsäm­ter früher eingeschaltet werden, damit rechtzeitig präventive Maß­nahmen entwi­ckelt und angewandt werden können. Die Einführung des BEM soll insofern zur Folge haben, dass die Gesundheitsprävention im Unternehmen einen größeren Stellenwert erlangt.^[18]

2.4 Beteiligte Stellen am BEM

An dem Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements sind neben Arbeit­gebern und Arbeitnehmern auch noch weitere Stellen beteiligt. Deren Funktion und Aufgaben bei der Einführung und Durchführung des BEM sollen nachfolgend be­schrieben werden.

2.4.1 Arbeitgeber

Die Durchführung des BEM ist die Aufgabe des Arbeitgebers. Er muss zunächst überprüfen, ob die Anwendungsvoraussetzungen des § 84 Abs. 2 SGB IX im Einzelfall gegeben sind, um dann das BEM-Verfahren durch eine erste Kontaktaufnahme mit dem Arbeitnehmer einzuleiten und dessen Zustimmung einzuholen. Dabei hat der Arbeitgeber den Betroffenen darüber aufzuklären, was unter dem BEM zu verstehen ist und welche damit verbundenen Ziele erreicht werden sollen. Zudem muss der Arbeitnehmer über seine Rechte und die Sicherstellung des Datenschutzes im BEM-Verfahren informiert werden.^[19]

Die detaillierte Ausgestaltung des Eingliederungsmanagements im Unternehmen liegt dagegen im Ermessen des Arbeitgebers. Er hat die Entscheidungsbefugnis darüber, ob er in jedem Einzelfall in­dividuell tätig wird oder ob er die Einführung eines allgemeinen Systems bevorzugt. Zudem muss der Arbeitgeber nicht selbst tätig werden, er kann diese Aufgabe an ei­nen Beauftragten, z.B. einen Vertreter aus der Personalabteilung, übertragen.^[20]

Die Verantwortung für den gesamten Ablauf des BEM-Prozesses bleibt jedoch beim Arbeitgeber, selbst wenn andere Beteiligte die Durchführung bestimmter Prozess­schritte oder Maßnahmen übernehmen.^[21]

2.4.2 Arbeitnehmer

Das BEM kann nur durchgeführt werden, wenn der Arbeitnehmer damit einverstan­den ist, da nach § 84 Abs. 2 SGB IX die „Zustimmung“ des Betroffenen als Vo­raussetzung für die Anwendung der Vorschrift gilt.

Fraglich ist, ob der Betroffene rechtlich dazu verpflichtet ist, der Durchführung des BEM zuzustimmen. Dies wäre der Fall, wenn es sich dabei um eine Treue- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers nach § 241 Abs. 2 BGB handeln würde. In der Literatur wird diese Ansicht teilweise vertreten. Als Begründung wird genannt, dass der Arbeitnehmer dazu verpflichtet ist, alles zu tun, um seine Genesung voran­zutreiben und zur Aufklärung der krankmachenden Umstände am Arbeitsplatz beizu­tragen.^[22] Nach dieser Ansicht ist die Ablehnung des BEM als Verletzung der Mitwir­kungspflicht zur Schadensabwendung vom Betrieb zu sehen.^[23]

Dieser Auffassung ist jedoch nicht zuzustimmen, da dies gegen das Selbstbestim­mungsrecht jedes Einzelnen verstoßen würde.^[24] Der Sinn und Zweck des BEM ist nicht die Schadensabwendung, sondern die Vermeidung krankheitsbedingter Kündigungen.^[25] Nur wenn der Arbeitnehmer an den Sinn und Zweck des Verfahrens glaubt und freiwillig an der Lösungsfindung mitarbeitet, besteht die Chance das BEM-Verfahren erfolgreich abzuschließen.^[26] Der Zwang zur Teilnahme am BEM würde das Finden einer Lösung vermutlich ausschließen, da der Arbeitnehmer keine vertraulichen Daten bezüglich seines Krankheitszustandes herausgeben würde.

Zu betonen ist, dass sich das Zustimmungserfordernis auf den gesamten BEM-Prozess bezieht, da die Beschäftigten während des gesamten Verfahrens am BEM zu beteiligen sind.

Nachdem der Arbeitnehmer der Einleitung des BEM zugestimmt hat, ergeben sich im Verfahren diverse Aufgaben für den Beschäftigten, welche nachfolgend beschrieben werden.

