Nachtragsmanagement. Anforderungen und Kalkulation von Nachträgen

Inhalt

1. Nachtragsmanagement

1.1. Anforderungen an das Nachtragsmanagement
a) Ankündigung der Ansprüche
aa) Musterbrief: Ankündigung von Vergütungsänderungen
b) Leistungsbeschreibung für Nachträge
c) Inhalt des Nachtragsangebotes
d) Pflichten der Vertragspartner
e) Einstellung der Arbeiten

1.2. Nachtragskalkulation
a) Lohnkosten
b) Stoff-, Material- und Gerätekosten
c) Gemeinkosten der Baustelle
d) Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn
e) Nachunternehmerleistungen
f) Kalkulation von Nachträgen beim Pauschalvertrag
2. Literaturverzeichnis (inklusive weiterführender Literatur)
3. Auszüge aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)

1. Nachtragsmanagement

In der alltäglichen Baupraxis spielen Nachträge eine sehr große Rolle. Kaum ein Bauvorhaben wird ohne Nachträge abgewickelt, da sich im Laufe einer Bauphase sehr oft Veränderungen der Leistung und der Rahmenbedingungen ergeben. Es ist zu beobachten, dass die Bauvertragspartner im Umgang mit dem so genannten Nachtragsmanagement immer wieder erhebliche Schwierigkeiten haben. Resultat daraus ist in vielen Fällen, dass bei einer späteren, oftmals gerichtlichen Auseinandersetzung dem AN häufig zusätzliche Vergütungsansprüche aberkannt werden

Im Zuge der Nachtragsbehandlung ist aufzuweisen, auf welcher Rechtsgrundlage der geschlossene Vertrag basiert. Bei einem BGB – Vertrag können Leistungsänderungen nur im Einverständnis beider Vertragspartner getroffen werden. Bei einem VOB – Vertrag hat der AG nach dem § 1 Nr. 3 VOB/B das Recht, einseitig den Vertrag zu ändern, indem er Änderungsanordnungen trifft oder zusätzliche Leistungen fordert. Der AN erhält dann bei Abschluss eines Vertrages auf der Grundlage der VOB automatisch einen Vergütungsanspruch.

Kernziel eines vernünftigen Nachtragsmanagements müsste sein, alle Vereinbarungen über die Vergütungsänderungen und die daraus resultierenden Kosten vor Beginn der Arbeiten zu treffen. Ist das nicht der Fall, ist der AN häufig dazu gezwungen, diese Mehrvergütungsansprüche langfristig vorzufinanzieren. Das ist dann mit weiteren erheblichen Mehrkosten verbunden. Ferner ist es nach Ende der Arbeiten immer sehr schwer, mit dem AG eine Einigung über die Vergütung zu erzielen, da der AN das „Druckmittel“ der Arbeitsverweigerung nicht mehr zur Verfügung hat. Eine Einstellung der Arbeiten kann der AN aber nur dann begründen, wenn der AG sich ganz und gar den Mehrvergütungsansprüchen verschließt. Beauftragt der AG die Nachtragsleistung dem Grunde nach, ohne eine Vereinbarung über die Preise zu treffen, hat der AN nicht das Recht zur Einstellung der Arbeiten.

Um die Ziele der eindeutigen Klärung der Sachverhalte vor Beginn der Arbeiten durchzuführen, bedarf es der Schaffung eines gewissen Verfahrensablaufes. Ebenso müssen die Rechte und Pflichten der Bauvertragspartner bzw. deren Erfüllungsgehilfen eindeutig geklärt werden. Die Vollmachten der Architekten des AG sowie auch die Rechte der Bauleiter des AN müssen im Vorfeld eindeutig geklärt werden. Häufig fängt der Streit um einen Nachtrag schon bei den Handlungen und Weisungen an, die zu dieser Mehrbelastung geführt haben. Es darf dabei nicht vergessen werden, dass ein Vertreter ohne Vertretungsmacht, beispielsweise ein vollmachtlos handelnder Architekt, für den entstandenen Schaden in Haftung genommen werden kann.^[1]

1.1. Anforderungen an das Nachtragsmanagement

Die Anforderungen an ein ordentliches Nachtragsmanagement sind sehr vielseitig. Neben einem gewissen „Fingerspitzengefühl“ im Umgang mit dem AG sind die Anforderungen beim Nachtragsmanagement wichtig, die bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung ein Gericht an das Nachtragswesen stellen wird. Dies ist in erster Linie eine ordnungsgemäße Dokumentation.

