La responsabilidad del notario en la protocolizacion

Tabla de contenido

DEDICATORIA

RESUMEN EJECUTIVO

CAPÍTULO I
PROBLEMA Y PROPÓSITO
Estado actual de la investigación
Planteamiento del problema
Justificación
Objetivo General
Objetivos específicos

CAPÍTULO II
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
SECCIÓN PRIMERA: NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Naturaleza de la función notarial
Características de la función notarial
Principios del Derecho Notarial
La asamblea de accionistas
Clases de asambleas
Requisitos de la convocatoria
Nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas
Los vicios que causan nulidad de los acuerdos de las asambleas
Vicios de forma
SECCIÓN SEGUNDA: PROTOCOLIZACIÓN DE ACUERDOS DE ASAMBLEA DE
ACCIONISTAS
Naturaleza jurídica de las protocolizaciones de los acuerdos de asambleas
Trámites pre-escriturarios y post-escriturarios
Trámites post-escriturarios en la protocolización de actas
SECCIÓN TERCERA: LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO
Clases de responsabilidad
Responsabilidad disciplinaria
Responsabilidad penal
Responsabilidad civil
Responsabilidad disciplinaria que le asiste al notario en su función de
protocolización

CAPÍTULO III
SECCIÓN PRIMERA: METODOLOGÍA
El paradigma, el enfoque metodológico y el método seleccionado
Descripción del contexto o del sitio donde se lleva a cabo el estudio
Definición de las categorías de análisis de investigación
Las características de los participantes y las fuentes de información
Las técnicas e instrumentos para la recolección de los datos
Técnicas de análisis de datos

CAPÍTULO IV
SECCIÓN PRIMERA: análisis e interpretación de resultados
Discusión de resultados

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

DEDICATORIA

Agradezco a Dios por haberme permitido terminar esta meta, me llena de mucho orgullo poder ejercer esta noble profesión y asimismo prometo a mi Dios y a la sociedad que ejerceré con el mayor apego a los principios del Derecho Notarial.

A mi esposo y compañero Andrea Biagi, en quien siempre encuentro apoyo para el logro de mis metas.

A mis hijos Lorenzo y María Daniela, por ser mi inspiración para seguir concretando mis metas.

A todos los profesores de la Universidad Latina, quienes me enseñaron y en los que todavía aun después de haber egresado encuentro apoyo.

San José, 1 de Setiembre del 2013.

RESUMEN EJECUTIVO

Este trabajo es importante porque la protocolización de acuerdos de accionistas involucra intereses del Derecho Notarial y Registral: el de los socios de la sociedad, de los terceros, la fe pública y la seguridad jurídica. La investigación versa sobresi el notario incurre en responsabilidad cuando protocoliza acuerdos de asambleas de sociedades anónimas o en comandita cuando las firmas de los representantes de la asamblea habían sido falsificadas.

Partiendo de este problema se exploran dos escenarios que ocurren en la práctica: el más frecuente se da cuando una persona debidamente autorizada o comisionada acude al notario con el libro de actas que pertenece a la sociedad para su debida protocolización de los acuerdos y otra es cuando el notario ha participado como asesor en la redacción y confección de los acuerdos tomados en la celebración de la asamblea.

El Código de Comercio establece que la realización de una asamblea de socios de una sociedad anónima o en comandita requiere de una convocatoria previa. Estas convocatorias deberán realizarse por los funcionarios y con tiempo; salvo si se encuentra reunida la totalidad de socios y estos acuerdan prescindir de dicho trámite. Siendo la base para la protocolización, el artículo 174 del Código citado establece que los acuerdos tomados en las asambleas deberán asentarse en el libro de actas debidamente legalizado y firmado por el presidente y secretario.

Como se mencionó supra, uno de los supuestos es cuando el notario se limita a protocolizar el acta. Según la circular dictada por la Dirección del Registro de Personas Jurídicas número DR-PJ 006- 2003 de fecha de 2 de junio de 2003, referente a la ampliación del Artículo 174, es necesaria la fe notarial con vista al libro, y esto significa la base de las daciones de fe para los demás extremos legales exigidos por el ordenamiento jurídico.

Asimismo, otro artículo que va paralelo al anterior requisito, para que surta efecto ante terceros según el artículo 19 del Código de Comercio, expresa que todas las modificaciones que sufra una sociedad, como reforma de estatutos y nombramientos de funcionarios, aumentos o disminución de capital, otorgamientos y sustitución de nombramientos y sustitución de directores, deben inscribirse ante la Dirección del Registro de Personas Jurídicas.

En otras palabras,en este escenario el notario se limita solo a realizar la transcripción, no es necesario ir a verificar los requisitos en la etapa previa a la protocolización porque este acto ocurrió en un ámbito privado y está firmado y firme.

Según lo investigado en el problema planteado en el primer supuesto, que solamente se limita a protocolizar sin haber estado en la etapa previa, conforme a lo analizado en los fallos se rescata la importancia de los cuidados pre-escriturarios para que se hagan efectivoslos trámites post-escriturarios, o sea, la inscripción.

Para dicho trámite debe tener especial atención con lo que transcribe porque sus deberes y obligaciones en el ejercicio de la función notarial le obligan a confrontar la trascripción con el documento original para que sea perfecta y así dar fe de que es una copia fiel del libro del acta de la sociedad o se lo tiene a la vista, y verificar que cumple con los requisitos para que se inscriba. Es decir, la responsabilidad del notario en estas actuaciones es controlar que es un documento idóneo para que se logre la inscripción. Si en el trámite de inscripción el documento se cancela y se demora puede incurrir en responsabilidad disciplinaria por un ejercicio inadecuado de la función notarial.

Entonces, para el segundo escenario, donde al notario se le han solicitado sus servicios para que esté presente en la celebración de una asamblea, asesorando a las partes, controlando las formalidades requeridas para que sea una asamblea válida y en la confección y redacción de los acuerdos se aprecia como muchos notarios en los últimos años han sido denunciados y sancionados hasta en vía penal por transgredir la fe pública de la cual son depositarios.

En síntesis, se logró determinar que cuando el notario participa en la asamblea y por ende debe asesorar a los socios, puede incurrir en responsabilidad por varias razones que le imponen los deberes de la función notarial que ejerce: asesor de las partes y contralor de legalidad, es un deber del notario autorizar solo actos que están dentro de lo que la ley dispone, es una falta no haber advertido durante la asamblea que el acuerdo que estaban tomando es nulo y que no es un documento idóneo para el trámite de inscripción ante la Dirección del Registro de Personas Jurídicas.

Asimismo, en muchos de los casos el notario autorizante incurre en faltas por no apegarse al principio de la imparcialidad y objetividad, incurriendo en errores en la actuación protocolaria, ocasionando lesión a la fe pública. El perjuicio que se le puede ocasionar a la fe pública, a la seguridad jurídica, a los usuarios y a terceros son faltas graves y dependiendo del caso pueden ser gravísimas; este trabajo se ha realizado pensando en aquellos profesionales recién graduados, a fin de que se sensibilicen y tengan conciencia en cuanto a que esta profesión es de cuidado y debe ejercerse con valores y principios bien firmes.

SANCHEZ GÓMEZ, Alexandra. La responsabilidad que le asiste al notario ante la protocolización de actas de asamblea de accionistas en sociedades anónimas o en comandita, cuyas firmas de losrepresentantes han sido falsificadas. Trabajo Final de Graduación para optar por el título de especialización en Derecho Notarial y Registral. Universidad Latina, Costa Rica.2013.Tutora:M.Sc. Arlene González Castillo.

CAPÍTULO I

PROBLEMA Y PROPÓSITO

Estado actual de la investigación

En los actos de las protocolizaciones de actas de asambleas, el notario debe tener especial cuidado con lo que transcribe en su protocolo; debe hacerlo atendiendo a los límites que la ley le señala, para que se logre un cumplimiento óptimo de su función, para el usuario y la efectiva inscripción ante la Dirección de Registro de Personas jurídicas del Registro Nacional.

El estado actual se resume en dos directrices emitidas por la Dirección del Registro del Registro de Personas Jurídicas:

La circular de la Dirección del Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional número DR-PJ 004-2003 con fecha del 5 de febrero del 2003:

…Es obligación del notario dar fe de que el acta se encuentra asentada en el libro correspondiente y debidamente firmada, toda vez que la protocolización la realiza con vista en ese elemento (requisito sine qua non) y son circunstancias que en definitiva sí le deben constar…

Clarificado en qué consiste la dación de fe en la protocolización de actas, se continúa haciendo referencia a la circular DR-PJ 004-2003:

…El acta que está debidamente asentada en el libro de actas se considera hechos internos, propios y de responsabilidad de la asamblea de socios y de los miembros de la Junta Directiva, según sea el órgano que celebre la reunión cuya acta se protocoliza y de los cuales el notario, por la naturaleza de los mismos, no puede tener certeza…

En tal sentido, la circular dice “…que al Notario no se le puede exigir la dación de fe de varios aspectos contenidos en el acta, porque -como anteriormente lo menciona- son hechos internos donde no se requiere la presencia del notario, y por lo tanto tales hechos no los presenció”.

Al respecto la jurisprudencia ha indicado mediante el expediente: 05-000343-627-no del Tribunal Notarial voto número 207-2010:

…Debe añadirse que la función que ejerce el notario como asesor de las partes y contralor de legalidad lo obliga, a la hora de realizar este tipo de protocolizaciones a efectuar una confrontación cuidadosa contra la fuente documentaria protocolizada a fin de revestir de certeza el documento que autoriza y así evitar efectos negativos a las partes que ruegan su servicio…

Asimismo, respecto al numeral 105 del Código Notarial, según el Tribunal de Notariado Voto # 473-2010:

la protocolización, el notario transcribe en el protocolo, documentos, piezas de algún expediente, o actas, dando fe, entre otros aspectos, de la correspondencia entre uno y otro. Implica, fundamentalmente, el ejercicio correcto de la fe pública y parte de la pre existencia del documento o pieza que se reproducirá. Ahora, tratándose de acuerdos tomados en asambleas de sociedades anónimas, que requieran su inscripción, el notario debe dar fe de que el acuerdo está asentado en el libro respectivo, así como también de su firmeza y de que se encuentra firmada por quienes deben suscribirlos (artículos 105 citado y 30 y 31 y 34 del Código Notarial y 174 y 252 del Código de Comercio) y evidentemente podría incurrir en responsabilidad disciplinaria en caso de que incurra en un ejercicio inadecuado de la función fedataria. Sin embargo, esta responsabilidad no se extiende más allá de estos aspectos, pues no es el responsable de presidir la audiencia, tomar los acuerdos o redactarlos. Los responsables son quienes los tomaron, presidieron y los redactaron, sea, los socios asambleístas, y el presidente y secretario que presiden la Asamblea (artículo 168 del Código de Comercio). No el notario, quien protocoliza un acuerdo ya transcrito en el libro de actas y firmado y firme.(Tribunal de Notariado. Voto # 473-2010.San José, a las diez horas cinco minutos del veintidós de diciembre del dos mil diez.

La circular dictada por la Dirección del Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional número DR-PJ 006- 2003 de fecha de 2 de junio de 2003, referente a la ampliación del Artículo 174 del Código de Comercio contiene consideraciones que vale la pena transcribirla:

…En virtud de que existe diversidad de criterios entre los registradores, referente a la aplicación del artículo 174 del Código de Comercio, ya que a la fecha únicamente se cancelaba la presentación de aquellos documentos de cuya redacción se desprendía que no existía libro de actas, y en aclaración a la Circular N° 004-2003, específicamente la conclusión "B", se les instruye en el siguiente sentido:

El notario autorizante siempre deberá dar fe de que el acta se encuentra debidamente asentada en el libro de actas respectivo, o bien, bastará con que la fe notarial sea con vista del citado instrumento, en tal caso se asume que existe el acta debidamente asentada y es la base para dar fe de los demás extremos legales. Si no se indica de ninguna de las formas señaladas, se deberá cancelar la presentación del documento, con base en el artículo 174 citado, toda vez que la función del notario en este caso es protocolizar el contenido del libro mencionado y es la fe notarial la que da certeza de la existencia del mismo…”

Como se puede apreciar, la Dirección del Registro de Personas Jurídicas es clara respecto a las obligaciones que tiene el notario para que esta actuación se ejerza eficientemente.

A manera de ilustración, se transcribe literal la Resolución 1092-2006 dictada por la Dirección Nacional de Notariado a las ocho horas del día cuatro de setiembre del dos mil seis, con ocasión de una consulta relacionada con el archivo de referencias. Indicó la Dirección en su oportunidad que el notario debe constatar lo siguiente:

…En otras palabras, además de verificar el asentamiento del acta de socios en el libro respectivo de asambleas; las firmas de quienes estuvieron presentes y que se dio la convocatoria en la forma previamente establecida; dejará agregada en su archivo de referencias una copia certificada del folio del libro de actas donde consta la asamblea.- El notario tendrá que demostrar que verificó la existencia del expediente a que se refiere la norma mercantil citada, aspecto que muchos notarios omiten y de ahí que en el futuro su actuación sea cuestionada en el ámbito judicial-

El acta de asamblea socios -es un documento privado que pertenece a la sociedad-, para la protocolización de dicha acta generalmente se establece que lo es en lo conducente, sobre lo que requiera inscripción en los Registros respectivos.- Así las cosas, puede tratarse de una protocolización literal o parcial del acta, siendo que, sobre lo que no fue autorizado el notario a protocolizar debe guardar el secreto profesional, pues se trata de un documento privado.- Esa actuación se encontraría respaldada en el artículo 265 del Código de Comercio, por tratarse de un documento de naturaleza comercial y privada, y al exhibirlo sin autorización de quien tiene representación para ello, podría el notario violar el secreto profesional sobre los asuntos en los cuales no fue autorizado a protocolizar.- ( Concordancia con el artículo 382 del Código Procesal Civil).”

Entonces, se plantean dos escenarios: el primero, cuando el notario transcribe el documento o el acuerdo en su protocolo y que no puede constatar los hechos o el contenido del acta previos a la protocolización, en otras palabras, no es el responsable de presidir la audiencia, de tomar los acuerdos y tampoco los redactó, es decir aquí no va más allá su responsabilidad que solo respetar los requisitos que menciona las directrices de la Dirección del Registro de Personas Jurídicas.

Para el segundo escenario, una vez indagadas las directrices y la doctrina, se ha recurrido a la jurisprudencia donde al notario le han solicitado sus servicios para que esté presente en la celebración de una asamblea, asesorando a las partes, controlando las formalidades requeridas para que sea una asamblea válida y en la confección y redacción de los acuerdos; aquí se apreció cómo muchos notarios en los últimos años han sido denunciados y sancionados hasta en vía penal por transgredir la fe pública de la cual es depositario.

Con referencia a este segundo supuesto, el Voto # 473-2010.San José, a las diez horas cinco minutos del veintidós de diciembre del dos mil diez indica:

…Es cierto que en el caso, la acusada reconoce haber participado en la redacción del acuerdo de Asamblea necesario para subsanar los defectos contenidos en el acuerdo protocolizado en un primer momento, señalados por el Registro de Personas Jurídicas, lo que implica, ciertamente, asesoría sobre los puntos que debía contener la asamblea para ese efecto, sin embargo, como se dijo , si antes sus oficios compareció quien fue comisionada en un acuerdo de asamblea para protocolizar un acuerdo, como ocurrió en la primera asamblea, quien le suministró el libro correspondientes, legalizado, no era su responsabilidad verificar y legitimar la condición de reclamada por quien así la manifestaba rogando sus servicios. Esto, por supuesto, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda tener por la demora en el trámite de inscripción de ese testimonio o bien por haber autorizado una protocolización de un acuerdo, sin contemplar que ese documento carecía de los requisitos necesarios para su inscripción, que no se denuncia en este caso. (…)Sí debe dejarse constancia de que en no en pocas ocasiones un profesional en Derecho puede brindar y brinda asesoría y consejo legal, en forma individual o colectiva a los socios, o bien a los directores, sobre las vicisitudes que puedan ocurrir en una Asamblea o en las situaciones previas y preparatorias, en la dirección de ésta, en la toma de los acuerdos y sobre la forma en que pueden redactarse, para la mejor marcha de la sociedad, pero este consejo legal, no constituye actividad notarial. Es un consejo legal, propio de un abogado en relación con quien o quienes lo contrataron, o en beneficio de la sociedad, que carece de otras características de la función notarial, como es la imparcialidad. No existe aquí, responsabilidad notarial, sino, de abogado, responsabilidad sobre la que no se prejuzga, pues ciertamente una mala praxis en el ejercicio de ésta, puede ocasionar responsabilidades disciplinarias y pecuniarias o hasta penales, que no corresponde a esta Jurisdicción conocer, pues se harían en el ejercicio de la abogacía. Así las cosas, debe revocarse la sentencia apelada en cuanto impuso a la notaria la corrección disciplinaria de un mes por no haber verificado la condición de la actora y por innecesario, se omite analizar los demás reparos de la recurrente, así como la prueba para mejor proveer solicitada(Tribunal de Notariado.Voto# 473-2010.San José, a las diez horas cinco minutos del veintidós de diciembre del dos mil diez).

