Scheinselbständigkeit - Eine Analyse über das Entstehen, die Folgen sowie die Bekämpfung eines gesamtgesellschaftlichen Phänomens


Diplomarbeit, 2001

70 Seiten, Note: 2,0


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Abstract

Abkürzungsverzeichnis

Darstellungsverzeichnis

1 Scheinselbständigkeit als Folge globaler wie nationaler Wandlungsprozesse
1.1 Einleitung
1.2 Bedingungsfaktoren für das Entstehen von Scheinselbständigkeit
1.2.1 Ökonomischer Ansatz
1.2.2 Sozialpolitischer Ansatz
1.2.3 Individueller Ansatz
1.3 Fazit

2 Die Abgrenzung zwischen selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit
2.1 Das BAG-Modell
2.1.1 Definition der Leitbegriffe
2.1.2 Weitere Abgrenzungsindizien
2.1.3 Wirtschaftliche Abhängigkeit als Merkmal für arbeitnehmerähnliche Personen
2.2 Das Alternativmodell
2.3 Das Verbandsmodell
2.4 Fazit
2.5 Einzelne Berufszweige

3 Sozialrechtliche Neuregelungen kontra Scheinselbständigkeit
3.1 Statistische Befunde zur Erfassung der Ausgangslage
3.2 Die Rechtslage vor dem Korrekturgesetz
3.3 Das Korrekturgesetz
3.3.1 Rechtliche Änderungen
3.3.2 Stimmen und Stimmungslage
3.4 Die Korrektur zum Korrekturgesetz
3.4.1 Rechtliche Änderungen
3.4.2 Die Effektivität der aktuellen Rechtslage

4 Missbrauch und Alternativmodelle
4.1 Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten
4.1.1 Gründung einer Personengesellschaft
4.1.2 Gründung einer Kapitalgesellschaft
4.2 Weitere „Modelle“

5 Theoretische Lösungsansätze
5.1 Die Systemreform
5.2 Systemimmanente Ansätze
5.3 Abschluss

Anhang I: (Ausgewählte Rechtsquellen)

Anhang II: (Fragebogen zur Feststellung der Scheinselbständigkeit)

Literaturverzeichnis

Erklärung gemäß § 30 Abs.3 letzter Satz LAPO

Abstract

Scheinselbständigkeit ist ein heterogenes, schwer definier- und abgrenzbares Untersuchungsobjekt. Dieser Feststellung wird durch die unterschiedlichsten Ansätze Geltung verliehen, in denen der Begriff der Scheinselbständigkeit Verwendung fand und Bedeutung erlangte. So lässt sich die Problematik auszugsweise als Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Erwerbsarbeit, als Ausdruck gewandelter Erfordernisse in Wirtschaft und Gesellschaft infolge tiefgreifender struktureller Wandlungsprozesse oder als Flucht aus dem Sozialsystem begreifen. Diese Vielfältigkeit sowie das Hineinreichen der Thematik in wichtige Bereiche der Gesellschaft erfordert eine Analyse aller Ursachen und Entstehungsfaktoren. Erst das Aufdecken dieser Ursprünge ermöglicht das ganzheitliche Begreifen und Einordnen des Begriffes Scheinselbständigkeit.

Neben der Ursachenforschung werden die derzeitigen Ansätze zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit durch Gesetzgebung und Rechtssprechung erörtert und dahingehend analysiert, inwieweit eine effektive Erfassung und Überführung scheinselbständig ausgeübter Tätigkeiten möglich ist. Insbesondere soll in diesem Zusammenhang auch gezeigt werden, ob die derzeit verfolgten Ansätze den aktuellen Entwicklungen in Wirtschaft und Gesellschaft im allgemeinen sowie der Erwerbslandschaft im speziellen Rechnung tragen. Ergibt sich bei der Untersuchung der bisher verwendeten Methoden und Verfahren eine Asymmetrie zwischen eigentlicher Problemstellung und Lösungsansätzen, sollen in einem letzten Schritt unter Beachtung der aufgezeigten Entstehungsfaktoren notwendiger Handlungsbedarf sowie mögliche Reformen zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit erörtert werden.