Die Dokumentation sollte stets zeitnah erfolgen, damit sie besser nachprüfbar ist und einen hohen nachträglichen Arbeitsaufwand vermeidet. Bestens zur Dokumentation ist beispielsweise das Bautagebuch geeignet. Änderungsanordnungen des Bauherrn bzw. eines Erfüllungsgehilfen können dort sehr klar vermerkt werden. Es ist jedoch wichtig, dass eine Kopie des Bautagebuches dem AG täglich bzw. wöchentlich zugestellt wird. Aber auch Besprechungsprotokolle eignen sich hervorragend zur Dokumentation und zur gleichzeitigen Information des AG. Eine ordnungsgemäße Dokumentation wirkt sehr oft Streit vermeidend, da bereits im Vorfeld einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Sachverhalte klar und eindeutig geschildert werden können und somit u.U. ein gerichtliches Verfahren überflüssig wird.

Die Vorlage von Urkunden (Schriftstücke) ist in einem Prozess oftmals das einzig glaubhafte Beweismittel. Zeugen sind zwar nach den Regelungen der Zivilprozessordnung (ZPO) zugelassen, werden aber in einem Bauprozess vom Gericht häufig als qualitativ schlechtes Beweismittel angesehen.

Werden Nachträge zum Streitfall zwischen den Vertragspartnern, müssen sie trotzdem bei der Schlussrechnungsstellung aufgeführt werden. Ein fehlender Vorbehalt in der Schlussrechnung kann dazu führen, dass die Ansprüche verfallen. Ebenso kann ein Nachtrag grundsätzlich noch bis zur Schlussrechnung gestellt werden. Der Zeitpunkt der Abnahme ist dabei nicht von Bedeutung. Es muss also bei einer Schlussrechnungsstellung stets überprüft werden, ob noch Nachtragsangebote gestellt bzw. in der Schlussrechnung aufgeführt werden müssen.

a) Ankündigung der Ansprüche

Der Auftragnehmer reicht häufig bei einer Änderung des Bauentwurfs oder anderen Anordnungen des AG ein Nachtragsangebot ein. Dies ist auch gleichzeitig die Mitteilung, dass eine Vergütungsänderung verlangt wird. Generell muss bei einer zusätzlichen Leistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B der Anspruch der Vergütungsänderung angekündigt werden. Die Ankündigung vor Beginn der Arbeiten ist eine Anspruchsvoraussetzung. D.h. ohne die Ankündigung einer zusätzlichen Vergütung (§ 2 Nr. 6 VOB/B) vor Beginn der Arbeiten hat der AN keinen Anspruch auf den Lohn für seine erbrachte Leistung. Nur in Ausnahmefällen kann bei einer Anspruchsgrundlage nach § 2 Nr. 6 VOB/B auf die Ankündigung vor Beginn der Arbeiten verzichtet werden.

Anders stellt sich der Sachverhalt bei einem Nachtrag auf der Grundlage von § 2 Nr. 5 VOB/B dar. Hier soll die Ankündigung der Vergütungsänderung vor Beginn getroffen werden. Es liegt keine Anspruchsvoraussetzung vor, d.h. der Anspruch muss nicht zwingend vor Beginn der Arbeiten angekündigt werden. Die Empfehlung an ein ordnungsgemäßes Nachtragsmanagement lautet aber, den Anspruch auf eine Vergütungsänderung immer vor Beginn der Arbeiten anzukündigen.