Planteamiento del problema

De acuerdo con lo mencionado se presentan muchos casos de ejercicio indebido de la función notarial: la jurisprudencia reiteradamente en muchas de sus resoluciones ha hecho referencia a que es un deber legal y moral del notario presentar solamente documentos que deban y puedan inscribirse.

Sin embargo, la práctica demuestra lo contrario, cuando el notario ha confeccionado y redactado los acuerdos tomados en asambleas de accionistas, muchas veces la inscripción es rechazada por el Registro Nacional porque los acuerdos contienen vicios no subsanables o son negocios inválidos para la respectiva inscripción.

El problema del cual nace la investigación es: ¿Cuál es el alcance de la responsabilidad que le asiste al notario cuando ha participado en la confección y redacción de acuerdos de accionistas ineficaces o nulos?

¿Es el notario responsable cuando redacta acuerdos de accionistas y estos están viciados?

Esto constituye una problemática de interés para el Derecho Notarial y el Derecho Registral.

Justificación

El presente trabajo analiza casos de responsabilidad que le asiste al notario en la protocolización de actas de asambleas de sociedades anónimas o en comandita cuando el notario ha participado en la redacción de los acuerdos. A pesar de su gran trascendencia, es una veta poco explorada, según lo indagado, de hecho son escasos los trabajos referentes a este tema y los análisis son prácticamente nulos.

Es de interés analizar este tema porque involucra un interés público según el Tribunal de Notariado “…siendo el notariado una función pública ejercida en forma privada, el ejercicio de la función notarial puede involucrar intereses de las partes, de los terceros y de la fe pública” (arts. 1, 15 y 139 del Código Notarial).

Por consiguiente, la función notarial en el tema de protocolización de acuerdos de asambleas se divide en dos supuestos donde el notario actúa: el primero consiste en la transcripción de un acuerdo redactado, un comisionado acude a la notaría para que el notario inserte el acuerdo en su protocolo, o sea un documento privado donde participaron los accionistas, tomaron acuerdos y estos están firmes y asentados para ser protocolizados por un notario.

Donde se reviste de importancia este análisis sobre las responsabilidades y obligaciones del cartulario es en el segundo supuesto: cuando el notario participa en la asamblea y es redactor de los acuerdos, es en este escenario donde no se limita a dar fe de que el acta sujeta a protocolización se haya asentado en los libro legales, sino que su responsabilidad puede extenderse más allá porque su principal responsabilidad es el debido y correcto asesoramiento a los intervinientes o socios, durante la celebración de la asamblea y en la protocolización.

El trabajo tiene como objeto establecer si el notario puede incurrir en distintas clases de responsabilidad, como la: disciplinaria por inobservancia de los cuidados pre-escriturarios y post-escriturarios que nacen de la solicitud de servicios que hacen los representantes de la sociedad.

Esta investigación pretende analizar los errores más comunes en materia de protocolizaciones para concientizar al gremio de notarios y recién graduados de que no debe tomarse dicha actuación con ligereza, porque dependiendo de la omisión de los requisitos del acuerdo o de su incumplimiento en la función notarial se rechaza la inscripción o puede ser impugnado por los accionistas no asistentes a la asamblea.

Por lo anteriormente mencionado la investigación se fundamentará en la jurisprudencia, pues muchas veces en presencia del notario los acuerdos son tomados contrarios a la ley o estatutos de la sociedad. La investigación se enfocará en el artículo 7 inciso d del Código Notarial: “Autorizar actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorización previa, mientras esta no se haya extendido, o cualquier otra actuación o requisito que impida inscribirlos en los registros públicos”.

Es de suma importancia para esta investigación promover entre los notarios modernos un mayor conocimiento en cuanto a este tema, que muchas veces por poca experiencia en contratos o en materia comercial inducen error al usuario o a terceros, o también pueden ser engañados por los mismos usuarios con la intención de cargarles la culpa de los actos ineficaces o nulos contrarios a la ley. Se pretende con el análisis de la jurisprudencia establecer recomendaciones para que el notario pueda identificar los escenarios de posibles acuerdos ilegales, momento oportuno para excusarse de prestar el servicio.

Objetivo General

Analizar la responsabilidad notarial en la protocolización de acuerdos cuando el notario ha participado como asesor y en la redacción de los acuerdos de asamblea.

Objetivos específicos

- Describir el concepto y la naturaleza jurídica de la función notarial.
- Explicar los principios notariales del Derecho Notarial.
- Definir el concepto de asambleas y los requisitos del contenido del acta.
- Evaluarlos posibles vicios ocurridos en la fase previa a la protocolización.
- Explicar los trámites pre-escriturarios y post-escriturarios en la protocolización de acuerdos.
- Mencionar los tres tipos de responsabilidad en el ejercicio de la función notarial.
- Explicar la responsabilidad que le asiste al notario que protocoliza un acuerdo de asamblea.
- Analizar la jurisprudencia de las faltas más comunes cometidas en protocolizaciones de acuerdos de asambleas.

CAPÍTULO II FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

El presente capítulo se encuentra divido en cuatro secciones: en la primera se hará una breve descripción conceptualde la naturaleza jurídica de la función notarial y la vez, de los principios notariales del Derecho Notarial.Se desarrollará el concepto de asamblea de accionistas con las diferencias y similitudes que hay entre la sociedad anónima y en comandita de actas y los requisitos que deben quedar asentados en el libro de actas; además, se describen los posibles vicios ocurridos en la asamblea en la fase previa a la protocolización.

En la segunda sección se expondrá los conceptos y naturaleza jurídica de la protocolización de actas de asambleas, de los trámites pre-escriturarios y post-escriturarios en la elaboración del documento por protocolizar.

En la sección tercera se desarrollará brevemente el tema de los tipos de responsabilidad, haciendo énfasis en la responsabilidad que tiene el notario cuando participa en la fase previa de la protocolización.

En la sección cuarta se analizará la jurisprudencia de las faltas más comunes cometidas en protocolizaciones de acuerdos de asambleas.

SECCIÓN PRIMERA: NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Naturaleza de la función notarial

Al realizar el estudio doctrinario sobre la función notarial, se encuentra gran cantidad de autores que se refieren o hacen mención al concepto.

Según Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil del escribano público, citado por Dra. Sánchez Boza, se define la naturaleza de la función notarial como:

La seguridad jurídica exige, en efecto que ciertos actos queden documentados de forma tal, que el instrumento en donde consten hagan fe por sí mismo y no pueda ser, normalmente, pasible de desconocimiento, ni que su eficacia quede supeditada a ulteriores pruebas o verificaciones. Para ello, el Estado atribuye a ciertas personas la misión de dar fe de aquellos actos correspondientes a la competencia que les asigna, exigiendo a la vez el cumplimiento de recaudos en el momento de la autorización de esos documentos… (2007: 51).

A continuación, las definiciones del Código Notarial en sus numerales uno y dos:

Artículo 1°.- Notariado público: El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.

Artículo 2°.- Definición de notario público: El notario público es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial. En leyes, reglamentos, acuerdos y documentos, cuando se use la palabra notario debe entenderse referida al notario público.

Respecto a estos dos numerales hay términos que son considerados como el fundamento de la función notarial: el debido asesoramiento a los solicitantes del servicio, interpretando y adoptando las voluntades dentro de los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, dándoles carácter de auténticos.

Por otra parte, el Notario Público ejerce una función pública privadamente, es el Estado quien lo inviste, por medio de esta potestad confiere legitimidad y certeza jurídica a todos aquellos actos en que interviene.

La certeza jurídica son las daciones de fe, como lo señala Zinny:

Por dación de fe entendemos la narración del notario que es emitida a requerimiento de parte, está referida a sus propios actos y comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o sus resultados materiales. Es instrumentada por el notario en el acuerdo de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública (citado por Sánchez Boza, 2007: 58).

En ese mismo sentido, el Código Notarial en su artículo treinta y uno expone:

Artículo 31°.- Efectos de la fe pública.

El notario tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones, dentro de los límites que la ley le señala para sus atribuciones y con observación de los requisitos de ley.

En conclusión, la función notarial según el tratadista Mora Vargas:

La función notarial consiste en recibir e interpretar, adecuadamente, las manifestaciones de voluntad de quienes acuden ante su ministerio; redactar documentos referidos a actos y contratos, y otorgarles el carácter de auténticos. Dicha autenticidad deviene de la autoridad pública de que está dotado el Notario por delegación del poder Público. (…) Igualmente se debe señalar que la función del notario es asesorar a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos que, ante él, se autoricen y otorguen; dar fe de la existencia de hechos que ocurran ante él (1999: p.31).

Características de la función notarial

El Código Notarial costarricense está redactado en deberes y obligaciones de carácter irrenunciable, con el propósito de que sean herramientas en la actuación de la función notarial, dentro de un marco jurídico preestablecido.

Mora Vargas transcribe las características de la función notarial enunciadas por los países de la Unión Internacional del Notariado Latino:

1. Indaga, interpreta y adecua el documento a la voluntad de las partes

El Notario busca, indaga dentro de la mente de los requirentes de sus servicios para elaborar una idea, lo más exacta posible, de sus deseos; luego le da el matiz jurídico que debe contener y, finalmente, adecúa dicha voluntad a un documento. (…) Tal condición es recogida por el Código Notarial, en su artículo 34, inciso a), al decir: “a) Recibir interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales…”.

2. Imparcialidad

La imparcialidad pretende asegurar la adecuada prestación del ejercicio profesional en forma limpia, inmaculada (…) El artículo 35 del Código: indica: “Como fedatarios públicos, los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relación con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia”.

3. La independencia

El Notario debe ejercer su función en forma independiente, lo cual está al servicio de la imparcialidad. La relación laboral supone una actitud comprometida y un deber de obediencia que impone subordinación. El Notario debe tener la posibilidad de decir “no”, pero cuando su patrono lo obligue a realizar actuaciones en que comprometa esta imparcialidad, deviene otro tipo de relación, la jerárquica, en virtud de un Contrato de Trabajo.

4. Integridad

Una de las más elevadas características del Notario en su condición de moral. Más que cualquier otro profesional, este debe ser íntegro en su vida profesional. (…) La condición moral resulta ser uno de los pilares básicos que dan soporte profesional al Notario. Observemos que sus facultades son tales que pueden producir un gran daño a la sociedad. Es parte de la denominada función notarial. Cuando el código habla de asesorar jurídica y notarialmente, se refiere a aquella explicación de todos los elementos que componen el negocio o situación jurídica, no meramente la cartularia, sino la institución jurídica de fondo.

4. Asesoría, consejería y asistencia técnica

…Tal asesoría tiene que darse en forma simple, entendible para el ciudadano ordinario, pero sin desmerecer la institución. De poco serviría que el Notario se refiriera a elementos complejos, poco claros y de difícil comprensión. Debemos de recordar que, con frecuencia, acuden a la Notaria personas que cuentan con poca formación intelectual. El Notario solo podrá estar satisfecho de que ha cumplido cabalmente con este deber, cuando intuya que las partes tienen clara noción de los alcances y consecuencias del instrumento, entendiendo, sin lugar a dudas, el negocio jurídico…

5. Contralor de legalidad del negocio

El Notario otorga legitimidad a los actos o contratos que se le someten. Como conocedor del Derecho, las partes tienen la seguridad de que los documentos notariales son enmarcarles dentro del concepto de legalidad; que el ordenamiento exige… (Mora Vargas, Hernán, 1999: pp. 51-61).

Principios del Derecho Notarial

Interesa para esta investigación enfatizar en los siguientes:

A) Principio de Fe Pública

La presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la Ley reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos.

En la nueva legislación notarial, encontramos este principio tutelado en el artículo 30 del Código Notarial, al indicar que“la persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función legitima y autentica los actos en que interviene, con sujeción a las regulaciones del presente código y cualquier otra resultante de leyes especiales, para lo cual goza de fe pública”.

Los efectos de este principio se establecen en el artículo 31 del mismo Código citado:

El notario tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constatar derechos y obligaciones, dentro de los límites que la ley le señala para sus atribuciones y con observación de los requisitos de la ley.

En virtud de la fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por él.

B) Principio de Legalidad

Este es uno de los principios presentes en toda la actividad legal, en todas las ramas del Derecho, pues sin él no tendría razón de ser el mismo Derecho.

Consiste en que todas las actuaciones deben ser conforme a la ley. En materia notarial, es una de sus nuevas funciones determinadas de manera expresa. De acuerdo con el inciso a) del artículo 34 del Código Notarial, compete al notario:

Recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, en forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos.

Las actuaciones notariales deben ser conforme a la ley. El notario no puede autorizar actos que no estén adecuados al ordenamiento jurídico.

C) Principio de Imparcialidad

El notario debe velar por los intereses de todos los participantes, de manera imparcial, aunque sea contratado por una de las partes intervinientes en el acto o contrato por otorgarse, debe asesorar a todas las partes que intervienen en el acto jurídico. No debe omitir información a ninguna de las partes.

En el Código Notarial, el artículo 35 indica que:“Como fedatarios públicos, los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relación con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia.”

D) Principio de Rogación

La función notarial se materializa únicamente a instancia de parte; los notarios no pueden actuar de oficio.

El notario recibe, interpreta y adecua la voluntad de las partes, pero no se le puede imponer a estas, pues se desnaturalizaría la función notarial, la cual se debe circunscribir dentro de la actividad no contenciosa.

Este principio está contenido en el numeral 36 del Código Notarial, al indicar:“Los notarios actuarán a solicitud de parte interesada, salvo disposición legal en contrario”.

E) Principio de Obligatoriedad

Así como la actividad notarial es a ruego de parte, el servicio no puede ser negado al rogante, interpretando a contrariosensu el párrafo segundo del artículo 36 del Código Notarial, pues este indica sólo dos excepciones, para no prestar el servicio solicitado:“Deben excusarse de prestar el servicio cuando, bajo su responsabilidad, estimen que la actuación es ilegítima o ineficaz de conformidad con el ordenamiento jurídico o cuando los interesados no se identifiquen adecuadamente”.

Incluso, este principio de obligatoriedad se encuentra regulado concretamente en el artículo 6 del Código Notarial, al indicar que:

Además de las obligaciones y los deberes resultantes de la presente ley, los notarios públicos están obligados a tener una oficina abierta al público y brindar los servicios que se les requieran, de lo cual solo pueden excusarse por causa justa, moral o legal. Deben asesorar debidamente a quienes soliciten los servicios para la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen.

La asamblea de accionistas

Las asambleas de accionistas de sociedades en comandita y anónimas se rigen por los mismos artículos del Código de Comercio, de igual forma los requisitos para la convocatoria, requisitos del acta y para los requisitos de inscripción de los acuerdos.

Una vez, clarificado el tema iniciaremos con el concepto según el Código de Comercio, artículo 152 “…son el órgano supremo de la sociedad…” es decir, desde el punto de vista de jerarquía, porque es en la asamblea donde se decide todo lo relacionado con la marcha del negocio, es decir, su naturaleza jurídica radica en un acto colegiado donde intervienen varios sujetos y sus decisiones se toman por la mayoría, para ello debe estar legalmente reunida para expresar la voluntad de todos los socios.

Así lo propone Escribano Bellido, al referirse a la junta general de accionistas:

…una reunión de accionistas que ha sido debidamente convocada a fin de adoptar por mayoría unos acuerdos sobre asuntos de su competencia, que obligan al conjunto de accionistas de la sociedad, hayan o no asistido, y estén o no de acuerdo con la decisión adoptada (1984: 53).

La asamblea que ha cumplido con la forma se considera que está autorizada legalmente para celebrar dicha reunión de accionistas, conformada por una mayoría de personas llamadas socios o accionistas, llamados para tratar asuntos relacionadoscon la sociedad y las resoluciones que se adopten durante su celebración serán válidos, tanto que estos acuerdos se consideran obligatorios para aquellos accionistas que no hayan asistido e inclusive para los presentes que no estuvieron de acuerdo con las decisiones del voto de la mayoría.

Antonio Brunetti define la Asamblea accionistas de la siguiente forma:

La asamblea es el instrumento primario de manifestación de la voluntad de la sociedad-persona jurídica. Es órgano corporativo, en el sentido de que los acuerdos de los accionistas, reunidos del modo y en las formas exigidas, sirven como manifestaciones de la voluntad de la sociedad” (2001: 358).