Der Arbeitnehmer sollte zunächst darüber berichten, ob besondere Belastungen am Ar­beitsplatz vorliegen. Eine weitere Aufgabe des Arbeitnehmers ist es, sich an der Auf­klärung möglicher Auswirkungen gesundheitlicher Probleme auf die berufliche Leis­tungsfähigkeit zu beteiligen. Zudem kann die Miteinbeziehung des Arbeitnehmers u.a. durch die Beteiligung an einzelnen Maßnahmen, wie einer Arbeitsplatzbegehung oder einer Teilnahme an Beratungsgesprächen, erfolgen.^[27]

Dem Beschäftigten ist dabei die Offenbarung dieser höchst vertraulichen Gesundheitsdaten nur dann zuzumuten, wenn die Verschwiegenheit des Arbeitgebers sowie aller ande­ren Beteiligten zugesichert ist.^[28] Wichtig für den Betroffenen ist daher die Gewährleistung des Datenschutzes. Im Idealfall unterzeichnen alle am BEM Beteiligten eine Verschwiegenheitserklärung. Über diese sollte der Arbeitnehmer informiert werden, damit er sich der Vertraulichkeit des Verfahrens sicher sein kann. Zudem sollten relevante Dokumente abseits der zugänglichen Personalakte aufbewahrt werden, um zu vermeiden, dass Unbefugte Zugriff auf vertrauliche Daten erhalten.^[29] Nur bei einer Einhaltung dieses Datenschutzes ist es dem Arbeitnehmer zuzumuten, dass er Auskunft über seine Krankendaten gibt.

Abgesehen davon kann der Arbeitnehmer seine Zustimmung jederzeit widerrufen. Liegt die Einwilligung des Betroffenen nicht mehr vor, muss das Verfahren sofort be­endet werden. Der Betroffene ist demnach während des gesamten BEM-Prozesses der „Herr des Verfahrens“, denn nur mit seiner Zustimmung kann das BEM eingeleitet und fortgeführt werden. Der Arbeitnehmer muss seine Entscheidung zu keinem Zeitpunkt begründen und ist daher völlig frei in seiner Entscheidungsfindung und seinem Ent­schluss, ob er die Durch- bzw. Weiterführung des BEM-Verfahrens wünscht.^[30]

2.4.3 Interessenvertretung

Laut § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX sind die Interessenvertretungen nach § 93 SGB IX am BEM-Prozess zu beteiligen. Aus Gründen der Vereinfachung erfolgt nachstehend eine Be­schränkung auf den Betriebsrat, welcher stellvertretend für Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwalts- und Präsidialrat steht.

In § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX ist geregelt, dass die Interessenvertretung die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung des BEM überwacht. Diese Aufgabe ergibt sich zu­dem aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Demnach hat der Betriebsrat „darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze [...] durchgeführt werden“. Weiter hat der Betriebsrat nach § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG „die Eingliederung Schwer­behinderter und sonstiger besonders schutzbedürftiger Personen zu fördern.“

Fraglich ist dabei, in welchem Umfang die Informationsrechte des Betriebsrates be­stehen. Die Erfüllung der genannten Überwachungspflichten ist nur unter der Voraussetzung möglich, dass der Betriebsrat Zugriff zu den erforderlichen Informationen hat. Insbe­sondere benötigt der Betriebsrat die Information, welche Arbeitnehmer dauerhaft ar­beitsunfähig i.S.d. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX sind.^[31] Das BAG hat hierzu entschieden, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Namen der Arbeitnehmer, welche in den Anwendungsbereich des § 84 Abs. 2 SGB IX fallen, mitzuteilen hat. Nur wenn der Betriebsrat Kenntnis über die betroffenen Arbeitnehmer hat, kann er seiner Ver­pflichtung zur Überwachung des Arbeitgebers nachgehen. Nicht ausreichend wäre dagegen ein ano­nymisiertes Arbeitnehmerverzeichnis, da die bloße Anzahl an Mitarbeitern nichts da­rüber aussagt, ob allen betroffenen Arbeitnehmern ein BEM angeboten wurde. Im Übrigen ist die Überwachungspflicht des Betriebsrats nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auch nicht von einer vorherigen Zustimmung des Beschäftigten abhängig, da der Gesetzeswortlaut eine solche Einschränkung nicht zulässt.^[32]

Des Weiteren gibt es auch keine datenschutzrechtlichen Gründe, die gegen eine Über­mittlung der Namen der Arbeitnehmer sprechen. Daten über krankheitsbedingte Fehl­zeiten dürfen gemäß § 28 Abs. 6 Nr. 3 Buchst. b BDSG i.V.m. Art. 8 Abs. 2 Richtlinie 95/46/EG auch ohne Zustimmung des Arbeitnehmers erhoben und an den Betriebsrat weiter­geleitet werden. Die Richtlinie des Europäischen Parlaments besagt, dass die Verar­beitung von persönlichen Gesundheitsdaten im Ausnahmefall zulässig ist. Eine sol­che Ausnahme ist hier gegeben, da die Durchführung des BEM eine gesetzliche Pflicht darstellt. Der Betriebsrat ist nicht als „Dritter“ i.S.d. des § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG anzusehen, welcher kein Recht auf den Zugriff auf diese Daten hat, sondern als Teil des Unternehmens. Daher ist die Weiterleitung der Gesundheitsdaten an den Betriebsrat unter Betrachtung datenschutzrechtli­cher Gesichtspunkte zulässig.^[33]

Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Betriebsrat neben der Überwachungspflicht ein Recht auf Mitwirkung an der Durchführung des BEM. Dieses Mitwirkungsrecht stellt sicher, dass die Interessen des Mitarbeiters im BEM-Verfahren gewahrt werden.^[34]

Der Betriebsrat hat während der Durchführung zahlreiche Möglichkeiten den Arbeit­nehmer zu unterstützen. Er kann an den Gesprächen teilnehmen und Ideen sowie Handlungsvorschläge einbringen. Zudem besteht die Möglichkeit, dass der Betriebsrat Teilaufgaben im BEM-Prozess übernimmt, welche ihm der Arbeitgeber übertragen hat.^[35]

Neben den beschriebenen Rechten und Pflichten des Betriebsrats, besteht zudem ein Initiativrecht desselben. Nach § 84 Abs. 2 Satz 6 SGB IX kann der Betriebsrat „die Klärung verlangen“, falls der Arbeitgeber trotz Vorliegen der Voraussetzungen die Einleitung eines BEM-Verfahrens unterlässt. Insofern kann der Betriebsrat im Einzelfall von dem Arbeitgeber verlangen, dass einem bestimmten Mitarbeiter das BEM angeboten wird. Zwingende Voraussetzung hierfür ist, dass der Betriebsrat die entsprechenden Daten im Rahmen seines Informationsrechts vom Arbeitgeber erhalten hat. Diese Daten benötigt der Betriebsrat, um beurteilen zu können, ob die Durchführung des BEM-Verfahrens zwingend ist.

Im Ergebnis ist der Betriebsrat eine Instanz, die das Verfahren durch Unterstützung des Ar­beitnehmers im Rahmen seiner Aufgabenstellung nach dem Betriebsverfassungsrecht initiieren und fördern kann.^[36]

2.4.4 Schwerbehindertenvertretung

Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist die Schwerbehindertenvertretung nur zuständig, wenn ein schwerbehinderter Mitarbeiter betroffen ist. Die Schwerbehindertenvertretung hat ebenso wie der Betriebsrat nach § 84 Abs. 6 Satz 6 SGB IX das Recht, vom Arbeitgeber die Klärung zu verlangen. Zudem hat die Vertretung gemäß § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX ebenfalls darüber zu wachen, dass der Arbeitgeber die ihm obliegenden Pflichten hinsichtlich des BEM erfüllt. In den §§ 93 bzw. 95 i.V.m § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX ist die Überwachung der Präventionsverpflichtung des Arbeitgebers für die Schwerbehindertenvertretung geregelt.^[37]

Insbesondere § 84 Abs. 2 Satz 6 SGB IX besitzt Relevanz im Hinblick auf die Funktion der Schwerbehindertenvertretung. Wie der Betriebsrat hat diese die Möglichkeit die Durchführung des Verfahrens bei bestimmten Mitarbeitern zu verlangen. Dieses Initiativrecht kann dazu führen, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer, denen bisher noch kein BEM angeboten wurde, eine Einladung für ein BEM-Gespräch erhalten.^[38]

Bei der Durchführung eines BEM-Verfahrens wird der Schwerbehindertenvertretung die Aufgabe zuteil, während der gesamten Dauer des Prozesses an der Seite des Mitarbeiters zu stehen, ihn zu unterstützen und seine Interessen in den Mittelpunkt des Verfahrens zu stellen. Die Schwerbehindertenvertretung hat dabei insbesondere die Möglichkeit an den jeweiligen Eingliederungsgesprächen teilzunehmen, bestimmte Maßnahmen vorzuschlagen und den schwerbehinderten Mitarbeiter bei der Durchführung der Maßnahmen zu unterstützen.

2.4.5 Betriebsarzt

Gemäß des Wortlauts des § 84 Abs. 2 SGB IX ist der Betriebsarzt hinzuzuziehen, soweit dies „erforderlich“ ist. Demnach besteht keine grundsätzliche Pflicht den Betriebsarzt am Verfahren zu beteiligen, jedoch ist fraglich unter welchen Voraussetzungen eine Erforderlichkeit zur Beteiligung vorliegt.