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Darstellungsverzeichnis

Übersicht 1: Abgrenzungskriterien des BAG-Modells; aus Ratgeber freie Mitarbeit und Scheinselbständigkeit

Übersicht 2: Zentrale Kriterien der drei arbeits- und sozialrechtlichen Konzepte zur Abgrenzung von abhängiger und selbständiger Erwerbstätigkeit; aus Erwerbsverhalten in der Grauzone von selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit (BeitrAB 205)

Übersicht 3: Verdacht auf Scheinselbständigkeit bei Haupterwerbstätigen; aus Ausschussdrucksache des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung 14/458

Übersicht 4: Zusammenhang zwischen Amtsermittlungsgrundsatz und Vermutungsregelung; aus Ratgeber freie Mitarbeit und Scheinselb- ständigkeit

Übersicht 5: Zusammenfassung der Möglichkeiten bei der statusrechtlichen Einordnung von Erwerbstätigkeiten

Übersicht 6: Entwicklung der Erwerbstätigkeit in den Jahren 1997-2001; Quelle hier: Statistisches Bundesamt, Einwohner und Erwerbstätigkeit

1 Scheinselbständigkeit als Folge globaler wie nationaler Wandlungsprozesse

1.1 Einleitung

Allgegenwärtige Schlagwörter wie Globalisierung, Internationalisierung oder Massenarbeitslosigkeit bestimmen die aktuelle Situation sowie Diskussion in Deutschland und nahezu weltweit. Derartige Phänomene üben einen hohen Veränderungsdruck auf alle Bereiche einer Gesellschaft aus, sei es in ökonomischer, sozialer oder politischer Hinsicht. Denn nur erfolgreiche Anpassungen an die neuen Gegebenheiten sichern den zukünftigen Fortschritt und Wohlstand des Staates sowie des Individuums. Neben zahlreichen positiven Effekten solcher Anpassungen kann Scheinselbständigkeit als negative Ausprägung der aktuell stattfindenden globalen wie nationalen Transformationen verstanden werden.

Will man den Begriff der Scheinselbständigkeit mit inhaltlichem Leben erfüllen, müssen zunächst unter Beachtung der strukturellen Wandlungsprozesse und veränderten Rahmenbedingungen die vielfältigen Entstehungsfaktoren bzw. Ursachen der scheinselbständigen Erwerbsarbeit gefunden und analysiert werden. Erst das Begreifen der Wurzeln ermöglicht eine planmäßige Erörterung der Thematik in Hinblick auf derzeitige und zukünftige Lösungsansätze.

Wie schon bei der Entstehungsgeschichte stellt die Problematik Scheinselbständigkeit auch in anderen Bereichen ein heterogenes und schwer greifbares Phänomen dar. Nicht anders verhält es sich bei der arbeits- und sozialrechtlichen Zuordnung potentiell Scheinselbständiger zu abhängiger oder selbständiger Erwerbsarbeit. Insofern soll bereits hier eine knappe Definition für besseres Verständnis sorgen. Demnach kann als scheinselbständig bezeichnet werden, wer zwar formal rechtlich als Selbständiger auftritt, aber in der tatsächlichen Ausübung seiner Tätigkeit persönlich wie wirtschaftlich von seinem Auftraggeber abhängig ist.

1.2 Bedingungsfaktoren für das Entstehen von Scheinselbständigkeit

Aus vielen Blickwinkeln können Ursachen für Scheinselbständigkeit gefunden und betrachtet werden. Ökonomische Aspekte wie die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Deutschland, die institutionelle Reorganisation von Unternehmen oder der internationale Wettbewerbsdruck sind hier ebenso von Bedeutung wie sozialpolitische Ansatzpunkte im Hinblick auf die hohe Regulierungsdichte im Arbeits- und Sozialrecht oder das zuletzt häufig kritisierte Sozialversicherungssystem. Nicht zuletzt auch soziokulturelle Veränderungen, z.B. der individuelle Wunsch nach mehr Flexibilität, Freiheit und Entkollektivierung müssen als Ursache für das Entstehen von Scheinselbständigkeit in Betracht gezogen werden. Diese Teilaspekte können jedoch nicht losgelöst voneinander gesehen werden, sondern greifen allesamt ineinander und sind eingebettet in tiefergehende gesamtgesellschaftliche Wandlungsprozesse, die durch so existenzielle Erscheinungen wie Arbeitslosigkeit oder Globalisierung ausgelöst wurden.

