Der Debt-Equity-Swap. Gesellschaftsrechtliche, insolvenzrechtliche und steuerliche Behandlung

Inhalt

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Unternehmenskrise

3. Motive für einen Debt-Equity-Swap
3.1. Gläubiger und Investor
3.2. Zielgesellschaft
3.3. Altgesellschafter

4. Kurzbeschreibung des Vorgehens bei einem Debt-Equity-Swap

5. Zivilrechtliche Rahmenbedingungen
5.1. Vereinfachte Kapitalherabsetzung/Kapitalschnitt
5.2. Sachkapitalerhöhung
5.2.1. Sachkapitalerhöhung bei einer AG
5.2.2. Sachkapitalerhöhung bei einer GmbH
5.3. Bewertungsproblematik
5.3.1. Funktion des Eigenkapitals
5.3.2. Debt-Equity-Swap zum Nennwert
5.3.3. Notwendigkeit der Forderungsbewertung
5.3.4. Persönliches Fazit
5.3.5. Bewertungsmethoden
5.4. Risiken eines Debt-Equity-Swaps
5.4.1. Differenzhaftung
5.4.2. Zustimmungspflicht der Altgesellschafter
5.4.3. Pflichtangebot

6. Insolvenzrechtliche Besonderheiten
6.1. Insolvenzrechtliche Besonderheiten eines teilweisen Debt-Equity-Swap
6.2. Debt-Equity-Swap nach dem ESUG
6.2.1. Erleichterung der Form, Ladung und Bekanntmachung.
6.2.2. Entschärfung der Zustimmungsproblematik durch Obstruktionsverbot
6.2.3. Vermeidung der Differenzhaftung im Insolvenzplanverfahren

7. Steuerliche Strukturierung eines Debt-Equity-Swaps
7.1. Vereinfachte Kapitalherabsetzung
7.2. Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen
7.2.1. Steuerliche Folgen auf Gläubiger bzw. Neugesellschafterebene
7.2.2. Steuerliche Folgen auf Gesellschaftsebene
7.3. Behandlung von Sanierungsgewinnen
7.4. Untergang von Verlustvorträgen gemäß § 8c KStG
7.5. Sanierungserlass
7.5.1. Steuerliche Definition Sanierung
7.5.2. Voraussetzung für die Anwendung des Sanierungserlasses
7.5.3. Rechtsfolgen
7.6. Weitere steuerliche Aspekte
7.6.1. Gewerbesteuerliche Besonderheiten
7.6.2. Zinsschranke
7.6.3. Grunderwerbssteuer
7.6.4. Umsatzsteuer
7.6.5. Außensteuergesetz

8. Gestaltungsformen des Debt-Equity-Swaps
8.1. Vermeidung des Verlustuntergangs gemäß § 8c KStG
8.2. Herstellung der Werthaltigkeit
8.3. Debt-Pusp-Up
8.4. Grenzüberschreitende Gestaltungsoption
8.5. Debt-Mezzanine-Swap

9. Weitere Loan-to-own Transaktionen
9.1. Debt-Asset-Swap
9.2. Reverse Debt-Equity-Swap

10. Zusammenfassung

11. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Unternehmensinsolvenzen

Abbildung 2: Krisenarten

Abbildung 3: Bilanzielle Restrukturierung durch den Debt-Equity-Swap (schematisch)

Abbildung 4: Fünf Schritte der Kapitalerhöhung einer GmbH.

Abbildung 5: Bilanz vor Nennwertbewertung

Abbildung 6: Bilanz nach Nennwertbetrachtung

Abbildung 7: Bilanz nach DES unter Vollwertigkeitsaspekt

Abbildung 8: Bilanz Nennwertanrechnung vor DES

Abbildung 9: Bilanz Nennwertanrechnung nach DES

Abbildung 10: Bilanz vor Umwandlung

Abbildung 11: Bilanz mit stillen Reserven

Abbildung 12: Gesellschaftrechtliche Risiken

Abbildung 13: Anfechtungsklage

Abbildung 14: Begleichung eines Gesellschafterdarlehens

Abbildung 15: Sanierungsprivileg § 39 (4) InsO

Abbildung 16: Obstruktionsverbot

Abbildung 17: Forderungsbewertung und steuerliche Folgen

Abbildung 18: Ausgangsbilanz steuerliche Betrachtung

Abbildung 19: Folgebilanz steuerliche Betrachtung

Abbildung 21: Gestaltungsformen zur Steuervermeidung

Abbildung 22: Debt-Push-Up

Abbildung 23: Umwandlung Darlehen in Genussrechte

Abbildung 24: Gründung der Zweckgesellschaft

Abbildung 25: Einbringung der Forderung

Abbildung 26: Einbringung des Teilbetriebs

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Unternehmensinsolvenzen

Tabelle 2: Beispiel vollständige Verlustverrechnung

Tabelle 3: Ausgangslage Beispiel Sanierungserlass

Tabelle 4: Berechnung vor Steuerstundung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Durch die Finanz- und Wirtschaftskrise des Jahres 2008 gerieten zahlreiche Unternehmen in finanzielle Schieflage. Wie aus Analysen des statistischen Bundesamtes hervorgeht, stiegen die Unternehmensinsolvenzen im Jahr nach der Wirtschaftskrise sprunghaft an. So beliefen sich diese im Jahr 2008 noch auf 29.291 Unternehmen, um im Jahr 2009, als sich die Finanzkrise vollends auf die Wirtschaft durchschlug, sodann um mehr als 11% auf 32.687 Unternehmen zu steigen. Erst infolge der in den letzten Jahren wieder erstarkenden Konjunktur, sind die Unternehmensinsolvenzen rückläufig. Die nachfolgende Tabelle veranschaulicht die Entwicklung der Unternehmensinsolvenzen der letzten Jahre.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 1: Unternehmensinsolvenzen