Parafraseando a Brunetti, se considera instrumento primario, porque hay asuntos que solamente los puede decidir la asamblea por tener potestad de imperio, cumpliendo estrictamente con los estatutos sociales y el ordenamiento jurídico, se consideran los acuerdos válidos y ejecutables.

Los autores nacionales Omar Brenes, Federico Robles y Santos Javier Saravia definen la asamblea de accionistas: “… es aquel órgano de la Sociedad Anónima que realiza con carácter de supremacía la actividad interna del ente jurídico, formado por una reunión de socios, que legalmente convocados expresan la voluntad colectiva en materia de su competencia” (1989: 3).

Clases de asambleas

Las asambleas, según el asunto por discutir, se dividen enordinarias y extraordinarias. Estos tipos de asambleas son clasificadas por ley en el artículo 155 del Código de Comercio:

“Se celebrará una asamblea ordinaria por lo menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico, la cual deberá ocuparse, además de los asuntos incluidos en el orden del día, de los siguientes:

a) Discutir y aprobar o improbar el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores, y tomar sobre él las medidas que juzgue oportunas;
b) Acordar en su caso la distribución de las utilidades conforme lo disponga la escritura social;
c) En su caso, nombrar o revocar el nombramiento de los administradores y de los funcionarios que ejerzan vigilancia; y
d) Los demás de carácter ordinario que determine la escritura social.

Por otro lado estánl.as asambleas extraordinarias, también reguladas por el Código de Comercio en el artículo 156, donde se establecen los motivos por los cuales serán convocadas:

Son asambleas extraordinarias las que se reúnan para:

a) Modificar el pacto social;
b) Autorizar acciones y títulos de clases no previstos en la escritura social;
c) Los demás asuntos que según la ley o la escritura social sean de su conocimiento.

Estas asambleas podrán reunirse en cualquier tiempo.

Requisitos de la convocatoria

Para que una asamblea de socios se considere legalmente reunida debe cumplir con una serie de formalidades; la legislación comercial estableció la realización de trámites previos a su celebración con el fin de garantizar que todos los socios tengan los mismos derechos y oportunidades y para evitar vicios en la voluntad de los acuerdos.

Para convocar una asamblea debe seguirse el procedimiento establecido por la ley con una serie de requisitos. Lo primero es cómo se debe realizar el llamado o la convocatoria; al respecto el numeral 158 del Código de Comercio expresa: La asamblea deberá ser convocada en la forma y por el funcionario u organismo que se indica en la escritura social, y a falta de disposición expresa, por aviso publicado en “La Gaceta”.

Se prescindirá de la convocatoria cuando, estando reunida la totalidad de los socios, acuerden celebrar asamblea y se conformen expresamente con que se prescinda de dicho trámite, lo que se hará constar en el acta que habrán de firmar todos.

El artículo anterior en el primer párrafo se puede interpretar que desde el inicio solo la pueden convocar aquellos designados por los estatutoso que la ley ha autorizado la potestad de hacerlo. Se relaciona con el artículo 163 del Código de Comercio costarricense. “(…) Quienes tengan derecho a pedir la convocatoria de la asamblea, lo tienen también para pedir que figuren determinados puntos en el orden del día”.

A este funcionario le corresponde la redacción de los asuntos tratar el día de la asamblea. Esta exigencia se resume en un derecho de información que tienen los socios de conocer con anticipación los puntos por discutir.

Una vez reunidos, no haciendo distinción entre si son asambleas ordinarias o extraordinarias, la ley claramente exige un moderador con el objeto de dirigir la agenda del día.

Estas personas primero deben ser el presidente y el secretario de la Junta Directiva y lo mismo será para la asamblea; a falta de ellos los socios podrán elegir a cualquiera de los presentes para el cargo de moderadores.

Es decir, esta función conciliatoriale permite la conducción del proceso asambleario, asumiendo por ende la responsabilidad de que todo el proceso ha cumplido con las formalidades de ley. Así lo establece el artículo 168 del Código de Comercio:

Salvo estipulación contraria de la escritura social, las asambleas ordinarias o extraordinarias serán presididas por el presidente del consejo de administración; y a falta de éste, por quien designen los accionistas presentes; actuará como secretario el del consejo de administración, y en su defecto, los accionistas presentes elegirán uno ad hoc.

Otro requisito es que el presidente, junto con el secretario, debe redactar los acuerdos tomados en un acta; dichos acuerdos deberán asentarse en el libro llamado actas del consejo de administración. Esta disposición se relaciona con el artículo 174 del Código de Comercio:

Las actas de las asambleas de accionistas se asentarán en el libro respectivo y deberán ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea. De cada asamblea se formará un expediente con copia del acta, con los documentos que justifiquen la legalidad de las convocatorias y aquellos en que se hubieren hecho constar las representaciones acreditadas.

A este expediente se le anexa originales y copias de toda la documentación presentada para cumplir con los requisitos de convocatoria. En el acta, se transcriben las manifestaciones hechas en las deliberaciones, las formas de las votaciones y los resultados de sus decisiones en forma detallada de la asamblea. Esto no puede ser alterado de ninguna manera, puesto la forma detallada es la constancia de lo sucedido.

Respecto a los requisitos que debe contener el acta, el artículo numeral 259 del Código de Comercio dice:

En el libro de Actas, que deberá ser encuadernado y foliado, se asentará la minuta detallada de cada asamblea ordinaria o extraordinaria, consignando:

1) Lugar y fecha en que se celebra la reunión;
2) Número de acciones o cuotas de capital que concurran a la asamblea;
3) Cómputo de votos; y
4) Acuerdos tomados, haciendo constar los votos salvados que se emitan.

De este modo, una vez finalizada la asamblea, el presidente de la asamblea junto con el secretario son los responsables de firmar el acta correspondiente, para garantizar la autenticidad de las resoluciones adoptadas y por ende ante eventuales reclamos por lo acordado en la asamblea.

Nulidades de los actos y acuerdos de las asambleas de accionistas

Nulidad Absoluta

En la nulidad absoluta, los actos no producen ninguno de los efectos jurídicos que estaban destinados a producir.

La autora Hidalgo Salazar manifiesta:

La nulidad absoluta suele presentarse ligada a la falta de un requisito esencial o a un vicio que afecta a un requisito establecido en atención al orden público. La gravedad de la infracción determina que el acto no produzca sus efectos normales (2012: 133).

Nulidad Relativa

Nuestro ordenamiento civil, artículo 836, expresa:

Hay nulidad relativa y acción para rescindir los actos o contratos:

1. Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia es imperfecta o irregular.
2. Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige teniendo en mira el exclusivo y particular interés de las partes; y
3. Cuando se ejecutan o celebren por personas relativamente incapaces.

Es decir, si en los actos falta alguna formalidad impuesta por el ordenamiento jurídico o requisito, es una nulidad relativa, al contrario de la absoluta no puede ser declarada de oficio.

El Código de Comercio establece sus propias causales de nulidad absoluta y relativa, permitiendo a los socios el derecho de impugnar la asamblea y sus acuerdos de manera que los actos de las asambleas de socios serán absolutamente nulos cuando se tomen infringiendo la ley; además, serán relativamente nulos cuando violenten el pacto constitutivo.

Los autores Brenes, Robles y Saravia exponen que:

…estaremos ante un acuerdo de Asamblea de Accionistas absolutamente nulo cuando éste sea carente de algún elemento establecido por la ley, indispensable para su formación, o que si lo tiene, el mismo se encuentra imperfecto o irregular; y ante un acuerdo de Asamblea de Accionistas relativamente nulo cuando se den estas mismas circunstancias, pero en violación de los estatutos sociales o los intereses específicos de la sociedad en cuestión (1989:267).

Los vicios que causan nulidad de los acuerdos de las asambleas

Cuando se infrinja una norma legal de carácter imperativo o viole una cláusula del pacto constitutivo en una asamblea de accionistas, serán nulos los acuerdos adoptados

La autora Hidalgo Salazar resume las causas de invalidez de los acuerdos; según ella se pueden clasificar en dos grupos: por la existencia de vicios de forma y por laexistencia de vicios de fondo:

Vicios de forma

1.- Vicios en la convocatoria

La asamblea debe ser convocada en la forma y por el funcionario u organismo indicado en la escritura social y, a falta de disposición expresa, por aviso publicado en La Gaceta.

2.- Orden del día

El orden del día deberá contener la relación de los asuntos que serán sometidos a la discusión y aprobación de la asamblea, y será redactado por quien haga la convocatoria. (…)Un orden del día poco claro e incompleto o con expresiones genéricas, vagas o ambiguas viciará de nulidad la asamblea de accionistas y dará la posibilidad a los socios de alegar la nulidad de los acuerdos tomados en dicha asamblea.

3.- Lugar de reunión

Las asambleas podrán celebrarse dentro o fuera del país, en el lugar que determine la escritura social y en su defecto en el domicilio de la sociedad. (…)En la convocatoria deberá indicarse claramente el lugar en el que se llevará a cabo la asamblea de accionistas, esto con la intención de que todos los socios conozcan el lugar al que deben presentarse el día y a la hora determinados en la convocatoria.

4.- Quórum de asistencia

Una asamblea ordinaria se considera legalmente reunida en primera convocatoria cuando esté representada en ella por lo menos la mitad de las acciones con derecho a voto. Una asamblea extraordinaria estará legalmente reunida en primera convocatoria si están representadas por lo menos las tres cuartas partes de las acciones con derecho a voto. (…)De manera que si una asamblea no logra la asistencia del número de accionistas que determina la ley, no se habrá constituido válidamente y estará viciada de nulidad, lo que tiene como consecuencia que los acuerdos tomados en esa asamblea sean inválidos y susceptibles de impugnación por parte de los accionistas.

5.- Quórum de votación:

Las resoluciones adoptadas por las asambleas de accionistas solo serán válidas si se toman por el número de votos establecidos en la ley o en los estatutos (2012: 158-175).

SECCIÓN SEGUNDA: PROTOCOLIZACIÓN DE ACUERDOS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

El voto 69 del Tribunal de Notariado, de las 11:30 horas de 8 de mayo del 2003)se refiere al concepto:

La protocolización es el instrumento que autoriza un notario público y que cuyo fin exclusivo es copiar o transcribir documentos privados que se insertan en el protocolo del notario público cumpliendo con todas las formalidades establecidas por la ley y así autorizando un instrumento jurídico valido y eficaz.

La protocolización de piezas se hace por medio de un acta notarial, y en ella la labor del notario se limita a transcribir fielmente en lo que interesa y en su protocolo, documentos, piezas de expedientes, diligencias, actuaciones o actas. Al final, el notario debe dar fe ante los interesados que concurran, de que lo copiado se confronto con sus originales y resulto conforme. (…) Su labor se limita verificar la concordancia entre lo transcripción (Tribunal de Notariado. Voto 69 de las 11:30 horas de 8 de mayo del 2003).

El término transcribir al que se refiere dicho voto equivale al vocablo copia, reproducción íntegra y fiel de un documento público o privado, entendiéndose entonces como la incorporación de una confrontación cuidadosa contra una fuente documentaria hecha por los interesados que realiza un notario público.

Se puede entender que la protocolización de actas de asambleas de accionistas, por ser instrumentos públicos, requiere para su validez y eficacia, de algunas condiciones esenciales, indicadas en el ordenamiento jurídico nacional, como es el asentamiento debido en el libro de actas de las sociedades y otros.

El notario da fe de que los acuerdos están asentados en el libro de actas con sus requisitos de ley y su responsabilidad nace a partir de que la transcripción del contenido se ajuste a la realidad del documento. Tal como lo dice el Tribunal de Notariado voto 69:

(…) una protocolización no hay comparecencia de partes y que el notario generalmente no está presente en la asamblea respectiva, sino que la protocolización es un acto posterior, de manera que el notario no tiene posibilidad de identificar a los asistentes a la asamblea y verificar la firma correspondiente con la de quienes asistieron.

Se puede entender de la anterior cita que en el documento protocolizado, su contenido no es redactado por el notario, como lo es la escritura pública. Este tiene una existencia anterior fuera de la notaría. El notario, al protocolizar un documento, solo hace constar su existencia y que lo agregó al archivo de referencias.

El jurista Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (pp. 488,) se refiere al concepto:

…Incorporación que al protocolo hace un notario o escribano de las actas y documentos que autoriza, y de aquellos que los particulares solicitan o por las autoridades judiciales se dispone (…) Su efecto consiste en asegurar la respectiva identidad y la existencia, respecto de tercero, en la fecha de la protocolización.

Al respecto, el artículo 107 del Código Notarial dispone en el primer párrafo: “La protocolización de documentos privados no les confiere la condición de instrumentos públicos (…) excepto cuando se trate de actas o piezas cuyo contenido deba inscribirse conforme a la ley…”

Entonces, según la excepción que este artículo expresa, también la protocolización de actas de sociedades jurídicas es considerada instrumento públicoporque hay acuerdos tomados por la asamblea de accionistas que necesitan publicidad registral para producir plenos efectos ante terceros, es decir, que se inscriban ante la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional.

Se puede concluir que la protocolización de actas de asambleas es la transcripción que hace el notario de un acta redactada en la celebración de una asamblea de accionistas, un comisionado acude a la notaría para que el notario la inserte en su protocolo, o sea un documento privado donde participaron los accionistas, tomaron acuerdos y que lo complementa con los requisitos de la ley notarial, registral y comercial.

Naturaleza jurídica de las protocolizaciones de los acuerdos de asambleas

La naturaleza jurídica de las protocolizaciones de los acuerdos de asamblea de accionistasversa sobre la legitimación y autenticación en la constatación del contenido del acta que está asentado en el libro respectivo, revistiéndolo de fe pública.

Sus efectos se reducen a acreditar la existencia del documento en la forma y fecha que resultan del acta, sin alterar su naturaleza.

Es decir, mediante la protocolización de un determinado documento privado, se deja constancia de su redacción y de su existencia para la fecha en que se inserta en el protocolo del notario.

Entonces, una vez protocolizado el documento, su acto final es el trámite registral, o sea la inscripción ante la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional para acceder a la publicidad registral.

Sobre la inscripción, el artículo 22 del Código de Comercio costarricense, expresa: “…Mientras no se hayan efectuado la publicación y la inscripción a que se refiere el artículo 19, las resoluciones, los pactos y los documentos sociales, no producirán efecto alguno legal en perjuicio de terceros…”

Una vez que el comisionado entrega el documento al notario y este inicia su actuación de la protocolización, esta tarea de transcribir se conoce como las daciones de fe que el fedatario público hace a la vista de un documento, otorgándoles la autenticidad a dichos acuerdos de accionistas, de manera que para protocolizar un acta de acuerdos de accionistas, la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional, ha emitido en la circular número DR- PJ 004-2003:

(…) El Notario en ejercicio de su función notarial procede a gestionar todos los trámites relacionados con su debida inscripción. Es obligación del notario dar fe de que el acta se encuentra asentada en el libro correspondiente y debidamente firmada, toda vez que la protocolización la realiza con vista en ese elemento (requisito sine qua non) y son circunstancias que en definitiva sí le deben constar (…).

La obligación a la que se refiere la citada circular se relaciona con el artículo 174 del Código de Comercio:

Las actas de las asambleas de accionistas se asentarán en el libro respectivo y deberán ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea. De cada asamblea se formará un expediente con copia del acta, con los documentos que justifiquen la legalidad de las convocatorias y aquéllos en que se hubieren hecho constar las representaciones acreditadas.

Asimismo, para la aplicación del artículo 174 del Código de Comercio, y en referencia a la anterior circular, la Dirección de Personas Jurídicas emite posteriormente una nueva circular, la DR-PJ 006-2003:

El notario autorizante siempre deberá dar fe de que el acta se encuentra debidamente asentada en el libro de actas respectivo, o bien, bastará con que la fe notarial sea con vista del citado instrumento, en tal caso se asume que existe el acta debidamente asentada y es la base para dar fe de los demás extremos legales.

Si no se indica de ninguna de las formas señaladas, se deberá cancelar la presentación del documento, con base en el artículo 174 citado, toda vez que la función del notario en este caso es protocolizar el contenido del libro mencionado y es la fe notarial la que da certeza de la existencia del mismo.(…) En caso de que no se dé fe de que el acta se encuentra debidamente firmada, deberá consignarse el defecto, situación que no se varía en la presente directriz).

De este modo,dicha circular menciona que el notario no controlará el expediente de los documentos que justifican la legalidad de la convocatoria previa, el quórum, la asistencia de la totalidad de los socios o la firmeza de la asamblea, etc.

Ahora bien, se puede concluir que la fundamentación de la fe notarial en materia de protocolizaciones de acuerdos de accionistas se reduce a verificar que el acta existe y que dichos acuerdos están asentados en el libro respectivo.