1.2.1 Ökonomischer Ansatz

Steigender Konkurrenzdruck durch zunehmende Internationalisierung[1] sowie Transnationalisierung[2] zwingt die Unternehmen zu effizienterem und effektiverem Wirtschaften. Als eine Folge dieser Entwicklungen lässt sich der Trend zu verstärktem Personalabbau erkennen. Das gerade bei einer betrieblichen Kernfunktion wie dem Personal eingespart wird, hat einschlägige Gründe. Zunächst muss die vielgeführte Diskussion um die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Deutschland angesprochen werden. Eine damit verbundene Forderung der Arbeitgeberverbände ist schon seit längerer Zeit die Senkung der Lohnnebenkosten, um international wettbewerbsfähig bleiben zu können. Gerade im Vergleich zu anderen hochindustrialisierten Staaten fallen diese Kosten überdurchschnittlich stark ins Gewicht, was insbesondere auf die Beiträge zu den Sozialversicherungssystemen sowie die hohe Steuerlast zurückzuführen ist. Ein weiteres Problem stellen die aus Sicht der Wirtschaft als starr und unflexibel empfundenen Kollektivregelungen in bezug auf Arbeitslohn oder Arbeitszeit dar. Ein aktuelles Beispiel ist die Diskussion um den Niedriglohnsektor. Da Einstellungen geringqualifizierter Arbeitskräfte aufgrund zu hoher Mindestlöhne unrentabel für die Unternehmen sind, wird versucht, durch staatliche Subventionen die Kosten-Nutzen-Lücke zu schließen. Solche Hinderungsgründe und die zum Sinnbild unternehmerischen Erfolgs gewordene „Schlankheit“ des Personalbestandes fördern einen ungebremsten Personalabbau.[3] Dieser nimmt in der Praxis vielfältige Formen an. Besonders das „Outsourcing“ erfreut sich größter Beliebtheit. Dabei werden bisher innerhalb des Betriebes angesiedelte Aufgabengebiete als externe Aufträge vergeben, oftmals an die durch ehemals Beschäftigte gegründeten Firmen. Solche Auslagerungsprozesse basieren allerdings nicht immer auf freier unternehmerischer Entscheidung der Betroffenen. So werden aus gesellschaftlichem Druck heraus, um z.B. Arbeitslosigkeit zu vermeiden, formale Umgestaltungen der Rechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und ehemals Beschäftigten vorgenommen, häufig mit der Folge Scheinselbständigkeit.[4]

Ebenso wichtig in diesem Zusammenhang ist der grundlegende Strukturwandel der Wirtschaft in den letzten Jahren, dabei insbesondere der Übergang zur Dienstleistungsgesellschaft, der die Arbeitswelt verändert und größere Flexibilität erfordert. So treten vermehrt Reorganisationsprozesse in den Unternehmen auf. Wie oben bereits erwähnt, werden komplexe betriebliche Einheiten in mehr oder minder selbständige Einzelunternehmen aufgespalten oder es erfolgt eine institutionelle Ausgestaltung und Kooperation formal eigenständiger Unternehmungen, etwa im Rahmen von Franchise-Verträgen.[5] Dem Ansatz der neuen Organisationsphilosophien zufolge entstehen zahlreiche mehr oder minder selbständige Erwerbsverhältnisse, wobei ein Teil der Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Arbeit zugeordnet werden kann. Die gesamten Umstrukturierungen in der Wirtschaftswelt bedingen auch tiefgreifende Veränderungen der Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisse an sich. Althergebrachte Vorstellungen werden durch neue Typen ersetzt oder zumindest verändert. Das „Normalarbeitsverhältnis“ als Modell der unbefristeten, „lebenslangen“ Vollzeitbeschäftigung als Arbeiter oder Angestellter mit umfassendem arbeits-, sozial- sowie tarifrechtlichem Schutz verliert zunehmend an Bedeutung. Noch knapp zwei Drittel aller Arbeitsverhältnisse sind oben genanntem Modell zuzuordnen. Jedoch wächst die Zahl der heute noch als „atypisch“ bezeichneten Arbeitsformen wie Teilzeitarbeit, Leiharbeit, befristete Arbeit, Telearbeit, Honorarvertragsarbeit sowie eben jegliche Ausprägungen von Scheinselbständigkeit von Tag zu Tag.[6]

Zusammenfassend kann gesagt werden, das Veränderungen in der Unternehmenswelt im Zuge der Globalisierung und als Anpassung an verschärften Konkurrenzkampf eine Vielzahl neuer und flexibler Erwerbsformen hervorbringen, wobei Scheinselbständigkeit als negatives Beispiel verstanden werden kann.