Abbildung 1: Unternehmensinsolvenzen

Obwohl die Zahl der Unternehmensinsolvenzen im Jahr 2013 auf den niedrigsten Stand seit 14 Jahren gefallen ist,¹ stellt die Insolvenzvermeidung eines sich in einer Krise befindenden Unternehmens, ein äußerst wichtiges Themenfeld der Betriebswirtschaft dar.

Die meisten Unternehmen, welche sich in einer Schieflage befinden, haben lediglich auf Grund eingeschränkter Kreditvergaben ihrer Hausbanken finanzielle Schwierigkeiten, sind aber im Grunde sanierungs- und überlebensfähig. Um die Überschuldung und drohende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, gewinnt die im anglo-amerikanischen Rechtsraum gängige Sanierungspraxis der Umwandlung (Swap) von Fremdkapital (Debt) in Eigenkapital (Equity), der sog. Debt-Equity-Swap, auch im europäischen Rechtsraum zunehmend an Bedeutung.²

Gläubiger erhoffen sich durch die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital und den hieraus resultierenden Mitspracherechten, einen erhöhten Rückerstattungsanspruch als im Insolvenzfall. Die in einer Insolvenz nötige Zerschlagung und Auflösung des Unternehmens bringt meist eine äußerst niedrige Insolvenzquote mit sich. Dies erhöht den Abschreibungsaufwand der Forderungen auf Seiten des Gläubigers. Auch gehen viele Gläubiger, welche einen Debt-Equity-Swap mittragen, davon aus, eine höhere Sanierungskompetenz zu besitzen, als die bisherigen Gesellschafter.

Hedge- und Private-Equity-Fonds erkennen durch die Möglichkeit der Einflussnahme, welche die Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital mit sich bringt, ein günstiges Übernahmeinstrument. Sie möchten nach einer erfolgreichen Sanierung an der im Anschluss folgenden Wertaufholung partizipieren. Investoren kaufen ausfallgefährdete Forderung (sog. Distressed Debt) weit unter „par“, um im Anschluss nach Durchführung eines Debt-Equity-Swaps die Kontrolle über das Unternehmen zu erlangen (sog. Loan-to-Own – Strategie).

Vorliegende Masterarbeit beschäftigt sich einleitend mit Unternehmenskrisen, um im Anschluss daran, den Ablauf eines Debt-Equity-Swaps darzulegen. Zunächst werden die Motive, welche für die Durchführung eines Debt-Equity-Swaps sprechen erläutert, um darauffolgend die zivilrechtlichen Rahmenbedingungen aufzuzeigen. Der Hauptaugenmerk liegt hierbei auf den unterschiedlichen Bewertungsansätzen der einzubringenden Forderung. Durch das ESUG wurde der Debt-Equity-Swap als Sanierungsmaßnahme im Insolvenzrecht gesetzlich kodifiziert. Hierauf wird ebenfalls kurz eingegangen. Des Weiteren steht die steuerliche Behandlung des Debt-Equity-Swaps im Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit. Hierbei stellt sich die Frage steuervermeidender Gestaltungsformen. Um das Thema abzurunden, wird im Anschluss noch auf weitere Loan-to-Own Transaktionen eingegangen.

2. Unternehmenskrise

Um die aufgrund einer Unternehmensschieflage erforderlichen Sanierung zu deuten, wird eingangs der Begriff der Unternehmenskrise näher beleuchtet. Die Krise, abgeleitet aus dem altgriechischen Wort „krisis“, stellt einen entscheidenden Wendepunkt dar, welcher sich aus einem schwierigen Sachverhalt in einer gefährlichen Situation ergibt. Bei einer Unternehmenskrise handelt es sich um eine unternehmerische Notsituation, welche die Existenz des Unternehmens bedroht.³ Allgemein lässt sich eine Unternehmenskrise in drei Phasen differenzieren, welche verdeutlichen, dass die Krise eines Unternehmens einen schleichenden Prozess darstellt.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Krisenarten

Die Strategie- oder auch Strukturkrise stellt den Ausgangspunkt einer Unternehmensschieflage dar. Diese Krise ist vor allem auf fehlerhafte Managemententscheidungen zurückzuführen. Falsche strategische Entscheidungen verursachen erhebliches Gefahrenpotenzial für den Fortbestand eines Unternehmens. Die Strategiekrise ist anfangs schwer zu erkennen, kann aber mit geringen Eingriffen in die Unternehmensführung behoben werden. Es gilt, je früher eine Krisensituation erkannt wird, desto leichter kann mit Gegenmaßnahmen eingegriffen werden, um die gefährliche Situation abzuwenden.⁴

Nach der Strategiekrise lässt sich die Erfolgskrise beobachten. Diese ist in erster Linie anhand immer schlechter werdenden Erfolgskennzahlen zu erkennen. Ist das Unternehmen bereits in diese Phase eingetreten, muss zwingend gegengesteuert werden. Gewinnrückgänge oder erste Verluste zehren sukzessiv am Eigenkapital, mit der Folge einer damit einhergehenden Bonitätsverschlechterung.⁵

Spätestens bei der massiven Verschlechterung der Renditekennzahlen greifen sog. Convenants. Diese Vertragsnebenbedingungen in Kreditverträgen werden meist von Banken vereinbart. Nach Verletzung der Convenants folgen Vertragsstrafen, welche die Unternehmensschieflage verschärfen.