Trámites pre-escriturarios y post-escriturarios

El Tribunal Disciplinario Notarial se ha referido a este tema en el Voto # 12-2012 dictado a las diez horas del veintiséis de enero de dos mil doce:

…Así, los deberes y responsabilidades del notario pueden ser calificados en pre-escriturarios y post-escriturarios. Dentro de los primeros (…) el de asesoría y, dentro de los segundos, el de inscripción los cuales, aunque originados en diferentes estadios, están íntimamente ligados en la función notarial, pues la correcta y oportuna atención al primero, facilitará, el cumplimiento de los segundos…

La anterior cita es importante por ser el objeto de la investigación, porque al notario se le han rogado los servicios para que asesore en el desarrollo de la asamblea y sus deberes y obligaciones son que se cumpla con las formalidades de la ley. Es importante porque la fase previa a la protocolización es la más importante para que se haga efectiva la protocolización.

Se considera como la oportunidad que tiene el notario para excusarse de prestar el servicio cuando el acto jurídico es contrario a la ley.

…Según la Dra. Sánchez Boza, los actos pre-escriturarios… la excusa, la autorización y expedición de un instrumento notarial, representa el ámbito por el cual discurre la ética profesional del notario. Por esa razón, los actos pre-escriturarios representan en el asesoramiento la parte esencial para la conformación de las voluntades y es el momento para excusarse o no de brindar el servicio (Sánchez, 2007: 27).

Se describirán etapas del ciclo caratular, del primer escenario la transcripción de datos ajustándose al verdadero contenido del documento original.

- Verificar que la sociedad esté al día con los impuestos de personas jurídicas.
- Que el libro se encuentre debidamente legalizado por la Dirección de Personas Jurídicas.
- Que esté asentada la respectiva acta del acuerdo por protocolizar.
- Que esté firmada por el Presidente y Secretario según el artículo 174 del Código de Comercio.
- Verificar el documento de identidad de la persona que comisionaron para la protocolización. Al respecto el artículo 39 del Código Notarial, indica expresamente el principio identificación de las partes “Los notarios deben identificar, cuidadosamente y sin lugar a dudas, a las partes y los otros intervinientes en los actos o contratos que autoricen”.
- En el Código Notarial el artículo 105 define la forma de protocolizaciones en los siguientes términos: “…a continuación se copiarán fielmente, en lo que interesa para los fines jurídicos, el documento o las piezas respectivas, en forma total o parcial (…) En su introducción se expresará el motivo por el cual actúa el Notario y lugar, hora y fecha de celebración de la asamblea o sesión, así como el tipo de asamblea en su caso.
- En el párrafo tercero del artículo 105 del Código Notarial se establece que “…En las protocolizaciones, el notario público podrá corregir, bajo su responsabilidad, los errores, las omisiones o faltas de carácter material que advierta en las piezas originales o los que resulten de la confrontación con los datos …”

Trámites post-escriturarios en la protocolización de actas

Los trámites post-escriturarios se pueden resumir en que el notario acude al Registro Nacional y presenta toda la documentación para su debida inscripción. El notario debe conservar un archivo de copias realizadas del acta y demás documentos como la cédula del comisionado que le llevó el acta a protocolizar. Al respecto el último párrafo del artículo 105 del Código Notarial indica lo siguiente respecto al archivo de referencias: “…En toda protocolización, el notario deberá conservar, en el archivo de referencias, copia del documento, el acta o la pieza a que se refiere la intervención…”

SECCIÓN TERCERA: LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

La responsabilidad notarial está estipulada en el Capítulo VI del Código Notarial y abarca del artículo 15 al artículo 20.

La responsabilidad es la capacidad que tiene una persona de entendimiento, de aceptar las consecuencias dañosas de sus actos por lo cual la ley lo sanciona; de ahí se dice que es responsable quien se obliga a hacer algo y lo cumple, en cantidad, calidad y tiempo, quien empeña su palabra, quien da una garantía.

El Código Notarial establece normas jurídicas referentes a la responsabilidad de los notarios públicos, responsabilidad que va desde el ámbito disciplinario, abarcando la responsabilidad civil y la penal, así lo señala el numeral 15 del Código Notarial.

El artículo 19, párrafo primero del citado cuerpo legalindica que los notarios pueden ser sancionados en distintos campos en forma independiente, simultánea o sucesiva, a excepción de los casos que deban excluirse en virtud de la fuerza de cosa juzgada de las sentencias judiciales. Al efecto, el voto 220-2007 de las nueve horas, treinta minutos del veinte de setiembre del dos mil siete, del Tribunal de Notariado, señaló:

(…) Sin embargo, esta defensa es improcedente, porque para que proceda es necesario que exista identidad de partes, objeto y causa en los dos procesos, y es evidente que eso no se da, puesto que el proceso penal tiene como objeto que se sancione a la notaria desde el punto de vista penal, por el delito de falsedad ideológica, mientras que aquí lo que se pretende es que se le sancione disciplinariamente por las faltas que se denuncian en sus funciones de notaria…”

Clases de responsabilidad

En cuanto a los tipos de responsabilidades en las que pueden incurrir los notarios de acuerdo con el Código Notarial, como se indicó anteriormente existen tres, que serán desarrollados a continuación.

Responsabilidad disciplinaria

Sobre responsabilidad disciplinaria, el autor Mora Vargas (1999) refiere que “es aquella en la que incurre un notario por incumplimiento de las obligaciones que el impone el ejercicio de la función”.

Esta cita se encuentra relacionada con el artículo 18 del Código Notarial, que establece:

Los notarios serán sancionados disciplinariamente, según este código, por el incumplimiento de la ley, sus reglamentos, las normas y los principios de la ética profesional, las disposiciones que dicten la Dirección Nacional de Notariado y cualquiera de sus órganos encargados de cumplir funciones relacionadas con la actividad notarial.

Es decir, la responsabilidad disciplinaria notarial surge del incumplimiento por parte el notario público de sus obligaciones y deberes profesionales, así como la violación a las leyes y sus reglamentos.

Responsabilidad penal

Establece que el notario “es imputable cuando de manera intencional no cumple la ley, o bien cuando omite hacer un acto propio de su función” (Mora Vargas, 1999).

De conformidad con lo anterior, la responsabilidad penal nace cuando el notario, con conocimiento de dañar, hace caso omiso a los principios y deberes de su función notarial y además dicha actuación se encuentra tipificada en un determinado tipo penal. Al efecto refiere el artículo 17 del Código de marras: “compete a los tribunales establecer la responsabilidad penal de los notarios conforme a la ley”.

El notario incurre en responsabilidad penal cuando haga mal uso de la fe pública, es decir, cuando se dé un desempeño incorrecto de la función notarial.

El artículo 31 del Código Penal consigna: “obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien lo acepta, previéndolo a lo menos como posible”.

A continuación se realiza una breve enumeración de los delitos que pueden imputarse en el ejercicio de la función notarial: falsedad de documentos públicos (artículo 359), falsificación de documento privado (artículo 361), falsedad ideológica (artículo 360), fraude de simulación (artículo218).

Responsabilidad civil

El profesor Chávez Ortiz, citado por la autora Peralta Guillén señala al respecto:

La responsabilidad civil notarial debe entenderse y estudiarse según el acto notarial en cuestión. Así, si el acto fue producto de la rogación del usuario hacia el notario para la formulación del mismo, la responsabilidad será eminentemente contractual, pues surge de una acción directa desprendida del servicio público prestado por el notario; mientras que, si el acto realizado por el notario no surge porsolicitud del usuario, sino que éste, en actitud fraudulenta, utiliza la identidad o el patrimonio del perjudicado para causar un daño, la responsabilidad surgida de este acto es de naturaleza extracontractual (2010:62).

De igual forma, mediante Sentencia No. 118 del 2006 emitida por el Tribunal Notariado se dispuso:

Para que exista responsabilidad civil del notario público denunciado es preciso: primero, la existencia de un daño material moral en el sujeto pasivo; segundo, que el daño se haya producido como consecuencia de la abstención o actuación negligente, falta de prevención o con intención de dañar, es decir, que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo; tercero, que exista relación de causalidad entre el daño causado y la actuación o abstención ilícita.

En la anterior sentencia hay elementos importantes, por ejemplo, que el daño material afecte en forma directa o indirectamente el patrimonio, es decir, los derechos o cosas de una persona, debe haber sido provocado por culpa o ilicitud y se relaciona con el artículo 16 del Código Notarial, primer párrafo: “La indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación del notario público a los otorgantes, partes o terceros, será cubierta una vez que lo establezca una resolución judicial firme, dictada en la jurisdicción común o la vía disciplinaria”.

En cuanto a la culpa o mala praxis, es definida según Mora Vargas “… engloba todas las formas de responsabilidad por culpa (…) incluyendo también al dolo. Hay dolo si hay conciencia y voluntad del hecho lesivo; hay culpa, en cambio, si el daño es resultado de causa, negligencia, imprudencia o impericia”.

Esta cita se relaciona con el artículo 144 del Código Notarialque expresa que se impondrá a los notarios suspensión de uno a seis meses, según la gravedad de la falta, cuando:

…b) Autoricen actos o contratos ilegales o ineficaces.

c) Transcriban, reproduzcan o expidan documentos notariales sin ajustarse al contenido del documento transcrito o reproducido, de modo que se induzca a error a terceros.”

La responsabilidad surge por un nexo de causalidad que haya sido provocado por la conducta activa omisiva del notario.

Responsabilidad disciplinaria que le asiste al notario en su función de protocolización

El Tribunal de Notariado ha declarado con lugar una serie de denuncias por incumplimientos de deberes en perjuicio de la fe pública en materia de protocolizaciones.

A continuación se presenta un análisis de una serie de extractos de votos dictados que se han dado sobre el tema en estudio:

A. Tribunal de Notariado. Voto # 163-2004 San José, a las diez horas cuarenta y cinco minutos del once de junio del dos mil cuatro

La presente resolución trata sobre un incumplimiento al artículo 19 del Código de Comercio. Según la sentencia se declaró con lugar la denuncia al notario que señalan las dos faltas: daciones de fe sobre fechas de publicaciones de convocatoria; utilizó un documento que hacía constar la publicación de este acto, el cual fue un comprobante de factura, esta factura solo prueba que el pago se realizó, mas no la publicación.

El Tribunal reprocha tal acción, ya que es un deber de un notario dar fe sobre hechos verdaderos, utilizando otros medios idóneos, como tener a la vista el periódico y constatar que efectivamente se realizó la publicación para dicho acto donde se acordaba la modificación de la sociedad, acuerdo que debe inscribirse para que surta efecto ante terceros y requisito para que la inscripción sea válida y eficaz. Tal maniobra quedó demostrada que lo hizo de esa forma para que se llevara a cabo la inscripción. El Tribunal resolvió imponerle una sanción por las dos faltas: un mes por ocasionar lesión a la fe pública y un mes por no haber publicado el edicto en dos meses de suspensión.

Al respecto el Tribuna indica:

RESULTANDO:

I.-

El señor Francisco Augusto Lemus denunció al notario Carl Uriah por las siguientes razones: que se requirieron los servicios del notario Wolfe para que protocolizara el acta de asamblea ordinaria y extraordinaria que en forma continua celebró la sociedad Guatesalco S.A. a las nueve horas del veinticuatro de diciembre de 1999, y a las diez horas quince minutos del veintinueve del mismo mes y año. El notario Wolfe mediante escritura número 42 del 27 de enero del año 2000, protocoliza el acta de asamblea extraordinaria celebrada del 24 al 27 de diciembre de 1999, pero no hace mención de ninguna asamblea ordinaria. Luego, el testimonio estaba del todo incompleto, presentaba defectos de forma y de fondo, carecía de engrose y de otros datos de lo acordado en las asambleas, lo que hacían imposible su inscripción. Que para que los acuerdos tomados en una asamblea puedan cobrar vida, se deben publicar en el Diario Oficial, lo cual no se hizo, porque no consta la razón de publicación en el testimonio ni tampoco en La Gaceta, según pudo comprobar después de una revisión exhaustiva. El documento fue rectificado mediante razón notarial y se presenta al Registro, quedando inscrito el 10 de febrero del 2000. Luego, al revisar el protocolo del notario Wolfe se comprobó que parte de lo escrito en esa razón notarial, es inexistente en la matriz, y tampoco aparecen las firmas de las partes interesadas. Agregó además el denunciante que, ya asentada y legalizada la protocolización del testimonio expedido por el notario Wolfe, el señor Luis Felipe Vaquerano obtuvo una certificación del Registro, referida a su condición de apoderado generalísimo, y con base en ella ha venido actuando ante los Tribunales. Además, la fecha de expedición del testimonio es diferente a la que aparece en la casilla.

A continuación el extracto del considerando:

… También comparte este Tribunal lo resuelto en cuanto a la falta por haber dado fe acerca de la publicación de la convocatoria, con base en la factura número cuatro mil setecientos setenta y dos y en el comprobante de ingresos número noventa y tres mil trescientos sesenta y nueve, pues si la fe pública consiste en que el notario afirma hechos que ocurren en su presencia y los comprueba dándoles el carácter de auténticos, era con vista en los diarios respectivos que debió de dar fe acerca de las publicaciones y no en los documentos en los que se basó, porque en ellos lo que consta es que se efectuó el pago de las publicaciones y no las fechas en las que fueron publicadas las convocatorias para la asamblea. Por eso resolvió bien el señor juez al indicar que se lesionó la fe pública, pues al no haber actuado como lo imponen sus deberes, sucedió que la publicación en La Gaceta no ocurrió el siete de diciembre como lo dijo en la razón notarial del testimonio, sino el seis de ese mes como consta en la certificación de folio 92, por lo que entonces el notario dio fe de algo que no es cierto. La otra falta que cometió el notario, fue no haber procedido a la publicación del edicto, tal y como lo dispone el artículo 19 del Código de Comercio, pues hubo una modificación a la estructura de la sociedad al reformarse el artículo octavo de la escritura de constitución de la sociedad.(...) La sanción de ambas faltas está contemplada en el artículo 144 inciso e) del Código Notarial, y la autoridad de instancia le impuso al notario tres meses por la falta a la fe pública y un mes por no haber publicado el edicto. Sin embargo, considera este Tribunal que lo así resuelto debe modificarse para rebajar la sanción en cuanto a la primera falta a un mes de suspensión, lo que se considera más acorde con la gravedad de la misma, quedando entonces la sanción por las dos faltas, en dos meses de suspensión.

B. Voto # 76-2003. San José, a las nueve horas treinta minutos del cinco de junio del dos mil tres Tribunal de Notariado

En este fallo la primera falta versa sobre daciones de fe sobre el monto por concepto de aumentos de capital en una cuenta cuando en la realidad se hizo en otra cuenta, dando fe de algo que no existió, es decir, hacer constar un hecho que es absolutamente contrario a la realidad de como los hechos ocurrieron.

El notario cometió una imprudencia al dar certeza a un acto que no se ajustaba a lo que realmente había sucedido, el depósito de dinero no correspondió, ni la fecha ni la cuenta bancaria ni el banco. La segunda falta de este proceso cometida en la misma escritura a que hace referencia la sentencia es que el notario transcribe los acuerdos sin estar debidamente comisionado para protocolizar en la fecha que lo hizo.

No se comparte lo resuelto por el juez de instancia en cuanto a que no hubo falta, para efectos didácticos es importante este análisis sobre el Voto Salvado de la Jueza Álvarez, pues de acuerdo con lo investigado en esta memoria sí faltó a la verdad, pues el deber del notario es actuar mediante la rogación de los servicios (estar debidamente comisionado para el acto).

Es evidente que el notario cometió un abuso de la fe pública, porque altera los hechos y el proceder a confeccionar en escritura pública de los acuerdos, a sabiendas de que para esa fecha no lo había comisionado para efectuar dicho acto, es alterar la verdad de los hechos.

Al respecto se consigna un extracto de la sentencia:

RESULTANDO:

I.-

Se denunció al notario Acuña porque mediante escritura número 8 del 30 de noviembre de 1998 él indica que fue debidamente comisionado para protocolizar el acta número uno de la asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas de Thamabe S.A., cuando eso es falso, puesto que en el acuerdo octavo se dijo que se autoriza al presidente a comparecer ante notario público para protocolizar el acta. El denunciado no estaba autorizado para realizar la protocolización que efectuó. Por otra parte, en la misma escritura dicho notario dio fe de que el monto correspondiente al aumento de capital fue depositado en la cuenta número 17-5 del Banco Improsa S.A. mediante depósito número 53-616 a nombre de Thamabe S.A, lo cual también es falso, puesto que la escritura tiene fecha 30 de noviembre de 1998 mientras que el depósito fue realizado el 2 de diciembre de ese año, y además, fue hecho en una cuenta que no es de Thamabe sino del notario.