Handelt es sich um einen Fall des § 2 Nr. 3 VOB/B, Änderung der Einheitspreise aufgrund von Mehr- oder Mindermengen, muss der AN den Anspruch auf Änderung der Vergütung nicht vor Beginn der Arbeiten ankündigen. Der Vertragspartner, der eine Änderung des Einheitspreises verlangt, muss aber eine eindeutige Willenserklärung abgeben. Dies ist bis zur Anerkennung der Schlussrechnung möglich. Danach kann das Verlangen des AN nicht mehr berücksichtigt werden, da mit Anerkennung der Schlussrechnung die Zahlungsverpflichtungen des AG eindeutig abschließend festgelegt sind.

aa) Musterbrief: Ankündigung von Vergütungsänderungen

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

b) Leistungsbeschreibung für Nachträge

Die Einholung des Nachtragsangebotes muss vom AG ausgehen. Wie bei der Einholung der Angebote zum Hauptauftrag ist er auch bei zusätzlichen oder geänderten Leistungen verpflichtet, die Angebote einzuholen. Der AG muss die Nachtragsleistung mit Hilfe eines in Teilleistungen gegliederten Leistungsverzeichnisses beschreiben.^[2] Daraufhin gibt der AN ein Angebot für die Nachtragsleistung ab.

In der Praxis sieht das häufig etwas anders aus. Oftmals unterbreitet der AN ein Nachtragsangebot und der AG nimmt dazu Stellung. Der AN übernimmt bei dieser Vorgehensweise aber mit der Erstellung eines Angebotes und der damit verbundenen Beschreibung der Leistung ggf. eine Planungsaufgabe, die eigentlich im Aufgabenbereich des AG liegt. Den Aspekt der Planungshaftung darf der AN dabei nicht außer Betracht lassen.

Schon bei der Tatsache, dass in der alltäglichen Baupraxis der AN häufig die Aufgabe der Leistungsbeschreibung für Nachtragsleistungen übernimmt, liegt die Ursache für viele Nachtragsstreitigkeiten. Es ist daher dem AN dringend zu empfehlen, bei einer geänderten oder zusätzlichen Leistung sowie bei Sonderwünschen oder Anschlussaufträgen vom AG bzw. seinem Architekten die detaillierte und vollständige Leistungsbeschreibung zu verlangen. Wenn der AG bzw. sein Architekt dann ein Leistungsverzeichnis erstellt, hat dies den großen Vorteil, dass die Nachtragsleistung vom Grunde her gerechtfertigt ist bzw. im Streitfall nur schwer abzustreiten ist. Ferner wird auch die Planungsverantwortung vom AG aufrecht erhalten und der AN hat nicht die Gefahr der Planungshaftung inne, für die er in den meisten Fälle auch nicht bezahlt wird.

Strittig ist die Frage, ob der AN die Ausführung der Zusatzleistung verweigern kann, wenn der AG die Leistungsbeschreibung nicht erstellt. In jedem Fall ist eine Einstellung der Arbeiten gerechtfertigt, wenn der AG den Anspruch auf Vergütungsänderung ganz und gar grundlos verneint. Der AN muss aber die Mehrforderungen ausreichend begründen, um ein Recht auf Einstellung der Arbeiten zu haben.^[3]

Übernimmt der AN auf Wunsch des AG die Erstellung der Leistungsbeschreibung für einen Nachtrag, entstehen unter Umständen Vergütungsansprüche aus den Planungsaufgaben. Grundlage dieser Vergütungsansprüche für Zeichnungen, Berechnungen und sonstige Planungsleistungen wäre dann der § 2 Nr. 9 VOB/B. Die Höhe des Vergütungsanspruches für diese Leistungen würde sich dann nach den Mindestsätzen der HOAI richten.