Mit fortschreitender Erfolgskrise und aufzehren der Rücklagen, entsteht ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals. Ab diesem Zeitpunkt ist nach § 92 (1) AktG unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen. Lässt sich nicht gegensteuern, kann das auf der Passivseite ausgewiesene Eigenkapital vollständig durch Verluste aufgezehrt werden. Ein Eigenkapitalfehlbetrag ist gem. § 268 (3) HGB auf der Aktivseite gesondert als „Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“ auszuweisen.

Insolvenzrechtlich bezeichnet man dies als buchmäßiger Überschuldung. Bestehen stille Reserven sind diese in einer sog. Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen. § 19 (2) InsO definiert, dass bei fehlender Deckung des Vermögens über die Schulden des Unternehmens, der Insolvenzgrund Überschuldung eintritt. Ist die Fortführung des Unternehmens jedoch überwiegend wahrscheinlich, muss noch nicht zwingend von der Überschuldung ausgegangen werden (§ 19 (2) S.1 2 HS. InsO).

Infolge einer immer länger andauernden Erfolgskrise verfällt das Unternehmen letztlich in das Endstadium, die sog. Liquiditätskrise. Ab diesem Zeitpunkt besteht akute Insolvenzgefahr. Schon nach der Missachtung der Convenants ist damit zu rechnen, bei keinerlei Bank noch einen Kredit gewährt zu bekommen. Ist bei Liquiditätsbetrachtung davon auszugehen, dass innerhalb der nächsten drei Wochen einer Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen werden kann, muss nach § 18 InsO von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der daraus folgenden Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO ausgegangen werden. Ab hier besteht gem. § 15a InsO für alle juristischen Personen die Pflicht zur Abgabe eines Insolvenzeröffnungsantrages. Wird dies missachtet, drohen Freiheitsstrafen von bis zu drei Jahren (§ 15 (4) InsO).

Um schon im Vorfeld eine Insolvenz abzuwenden, hat der Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG) einige Maßnahmen, darunter den Debt-Equity-Swap als Sanierungsinstrument definiert.⁶ Mit dem ESUG und der Stärkung des im angloamerikanischen Rechtsraum weit verbreiteten Debt-Equity-Swaps,⁷ verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, Unternehmen vor der Regelinsolvenz zu wahren und Restrukturierungspotenzial im Vorfeld auszuschöpfen. Hierzu später mehr.

Ein Debt-Equity-Swap bietet die Möglichkeit einer kurzfristigen Sanierung von insolvenzgefährdeten Unternehmen. Die Ursache einer Unternehmenskrise ist mit einem Debt-Equity-Swap noch nicht behoben. Die Bereinigung der Bilanz und Verbesserung der Eigenkapitalquote erhöht jedoch den finanziellen Spielraum eine existenzgefährdende Krise zu überwinden. Nach erfolgreicher Durchführung eines Debt-Equity-Swaps, Veränderungen der Gesellschafterstruktur und neuen Entscheidungsträgern im Unternehmen, lassen sich strategische Fehlentscheidungen korrigieren. Der Debt-Equity-Swap sollte somit als Chance gesehen werden, den Fortbestand des Unternehmens zu sichern.

3. Motive für einen Debt-Equity-Swap

Die Umsetzung eines Debt-Equity-Swaps stellt sich in der Praxis als große Herausforderung dar. Ohne Frage bedarf es für die Durchführung intensive Verhandlungen und Zugeständnisse aller Parteien.⁸ Dennoch ist es aus Sicht der Investoren, der Zielgesellschafter und gegebenenfalls der Altgesellschafter vorteilhaft, einen Debt-Equity-Swap durchzuführen. Nachfolgend werden die Motive, welche für die Durchführung eines Debt-Equity-Swaps sprechen, aufgezeigt.

3.1. Gläubiger und Investor

Bei den Akteuren, welche die Forderung in das Unternehmen einbringen, ist zwischen Altgläubiger und Neuinvestor zu unterscheiden. In der Regel erhoffen sich die Altgläubiger durch Fortführung des von Insolvenz bedrohten Unternehmens, eine höhere Rückerstattung ihrer Forderung, als bei Zerschlagung und anschließender Auflösung des Unternehmens. Geht man davon aus, dass das Unternehmen in das Insolvenzverfahren geschickt wird, muss bei der Zerschlagung, Ausproduktion oder übertragender Sanierung mit hohen Abschlägen gerechnet werden. Nur noch ein kleiner Teil der ursprünglichen Forderung fließt an die Gläubiger zurück. Ist ein Kreditgeber aber von der Sanierungsfähigkeit überzeugt, könnte dieser die Forderung durch einen Debt-Equity-Swap zunächst ordnungsgemäß abschreiben und bei einer positiven Sanierung, an der daraus folgenden Wertsteigerung der Gesellschaftsanteile partizipieren. Das Scheitern der Sanierung hätte jedoch den Totalverlust zur Folge. Dies wird ein Kreditgeber, bei seiner Entscheidung einen Debt-Equity-Swap durchzuführen, stets berücksichtigen.