“…La sentencia de primera instancia declaró con lugar la denuncia y le impuso al notario un mes de suspensión. Quien apela es el denunciante. Dice que está de acuerdo con las razones esgrimidas por el señor juez en relación con la naturaleza jurídica de la protocolización de que es una simple transcripción de documentos y que se hace a rogación, pero dice que necesariamente debe incluirse en el acta que se realiza que se comisiona al notario para realizar la protocolización, de manera que si esto no se da, la persona autorizada es la que debe acudir ante el notario a realizar la protocolización debidamente comisionada. Que no es cierto que la señorita Marín Campos no pudo comparecer ante notario a firmar la protocolización, pues ésta se hizo el mismo día de celebrada la asamblea, por lo que ella debió llevar el libro de actas al notario y ahí mismo debió firmar la protocolización. Que se demostró que el notario dio fe de un depósito que se realizó posteriormente, o sea que se dio fe de algo que no había sucedido, pero que no es como dice el señor juez que no existió ningún perjuicio porque la acción civil se había archivado, lo cual es una atrocidad jurídica, indicar que porque algo se archiva no se da un perjuicio. El notario dio fe de que se había hecho un depósito para un aumento de capital y esto equivale a que a partir de aquí Marín era dueña de un noventa por ciento de las acciones y él de un diez por ciento, cuando antes estaban en igualdad de condiciones, lo cual es un evidente perjuicio. Luego, el depósito se realizó en la cuenta del notario, y por eso, imponer sólo un mes de sanción por estas violaciones a la función notarial es un premio a la actuación del notario. Debió imponerse la sanción de seis meses, o hasta tres años de acuerdo con el artículo 145 inciso a) del Código Notarial dado el perjuicio económico ocurrido. Que si bien el reclamo civil se archivó, esto no impide que se determine que una actuación causó enorme perjuicio económico. Por todo lo anterior pidió revocar la sentencia para imponer una sanción mayor y condenar al notario al pago de costas, daños y perjuicios.

III.-El apelante no tiene razón cuando dice que si en el acta no se indica a cuál notario se comisiona para realizar la protocolización, la persona autorizada es la que debe acudir ante el notario a realizar esa protocolización debidamente comisionada, pues como bien se dice en la sentencia de primera instancia, lo expresado en el acta de la asamblea de accionistas de Thamabe S.A. respecto a que se autorizó a la presidenta de la sociedad para que compareciera ante notario para protocolizar el acta, debe entenderse como una autorización para rogar los servicios de un notario, porque en una protocolización, no hay comparecencia de partes y no hay otorgamiento. La labor del notario se limita a levantar una acta en la cual transcribe lo que interesa dando fe de que lo copiado se confrontó con sus originales y resultó conforme, sin que sea necesaria la firma de quien rogó sus servicios. En el presente caso, se rogaron los servicios del notario denunciado para que protocolizara el acta mencionada. Eso se demuestra con la nota de folio 43-A mediante la cual la señora Thais Marín le dice al notario que: "Conforme tu solicitud, te envío por escrito lo que te solicité por teléfono, es decir que te sirvas presentar al Registro para su inscripción el Acta de Asamblea de Thamabe S.A. Por lo que de igual manera te comisiono a fin de que se protocolice esa acta", de lo cual se desprende que la rogación de sus servicios se hizo primero en forma verbal, por teléfono, y luego también por escrito. Es por eso que procedió conforme lo solicitado, y bajo la fe pública que cobija sus declaraciones, afirmó estar comisionado para tal efecto, todo lo cual no ha sido desvirtuado en el proceso, de manera que al respecto, no hay ninguna falta que sancionar. Sí lleva razón el apelante en cuanto a que la sanción impuesta al notario es muy leve si se tiene en cuenta que con las faltas que cometió el notario se afectó la fe pública, al dar fe el 30 de noviembre de 1998, que el monto correspondiente al aumento de capital fue depositado en la cuenta número 16-5 del Banco Improsa S.A. mediante depósito número 53.616 en la cuenta de Thamabe S.A, cuando la realidad es que dicho depósito no se hizo en la fecha indicada, sino hasta el dos de diciembre y no en la cuenta de dicha sociedad. Es por eso que este Tribunal considera que la sanción debe elevarse a dos meses de suspensión, siempre con base en el artículo 144 inciso e) del Código Notarial y en el cual se fundamentó la autoridad de instancia, toda vez que al caso no le es aplicable el inciso a) del artículo 145, como lo dice el denunciante, porque ese artículo sólo es aplicable cuando se causan daños y perjuicios a terceros. Además de lo expuesto, debe corregirse la afirmación que hizo el recurrente en su escrito de apelación, pues no es cierto que el señor juez haya dicho en su sentencia que no existió ningún perjuicio porque la acción civil se archivó. Lo que se dijo en el fallo es que sólo se procede a aplicar el régimen disciplinario porque la pretensión resarcitoria fue declarada inadmisible. Por otra parte, a la luz de lo establecido en el artículo 139 del Código Notarial, y para efectos de resolver si la falta cometida por el notario es grave y cuál es la sanción que ha de imponerse, debe analizarse a quién perjudicó el notario con su conducta, si a las partes, a los terceros o a la fe pública, o si lo que se dio fue un incumplimiento de requisitos, condiciones o deberes propios del ejercicio del notariado, o ambas a la vez. En el presente caso, el apelante alega que el perjuicio a él causado está debidamente demostrado, pues el notario dio fe de que había hecho un depósito para un aumento de capital, y esto equivale a que a partir de ahí la señora Marín era dueña de un noventa por ciento de las acciones y él de un diez por ciento, cuando con anterioridad estaban en igualdad de condiciones. En el proceso no ha sido demostrado que la actuación del notario sea la causante del perjuicio que le atribuye el denunciante, pero para los efectos de este proceso eso carece de relevancia, pues aquí no se está dilucidando la pretensión resarcitoria, dado que ésta fue declarada inadmisible, resultando suficiente, para acoger la denuncia y sancionar al notario, el daño que sí fue demostrado, y que se le causó a la fe pública, y por eso resolvió bien la autoridad de instancia al ordenar la suspensión del notario.

POR TANTO: Por unanimidad y en lo apelado, se modifica la sentencia recurrida en cuanto impuso al notario un mes de suspensión para en su lugar imponer dos meses. Por mayoría, se confirma dicha sentencia en todo lo demás apelado. La Juez Álvarez Ross salva el voto pero únicamente en cuanto se estima en la sentencia que no hay falta por haber protocolizado el acta número uno de la asamblea de accionistas de Thamabe S.A.

Voto Salvado de Jueza Álvarez Ross

La suscrita Juez, disiente del criterio de mayoría y salva el voto, únicamente en cuanto se exime de responsabilidad y por ende de sanción disciplinaria al notario acusado, en lo que respecta al testimonio de la escritura número ocho del tomo primero del protocolo del denunciado, mediante el cual protocolizó los acuerdos tomados en la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de Thamabe, Sociedad Anónima, en la que se nombró tesorero y agente residente, se modificó la cláusula novena del pacto constitutivo, se aumentó el capital mediante la emisión de cien acciones comunes y nominativas de cinco mil colones cada una, suscritas por la socia Thaís Marín Campos, modificándose la cláusula quinta, ya que, a criterio de quien redacta, la queja no está referida al contenido de la protocolización, en cuanto a si el notario puede o no protocolizar y bajo qué términos debe hacerlo, sino al hecho de que para cuando lo hizo, treinta de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, no estaba todavía autorizado para hacerlo. Dicha autorización se hizo hasta el dos de diciembre de ese mismo año, según se constata de la nota que corre a folio 49. Esa actuación, por demás grave, contrario a lo que afirma el Juez de instancia debe también ser sancionada, pues faltó a la verdad, al manifestar algo que todavía no había sucedido, cual es, indicar "debidamente comisionado al efecto, protocolizo...". Lo que igual sucede con el segundo hecho denunciado, alteración de fechas, que el señor Juez sí valora para sancionar. Si esa actuación se hizo con base a esa misma escritura, agregando además que no sólo se dio fe de que el depósito se hacía en esa misma fecha, treinta de noviembre de mil novecientos noventa o ocho, cuando lo cierto es que fue hasta el dos de diciembre de ese mismo año y además, no se depósito como ahí se consignó, en la cuenta de la sociedad Thamabe, sino en la cuenta del propio notario, según quedó demostrado, se arriba a la conclusión entonces que las dos actuaciones son merecedoras de sanción. Lo así acontecido, es grave y causa perjuicio. En efecto, la fe pública se ve menoscabada cuando el profesional hace mal uso de la misma, como sucede en el presente caso en que, mediante escritura pública protocoliza actos, que si bien se dieron, los altera al antedatar aquellos que se refieren a la autorización concedida a él para protocolizar y al depósito efectuado, agravando esto último porque afirma que lo hizo a la sociedad Thamabe, cuando lo cierto es que lo fue a su cuenta personal. Así las cosas, en mi criterio, lleva razón el apelante en sus agravios, por lo que debe acogerse el recurso de apelación, pero únicamente en cuanto a que si hay falta por parte del notario, al haber protocolizado sin estar todavía autorizado para hacerlo. Lo que trae como consecuencia, que también se varié la sanción, para disponer que, en razón de los hechos acusados, la misma debe aumentarse de un mes a dos meses, conforme al artículo 144 inciso e) del Código Notarial. En todo lo demás, al igual que mis compañeros, confirmo lo resuelto por el Juez de instancia.

C.Voto # 33-2009 Tribunal de Notariado, San José, a las diez horas diez minutos del diecinueve de marzo del dos mil nueve

En esta siguiente resolución al notario se le denuncia porque para el momento de la celebración de la asamblea, los socios que le solicitaron el servicio no tienen el libro de actas debidamente legalizado y el notario, en vez de abstenerse a prestar el servicio, procedió en forma incorrecta al asentar un acta de una asamblea de socios celebrada en su notaría, cometiendo una falta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Comercio.

De acuerdo con el citado artículo,al notario le corresponde controlar que se cumplen los requisitos del artículo: dar fe de que tiene a la vista el libro y que los acuerdos se encuentran asentados en el libro de actas y debidamente firmados, para proceder a protocolizar. Uno de los más importantes deberes de la función notarial es controlar la legalidad de los actos, que estos cumplan con lo que indicael ordenamiento jurídico.

La conducta es reprochable porque es el notario quien conoce el Derecho y su deber es confeccionar actos que sean eficaces para ser inscribibles, debió abstenerse de prestar el servicio en la etapa pre-escrituraria.

A continuación el extracto jurisprudencia:

…Reitera el A quo que comparte el criterio externado en dicho antecedente jurisprudencial, ya que la validez de un acuerdo no radica en la forma de documentarse sino en un acto anterior a la transcripción, siendo la incorporación del acuerdo al libro de actas un requisito de eficacia y no de validez, distinto hubiese sido el caso de que el acuerdo se tomare sin las convocatorias respectivas o sin la cantidad de socios necesarios para el quórum, lo que si afectaría la validez al momento de la toma de la decisión del acuerdo.- Concluye la citada autoridad indicando que no encuentra actuación defectuosa alguna por parte del notario en este caso, ya que el acuerdo puede tomarse sin que concomitantemente deba de incluirse en el libro de actas, motivo por el cual su actuación en la escritura número 19-23 no es contraria a derecho por cuanto documentó en acta notarial la celebración de la audiencia, lo cual no le está prohibido.- Que conforme a lo que dispone el artículo 101 del Código Notarial, la actuación del notario en la citada escritura se limitó a la descripción de la secuencia de hechos conforme sucedieron las cosas, en la cual mediante acta notarial documentó el transcurso de la Asamblea de Socios, posterior a ello, se repusieron los libros de la sociedad, actuación hasta ahora ajena a la actividad notarial y cuya responsabilidad legal es exclusiva de la representante legal de la sociedad anónima, una vez repuestos el acta notarial de celebración de la audiencia se incorpora al libro respectivo y se protocoliza en la escritura número 19-75 ante su misma notaría.- Al respecto estima este Tribunal que el artículo 174 del Código de Comercio, establece que las actas de las asambleas de accionistas, deben asentarse en el libro de actas, y deberán ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea, de manera que si un notario procede a protocolizar una acta de esta índole, debe dar fe de que ésta cumple con lo dispuesto en el citado artículo mencionado, lo cual guarda concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 252, 253, 254, 259 y 264 del citado código y 105 del Código Notarial.- El numeral 174 indicado es bastante claro en señalar que las actas de asamblea de accionistas se asentarán en libro de actas, lo que subraya la obligatoriedad de que esos acuerdos se asienten en ese libro, no quedando al arbitrio de las partes la observancia de ese precepto y el notario como contralor del principio de legalidad no puede actuar a contrapelo de lo así dispuesto en esa norma, asentando directamente en su protocolo una asamblea de esa naturaleza, lo que no está permitido por nuestro ordenamiento jurídico.- El deber legal del notario respecto a actos inscribibles en los registros es confeccionar documentos que puedan ser inscritos, y si -para el caso que nos ocupa- tanto los comparecientes como él, ignoraban donde se encontraban los libros de la sociedad, el correcto ejercicio del notariado le imponía negarse a prestar sus servicios, pues si lo hacía, como en efecto lo hizo con respecto al instrumento número 19-23 , incurriría en la autorización de un acto ineficaz, ya que el Registro de Personas Jurídicas rechazaría el documento y no lo inscribiría.- Esa falta no viene a menos por el hecho de que ese documento no se presentara al Registro, ya que de todas formas, el notario no debió confeccionar un documento como el antes indicado.-

En todo caso, el numeral 253 citado establece quien es el custodio de esos libros y se podía pedir a éste razón del destino de ese volumen, como bien señala el denunciado en su contestación pero nunca proceder, como se hizo en este asunto.- No debe dejarse de lado -y ya lo ha dicho este Tribunal en numerosos pronunciamientos- que el notario es quien conoce el derecho, y debe asesorar a las partes que acudan ante su despacho, de modo que debe abstenerse de brindar sus servicios por más que los comparecientes insistan en el acto o contrato que quieren llevar a cabo, si éstos son ilegales o ineficaces, según disponen los artículos 6 y 36 del Código Notarial, en relación al artículo 7 inciso d) del citado cuerpo legal que indica: "Prohibiciones: Se prohíbe al notario: …d) Autorizar actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorización previa, mientras esta no se haya extendido, o cualquier otra actuación o requisito que impida inscribirlos en los registros públicos" y es claro que un documento autorizado en las condiciones en que se confeccionó el citado documento número 19-23 es absolutamente nulo, según señala el artículo 126 del mismo código que indica: "Artículo 126. Nulidad absoluta.(...)No está de acuerdo tampoco este Tribunal con la calificación que hizo el señor juez de primera instancia de que el instrumento número 19-23 es un acta notarial, conforme lo dispuesto en el numeral 101 del Código Notarial, ya que el notario, como conocedor del derecho, no puede ser ajeno a que un acta de asamblea de accionistas de sociedad, como la que nos ocupa, que contiene operaciones inscribibles registralmente precisa de una protocolización de acuerdo a lo que establece el artículo 105 del mismo cuerpo de leyes en relación con el artículo 174 del Código de Comercio y si no se cumplen con los requisitos de ley, en la fase pre-escrituraria, su deber es abstenerse de prestar el servicio, como antes se señaló.- El hecho de que el notario posteriormente haya protocolizado la misma acta en el instrumento de protocolización número 19-75 , con vista del Libro de actas número dos, cumpliendo con los requisitos de ley, no convalida la actuación incorrecta del notario con relación al anterior instrumento.- Sin embargo, pese al incorrecto ejercicio del notariado por parte del denunciado respecto al instrumento número 19-23 este Tribunal está de acuerdo con el rechazo de la pretensión resarcitoria, porque para que proceda una condenatoria en ese sentido, es necesario que se demuestre que el daño que se reclama, fue consecuencia inmediata y directa de la actuación del notario.- No obstante, eso no se ha probado en este proceso, pues la conducta antijurídica del notario consistió únicamente en haber procedido en forma incorrecta en asentar en su protocolo un acta de asamblea de socios de la referida sociedad celebrada en su notaría que no constaba en el libro de actas, según el instrumento número 19-23 cuando más bien su deber le imponía abstenerse de prestar el servicio, y después, una vez que se contara con los libros debidamente legalizados, protocolizar los acuerdos tomados en esa asamblea, inscribiéndolos en el Registro Mercantil…”

D. Tribunal Notarial Voto # 34-2010. San José, a las nueve horas treinta y cinco minutos del cinco de febrero del dos mil diez

En el siguiente caso, el notario cometió una conducta antijurídica gravísima porque extendió un testimonio sin la existencia de una escritura matriz. El notario, actuando de acuerdo con sus obligaciones, debió aplicar los artículos 114 y 115 del Código Notarial, el cual lo guía para que realice una constatación de la escritura. Al no hacerlo era evidente que no estaba incurriendo en un error material, sino más bien en una afectación a la seguridad jurídica y por ende, a la fe pública.