1.2.2 Sozialpolitischer Ansatz

Ein Sozialstaat wie Deutschland ist gekennzeichnet durch die aktive Rolle des Staates in der Steuerung wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Abläufe, wobei er einen beträchtlichen Teil seiner Ressourcen sozialpolitischen Zwecken widmet, die der Förderung nach einer größeren Gleichheit der Lebenschancen in den Dimensionen Einkommenssicherung, Gesundheit, Wohnen und Bildung dienen. In der Verwendung des Konzepts schwingt eine Verpflichtung des Staates auf eine umfassende Politik des Ausbaus sozialer Staatsbürgerrechte mit, die sich nicht mit der Sicherung von Konsumchancen begnügt, sondern auch die Förderung von Wirtschaftswachstum und Vollbeschäftigung anstrebt und den Abbau ungleicher Teilnahmechancen am gesellschaftlichen Leben zum Ziel erhebt.[7] Normativ begründet im ,,Sozialstaatspostulat" des Grundgesetzes kam es daher seit Gründung der Bundesrepublik zu einem verstärkten Ausbau der sozialen Sicherung in Deutschland, deren Versicherungssystem seine Wurzeln bereits im Kaiserreich hat.[8] Dabei ist das deutsche Sozialversicherungssystem über die Beitragspflicht abhängig Beschäftigter an die Lohnarbeit gebunden, insbesondere an den speziellen Typus des ,,Normalarbeitsverhältnisses". Durch die Zunahme der „atypischen“ Erwerbsformen in Verbindung mit der Krise auf dem deutschen Arbeitsmarkt, welche spätestens seit Beginn der 90er Jahre akut geblieben ist, sieht sich die Sozial- und Rentenversicherung vor gravierende Finanzierungsprobleme gestellt. Verschärft wird diese Situation durch eine allgemeine und zunehmende „Flucht aus dem Sozialsystem“. Herrschte in der Vergangenheit noch Übereinkommen zwischen betroffenen Sozialpartnern und politisch Verantwortlichen, so finden aktuell immer mehr Bestrebungen statt, sozial- wie arbeitsrechtliche Regelungen zu umschiffen.[9] Indizien dafür sind der Mitgliederschwund bei den Gewerkschaften und Arbeitgebervertretungen, ebenso wie bedenkliche vertragliche Konstruktionen, die häufig für die Betroffenen eine Ausgrenzung aus den kollektiven Schutzsystemen bedeuten. Problematisch hierbei ist vor allem das Bestreben des auftraggebenden Vertragspartners, arbeitsrechtliche Verpflichtungen, wie beispielsweise das Kündigungsschutzgesetz, die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder das Mutterschaftsschutzgesetz zu vermeiden. Häufig wird dann von „prekären Beschäftigungsverhältnissen“ gesprochen, die nicht in kollektiv vorgesehene Schutzbestimmungen arbeits- und sozialrechtlicher Natur eingebunden sind. „Das austarierte System des Arbeitsrechts von individuellen und kollektiven Schutz- und Gestaltungsrechten, aber auch das darauf aufbauende Sozialversicherungssystem wird schwer beeinträchtigt und zunehmend ausgehebelt.“[10]

Überschaut man zusammenfassend die aktuelle Diskussion über die Zukunft der Sozialpolitik, so ist im Hinblick auf die Diagnose ein vom Arbeitgeberlager über die politischen Parteien bis hin zu den Gewerkschaften parteienübergreifender Tenor zu vernehmen: In Zeiten, in denen neue Beschäftigungsverhältnisse die Arbeitswelt prägen, gilt es, eine Anpassung der Sozialpolitik vorzunehmen. Grundannahme dieser Einschätzung ist, dass es eine Erosion des Normalarbeitsverhältnisses gibt bzw. schon immer gegeben hat, auf dessen normativen Voraussetzungen das traditionelle Sozialversicherungssystem der Bundesrepublik beruht. Will man den neuen Gegebenheiten Herr werden, muss über grundlegend neue Modelle der kollektiven Absicherung nachgedacht werden. So wäre eine Beitragszahlung unabhängig vom Erwerbsstatus denkbar ebenso wie das Einführen einer Grundsicherung. Dabei würden staatliche Sozialleistungen auf ein zum Existenzminimum nötiges Maß gesenkt, die begleitende Versorgung und Vorsorge würden der Privatinitiative überantwortet. Eine wesentliche Grundlage, auf der Scheinselbständigkeit entsteht, namentlich die „Flucht aus dem Sozialsystem“, würde somit der Boden entzogen.