Aus Sicht der Gläubiger weist das Fremdkapital auf der Passivseite unterschiedliche Sicherungsgrade auf. Aus diesen ließe sich herleiten, welche Gläubigergruppen am ehesten dazu bereit wären, einen Debt-Equity-Swap mit zu tragen. Zunächst das sog. „Senior Debt“, welches wiederum in zwei Teilbereiche zu unterteilen ist. Das als „Secured Senior Debt“ bezeichnete Fremdkapital ist im Falle der Insolvenz voll besichert und kann höchstwahrscheinlich bedient werden. Der zweite Teilbereich des „Senior Debts“ wird als „Unsecured Senior Debt“ bezeichnet. Dieses ist weitgehend, aber nicht vollständig besichert. Das sog. „Junior Debt“ wird eher nachrangig bedient und weißt die geringste Sicherung auf.⁹

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3: Bilanzielle Restrukturierung durch den Debt-Equity-Swap (schematisch)

Quelle: Knecht/Haghani: § 18 Bilanzielle Restrukturierung und Financial Convenants, in Butzh/Hermanns (Hrsg.): Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, Rn. 45-54.

Gerade für Gläubiger mit wenig besicherten Forderungen (Junior Debt), kann es sinnvoll sein, sich bei einem Debt-Equity-Swap zu beteiligen. Das „Junior Debt“ ist bei einer Insolvenz zweifelsohne verloren oder nur mit einer geringen Insolvenzquote zurückzuzahlen. Durch die Umwandlung in Eigenkapital und der bestehenden Möglichkeit, nach einer positiven Sanierung an der Wertsteigerung der Anteile zu partizipieren, kann hier als Chance gesehen werden, den vollen Wert der Forderung doch noch einzutreiben oder sogar einen Gewinn zu erzielen. Gläubiger mit vollständig besicherten Forderungen werden das einhergehende Risiko des Totalverlusts nicht eingehen.¹⁰

Nicht zu vergessen ist jedoch, dass das Umtauschverhältnis zu beachten ist und die eingebrachten Forderungen zu ihrem tatsächlichen Wert einzubringen sind. So ist in der Regel mit hohen Abschlägen auf die Forderung zu rechnen.¹¹ Hierzu zu einem späteren Zeitpunkt mehr.

Finanzinvestoren, welche sich auf den Erwerb sog. Distressed Debt spezialisiert haben, verfolgen meist das finale Ziel der Unternehmensübernahme. Dies wird als Loan-to-Own-Strategie bezeichnet. Infolge der zu Marktwerten, also weit unter „par“ erworbenen Forderungen und der anschließenden Durchführung eines Debt-Equity-Swaps, werden diese zu sehr günstigen Umständen Gesellschafter.¹² Gelingt die Sanierung, können diese Neu-Investoren durch den relativ schnellen Verkauf ihrer Anteile, hohe Renditen erzielen.

3.2. Zielgesellschaft

Für die Zielgesellschaft steht ganz klar der Fortbestand im Mittelpunkt. Wie schon bei der Krisenbeschreibung aufgeführt, handelt es sich bei Unternehmen, welche einen Debt-Equity-Swap in Betracht ziehen, meist um stark von Insolvenz bedrohte Unternehmen. Auf Grund andauernder Erfolgskrisen ist das Unternehmen von der Zahlungsunfähigkeit bedroht. Ein Debt-Equity-Swap bringt für diese Gesellschaften überwiegend Vorteile.

Anfangs findet eine Bereinigung der Bilanz statt. Eine gegebenenfalls schon bestehende Unterbilanz gem. § 268 (3) HGB kann beseitigt werden.¹³ Durch die Erhöhung der Eigenkapitalquote verbessert sich die Kapitalstruktur. Es wird jedoch keine frische Liquidität zugeführt. Durch die verbesserte bilanzielle Ausgangssituation erhöht sich die Kreditgewährungschance bei Banken. Die eingebrachten Forderungen müssen nicht mehr zurückgezahlt werden. Die dahinter stehenden Sicherheiten werden für alle anderen Gläubiger frei. Ferner verringern sich die Zinslasten. Auf das umgewandelte Eigenkapital sind keine Zinsen zu zahlen. Dies wiederum wirkt positiv auf die Gewinn- und Verlustrechnung. Zwar lässt sich mit einem Debt-Equity-Swap nicht die Erfolgskrise beseitigen, jedoch fällt der Druck der drohenden Zahlungsunfähigkeit vom Unternehmen.¹⁴ Darüber hinaus verbreitet sich Zuversicht unter den übrigen Gläubigern. Ein Debt-Equity-Swap würde nicht ohne vorherige Prüfung der Sanierungsfähigkeit durchgeführt werden. Dies steigert das Vertrauen aller am Unternehmen Beteiligten.¹⁵ Ein Debt-Equity-Swap stellt ein probates Mittel der Unternehmenssanierung dar. Auch schon vor der drohenden Zahlungsunfähigkeit lässt sich ein Unternehmen durch einen Debt-Equity-Swap sanieren.