Übernimmt der AN Planungsleistungen für den AG, hat er auch eine Planungsverantwortung zu tragen und haftet für Planungsfehler nach den gesetzlichen Bestimmungen.^[4] Dem AG kann bei einem Fehler in der Planung des AN lediglich ein Mitverschulden vorgeworfen werden, wenn er das Nachtragsangebot in Auftrag gegeben hat und dieses vorher durch seinen Architekten hat prüfen lassen.

c) Inhalt des Nachtragsangebotes

Der AG hat grundsätzlich den Anspruch, alle Mehrkosten zu erfahren, die ursächlich aufgrund seiner Änderung entstehen. Nur so kann er entscheiden, ob er nun die Leistung ausführen lässt oder auf die Ausführung verzichtet. Deshalb ist es wichtig, dass ein Nachtragsangebot alle durch die Änderung des AG entstehenden Kosten beinhaltet. Sind die Kosten noch nicht berechenbar, müssen sie in jedem Fall im Angebot vorbehalten werden.

Um zu entscheiden, ob es sich um eine nachtragswürdige Leistung handelt, muss das Bausoll (vertraglich festgelegte Leistung) mit dem Bauist (tatsächlich auszuführende Leistung) verglichen und gegenübergestellt werden. Deshalb sollte man die dokumentarisch erfasste Nachtragsleistung den entsprechenden Positionen der Leistungsbeschreibung des Hauptauftrages gegenüberstellen.

Ein sinnvoll aufgebauter Nachtrag muss daher eine Nachtragsbegründung mit der Nennung der Anspruchsgrundlage, eine Nachtragskalkulation, die Information über die Auswirkungen auf den Bauablauf mit den eventuellen Vorbehalten sowie das Nachtragsangebot mit einer Bindefrist enthalten.

Ein Nachtragsangebot muss grundsätzlich alle die durch die Änderung verursachten Mehrkosten berücksichtigen. Verursacht eine Leistungsänderung eine Bauzeitverlängerung oder eine Bauablaufstörung, muss dies auch entsprechend bei der Kostenermittlung berücksichtigt werden. Wird ein Nachtragsangebot ohne Berücksichtigung dieser Kosten vertraglich vereinbart, so kann der AN nicht später noch Mehrkosten aufgrund der gleichen Ursache geltend machen. Es ist daher dem AN dringend zu raten, einen entsprechenden Vorbehalt in der Nachtragsvereinbarung zu treffen, um die ihm entstandenen Kosten einer etwaigen Bauzeitverlängerung später noch zu erhalten.

Gerade aufgrund der Bauzeitproblematik sollte ein Nachtragsangebot immer eine Bindefrist enthalten, in der sich der AN an die dort kalkulierten Preise hält. Generell sollte auch in einer Nachtragsvereinbarung auf die Problematik der Bauzeit hingewiesen werden und das Geltendmachen von dadurch entstehenden Mehrkosten vorbehalten werden. Die Bindefrist ist dabei nach den Grundsätzen der §§ 145 ff BGB bzw. § 19 VOB/A zu bestimmen. Es ist auch zu prüfen, ob aufgrund der Nachtragsforderung eine Behinderung nach § 6 VOB/B entsteht. Die Behinderung muss dann nach § 6 Nr. 1 VOB/B schriftlich angezeigt werden.

d) Pflichten der Vertragspartner

Übergibt der AN dem AG ein Nachtragsangebot, hat der AG dieses Angebot unverzüglich zu prüfen. Zwischen Vertragspartnern eines VOB/B – Vertrages besteht während der Vertragsdurchführung eine Kooperationspflicht^[5]. Das Bestreben beider Vertragspartner sollte eigentlich sein, eine Vereinbarung über einen Nachtrag vor Beginn der Arbeiten zu treffen. So formulieren es auch die §§ 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B. Die Vereinbarung über die Preise soll vor Beginn der Arbeiten getroffen werden. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umständen, sind alle Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.^[6]

Zunächst muss der AG prüfen, ob die Forderung des AN aus dem § 2 VOB/B hergeleitet werden kann oder ob es sich um eine Leistung handelt, die bereits Vertragsinhalt ist und in der Leistungsbeschreibung oder in den Vorbemerkungen des Hauptauftrages enthalten ist. Die Prüfungspflicht gehört zu den vertraglichen Pflichten des AG. Eine Anordnung des AG muss nicht immer eine Nachtragsforderung nach sich ziehen, da der AG unter Umständen nur die geschuldete Leistung mit einer Anordnung konkretisiert. Ferner werden Nebenleistungen, die in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (VOB/C) enthalten sind, mit den vereinbarten Preisen abgeholt.