1.2.3 Individueller Ansatz

Entwicklungen hin zu mehr selbständigen Formen der Erwerbsarbeit sind nicht nur Folge gewandelter Erfordernisse der Unternehmen, sie lassen sich auch aus Sicht der Erwerbstätigen selber begründen, die mehr und mehr veränderte Vorstellungen von Arbeit für sich verwirklichen. Dabei gerät das alte, dual ausgeprägte Konzept von abhängiger und selbständiger Erwerbsarbeit ins Wanken. Kollektive Muster etwa arbeitsrechtlicher oder tarifvertraglicher Regelungen stehen einem zunehmenden Bedarf an individueller Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen entgegen. Beginnend von der Arbeitszeitgestaltung über Entlohnungsformen bis hin zu Mischformen zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit gäbe es unendlich viele Ausgestaltungsvarianten, die sowohl den Forderungen der Unternehmen nach mehr Flexibilität als auch den Wünschen der einzelnen Erwerbstätigen nach mehr Individualität entgegenkommen würden.[11] Unter dem Motto „Innovation, Risiko und Freiheit“ entsteht dabei ein neuer Typus von Erwerbstätigen, den das Mailänder Institut A.A.Ster in einem europaweiten Forschungsprojekt über neue Arbeitsformen herausarbeitete und wie folgt kategorisiert: „Es handelt sich um Subjekte, deren wichtigste Ressource vor allem in der Orientierung auf die Selbstverwertung und im System sozialer Beziehungen, in dem sie stecken, zu suchen sind. So stellen sich die Aspekte der Arbeit als tiefgreifend mit jenen der Gesellschaftlichkeit im weiteren Sinne verwoben dar. Die Arbeit ist für einen Großteil dieser Personen nicht vom „Lebensumfeld“ zu trennen. (...) So werden über die berufliche Qualifikation hinaus auch persönliche Neigungen und Aspekte der Subjektivität im allgemeinen, die wir für gewöhnlich als „außerberuflich betrachten, ins Spiel gebracht.“[12] Während die Normalarbeitsform die Erwerbstätigen objektivierte, ihnen quasi ihre Subjektivität nahm, ist in den neuen Arbeitsformen gerade die Einbeziehung des ganzen Menschen von entscheidender Bedeutung. Unter diesem Fokus und in Verbindung mit den veränderten Bedürfnissen vieler Erwerbstätiger entstehen unzählige flexible und zukunftsweisende Formen von Arbeit. Jedoch birgt der Wunsch nach „Entkollektivierung“, die Umgehung der für die Selbstverwirklichung als hemmend empfundenen Schutzregelungen tarif-, sozial- oder arbeitsrechtlicher Natur auch die Gefahr des Entstehens von Scheinselbständigkeit. „Die am Outsourcing interessierten Arbeitgeber, denen insbesondere daran gelegen ist, Sozialversicherungsbeiträge zu sparen und dem Netz der arbeitsrechtlichen Schutzgesetze zu entfliehen, befinden sich unversehens in Übereinstimmung mit einer Vielzahl von Betroffenen (ehemaligen) Arbeitnehmern, die die Flucht aus dem Sozialnetz als Chance für die individuelle Prosperität verstehen und deswegen alle staatlichen Regulierungsversuche als kontraproduktiv einschätzen.“[13]

1.3 Fazit

Viele miteinander verwobene Faktoren haben in der Vergangenheit und Gegenwart zum Entstehen von Scheinselbständigkeit beigetragen. Dabei sind Prozesse wie die institutionelle Neugestaltung von Unternehmen, die zunehmende Zerfaserung und Deregulierung in der Arbeits- und Erwerbslandschaft oder die veränderte individuelle Wahrnehmung und Ausgestaltung von Arbeit keine temporären Erscheinungen, sondern Ausdruck tiefgreifender globaler und nationaler Wandlungen. Es ist daher bei Scheinselbständigkeit nicht von einem vorübergehendem Problem auszugehen, welches sich nach einer gewissen Zeit von selbst erledigt. Unter den bisher vorherrschenden Bedingungen kann im Gegenteil sogar behauptet werden, das auch künftig eine quantitative Zunahme von Grauzonen im allgemeinen und der Scheinselbständigkeit im speziellen zu vermuten ist.

Jedoch muss hierbei auch gesagt werden, dass bereits einige Anstrengungen seitens der Bundesregierung unternommen wurden, dem Problem Herr zu werden. Welches Potential dabei das „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und Sicherung der Arbeitnehmerrechte“[14] sowie das „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“[15] bietet, soll an späterer Stelle eingehend erörtert werden.

2 Die Abgrenzung zwischen selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit

Will man oben genannte Gesetze erläutern oder neue Problemlösungen konzipieren, muss zunächst Klarheit über die Begrifflichkeit der Scheinselbständigkeit geschaffen werden, die in politisch geprägter Fassung für sich allein gesehen keine rechtliche Aussagekraft besitzt. Vielmehr ist im Arbeitsrecht für die Abgrenzung von selbständiger und abhängiger Erwerbsarbeit der Arbeitnehmerbegriff entscheidend, während das Sozialrecht auf den Beschäftigten abstellt. Auch wenn die Begrifflichkeiten im Arbeits- und Sozialrecht aus rechtssystematischer Sichtweise Unterschiede aufweisen und besonders in Randbereichen voneinander abweichen, so sind sie doch im wesentlichen inhaltsgleich.[16] Insofern soll dem besseren Verständnis wegen zunächst auf eine Differenzierung verzichtet werden. Ob also eine Tätigkeit rechtlich als selbständig zu bewerten ist oder ob eine Person abhängige Arbeit leistet und deshalb möglicherweise nur „zum Schein“ selbständig ist, hängt von der Definition des Arbeitnehmerbegriff ab.[17] Mangels einer gesetzlichen Definition wurden im Laufe der Zeit Abgrenzungsmodelle entwickelt, die im folgenden erläutert werden.