3.3. Altgesellschafter

Altgesellschafter sind meist jene Gruppe, welche sich einem Debt-Equity-Swap am ehesten verweigert. Bis zur Einführung des ESUG war es faktisch nicht möglich, einen Debt-Equity-Swap ohne Einwilligung der bisherigen Gesellschafter durchzuführen. Sowohl die Kapitalherabsetzung, als auch die anschließende Kapitalerhöhung infolge des Debt-Equity-Swaps, erfordern einen satzungsändernden Gesellschafterbeschluss mit einer Dreiviertelmehrheit.¹⁶ Diesem erheblichen Blockadepotenzial ist durch die Reform des ESUG, der Neuaufnahme des Insolvenzplanverfahrens und dem damit einhergehenden Obstruktionsverbot, gesetzlich Abhilfe verschafft worden. Hierauf wird auf Kapitel 6 vorliegender Arbeit verwiesen.

Als Folge des Debt-Equity-Swap verlieren die Altgesellschafter ihre Gesellschafterstellung ganz oder werden durch die Kapitalerhöhung erheblich verwässert. Sie büßen ihre Stimmrechte bei der Haupt- oder Gesellschafterversammlung ein. Nichts desto trotz bietet eine erfolgreiche Sanierung den Altgesellschaftern mehr als eine Insolvenz.¹⁷

Geht man davon aus, dass das Unternehmen kurz vor der Insolvenz steht, sind die bisherigen Gesellschafteranteile ohnehin nicht als noch werthaltig anzusehen. Diese werden im Insolvenzfall als nachrangig beurteilt. Erst nachdem allen anderen Gläubigern ihre Forderung zu hundert Prozent abgegolten wurde, wird ein verbleibender Restbetrag auf die Gesellschafter verteilt. Dies ist in der Insolvenz faktisch nie der Fall.

Besteht das Gesellschaftsverhältnis nach dem Kapitalschnitt und anschließender Verwässerung durch Bezugsrechtsausschluss weiter, haben die Altgesellschafter die Chance, nach einer erfolgreichen Sanierung, an einer Wertaufholung der Gesellschaftsanteile einbezogen zu werden. Dies stellt die Altgesellschafter oft besser, als sie es im Insolvenzfall wären.

Darüber hinaus wird ein Debt-Equity-Swap meist erst dann durchgeführt, wenn die Altgesellschafter nicht willens oder in der Lage sind, weiteres Privatvermögen in das angeschlagene Unternehmen zu investieren. Geht man davon aus, dass diese Altgesellschafter emotional an das Unternehmen gebunden sind, es sich beispielsweise um ein Familienunternehmen handelt, wird ihnen mehr an einer Sanierung liegen als an einer Zerschlagung und Auflösung. ¹⁸

Auch den Treuepflichten des Gesellschafters ist Rechnung zu tragen. Diese verlangen, dass sich die Gesellschafter loyal gegenüber der Gesellschaft verhalten, ihren Zweck fördern und Schaden von ihr fernhalten müssen. Der Gesellschafter ist zwar grundsätzlich frei in seiner Stimmabgabe bei Haupt- oder Gesellschafterversammlungen, müsste aber unter Umständen auf Grund der Treuepflicht, bestimmten Maßnahmen zustimmen. Gegebenenfalls auch einer Kapitalerhöhung anlässlich des dem Sanierungszweck dienenden Debt-Equity-Swaps. Bei einem Verstoß gegen die Treuepflicht können Schadensersatzansprüche nach § 280 (1) BGB gegen den Gesellschafter geltend gemacht werden.¹⁹ Zusammenfassend kann es auch für Altgesellschafter vorteilhaft sein, einem Debt-Equity-Swap mitzutragen.

4. Kurzbeschreibung des Vorgehens bei einem Debt-Equity-Swap

Wie eingangs beschrieben, stellt sich die Frage eines Debt-Equity-Swaps, also die Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital nicht nur für Gläubiger, sondern auch für Investoren wie Private-Equity und Hedgefonds. Diese kaufen Forderungen gegen das Krisen-Unternehmen zu Marktwerten, folglich mit hohen Abschlägen auf den ausgewiesenen Nominalwert.²⁰

Geht man davon aus, dass ein Investor notleidende Kreditpositionen aufkauft, also einen sog. „Distressed Debt Purchase“ durchführt, erwirbt dieser zunächst alle Krisendarlehen und ihre hinterlegten Sicherheiten. Der Investor wird somit zunächst Gläubiger des von Insolvenz bedrohten Unternehmens.²¹

Ein Debt-Equity-Swap beginnt in Regel einstweilen mit einem Kapitalschnitt und einer darauffolgenden Kapitalerhöhung. Diese erfolgt im Zuge einer Sacheinlage nach §§ 27, 183 AktG bzw. §§ 5 (4), 56 GmbHG, also das Einbringen der Forderung gegen die Gesellschaft. Der Gläubiger erwirbt die neuen Anteile am Unternehmen, wofür im Gegenzug seine Forderung, in Folge der Abtretung (§ 398 BGB) durch Konfusion, also den Zusammenfall von Forderungen und Verbindlichkeiten in einer Person, oder mittels Forderungsverzicht (§397 (1) BGB), erlischt.²²

Durch den Bezugsrechtsauschluss der Altgesellschafter können die ehemaligen Gläubiger und nun Neugesellschafter selbst auf den Sanierungsprozess einwirken.²³ Handelt es sich um einen Distressed-Debt-Investor, ist davon auszugehen, dass dieser nach der erfolgreichen Sanierung, die im Wert gestiegenen Gesellschaftsanteile zeitnah am Markt veräußert.