Nach den Regelungen des Arbeitssicherheitsgesetzes ist die Aufgabe und Funktion des Betriebsarztes nicht nur auf einzelne Arbeitnehmer, sondern auf das gesamte Unternehmen bezogen. Die generelle Zuständigkeit des Betriebsarztes liegt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ASiG nicht nur in der Behandlung einzelner Arbeitnehmer, sondern darin den Arbeitgeber in Arbeitssicherheitsangelegenheiten zu beraten. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ASiG hat der Betriebsarzt zudem den Beschäftigten zu „untersuchen, arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten“. Wichtig hierbei ist die ausdrückliche Grenze des § 3 Abs. 3 ASiG, wonach der Betriebsarzt nicht für die Überprüfung der Berechtigung von Krankmeldungen des Arbeitnehmers zuständig ist.^[39]

[...]

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^[1] http://www.baua.de/de/Presse/Pressemitteilungen/2013/02/pm015-13.html, Stand: 19.10.2013

^[2] http://www.iga-info.de/fileadmin/Veroeffentlichungen/iga-Reporte_Projektberichte/iga- Report_24_Betriebliches_Eingliederungsmanagement_neu.pdf, Stand: 19.10.2013

^[3] http://www.iwkoeln.de/_storage/asset/104982/storage/iwm:image-zoom/file/2547560/01398489. jpg4, Stand: 20.10.2013

^[4] BAG, Urteil vom 10.12.2009 - 2 AZR 198/29, NZA 2010, 639 (641)

^[5] Brose, DB 2005, 390 (390)

^[6] Baumeister; Richter, ZfA 2010, 3 (9)

^[7] Wicher; von Borstel (Hrsg.) 2008, S. 134

^[8] BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06, NZA 2008, 173 (175)

^[9] Dau; Düwell; Haines 2009, § 84 SGB IX, Rn. 55

^[10] http://www.kvwl.de/arzt/recht/kbv/richtlinien/richtl_au.pdf, Stand: 22.10.2013

^[11] Beseler 2012, S. 23

^[12] http://www.betriebliche-eingliederung.de/ca/j/hvs/, Stand: 22.10.2013

^[13] Beseler 2012, S. 23

^[14] Britschgi 2011, S. 22

^[15] Baders; Lepping, NZA 2005, 854 (855)

^[16] Hahn; Baumeister (Hrsg.) 2008, S. 13

^[17] Beseler 2012, S. 47

^[18] http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/15/017/1501783.pdf, BT-Dr. 15/1783, S.16, Stand: 24.10.2013

^[19] http://www.vdk.de/cms/mime/1716D1193387322.pdf, S.8 f., Stand: 28.10.2013

^[20] http://www.vdk.de/cms/mime/1716D1193387322.pdf, S.8 f., Stand: 28.10.2013

^[21] http://www.lvr.de/app/publi/PDF/309-BEM2013-LVR_LWL-komplett.pdf, S.9, Stand: 28.10.2013

^[22] Wetzling; Habel, NZA 2007, 1129 (1132)

^[23] Wetzling; Habel, NZA 2007, 1129 (1130)

^[24] Althoff; Frobel; Klaesberg; Tinnefeld; de Wall-Kaplan 2013, S. 190

^[25] Schils 2009, S. 217

^[26] Vgl. Althoff; Frobel; Klaesberg; Tinnefeld; de Wall-Kaplan 2013, S. 190

^[27] http://www.lvr.de/app/publi/PDF/309-BEM2013-LVR_LWL-komplett.pdf, S. 10, Stand: 28.10.2013

^[28] http://www.deutsche-rentenversicherung.de/cae/servlet/contentblob/203202/publicationFile/37514/ handlungsleitfaden_download.pdf, S.8, Stand: 03.11.2013

^[29] Vgl. Deinert, NZA 2010, 969 (973)

^[30] Althoff; Frobel; Klaesberg; Tinnefeld; de Wall-Kaplan 2013, S. 190

^[31] Vgl. Britschgi 2011, S. 38

^[32] BAG, Urteil vom 07.12.2012 - 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744 (745)

^[33] BAG, Urteil vom 07.12.2012 - 1 ABR 46/10 in NZA 2012, 744 (746 f.)

^[34] Althoff; Frobel; Klaesberg; Tinnefeld; de Wall-Kaplan 2013, S. 194

^[35] http://www.lvr.de/app/publi/PDF/309-BEM2013-LVR_LWL-komplett.pdf, Stand: 28.10.2013

^[36] http://www.lvr.de/app/publi/PDF/309-BEM2013-LVR_LWL-komplett.pdf, Stand: 28.10.2013

^[37] http://www.zbfs.bayern.de/imperia/md/content/blvf/integrationsamt/broschueren/vertrauensperson. pdf, S. 64, Stand: 09.11.2013

^[38] Britschgi 2011, S.46

^[39] Britschgi 2011, S. 48