2.1 Das BAG-Modell

Das in langjähriger Rechtssprechung vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entwickelte Abgrenzungsmodell zielt im wesentlichen auf die Fremdbestimmtheit bei der Erbringung der Arbeitsleistung ab, wobei die wichtigsten Kriterien hierbei die Weisungsgebundenheit des Dienstverpflichteten und die Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers sind. Dabei definiert das BAG den Arbeitnehmerbegriff wie folgt: „Der Arbeitnehmer ist in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert. Die Eingliederung zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist namentlich der Mitarbeiter, der nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.[18] Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart und der Organisation der zu leistenden Tätigkeit ab. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend. Letztlich kommt es auf eine Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls an.“[19] Entscheidend ist also für die Abgrenzung Arbeitnehmer oder Selbständiger neben der Fremdbestimmtheit der geleisteten Arbeit die tatsächliche Durchführung der Vertragsvereinbarungen. Nicht die subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner, sondern der faktische objektive Geschäftsinhalt bestimmt den Status des Betroffenen.[20]

2.1.1 Definition der Leitbegriffe

Das im BAG-Modell entscheidende Merkmal bei der Abgrenzungsproblematik ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit. Dieser wiederum bemisst sich nach dem Umfang, in welchem der Beschäftigte bzw. Dienstverpflichtete den Weisungen des Arbeitgebers oder Vertragspartners nachzukommen hat. Ist der Dienstverpflichtete umfassend weisungsgebunden, kann er also seinen Arbeitsort, seine Arbeitszeit, oder die Art und Weise seiner Aufgabenerledigung in keiner Weise selbst steuern, liegt zweifelsohne ein Arbeitsverhältnis vor. Unter örtlicher Weisungsgebundenheit versteht man dabei, dass der Arbeitnehmer den Ort seiner Tätigkeit nicht frei wählen kann, sondern Anweisungen erhält, an welchem Ort er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat. Zeitliche Weisungsgebundenheit ist dann gegeben, wenn der Arbeitgeber über die Verteilung, den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit, über das Gesamtarbeitsvolumen sowie die Dauer einzelner Arbeitsinhalte bestimmt. Unter fachlicher Weisungsgebundenheit versteht man letztlich die Kontrollmöglichkeiten sowie Vorgaben des Arbeitgebers oder Auftraggebers bezüglich Art und Weise der durchzuführenden Arbeit. Prüfpunkte sind hier unter anderem, inwiefern der Dienstverpflichtete die Möglichkeit zur freien Ausgestaltung der ihm übertragenen Aufgaben besitzt sowie die Art und Weise, in der das erbrachte Arbeitsergebnis kontrolliert wird. Finden demnach Verlaufskontrollen während der Arbeitsphase selber statt, spricht dies für die Arbeitnehmereigenschaft, während eine reine Erfolgskontrolle eher zu Selbständigkeit tendieren lässt.

Das zweite entscheidende Abgrenzungsmerkmal stellt auf die Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation ab. Dabei ist nicht die tatsächliche, betrieblich-örtliche Einordnung entscheidend, ausreichend ist vielmehr die allgemeine Eingebundenheit in die Unternehmensorganisation (z.B. Telearbeitsplätze). Die Eingliederung kann auch darin bestehen, dass der Arbeitnehmer auf die Werkstoffe und Betriebsmittel des Arbeitgebers angewiesen ist oder die vertragliche Verpflichtung hat, mit dem Personal seines Vertragspartners zusammenzuarbeiten. Auch der Vergleich zu anderen Tätigkeiten innerhalb des Betriebes, die in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden, wird herangezogen. Danach spricht für eine Arbeitnehmereigenschaft, wenn vergleichbare Tätigkeiten innerhalb des Unternehmens typischerweise in Form eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden. Es kann also gesagt werden, das bei Nichtvorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigenen Materialien sowie dem Nichtbestehen von Dispositionsfreiheit bezüglich der Arbeitsorganisation von einer Arbeitnehmereigenschaft ausgegangen wird.[21]