5. Zivilrechtliche Rahmenbedingungen

Aus zivilrechtlicher Sicht erfolgt die Umwandlung von Kreditforderungen in Eigenkapital in der Regel in zwei Schritten.²⁴ Zunächst wird eine Kapitalherabsetzung durchgeführt mit einer darauffolgenden Kapitalerhöhung. Nachfolgend werden beide Schritte ausführlich beschrieben und ihre zivilrechtliche Grundlage aufgeführt.

5.1. Vereinfachte Kapitalherabsetzung/Kapitalschnitt

Wie erwähnt ist es in der Regel sinnvoll, vor Durchführung eines Debt-Equity Swaps, einen Kapitalschnitt in Form der vereinfachten Kapitalherabsetzung nach §§ 229 ff. AktG / §§ 58a ff. GmbHG durchzuführen. Dies dient vor allem dazu, eine Unterbilanz zu beseitigen und zeitlich vorverlagert das Grund- und Stammkapital mit den angelaufenen Verlusten zu verrechnen (sog. Buchsanierung).²⁵ Besteht bereits ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals, entfällt durch die Möglichkeit des vereinfachten Kapitalschnitts, die Pflicht zur Einberufung der Hauptversammlung gem. § 92 (1) AktG bzw. Gesellschafterversammlung § 49 (3) GmbHG. Weißt die Gesellschaft bereits die Überschuldung auf, erfolgt die Kapitalherabsetzung auf null.²⁶

Die vereinfachte Kapitalherabsetzung dient der Sanierung der Gesellschaft. Dies schränkt jedoch den Gläubigerschutz ein. Gerade die als Hemmnis des ordentlichen Kapitalschnitts anzusehende Sicherheitsleistung an die Gläubiger, gem. § 225 (1) AktG / § 58 (1) Nr.1 GmbHG, lässt sich durch den vereinfachten Kapitalschnitt umgehen (§ 229 (3) AktG). Darüber hinaus entfallen Auszahlungssperrfristen sowie der Gläubigeraufruf und Sperrfristen bis zur Anmeldung der Kapitalherabsetzung.²⁷ Somit ergibt sich eine enorme Zeitersparnis im Vergleich zur ordentlichen Kapitalherabsetzung. Dies ist gerade in Krisenphasen, also meist bei der Durchführung eines Debt-Equity-Swap, als vorteilhaft anzusehen.

Nach § 229 (2) AktG und § 58a (2) GmbHG ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung nur zulässig, nachdem der Teil der gesetzlichen Rücklagen und der Kapitalrücklagen, um den diese zusammen 10% des nach der Herabsetzung verbleibenden Grund- und Stammkapitals hinausgehen, sowie die Gewinnrücklagen, vorweg aufgelöst sind. Besteht ein Gewinnvortrag, ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht zulässig.

Als Nachteil aufzuführen, ist das Verbot frei werdende Beträge an Aktionäre und Gesellschafter auszuschütten (§ 230 AktG, § 58b GmbHG). Darüber hinaus ist eine Gewinnausschüttung nach Durchführung der vereinfachten Kapitalherabsetzung erst wieder zulässig, nachdem die Kapitalrücklagen und die gesetzlichen Rücklagen bzw. Gewinnrücklagen zusammen wieder 10% des herabgesetzten gezeichneten Kapitals betragen (§ 233 AktG, § 58d GmbHG). Eine Gewinnausschüttung von über 4% des herabgesetzten gezeichneten Kapitals ist in den ersten zwei Geschäftsjahren nach Fassung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses nur zulässig, wenn der Gläubigerschutz Beachtung findet. ²⁸

Soweit die Satzung nichts anderes vorsieht, bedarf der Beschluss über die vereinfachte Kapitalherabsetzung einer Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grund- oder Stammkapitals (§§ 229 (3), 222 (1) Satz 1 AktG, § 58a (5) i.V.m. § 53 GmbHG). Des Weiteren muss der Beschluss die ausdrückliche Feststellung enthalten, dass die Kapitalherabsetzung den in § 229 AktG bzw. § 58a GmbHG aufgeführten Zweck dient. ²⁹ Damit der Beschluss über die Herabsetzung des Grundkapitals wirksam wird, muss dieser im Handelsregister eingetragen werden (§ 223 AktG).³⁰

Bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung ist noch zu erwähnen, dass diese nicht nur dem Verlustausgleich dient, sondern auch die Möglichkeit der Umschichtung in die Kapitalrücklagen beinhaltet (§ 229 (1) Satz 1 AktG). Hier unterscheidet sich das AktG von den Regelungen im GmbHG. Bei einer AG muss nicht zwingend ein Verlust eingetreten sein, um die Optik zu verbessern. Bei einer GmbH hingegen kann die Umschichtung nur als Begleitmaßnahme neben dem Verlustausgleich stattfinden (§ 58a (1) GmbHG).³¹