El Tribunal resolvióaplicándole la sanción conforme al artículo 146 del Código Notarial por expedir testimonio falso para lograr la inscripción ante el Registro Público y esta se alcanzó porque estaba amparada en la fe pública, como consecuencia engañó a las autoridades registrales.

En esta sentencia se menciona que la calificación de la función notarial no se limitó a los daños y perjuicios patrimoniales o morales a las partes o terceros, tuvo más contrapeso el desprecio que demostró el notario, ocasionando una afectación a la fe pública.

A continuación el extracto:

…Al Departamento de Diario del Registro Público, bajo el asiento diez mil cuatrocientos treinta y cuatro del tomo quinientos veintidós,se presentó el testimonio de la supuesta escritura número cuatrocientos veintidós delcuatro tomo del protocolo del notario acusado, autorizada el cinco de agosto del dos mil tres, que es protocolización de los acuerdos tomados por la Asamblea General Ordinaria de Diseños y Construcciones Rojveg Sociedad Anónima, por el que se modificó la integración de la Junta Directiva de esa sociedad. Ese instrumento fue luego inscrito y ocupó el tomo mil seiscientos cincuenta y cinco, folio doscientos cincuenta y dos, asiento doscientos cuarenta y dos de la Sección Mercantil del Registro de Personas Jurídicas. Es también un hecho no controvertido, la circunstancia de que la escritura número cuatrocientos veintidós del tomo cuatro del protocolo del recurrente, no corresponde al supuesto testimonio de ese instrumento que originó la inscripción aludida, como se desprende, de una parte, por el propio reconocimiento hechos por el notario, en el sentido de que expidió el testimonio, pero por olvido, no realizó la escritura de protocolización respectiva y por otra parte, de la copia de la matriz de la escritura cuatrocientos veintidós, que es la venta de un inmueble y de la copia del índice respectivo. De esto se concluye, que el licenciado Bustamante Chaves expidió un testimonio de una escritura matriz inexistente, dando fe, frente a terceros, de suexistencia, motivando su inscripción y en consecuencia, una publicidad registral fundada en hechos contrarios a la realidad.Al actuar de esta forma el acusado transgredió, en forma directa, concreta y clara la fe pública y la seguridad jurídica (…) El Código Notarialprevé que el cartulario puede incurrir en errores y establece la forma en que debe enmendarlos y esteTribunal es consciente que el notario puede incurrir en estos, peroen este asunto, no se trata de un simple error material, puescausa extrañeza y sorprende,la conducta negligente del acusado en relación con el testimonio referido y su razón. No se entiende como expidió un testimonio cuando para extenderlo debe necesaria y obligatoriamente constatar (por medio de sus sentidos, realizando el cotejo respectivo)que sea copia fiel y exacta de la escritura matriz (artículo 114 y 115 del Código Notarial antes citados), oportunidad en la que se hubiera percatado del error y en segundo término, no se explicatampoco como dio fe, con vista en la matriz, en la razón consignada en el testimonio de la supuesta escritura cuatrocientos veintidós, el catorce de agosto del dos mil tres,cuando la matriz no existe, oportunidad en la que también se hubiera dado cuenta del error y lejos de enmendarla, en total desprecio de la fe pública, la publicidad registral y en general, la seguridad jurídica, realiza esa acción para lograr la inscripción del testimonio, que el Registro efectuó precisamente al amparo de la fe pública notarial.Es evidente que este no es elproceder de un notario garante de la legalidad, autenticidad, validez y eficacia de sus actuaciones, porquesi bien luego protocolizó el acta por medio de la escritura número ciento cincuenta, lo hizo hasta elveintiocho de enero del dos mil cuatro, sea, varios meses después de expedido el testimonio, consignada la razón indicada y producida la inscripción y esta posterior enmienda, para los efectos de este proceso disciplinario, no deja sin efecto la dación de fe realizada en su oportunidad, pues aquella tuvoefectos jurídicos plenos y autónomos, al lograr la inscripción.No se trata, entonces, se repite, de un simple error material, sino, de un serio incumplimiento de sus obligaciones funcionales, de un descuido inaceptable, con serias consecuencias para la seguridad jurídica y la fe pública, pues precisamente dio fe, frente a terceros, de un hecho que no corresponde a la realidad, de ahí que el a quo y este Tribunal, en las condiciones explicadas,califiquen de falso (contrario a la realidad) el contenido de la fe pública con que revistió al testimonio y a la razón señalada en este aparte.En esta idea, no hizo el a quo una aplicación incorrecta del artículo 146 del Código Notarial,que castiga, con suspensión desde tres años y hasta por diez años cuando: " c) Expidan testimonios o certificaciones falsas". La configuración de los hechos relacionado como falta grave, tampoco es una calificación antojadiza del a quo, porque el artículo 139 del citado Código establece que existirá falta grave y, por consiguiente, procederá la suspensión en todos los casos en que la conducta del notario perjudique a las partes, terceros o la fe pública, así como cuando se incumplan requisitos, condiciones o deberes propios del ejercicio del notariado, contemplados en las leyes o resultantes de las disposiciones emanadas de las autoridades públicas, en el ejercicio de competencias legales.Esta calificación no está limitada a la existencia de daños y perjuicios patrimoniales o morales a las partes o terceros de la actuación notarial, que podrían constituir un agravante,pero que no constituye un elemento indispensable para la aplicación de la sanción referida. Bastala afectación a la fe pública, que como se analizó, resultó directamente perjudicada, pues debe recordarseque el Registro de Personas Jurídicas, inscribió el testimonio, amparadoen la fe pública (conforme alartículo 124 ibíd.), según la cual, la reproducción era copiafiel y exacta de un documento matriz debidamente autorizado por el notario, lo que no era cierto. Se engañó, entonces, a la autoridad registral y a la confianza y seguridad que dimanan de la conjunción de la actuación del notario y del registro como pilares de la seguridad jurídica, obligó a la existencia de procesos tanto administrativos como judiciales, instaurados por el quejoso Rojas Álvarez, en defensa de sus derechos, con independencia de que con posterioridad se llegara al acuerdo que se dirá.

E. Tribunal Disciplinario Notarial. Voto 215-2011-TN San José, a las nueve horas del día siete del mes de octubre de dos mil once

En esta sentencia hay una denuncia de un socio que votó negativamente el acuerdo de aumento de capital y se retiró de la Asamblea sin firmar el acta. Son dos socios, uno de ellos al momento en que se le quiere exigir para que acepte el aumento de capital se retira; al notario le asistía, dentro de sus funcionales notariales, asesorar a las partes que le solicitan sus servicios, como en este caso.

Para el Tribunal,debió el notario explicar que no podía obligar a un socio de una sociedad anónima a hacer el aumento de capital.

Según la denuncia, el notario, en la parte introductoria de la protocolización, indica que se encuentra presente la totalidad del capital social y expidió testimonio en lo conducente, donde da fe de que se encuentra debidamente firmada por los presentes y que el acuerdo aquí protocolizado fue aprobado por mayoría de votos. Con este testimonio se logra la inscripción ante el Registro.

El Tribunal resolvió sancionando al notario con cuatro meses de suspensión en el ejercicio notarial porque consideró esto como falta grave, aplicando el artículo 139 por infracción de los deberes contenidos en los artículos 31, 34 inciso c, 77, 105 del Código Notarial.

Es decir, primero la protocolización es defectuosa y por ende la afirmación del engrose que hace el notario en el primer testimonio no se ajustó a la verdad, pues lo omitido en lo protocolizado (que el socio minoritario se había retirado de la asamblea extraordinaria) sí podía alterar, restringir, desvirtuar, modificar o condicionar lo transcrito (cosa que se debió contrastar con el pacto societario fundacional).

Al respecto la sentencia indica:

…Motivos de agravio (razones que se argumentan en contra de la sentencia de primera instancia.) El denunciante perdidoso sintetiza sus agravios en la omisión de dos hechos que debieron ser tenidos como probados: en primer lugar, "que el accionado actuó como notario en la asamblea del 23 de agosto de 2006 que acordó aportes y aumentos de capital ilegalmente (artículo 29 del Código de Comercio) en contra de la voluntad del denunciante" (redacción adaptada, ver folio 477); y en segundo lugar que "el notario protocolizó parcialmente el acta y expidió testimonio para el Registro Público, en lo conducente, omitiendo importantes partes del original, obteniendo así su inscripción en el registro."(folio 477). En cuanto a lo primero, aduce el apelante "que en la demanda afirmó que el accionado actuó en la Asamblea del 23 de agosto de 2006 en carácter de abogado y de notario de Eladio Araya Mena, contestando al respecto al accionado que su papel en dicha Asamblea fue como notario. Tratándose de un hecho aceptado, debe tenerse por probado y se trata de un hecho importante, pues si actuó en la Asamblea como notario, estaba en la obligación de asesorar a ambas partes, particularmente a su cliente Eladio Araya Mena, y hacerle ver que conforme lo dispone la ley, no se puede obligar a un socio de una sociedad anónima a hacer un aumento de capital; se trata de una potestad del socio y si no lo quiere, no se le puede exigir que haga el aumento, () sin embargo con la presencia y asesoramiento del notario denunciado, se verificó la Asamblea y se tomó el acuerdo "cuarto" donde se acordó aumentar el capital social de los socios, en particular se acordó aumentarle el capital social al suscrito accionante, a pesar de que desde que recibí la convocatoria hice expresas manifestaciones que no estaba de acuerdo con tal aumento, y según la redacción de la Asamblea "... votó negativamente ese acuerdo y se retiró de la Asamblea sin firmar el acta". No se trata de que el notario haya realizado materialmente el acto, sino que con su presencia profesional avaló la actuación irregular a favor de un socio y en perjuicio del otro, perjuicio económico que se discute en la vía correspondiente y que consiste en el aumento del aporte social del suscrito; y con la forma amañada de la redacción que le dio a esa protocolización, logró que el Registrador no percibiera que él (Jorge Brenes Brenes) no había estado de acuerdo con ese aumento". En cuanto al segundo motivo de agravio, destaca el apelante que la sentencia omite tener como hecho acreditado que el notario denunciado "protocolizó el acta y expidió testimonio para su inscripción en el Registro, pero lo hizo utilizando la figura "en lo conducente", omitiendo importantes partes del original que afectaban la validez del acta, y logrando con ello evitar que el Registrador detectara las ilegalidades que contenía el acta original. "Debemos tener presente que he alegado, porque es cierto, que no participé en la Asamblea, la prueba de ello es difícil, lo único que me avala es que al no haber estado en la Asamblea, el acta lógicamente no está firmada por mí, ese era el escollo que debían superar mis adversarios, por más que confeccionaron el acta en mi ausencia y consignaron lo que les venía en gana, no podían falsificar mi firma por razones obvias; no les quedó más remedio que hacer el acta sin mi firma, lo cual consignaron por nota; cuando yo me refiero al acta, no estoy de ninguna manera aceptando que estuve en la Asamblea, pero, la menciono porque la que hicieron no tenía ni podía tener mi firma y eso me avalaba.- / Qué hace en este caso el Notario en beneficio de sus clientes? Simplemente Protocoliza parcialmente el acta y expide un testimonio "en lo conducente", y omite que yo no firmé el acta, entonces en el encabezamiento del acta dice: "... se encuentran presentes los socios Eladio Araya Mena y Jorge Brenes Brenes con cuya presencia se encuentra representada la totalidad del capital social, además se cuenta con la presencia de..." (Eladio Araya y el suscrito somos los únicos socios). / Claro, esa afirmación era totalmente falsa, y la podían hacer, porque no requería mi firma en esa parte del acta (introducción); y siguiendo con su actuación ilegal, para obtener el fin deseado, el Notario Protocoliza como dije parcialmente el acta y expide testimonio en lo conducente, en el cual da fe que: "... que el acta se encuentra debidamente firmada por todos los presentes, que el acuerdo aquí protocolizado fue aprobado por mayoría de votos, que a la asamblea aquí protocolizada se hizo presente la totalidad del capital social..." / Con esa razón de fe pública que consta en el testimonio, lógicamente el Registrador deduce que el acta fue firmada por todos, incluso por el suscrito; es decir, si en el acta se dice que yo estuve presente, y el Notario da fe que el acta está firmada por todos los presentes y que estuvo representada la totalidad del capital social, la falsedad salta a la vista, y se está engañando al Registrador y violándose la fe pública Notarial: a como estaba confeccionada el acta, el Notario con su fe pública tendría que haber consignado en el testimonio, que el socio Jorge Brenes no firmó el acta, con solo eso, el Registrador no hubiera inscrito el documento.-

/" Estima que como hecho probado el juzgador tenía que agregar "Que ese testimonio se expidió en lo conducente, y que el Notario dio fe (falsamente) que el acta había sido firmada por todos los presentes, (sin advertir en ese testimonio que el suscrito no había firmado el acto, ni siquiera estaba presente)" La prueba de ese hecho es la confrontación del acta y del testimonio aportado como prueba en esta demanda. Pretensión.- solicito tomando en cuenta los agravios aquí expuestos, y los importantes hechos que fueron acreditados en este proceso, se revoque la sentencia impugnada, que en su lugar se declare con lugar este proceso disciplinario y la correspondiente acción civil resarcitoria y las costas a cargo del accionado. Considero que de mantenerse el fallo, al menos debería reconocerse mi buena fe en este litigio y la razón plausible para litigar que he tenido, para que se me exonere del pago de las costas, revocando en ese sentido el fallo recurrido."