Hier zeigt sich letztlich das System der Rechtsordnung, anhand derer das BAG seine Abgrenzungsindizien ausgearbeitet hat. Ist ein Auftragnehmer in hohem Maße persönlich abhängig und gleich einem Arbeitnehmer in die Organisation des Auftraggebers eingegliedert, so ist auch das Eintreten arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen gerechtfertigt. Im Ergebnis dieser Annahme resultiert letztlich das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

2.1.2 Weitere Abgrenzungsindizien

Unterstützend zum Grad der persönlichen Abhängigkeit und zur Eingliederung in eine fremde betriebliche Organisation können weitere Hilfskriterien herangezogen werden. Aus diesen formellen Kriterien lassen sich zwar keine Statusfeststellungen an sich ableiten, sie können jedoch eine Erleichterung in schwierigen Grenzfällen darstellen.

Erstes Merkmal, welches hierunter fällt, ist die Höchstpersönlichkeit. Darunter ist zu verstehen, dass der Dienstverpflichtete die vertraglich geschuldete Leistung persönlich zu erbringen hat. Ist er dagegen zur Leistungserbringung durch Dritte berechtigt, steht ihm also ein eigener Gestaltungsspielraum in Personalfragen zu, ist nicht von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.[22] Des weiteren kann der Anspruch auf Urlaubsgewährung abgrenzungsrelevant sein. Besitzt der Auftraggeber das Recht, die Urlaubstage und den Urlaubszeitpunkt seines Auftragnehmers festzulegen, ist ein weiteres Indiz für eine abhängige Beschäftigung gegeben. Zuletzt soll hier die Art der Lohnzahlung genannt werden. Orientiert sich diese am Arbeitsaufwand selber und nicht am eigentlichen Erfolg bzw. Ergebnis der geleisteten Arbeit, spricht dies wiederum für ein Arbeitsverhältnis.

Abschließend muss gesagt werden, dass nicht eine Summierung der einzelnen Indizien die Arbeitnehmereigenschaft oder aber die Selbständigkeit bestimmen. Nach der Rechtssprechung des BAG wird unter Zuhilfenahme sämtlicher beschriebener Kriterien eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls vorgenommen.[23] Durch dieses Verfahren wird ein Tätigkeitsschwerpunkt ermittelt, der den Ausschlag zur statusrechtlichen Einordnung gibt.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Übersicht 1 : Abgrenzungskriterien des BAG-Modells; aus Ratgeber freie Mitarbeit und Scheinselbständigkeit

2.1.3 Wirtschaftliche Abhängigkeit als Merkmal für arbeitnehmerähnliche Personen

Die wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienstverpflichteten ist zunächst kein Abgrenzungsmerkmal, welches für eine Arbeitnehmereigenschaft spricht oder den Selbständigenstatus untermauert. Sie hat jedoch große Bedeutung, ob jemand als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen ist. Solche Personen sind zwar selbständig, aber wirtschaftlich von einem Auftraggeber in der Weise abhängig, das sie vergleichbar einem Arbeitnehmer als schutzwürdig anzusehen sind. Das Abgrenzungsmerkmal der persönlichen Abhängigkeit ist hierbei zwar nicht gegeben, da arbeitnehmerähnliche Personen beispielsweise nicht in die betriebliche Organisation eingegliedert sind und ihre Arbeitszeit frei bestimmen, an die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt jedoch hilfsweise das Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Dabei ist übrigens nicht von Bedeutung, ob der wirtschaftlich Abhängige nur für eine Person tätig ist, wohl aber, dass es sich nicht um eine größere Zahl oder ständig wechselnde Auftraggeber handelt.[24]

Den „arbeitnehmerähnlichen Personen“ kommt auch in der aktuellen sozialrechtlichen Diskussion um Scheinselbständigkeit einige Bedeutung zu, da diesen selbständigen Personenkreis oftmals nur ein schmaler Grat von der abhängigen Beschäftigung trennt. So wird durch das BMA zusammengefasst: „ Bei den arbeitnehmerähnlichen Personen handelt es sich um Erwerbstätige, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen (...) und die auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Diese Gruppe von Erwerbstätigen ist unzweifelhaft selbständig und von den scheinselbständigen Arbeitnehmern zu unterscheiden. Jedoch ist immer zunächst zu prüfen, ob nicht eine Beschäftigung und damit volle Versicherungspflicht als Beschäftigter vorliegt, weil unzweifelhaft selbständig nur sein kann, wer nicht tatsächlich beschäftigt ist.“[25]