Handelt der AN ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag, hat er nur einen Vergütungsanspruch, wenn die Tatbestände des § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B vorliegen.

Stellt der AG fest, dass eine Forderung des AN auf Vergütungsänderung nicht gerechtfertigt ist, muss er dies dem AN mitteilen. Auch die so genannte Hinweispflicht gehört zu den vertraglichen Pflichten und sollte von den Vertragspartnern ernst genommen werden. Der AG muss in jedem Fall den AN über das Ergebnis seiner Prüfung informieren und die Nachtragsforderung eindeutig zurückweisen, um keine Zweifel an seiner Ablehnung der Vergütungsänderung aufkommen zu lassen.

Ist die Prüfung der Nachtragsforderung für grundsätzlich positiv befunden worden, stellt sich die Frage, welche Anspruchsgrundlage für den Nachtrag dient. Je nach Anspruchsgrundlage entscheidet sich auch, welche Anspruchsvoraussetzungen und Kalkulationsgrundsätze herangezogen werden müssen.

Nach der Prüfung, ob ein Nachtrag vom Grunde her gerechtfertigt ist, steht die Prüfung an, ob der Nachtrag in der Höhe gerechtfertigt ist. Die Unterscheidung nach den verschiedenen Anspruchsgrundlagen ist unumgänglich, um die Ermittlung der Preise nachvollziehen zu können. Um die Nachtragsforderung in der Höhe prüfen zu können, bedarf es der Vorlage der Kalkulation des Hauptauftrages. Die darin verwendeten Preise, Zuschläge und Nachlässe müssen auch bei der Kalkulation des Nachtrages verwendet werden. Es muss feststellbar sein, ob der Nachtrag auf der Basis des Hauptauftrages unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten kalkuliert worden ist. Dieser Nachweis wird auch bei einer etwaigen gerichtlichen Auseinandersetzung verlangt und ggf. vom Gericht bzw. einem Sachverständigen überprüft.

In der Literatur wird häufig diskutiert, ob nicht schon die bloße Entgegennahme des Nachtragsangebotes durch den AG und die Duldung der Ausführung der darin beschriebenen Leistung eine stillschweigende und konkludente Annahme des Nachtragsangebotes darstellt. Das wird man häufig bejahen können, wenn die Leistungen vom AG erkannt und geduldet wurden und von Seiten des AG kein Einwand gegen das Nachtragsangebot vorgetragen wurde.

Bei öffentlichen AG ist eine derartige Anerkenntnis jedoch nicht denkbar, da für diese eine strenge Formvorschrift in Gesetzen verankert ist, wonach es durchweg auch der Einhaltung der Schriftform und bestimmter Vertretungsregeln bedarf.^[7]

Auch bei Nachtragsleistungen hat der AN einen Anspruch auf Absicherung seiner Forderungen. Er kann nach § 648 a BGB eine Sicherheitsleistung verlangen, die nach der Höhe der voraussichtlichen Vergütung bestimmt wird. Die Vorgehensweise beim Verlangen einer Sicherheitsleistung und die Konsequenzen bei der Nichterfüllung durch den AG beschreibt neben dem § 17 VOB/B auch der § 648 a BGB.

[...]

^[1] § 179 BGB

^[2] § 9 Nr. 6 VOB/A

^[3] OLG Dresden, BauR 1998, 565

^[4] § 635 BGB

^[5] vgl. Urteil des BGH zur Kooperationspflicht – BGH, BauR 2000, 409

^[6] BGH, BauR 2000, 409

^[7] BGH, BauR 1992, 761