7- Se acoge el segundo motivo de agravio. En relación con el segundo motivo de agravio expuesto por el apelante, sí le asiste razón y procede revocar el fallo de la jueza a quo, pues ciertamente se desprende con meridiana claridad de las probanzas, que el notario Julio Alfredo Fonseca Pión incurrió en falta a sus deberes funcionales como notario público, error que incide en forma directa sobre la fe pública, y que con independencia de la consideración de que dicha falta no causa los daños civiles reclamados, sí que constituye una falta grave y debe acarrear la imposición de la sanción prevista por la ley. El propósito de la jurisdicción disciplinaria notarial se encuentra definido con claridad en el artículo 138 de la Ley 7764, y se encuentra constituido por el ejercicio del régimen disciplinario sobre los notarios públicos y por la fijación efectiva de la responsabilidad civil por sus faltas -cuando se acreditan- agregamos. En el presente juicio las partes se han permitido el desconcentrarse invocando razones y alegaciones propias de procesos de otra naturaleza. Su efecto ha sido distraer el objeto procesal y conducir de una u otra forma a soslayar la falta notarial que es manifiesta, y que fue obviada por la Jueza a quo, probablemente por la superabundancia de elementos ajenos a lo que corresponde examinar a ésta jurisdicción. (…)Tampoco interesa resolver aquí el dilema acerca de si Don Jorge Brenes Brenes participó o no del todo en dicha asamblea, no embargante que existen fuertes indicios concordantes en cuanto a su presencia en ella, al menos en la primer parte de su desarrollo, ello también deviene irrelevante a la luz de la falta que se acredita. Es decir, en cuanto al segundo motivo de agravio, la expedición de un primer testimonio irregular, de la protocolización del acta problemática, sí que se identifica con facilidad la comisión de faltas a los deberes notariales más elementales, pues siendo cierto y no controvertido que dicha acta no se encuentra firmada por el denunciante Jorge Brenes Brenes, el notario denunciado afirma, con el carácter locucionario con que se encuentra investida la fe pública notarial: (en la escritura 111 de su tomo primero) al protocolizar en lo conducente dicha acta, que hacía constar y daba fe que el acta se encontraba firmada por todos los presentes, y más aún, luego en el respectivo engrose hace constar, en relación con lo ahí protocolizado, que lo omitido no altera, restringe, desvirtúa, modifica ni condiciona nada de ello. El examen del acta protocolizada permite colegir que la asamblea inició con los socios Eladio Araya Mena y Jorge Brenes Sánchez, con cuya presencia se encontraba representada la totalidad del capital social, sin embargo, aunque se menciona que los primeros acuerdos fueron tomados por unanimidad y los últimos por mayoría, se omite indicar que el señor Brenes Brenes no firmó el acta, como se puede constatar de la lectura integral de dicho documento y que puede ser examinado del folio segundo al décimo del expediente. Ciertamente, la inteligencia de los artículos correspondientes del Código de Comercio parecen sugerir que la asamblea se mantenía válida si habiendo iniciado con el cien por ciento del capital social, continuaba al menos con la mayoría del capital social debidamente representado, como parece ocurrió en autos, no obstante este dilema no corresponde ser resuelto en ésta sede, ni se cuenta con el pacto societario constitutivo en que se pueda corroborar si existe acuerdo en contra de lo dispuesto por el artículo 170 de la Ley Nº 3284, que sostiene la premisa inicial. En todo caso, sí que se manifiesta evidente que hubo intención de soslayar ante el registrador que el acta de la asamblea extraordinaria no se encontraba firmada por todos los que la iniciaron, pues con ello se evitaban inconvenientes, no obstante ello ocurrió mediante el sacrificio de la fe pública y del valor jurídico que más tenazmente defiende el derecho notarial: la seguridad jurídica. Nótese de la lectura del primer testimonio de aquella problemática asamblea extraordinaria de socios, que lo protocolizado "en lo conducente" carece de certeza y univocidad, pues la afirmación que hace suya el notario de que firmaron todos los presentes no se encuentra modulada por el hecho de que uno de los socios que estuvo al principio, no permaneció hasta el final, ni tampoco matiza que los que firman (el otro socio en realidad) son los que constituyen la mayoría del capital social con que se aprobaron los acuerdos de la segunda parte, quedando el punto en consecuencia en la más absoluta incerteza, que es casualmente lo que un buen notario debe evitar. La función notarial, a diferencia del resto de las profesiones jurídicas, se trata de una profesión de resultados, no de medios, de ahí que la labor notarial no admite porcentajes de corrección: la obra se erige perfecta o se derrumba, como se arruina aquí la fe notarial, con la ambigüedad contenida por aquel primer testimonio, que encuentra algún socaire en la figura de la protocolización "en lo conducente". La protocolización no fue perfecta, es defectuosa y su defecto produce consecuencias sancionatorias. Por otra parte, la afirmación del engrose que hace el notario en aquel primer testimonio tampoco se ajusta a la verdad, pues lo omitido en lo protocolizado (que el socio minoritario se había retirado de la asamblea extraordinaria) sí podía alterar, restringir, desvirtuar, modificar o condicionar lo transcrito (cosa que se debía contrastar con el pacto societario fundacional), respecto de lo que basta su efecto potencial por transgredir la fe pública, siendo la concreción de ello en daños materiales, tan solo un elemento a considerar para aumentar la intensidad de la sanción. Acorde con lo expuesto, considerando que estamos en presencia de una falta grave (139/7764) por infracción a los deberes contenidos en las reglas 31, 34 inciso "c", 77, 105, todos del Código Notarial, por haber incumplido el notario Julio Alfredo Fonseca Pión disposiciones legales que le imponen deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la función notarial (144 inciso "e" de la Ley 7764) se le impone el tanto de cuatro meses de suspensión en el ejercicio de la función notarial, no imponiéndose el extremo superior de seis meses en consideración de que la falta acreditada no constituye la causa eficiente de la responsabilidad civil reclamada, responsabilidad que está siendo reclamada por el denunciante Jorge Brenes Brenes en la vía declarativa correspondiente, lo cual no constituye un hecho controvertido y razón por la cual procede desestimar aquí la acción civil planteada pues no existe relación de causalidad entre los daños cuya indemnización se pretende (ver folios 44 y 45 del escrito de denuncia y demanda civil) y la falta por la que se sanciona al notario.-

F. Voto # 287-2010 Tribunal de Notariado San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cinco de agosto del dos mil diez

En el siguiente voto dos notarias incurren en la falta por haber insertado en la matriz y reproducir testimonio, información que no constaba en el documento original que se estaba protocolizando, así como insertar que se le confiere poder a una de ellas a razón de que no se encuentra el presidente en el país, y que no indica el nombramiento del vicepresidente. Como se puede ver, es otra alteración a la realidad de los hechos, con lo cual hay una falta a la fe pública y a la seguridad jurídica. En este caso la sentencia se revoca solamente porque el denunciante no tenía legitimación.

A continuación el extracto:

El señor Jorge Alberto Rojas Vargas denunció a las licenciadas Viviana Navarro Miranda y Patricia Monge Agüero, con ocasión del instrumento número doscientos sesenta y uno del tomo primero del protocolo de la licenciada Patricia Monge Agüero, autorizado en conjunto con la licenciada Navarro Miranda, que es una protocolización de acuerdos de Vázquez y Bendaña Sociedad Anónima. Reclamó que las citadas notarias incurrieron en falta al dar fe de hechos diferentes del acto protocolizado, insertando datos falsos en ese instrumento. Alegó la existencia de contradicciones en los índices presentados, que el presidente ahí nombrado no se encontraba en el país y la circunstancia de que ahí se dio poder a la licenciada Navarro Miranda.

(…) El a quo estimó la pretensión del actor y comprobando que incurrieron en falta, les impuso, a ambas, la corrección disciplinaria de diez años de suspensión en el ejercicio del notariado, con fundamento en los incisos c y d del numeral 146 del Código Notarial, al haber insertado en la matriz y reproducido en el testimonio, una información no cierta, por no constar en el documento original que se estaba protocolizando, algún acuerdo en que el señor Francisco Octavio Hernández fuera nombrado como Vicepresidente y se les impuso seis meses de suspensión, además, fundados en el artículo 144 inciso c) ibíd., al haber dado fe de que el acta protocolizada estaba en los folios 4 a 7, cuando en realidad estaba en los folios 8 a 10. Se sumó a esto, seis meses de suspensión a la licenciada Navarro Miranda, establecida con fundamento en el artículo 7 inciso c) ibídem, por haber protocolizado una acta en el que se le confirió poder. (…) Estima la mayoría de este Tribunal, que el recurso debe acogerse y la sentencia debe ser revocada, pero no por los agravios expuestos por las recurrentes, antes explicados, sino, ante la falta de legitimación del quejoso. Falta de legitimación, que este Tribunal, puede y debe acoger aún de oficio, pues se trata de un presupuesto material e indispensable de la sentencia estimatoria.

G. Voto # 377-2010. Tribunal de Notariado. San José, a las nueve horas diez minutos del catorce de octubre del dos mil diez

En este fallo jurisprudencial se denuncia a la notaria por una matriz inexistente, el denunciante se entera por medio del reporte de los índices y no aparece el número de la escritura correspondiente a la protocolización de la asamblea, por lo que fue sancionada con base en el artículo 146 inciso c) del Código Notarial con un mes de suspensión.Realmente la sanción no compensa la falta en que incurrió la notaria al expedir un testimonio falso.

A continuación el extracto:

La Licenciada Ligia María Vásquez Bendaña denunció que la notaria Viviana Navarro Miranda extendió testimonio de protocolización de acta de Vásquez y Bendaña, S.A. en el que indica que se trata de la escritura número 139 de las 12 horas del 3 de julio del 2003, visible al folio 78 del tomo 4 de su protocolo, y que fue presentado al Diario del Registro Público, Sección Mercantil, al tomo 523, asiento 11215, el 2 de setiembre del 2003.- Agrega que la denunciada reportó en el índice notarial de la primera quincena de julio del 2003, que la escritura 139 de las 11 horas del 3 de julio del 2003, visible a folios 67 frente y vuelto, es el matrimonio de Irma Areiza Restrepo y Greivin Chaves Azofeifa, y que, también, la escritura 139 de las 8 horas 15 minutos del 4 de julio del 2003, visible al folio 68 frente, es una compraventa de Chan Shaum Yuen.- Alega que la notaria denunciada no reportó en el índice notarial que la escritura 139 sea una protocolización de acta, por lo que concluye que el testimonio de protocolización del acta de Vásquez y Bendaña, S.A. es una escritura cuya matriz es inexistente.-

CONSIDERANDO:

e) En el índice notarial de la primera quincena de julio del dos mil tres, la notaria reportó dos escrituras número ciento treinta y nueve, la primera de las once horas del tres de julio del dos mil tres, visible al folio sesenta y siete frente, que es el matrimonio de Irma Areiza Restrepo y Greivin Chaves Azofeifa, y la otra, de las ocho horas quince minutos del cuatro de julio del dos mil tres, visible al folio sesenta y ocho frente, que es una compraventa de Chan Shaum Yuen; y no reportó la escritura número ciento cincuenta y siete bis, otorgada a las doce horas del ocho de julio del dos mil tres, visible al folio setenta y seis frente, que es protocolización de acta de asamblea general extraordinaria y ordinaria de Vásquez y Bendaña, S.A. (folios 1 y 2)."

III .-

La autoridad de primera instancia declaró con lugar la denuncia respecto a la falta en que incurrió la notaria por la expedición de un testimonio falso, imponiéndole cinco años de suspensión en el ejercicio de la función notarial, toda vez que de la prueba existente en autos se constató la inexistencia de la matriz correspondiente al instrumento número 139, de las 12:00 horas del 3 de julio del 2003, mediante el que se protocolizaba el acta de asamblea de la sociedad Vásquez y Bendaña S.A.-

POR TANTO:

Se admite como prueba para mejor proveer la certificación expedida por el Archivo Nacional visible a folios 89 y 90.- Se modifica la sentencia recurrida que le impuso a la notaria Viviana Navarro Miranda cinco años de suspensión en el ejercicio de la función notarial con base en el artículo 146 inciso c) del Código Notarial, para rebajarla a un mes de suspensión con base en el artículo 144 inciso e) ibíd.-

CAPÍTULOIII SECCIÓN PRIMERA: METODOLOGÍA

A continuación se describirá el paradigma, el enfoque metodológico y el método utilizado en la presente investigación. Se expondrán las fuentes de información utilizadas, así como las técnicas e instrumentos para la recolección de datos.

La metodología empleada en la investigación se fundamenta en el paradigma positivista, el enfoque cualitativo y la técnica descriptiva. Se emplea el paradigma positivista porque se caracteriza por la causa-efecto, lo que sucede especialmente con la directrices de la Dirección de Personas Jurídicas y la jurisprudencia nacional.

Por consiguiente, el enfoque cualitativo es necesario porque se realiza un análisis a partir de los objetivos y categorías, con base en la legislación, doctrina y jurisprudencia, relativa también a los deberes de la función notarial.

Según el autor Abarca (2002): “La metodología como construcción Epistemológica, desde la teoría del conocimiento, es la encargada de dar unidad e integridad a los proceso académicos imprimiéndolos de sentido y significado para la vida de las personas en dicho procesar (p. 32).

El paradigma, el enfoque metodológico y el método seleccionado

Barrantes (2002), al explicar el concepto de paradigma, considera lo siguiente: “… es el conjunto de supuestos sobre la realidad, sobre como seconoce, los modos concretos, métodos o sistemas de conocer la realidad, desde el punto de visto antológico, epistemológico” (p.94).

Según Barrantes (2002), existen dos tipos de paradigmas: positivista y naturalista. El positivismo siempre tiende hacia lo positivo y se apoya en la causa-efecto, predice la conducta futura del individuo sobre la base actual del conocimiento. El naturalista se centra en el estudio de los significados de las acciones humanas y de la vida social.

Es descriptiva, según la profundidad u objetivo y la dimensión temporal, siendo que su objetivo prioritario es la descripción del tópico de la responsabilidad que le asiste al notario en la protocolización de actas de asambleas de accionistas cuando ha incurrido en mal ejercicio de la función notarial.

El autor Barrantes hace referencia a que “…estudia los fenómenos tal y como aparecen en el presente, en el momento de realizar la investigación. Incluye gran variedad de estudios cuyo objetivo es describir los fenómenos (diagnósticos, estudio de casos, correlaciones, etc.)” (p. 76).

- Es cualitativa, según el carácter de la medida. Siendo que se abordará los significados de las acciones humanas y de la vida social, centrando su interés en el descubrimiento.

Al respecto, Barrantes señala:“…Estudia, especialmente, los significados de las acciones humanas y de la vida social. Utiliza la metodología interpretativa (etnografía, fenomenología, interaccionismo, simbólico, etc.). Su interés se centra en el descubrimiento del conocimiento. El tratamiento de los datos es, generalmente, cualitativo” (2008: 66).

- Es orientada al descubrimiento, según la orientación que asume.

Siendo que “Su objetivo es generar o crear conocimiento desde una perspectiva inductiva. Emplea una metodología interpretativa, así como la etnografía, para comprender los fenómenos. Utiliza técnicas de análisis cualitativo y enfatiza el contexto en el descubrimientos” (Barrantes, 2002: 66).

Descripción del contexto o del sitiodonde se lleva a cabo el estudio Se seleccionó para este estudio el caso de los acuerdos de las asambleas de accionistas cuando el notario haya sido comisionado o participado en la celebración de la asamblea, debido a la relevancia de estos tipos de asambleas de accionistas y que por ser inscribibles afectan a los socios mismos y a terceros de buena fe.

Definición de las categorías de análisis de investigación

A continuación, se indicarán las variables presentes en los objetivos específicos de la presente investigación.

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Las características de los participantes y las fuentes de información

En el presente trabajo, el investigador suele apuntar a adquirir la percepción más completa posible de los sujetos intervinientes: el análisis se efectúa mediante la metodología descriptiva-analítica, considerándola adecuada para el análisis de la responsabilidad que le asiste al notario en la realización de protocolizaciones de acuerdos de asambleas de accionistas.

Por las características de la investigación, la cual es de tipo descriptivo, las fuentes a las que se acudió fueron las materiales.Estas constituyen en el fundamento de toda la investigación, mediante la cual se dio sustento –al recopilar la información- a definir variados conceptos, establecer relaciones, características, aportes, y por consiguiente establecer los resultados de cada objetivo. Las teorías y los conceptos que se encuentran planteados por los autores de doctrinas de diferentes países -pero los más importantes fueron los costarricenses-, ayudaron,en gran medida, a analizar el tema de las protocolizaciones.

En esta investigación se acudió a las siguientes fuentes de información indirectas: libros, artículos de revista, tesis de grado, memorias y abundante jurisprudencia del Tribunal de Notariado, por medio de la web del Poder Judicial.

Se entiende por como fuente de información, toda aquella entidad, institución o personas de que recopilan, procesan y ponen a disposición del investigador elementos sistemáticos de juicio relacionados con la realidad que les interesa conocer. Las fuentes de información se dividen en directas o primarias e indirectas o secundarias.

Las técnicas e instrumentos para la recolección de los datos

En la presente investigación cualitativa cada categoría incluye un concepto, se empieza leyendo los datos y se procede a identificar lo que puede ser importante para el análisis. Se utilizó la siguiente técnica:

Se organizó una revisión y recolección de información documental ubicada en la biblioteca CRAI, Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, como tesis, memorias, libros, revistas. Asimismo, se extrajo información de la Biblioteca del Registro Nacional, como las circulares dictadas por la Dirección de Personas Jurídicas.

Asimismo, se revisó jurisprudencia nacional, del Tribunal de Notariado, de la Sala Constitucional, del Tribunal Contencioso Administrativo y la Dirección Nacional de Notariado.

También se examinó legislación nacional: Constitución Política, Código de Comercio, Código Notarial y Código Penal; todos de una u otra forma aportaron valiosa información que diosustento a la investigación.

En referencia a las lecturas, permitieron analizar cada uno de los artículos del Código Notarial, comparar y a la vez poder establecer criterios respecto a las opiniones expresadas por los autores.

En cuanto a la legislación, se enfatizó en la costarricense, puesto que la investigación versa sobre el análisis de la sección que regula la protocolización.

Respecto a la jurisprudencia nacional, fue fundamenta en establecer cuáles son las faltas más frecuentes que se ventilan en los Tribunales respecto al tema de la protocolización de acuerdos, que muchos consideran “mecánica”.

Técnicas de análisis de datos

La técnica de análisis de datos representa como será procesada la información recolectada, con el fin de brindar respuestas y así explicar las preguntas. El primer paso será leer varias veces los textos y re-elaborarlos para encontrarles significación.

a. Obtener la información: Mediante un registro de notas de campo.

b. Transcripción de datos: La captura de la información a través de diversos medios, se registró en fichas bibliográficas.

c. Codificar la información: las fichas de investigación se ordenaron según tema, subtema y autor y asimismo según fuentes secundarias.

d. Integración de la información: consiste en relacionar entre sí las categorías obtenidas de las fichas.

CAPÍTULO IV SECCIÓN PRIMERA: análisis e interpretación de resultados

El problemadel cual partió la investigación fue: ¿Cuál es el alcance de la responsabilidad que le asiste al notario cuando ha participado en la confección y redacción de acuerdos de accionistas ineficaces o nulos?

Determinadoel problema, se procedió a conceptualizar la naturaleza jurídica de la función notarial, los principios notariales del Derecho Notarial, el concepto de asamblea de accionistas con las diferencias y similitudes que hay entre la sociedad anónima y en comandita de actas y los requisitos que deben quedar asentados en el libro de actas; además, se describió los posibles vicios ocurridos en la asamblea en la fase previa a la protocolización.