2.2 Das Alternativmodell

Diese alternative Lösung der Abgrenzungsproblematik stellt anstatt der persönlichen Abhängigkeit auf das Unternehmerrisiko ab. Zugrundegelegt wird ähnlich des BAG-Modells die Dualität der Erwerbstätigkeit, d.h. jede Erwerbsperson lässt sich entweder dem Selbständigen- oder Arbeitnehmerlager zuordnen. Auch wenn dieses duale Modell durch die weiter oben beschriebenen neuen „atypischen“ Erwerbsformen langsam aufgeweicht wird , ist es doch als theoretisches Grundgerüst noch immer brauch- und anwendbar. „Demnach übernimmt der unternehmerisch tätige Selbständige Risiken des Marktes, hat aber auch besondere Chancen und wird von der Rechtsordnung überwiegend auf eigene Vorsorge verwiesen. Der Arbeitnehmer tritt demgegenüber nicht unternehmerisch am Markt auf; er ist auf den Schutz durch die Arbeitsrechtsordnung angewiesen.“[26] Aus dieser Grundüberlegung lassen sich drei Kriterien ableiten. Wer „nicht am Markt auftritt, „keine eigene Unternehmensorganisation aufweist“ und wessen Vertrag „keine Ausgewogenheit im Hinblick auf unternehmerische Chancen und Risiken“ enthält, ist gemäß Alternativmodell als Arbeitnehmer einzustufen. Unter „kein unternehmerisches Auftreten am Markt“ kann verstanden werden, dass der Erwerbstätige nur für einen Auftraggeber arbeitet und das Akquirieren neuer Geschäftskontakte als typischen Bestandteil des Unternehmertums nicht wahrnimmt. Das Kriterium „keine eigene Unternehmensorganisation“ wird inhaltlich differenzierter betrachtet und in drei Untermerkmalen erfasst:

(1) Werden eigene Mitarbeiter beschäftigt ?,
(2) Sind eigene Geschäftsräume vorhanden ? sowie
(3) Fließt eigenes Betriebskapital in das Unternehmen ein ?

[...]


[1] weltweit agierende Unternehmen; neue Handels-, Finanzierungs- und Arbeitskräfteströme

[2] Einbindung von nationalen Institutionen in übergreifende Gebilde wie die Europäische Union oder die Welthandelsorganisation

[3] vgl. Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.7

[4] vgl. Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.2/3

[5] vgl. Schoppe, 1995, S.158

[6] vgl. Klotz, Gewerkschaftliche Monatshefte 10/1999, S.590 ff.

[7] vgl. Nohlen, 1995, S.705

[8] Einführung der Krankenversicherung (1883), Unfallversicherung (1884), Alters- und Invalidenversicherung (1889) durch Reichskanzler Otto von Bismarck

[9] vgl. Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.8/9

[10] Deutscher Gewerkschaftsbund, Stellungnahme zu Telearbeitsplätzen, 13.07.1995, S.3

[11] vgl. Dietrich, BeitrAB 205, 1998, S.4

[12] A.A.Ster, 1999, S.4

[13] Bauschke, AR-Blattei zur Scheinselbständigkeit, 2001, Rn.16

[14] BGBl. 1998 I S.3843

[15] BGBl. 2000 I S.2

[16] vgl. Wank, 1994, S.50 ff.

[17] vgl. Dietrich, BeitrAB 205, 1998, S.70

[18] vgl. § 84 Abs.1 Satz 2 HGB, Handelsvertreter

[19] BAG vom 06.05.1998, in AP Nr.94 zu § 611 BGB Abhängigkeit

[20] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.34 ff.

[21] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.39 ff.

[22] vgl. Bauer/Baeck/Schuster, 2000, Rn.17

[23] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.45

[24] vgl. Kerschbaumer/Eisch/Kossens, 2000, S.43 ff.

[25] BMA-Broschüre zur Scheinselbständigkeit, 2000, S.15

[26] Dietrich, BeitrAB 205, 1998, S.72

Ende der Leseprobe aus 70 Seiten

Details

Titel
Scheinselbständigkeit - Eine Analyse über das Entstehen, die Folgen sowie die Bekämpfung eines gesamtgesellschaftlichen Phänomens
Hochschule
Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung Brühl - Fachbereich Allgemeine Innere Verwaltung
Note
2,0
Autor
Jahr
2001
Seiten
70
Katalognummer
V27635
ISBN (eBook)
9783638296335
ISBN (Buch)
9783656595175
Dateigröße
987 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Scheinselbständigkeit, Eine, Analyse, Entstehen, Folgen, Bekämpfung, Phänomens
Arbeit zitieren
Norman Walbach (Autor), 2001, Scheinselbständigkeit - Eine Analyse über das Entstehen, die Folgen sowie die Bekämpfung eines gesamtgesellschaftlichen Phänomens, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/27635

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