Ziel einer vorverlagerten vereinfachten Kapitalherabsetzung ist es, den Wert der einzubringenden Forderung, in die gewünschte Relation zum tatsächlichen Wert der Gesellschaft und der damit verbundenen Gesellschaftsstruktur zu bringen. Gläubiger erbringen einen vollwertigen Teil, also den Nominalwert der gezeichneten Anteile als Sacheinlage ein, was sich auch in der Beteiligungsquote widerspiegeln muss. Der Wert des vor der Kapitalerhöhung noch vorhandenen Reinvermögens muss in Relation zu den neu zugeführten Sachmittel stehen, um einen Debt-Equity-Swap für die Gläubiger erst attraktiv werden zu lassen. Eine Kapitalerhöhung ohne vorherige Kapitalherabsetzung würde die Altgesellschafter, deren nominelle Anteile durch die bisher angelaufenen Verluste nicht mehr gedeckt sind, bei stimm- und vermögensrechtlichen Entscheidungen bevorteilen. In Folge des Kapitalschnitts tragen ausschließlich die Altgesellschafter den bisher aufgelaufenen Verlust.³² Darüber hinaus müssen die durch eine Kapitalerhöhung zufließenden Mittel nicht dazu verwendet werden, die in der Vergangenheit angelaufenen Verluste auszugleichen und wertlose Aktien aufzuwerten.³³

5.2. Sachkapitalerhöhung

Der eigentliche Debt-Equity-Swap, also die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital, erfolgt im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage unter Bezugsrechtsausschluss. Für die Gesellschaft ergibt sich also die Befreiung von einer Verbindlichkeit, sodass die Einbringung der Forderung nicht als Bareinlage zu qualifizieren ist.³⁴ Wie eingangs beschrieben erfolgt die Einbringung der Forderung entweder so, dass der Gesellschaft die Forderung übertragen wird und in Folge der Konfusion untergeht, oder durch Erlöschen der Forderung im Sinne eines Erlassvertrags gem. § 397 BGB.

Nachfolgend wird zwischen der Sachkapitalerhöhung einer AG und GmbH differenziert um im Anschluss daran, vor allem die Werthaltigkeit und Bewertung der eingebrachten Forderung kritisch zu hinterfragen.

5.2.1. Sachkapitalerhöhung bei einer AG

Für die Sachkapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft bieten sich zwei mögliche Durchführungsvarianten an. Zum einem könnte die Ausnutzung des genehmigten Kapitals reichen, eine Unternehmensschieflage zu beseitigen. Bei einem Debt-Equity-Swap eher wahrscheinlich, ist die sog. ordentliche Kapitalerhöhung.

Das genehmigte Kapital nach §§ 202 ff. AktG bietet den Vorteil der fehlenden Anfechtungsmöglichkeit für Minderheitsgesellschafter. Darüber hinaus bedarf es keiner Einberufung der Hauptversammlung. Dies beschleunigt den Prozess der Kapitalerhöhung. Zu beachten ist jedoch, dass es eine spezielle Ermächtigung des Vorstands durch die Aktionäre bedarf, der den Fall der Forderungseinbringung explizit vorsieht (§ 205 AktG). Diese Ermächtigung besteht für höchstens fünf Jahre. Außerdem ist nicht zu vergessen, dass das Höchstvolumen nach § 202 (3) Satz 1 AktG auf 50% des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Grundkapitals begrenzt ist. Aus diesem Grund ist eine genehmigte Kapitalerhöhung, bei einem aufgrund einer Unternehmensschieflage durchgeführten Debt-Equity-Swap, nicht zielführend. Im Regelfall würde die Umwandlung der Forderung zu einer mehr als hälftigen Beteiligung des Investors führen, was nach § 202 (3) Satz 1 AktG nicht vorgesehen ist.³⁵

Eine ordentliche Kapitalerhöhung i.S.v. §§ 182 ff. AktG bedarf einen Hauptversammlungsbeschluss mit Dreiviertelmehrheit (§182 (1) Satz 1 AktG). Soweit die Satzung dies vorsieht, können auch größere Kapitalmehrheiten und weitere Erfordernisse bestimmt werden (§ 186 (3) Satz 3 AktG). Wie eingangs erwähnt, erfolgt die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss der Altaktionäre gem. § 186 (3) AktG. Nach § 186 (4) AktG ist der Beschluss ordnungsgemäß und ausdrücklich bekannt zu geben. Des Weiteren muss der Vorstand einen schriftlichen Bericht über den Grund des Ausschlusses vorlegen und den Ausgabebetrag rechtfertigen. Nach BGH-Rechtsprechung muss der Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt sein.³⁶ Dies bedeutet, dass dieser im Gesellschaftsinteresse sein muss und zur Förderung des Gesellschaftszweckes geeignet, erforderlich und angemessen ist.³⁷

Die Kapitalerhöhung muss im Handelsregister angemeldet werden (§ 184 AktG). Darüber hinaus ist bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen § 183 (1) AktG zu beachten. So muss der Erhöhungsbeschluss den Gegenstand, die Person von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt und der Nennbetrag bzw. bei Stückaktien, die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien festgesetzt werden.³⁸

Bei der ordentlichen Kapitalerhöhung besteht die Gefahr der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses durch Altaktionäre (§ 241 ff. AktG). Hierzu wird auf Gliederungspunkt 5.4.2 verwiesen.