Asimismo, se expuso los conceptos y naturaleza jurídica de la protocolización de actas de asambleas, de los trámites pre-escriturarios y post-escriturarios en la elaboración del documento por protocolizary se desarrolló el tema de los tipos de responsabilidad, haciendo énfasis en la responsabilidad del notario cuando participa en la fase previa de la protocolización.

Se finalizó con la revisión de la jurisprudencia de las faltas más comunes cometidas en protocolizaciones de acuerdos de asambleas.

El ciclo cartular en la protocolización de acuerdos de asambleas es el mismo que en todos los demás actos, aunque muchos lo consideren como “mecánico”, es precisamente esto lo que induce a un incorrecto ejercicio del notariado según la jurisprudencia revisada y analizada.

Como se relató a largo de la presente investigación, para analizar las posibles responsabilidades que le asisten al notario en su labor de protocolización de actas de asambleas, fue necesario enmarcar los deberes y obligaciones que debe observar el notario en los trámites pre-escriturarios y post-escriturarios en la elaboración de dichos documentos dentro del marco de normativa costarricense.

Se encontró en la jurisprudencia del Tribunal de Notariado una gran cantidad de denuncias por las faltas que comete el notario, que ocasionan perjuicio a la fe pública y afectan la seguridad jurídica.

Los siguientes son los acuerdos que se protocolizan:

- Reforma de estatutos y nombramientos de funcionarios.
- Aumentos de capital.
- Disminución de capital.
- Otorgamiento y sustitución de nombramientos.
- Reforma de estatutos: forma de integración de Junta Directiva.
- Reforma de estatutos: razón social o domicilio social.
- Se modifican identificación de personeros.
- Sustitución de directores.
- Revisión de traspaso de acciones.
- Organización de junta directiva y nombramiento de fiscal.
- Fusión y disolución de sociedades.
- Autorización para hipotecar o consentir gravámenes de bienes de la sociedad.

Discusión de resultados

Por consiguiente, se analizan los resultados, básicamente los más importantes de los fallos jurisprudenciales analizados. Cabe señalar uno que permite conocer cuándo no hay responsabilidad del notario, cuando no ha estado en la fase previa de la protocolización, es decir en la celebración de la asamblea.

1. Criterios del Tribunal que dieron sin lugar las acciones disciplinarias

…Sin embargo, esta responsabilidad no se extiende más allá de estos aspectos, pues no es el responsable de presidir la audiencia, tomar los acuerdos o redactarlos. Los responsables son quienes los tomaron, presidieron y los redactaron, sea, los socios asambleístas, y el presidente y secretario que presiden la Asamblea (artículo 168 del Código de Comercio). No el notario, quien protocoliza un acuerdo ya transcrito en el libro de actas y firmado y firme. De manera que no le correspondía establecer la certeza de la afirmación de la quejosa, en el sentido de que representaba la totalidad del capital social. Esto es responsabilidad de quien debe verificar estos aspectos, previos a la Asamblea, pues el notario se limita a verificar los puntos ya referidos y no a evaluar los posibles vicios ocurridos en la fase previa a la protocolización (Tribunal de Notariado. Voto # 473-2010. San José, a las diez horas cinco minutos del veintidós de diciembre del dos mil diez).

2. Criterios del Tribunal de Notariado que dieron con lugar las acciones disciplinarias

El apelante no tiene razón cuando dice que en ningún momento faltó a la verdad al momento de confeccionar el documento, ya que nunca dio fe de actos inexistentes, porque efectivamente la asamblea general extraordinaria de Hotelera Bonanza S.A, no se encontraba asentada en el libro de actas de la sociedad, y por eso omitió su dación de fe, porque en ese caso, su deber funcional le imponía abstenerse de acceder a confeccionar el documento requerido, tal y como ya se explicó anteriormente. Tampoco lo eximen de responsabilidad los motivos que tenía el señor Asada relativos a irregularidades en la sociedad, y que con el documento se pretendía evitar un daño mayor a ésta, porque la ley prevé los mecanismos necesarios para solucionar problemas de esa índole, que no son precisamente los que utilizó el notario (Tribunal de Notariado. Voto # 211-2005.San José, a las diez horas del diez de noviembre del dos mil cinco).

Acontinuación se presenta el criterio emitido sobre el concepto de protocolización.

Criterios del Tribunal de Notariado sobre protocolizaciones

…la actividad del notario en protocolizaciones se limita a transcribir lo preexistente en un registro o en un libro, y la función fedataria debe ir encaminada directamente a velar por la legalidad del documento asegurándose de que lo transcrito coincida en un todo con lo registrado o asentado en el libro.

…Este Tribunal hace suyos los argumentos que utilizó la autoridad de instancia para resolver en la forma en que lo hizo, pues efectivamente, el artículo 174 del Código de Comercio, establece que las actas de las asambleas de accionistas, deben asentarse en el libro de actas, y deberán ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea, de manera que si un notario procede a protocolizar una acta de esta naturaleza, debe dar fe de que ésta cumple con lo dispuesto en el artículo mencionado. En la sentencia apelada se dice además que el notario no debió presentar ante el Registro el documento para que fuera inscrito, ya que es un deber legal y moral del notario presentar solamente documentos que deban y puedan inscribirse. Eso es cierto. Sin embargo, el deber del notario va más allá. Si él sabía que el acta no estaba asentada en el libro de actas de Hotelera Bonanza S.A., y que no era posible acceder a ese libro por problemas existentes en la empresa, no debió acceder a prestar sus servicios, pues si lo hacía estaba autorizando un acto ineficaz, ya que el Registro de Personas Jurídicas rechazaría el documento y no lo inscribiría (Tribunal de Notariado. Voto # 211-2005.San José, a las diez horas del diez de noviembre del dos mil cinco).

De conformidad con lo indagado sobre los notarios denunciados y sancionados, es evidente que se extralimitaron en los deberes y obligaciones que les asisten en este tipo de actuaciones; en muchas ocasiones actuaron con conocimiento de los defectos que contenía el acta, en otras por ignorancia o por descuido o en otros casos con dolo, permitiendo que su creatividad lesionara la fe pública, mostrandoun total desprecio por la seguridad jurídica.

En muchas ocasiones quienes denunciaron fueron los mismos usuarios que rogaron el servicio, o los socios que se vieron afectados, o terceros que denunciaron las faltas cometidas por el notario. En la mayoría de las veces las faltas se descubrieron en la etapa post-escrituraria y en otras fue demasiado tarde para aquellos que resultaronestafados.

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES

En la presente investigación se ha llegado a las siguientes conclusiones sobre la función notarial en la protocolización de acuerdos de accionistas, en relación con el análisis de la responsabilidad del notario cuando ha participado como asesor en la redacción de los acuerdos.

Del estudio realizado se concluye que la función notarial está fundamentada en los artículos 1y 2 del Código Notarial, pilares para el buen ejercicio de esta noble función. Es decir, la finalidad de la función notarial es brindar un debido asesoramiento para aquellos usuarios que solicitan los servicios notariales.

Lafunción notarial le provee al notario delas herramientas necesarias para, como conocedor del Derecho, interpretar las necesidades de los usuarios en los negocios jurídicos y concretar sus voluntades de acuerdo con lo que establece el ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico es el parámetro del notario para poder asesorar a los intervinientes y darle una redacción adecuada y correcta al acto o contrato que se esté celebrando en su notaría a fin de que sea válido y eficaz y así dar fe o certeza jurídica de que todos los hechos insertados en los documentos son verdaderos y auténticos.

Es por esto que la función notarial cumple con características particulares que la diferencian de otras profesiones, la principal es que el Estado le habilita para el ejercicio de esta función y por medio de esta investidura se confiere legitimidad y certeza jurídica a todos aquellos actos en que interviene.

La adecuada asesoría de un acto o contrato debe ser aquella que le permita al usuario conocer las transcendencias legales al paso del tiempo con las renuncias, aceptaciones y compromisos a que se obligó en el contrato.

La función notarial tiene otra característica, la imparcialidad que se le debe a los intervinientes, el notario debe ser un profesional objetivo, es decir, debe asesorar a las partes por igual y buscar no perjudicar a uno para beneficiar al otro. Esto con la finalidad de que el contrato sea válido, eficaz y perdure en el tiempo.

La imparcialidad en el ejercicio de la función notarial lleva a que el notario debe ser independiente, por ello el artículo 1 del Código Notarial se ejerce privadamente para lo que se descarta una relación laboral a fin de evitar la subordinación y con ello la lealtad y obediencia que se le debe al patrono o a quien contrató. En los actos o contrato el notario no debe obediencia al usuario que contrató sus servicios, su único deber es con la imparcialidad y objetividad en el acto que interviene.

El notario debe ser íntegro, honesto y correcto en su actuar como persona y mucho más en el ejercicio de esta noble profesión. Su buen actuar le permitirá ejercer esta profesión con el mínimo de errores cartularios y por ende cuidará de esta institución del notariado, que merece que la protejan y sobretodo que la respeten y que la sociedad sienta que el notario es un profesional intachable.

Asimismo, la asistencia técnica que solicitan los usuarios debe ser tal que se utiliceun lenguaje lo menos técnico posible para que la asesoría sea la ideal, clara, comprensible para cualquier persona con escolaridad o sin ella, principalmente en las asambleas de accionistas, donde pueden encontrarse varios socios reunidos y los acuerdos tomados deben ajustarse al marco de la ley.

Es por ello que cuando el notario asesora en una asamblea se convierte en un controlador, siendo otra característica importante para el ordenamiento jurídico, como conocedor del Derecho se obliga a que todos los actos sometidos a su conocimiento son absolutamente legales y por tanto no puede permitirse vicios de forma y mucho menos de fondo. Si bien el Código Notarial le permite al notario enmendar errores materiales, esto debe ajustarse igualmente lo que la ley exige para corregirlos.

La función notarial en la protocolización de acuerdos de asambleas de accionistas es una práctica frecuente, prácticamente para los notarios es una actividad diaria debido a que la mayoría de los negocios o bienes están inscritos bajo una sociedad mercantil.

La protocolización de acuerdos de accionistas hace referencia a la transcripción que el notario hace de un acta redactada en la celebración de una asamblea de accionista, ante la cual un comisionado acude a la notaría para que el notario la inserte en su protocolo, o sea, es un documento privado dondeparticiparon los accionistas, tomaron acuerdos y se complementa con los requisitos de la ley notarial, registral y comercial.

Mediante la protocolización de un determinado documento privado, se deja constancia de su redacción y de su existencia para la fecha en que se inserta en el protocolo del notario.

El acto final de la protocolización es el trámite registral mediante la expedición del testimonio para su debida inscripción ante la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional, para que así estos acuerdos puedan acceder a la publicidad registral. Esto es un requisito para que pueda producir efecto legal ante terceros.

Asimismo, la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional ha emitido la circular número DR- PJ 004-2003, donde se indica que para protocolizar acuerdos el notario debe dar fe, conforme al artículo 174 del Código de Comercio, de que tiene a la vista el libro de actas debidamente legalizado y que los acuerdos están insertos en él, esto con el fin de controlar que se está cumpliendo con tal disposición.

Esta circular es importante porque obliga a todas aquellas asambleas que se realizan a contar con el libro de actas para que los acuerdos societarios queden asentados.

Dentro de la jurisprudencia analizada la falta más reprochable en que puede incurrir un notario ese da por la investidura de que goza, al tener la fe pública, potestad otorgada por el Estado.

El principio de la fe pública es la legitimación y autenticación que hace el notario en los actos en que interviene, es decir, el notario está facultado para dar certeza jurídica de que ese acto o hecho que ocurrió ante él es absolutamente verdadero mediante la fe pública, es así que los efectos de este principio se establecen en el artículo 31 del mismo Código Notarial: “El notario tiene fe pública cuando deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico, cuya finalidad sea asegurar o hacer constatar derechos y obligaciones, dentro de los límites que la ley le señala para sus atribuciones y con observación de los requisitos de la ley”.

Es así que se determinó que las faltas más comunes cuando el notario actúa como asesor de una asamblea o cuando solamente transcribe son faltas disciplinarias.

Es así como se da la falta a la fe pública, la mayoría de notarios denunciados en estos casoscometieron errores muy graves, como fue dar fe sobre hechos falsos, omisión de datos, no velar por el cumplimiento de los artículos 19 y 174 del Código de Comercio. Los trámites pre-escriturarios y post-escriturarios son herramientas para la óptima actuación cartularia, es mediante este proceso que el buen ejercicio de la función notarial es perfecto.

Las faltas en que incurrieron estos profesionales se relacionan con no brindar la correcta asesoría técnica, la imparcialidad, la legalidad y sobre todo la lealtad a la fe pública.

La creatividad jurídica que demostraron en estos casos analizados demuestran, como lo indican los jueces, un menosprecio a la pública; fue más importante el deseo de satisfacer a los usuarios a costa de lo que fuera con tal de alcanzar la inscripción registral.

Resumiendo, en los casos ventilados por el Tribunal de Notariado se puede concluir que el notario es responsable disciplinaria, civil y penalmente, cuando no haya cumplido con los deberes y obligaciones que le imponen el Código Notarial y el ordenamiento jurídico.

- La rogación es un deber muy importante, una persona o notario debe estar debidamente autorizado o comisionado para protocolizar los acuerdos, como se pudo ver en uno de los fallos el solo hecho de hacerlo sin estar debidamente autorizado para la fecha es faltar a la verdad, alterar la realidad, y para eso utilizóla fe pública.

- En los casos analizadosuna faltaes que indica que los depósitos de los aumentos de capital se habían realizado en una cuenta, cuando la verdad es que se había hecho los depósitos en su propia cuenta. Se debe controlar que la legalidad de los actos se ajuste al ordenamiento jurídico, la falta que se denuncia es que el notario asentó directamente en su protocolo los acuerdos tomados en la asamblea porque no contaban con el libro para ese momento, incumpliendo con lo que dispone el artículo 174 del Código de Comercio.

- Expedir testimonio falso de una escritura inexistente, esta falta es considerada por los Tribunales como gravísima y se aplicó la sanción del artículo 146 inciso c): lesionó la fe pública, incumpliendo los deberes de la función notarial.

Es así como se determina que en el ejercicio de la función notarial en materia de protocolizaciones se debe actuar con cuidado, cumpliendo con los trámites pre-escriturarios, lo cual le permite al notario valorar si es un acto legal osi realmente lo que persiguen los usuarios es causar un perjuicio, ante lo que el notario debe rechazarlo de pleno desde el inicio.

BIBLIOGRAFÍA

Libros

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Tribunal de Notariado. Proceso Disciplinario. Voto No. 17-2007, dictado a las09:50 horas del veinticincode enero del 2007.

Tribunal de Notariado. Proceso Disciplinario. Voto No. 242-2005, dictado a las 09:10 horas del quincede diciembre del 2005.

Tribunal de Notariado. Proceso Disciplinario. Voto No. 118-2007, dictado a las 09:35 horas del veinticuatrode mayo del 2007.

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Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 2008-6502, dictado a las 15:14 horas del veintidós de abril del 2001.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 649-1993, dictado a las 14:45 horas del nuevede febrero de 1993.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 16309-2009, dictado a las 15:16 horas del veintiuno de octubre del 2009.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 2000-444, dictado a las 16:51 horas del doce de enero del 2000.

Tribunal de Notariado Voto 220-2007, dictado a las 09:30 horas del veinte de setiembre del 2007.

Sala Primera # 397 F, sentencia dictada las 9­:30 del once de julio del 2003.

Tribunal de Notariado. Voto # 33-2009 San José, a las 10:10 horas del diecinueve de marzo del 2009.

Tribunal de Notariado. Voto # 211-2005. San José, a las 10:10horas del diez de noviembre del 2005.

Tribunal de Notariado. Voto # 377-2010.San José, a las 09:10 horas del catorce de octubre del 2010.

Tribunal de Notariado. Voto # 287-2010. San José, a las 09:45 horasdel cinco de agosto del 2010.

Tribunal Disciplinario Notarial. Voto 215-2011-TN San José, a las 09:00 horas del día siete del mes de octubre de 2011.

Tribunal Notarial. Voto # 34-2010. San José, a las 09:30 horas del cinco de febrero del 2010.

Tribunal de Notariado. Voto # 33-2009. San José, a las 10:10 horas del diecinueve de marzo del 2009.

Tribunal de Notariado. Voto # 76-2003. San José, a las 09:30 horas del cinco de junio del 2003.

Tribunal de Notariado. Voto # 163-2004. San José, a las 10:45 horas del once de junio del 2004.