5.2.2. Sachkapitalerhöhung bei einer GmbH

Die Anforderungen an die Kapitalerhöhung bei einer GmbH sind zum Großteil identisch zu denen einer AG.³⁹ Zunächst bedarf es einen satzungsändernden Beschluss der Gesellschafter, welcher eine Dreiviertelmehrheit voraussetzt und notariell zu beurkunden ist (§ 53 GmbHG). Die Übernahmeerklärung derer, die Gesellschaftsanteile erwerben, muss gem. § 55 (1) GmbHG ebenfalls notariell beglaubigt werden. Da die Kapitalerhöhung mit Sacheinlage erfolgt, sind auch bei der GmbH, der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag des Gesellschaftsanteils auf den sich diese bezieht, festzusetzen und nach § 56 (1) Satz 2 GmbHG in der Übernahmeerklärung aufzunehmen. Ob ein Sacheinlagebericht analog zum Sachgründungsbericht gem. § 5 (4) Satz 2 GmbHG erfolgen muss, ist strittig. Im Rahmen einer GmbH-Kapitalerhöhung fehlt der Verweis auf § 5 (4) Satz 2 GmbHG. Ein Wertgutachten, welches den Wert der Sacheinlage, hier die Forderung gegen die Gesellschaft bestimmt, ist gem. der Wertprüfung nach § 9c (1) Satz 2 GmbHG i.V.m. der Differenzhaftung des § 9 GmbHG unverzichtbar.⁴⁰ Bevor die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erfolgt (§ 54 GmbHG), muss eine Versicherung abgegeben werden, dass sich der Gegenstand der Leistung in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet (§ 57 (2) GmbHG). Nachfolgende Grafik veranschaulicht nochmals die zu beachtenden Paragraphen.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 4: Fünf Schritte der Kapitalerhöhung einer GmbH.

Quelle: Schellberg: Sanierungsmanagement, Seite 81.

Das Bezugsrecht ist im GmbHG, anders als im AktG, nicht explizit geregelt. Die restriktive Anwendung des § 186 AktG lässt jedoch darauf schließen, dass bei einer GmbH ebenfalls das Bezugsrecht zu beachten ist. Dies stellt ein Sanierungshindernis dar. Als Fall von Bezugsrechtsausschluss ist jedoch anerkannt, wenn die Sanierungsfähigkeit durch den Debt-Equity-Swap signifikant erhöht wird. Die vorhandenen Gesellschafter können sich dem Bezugsrechtsausschluss dann nicht widersetzen, wenn sie selbst nicht in der Lage sind, eine gleichwertige Sanierung zu finanzieren.⁴¹

5.3. Bewertungsproblematik

Die Bewertung der eingebrachten Forderung ist in der Literatur eine äußerst strittige Fragestellung. Ob die eingebrachte Forderung zu ihrem ausgewiesenem Nennwert zu bewerten sei, oder sie zu ihrem gemeinen Wert anzusetzen ist, entfachte eine intensive Diskussion. Nachfolgend wird kurz aufgeführt, weshalb Chan, Simon und Theiselmann die Bewertung der Forderung zu ihrem Nennwert fordern, Priester und Ekkenga diesem widersprechen und zwingend ein Wertgutachten voraussetzen. Das Problem der Differenzhaftung wird hier nur kurz aufgeführt und unter Punkt 5.4.1 genauer analysiert.

5.3.1. Funktion des Eigenkapitals

Um das Problem der Bewertung der eingebrachten Forderungen erläutern zu können, wird anfangs die Funktion des Nennkapitals beschrieben. Bei der Gründung einer Gesellschaft stellt das für das Unternehmen aufgebrachte Nennkapital den Beweis dar, dass die Gründer gewillt und in der Lage sind, ihren Beitrag zu leisten und das unternehmerische Risiko tragen (sog. Seriositätsschwelle). Ohne das Nennkapital würden zwar die Gewinne den Gesellschaftern zu Gute kommen, Verluste aber nur den Gläubigern auferlegt werden. Folglich hat das Eigenkapital die Funktion eines Verlustpuffers. Zunächst schlagen sich diese auf das vorhandene positive Eigenkapital nieder. Auch die bereits erwähnten Anzeigepflichten bei halber Aufzehrung des Nennkapitals, sind hiervon abzuleiten (§ 92 (1) AktG, § 49 (3) GmbHG).⁴²

Die Investitionsfunktion des Eigenkapitals spielt im Zusammenhang mit einem Debt-Equity-Swap eher eine untergeordnete Rolle. Dem Unternehmen fließen keine neuen Barmittel zu, um weitere Investitionen tätigen zu können. Jedoch ist die Kreditvergabefunktion des Eigenkapitals, im Zusammenhang mit einem Debt-Equity-Swap erwähnenswert. Die Eigenkapitalquote stellt für Gläubiger ein wichtiges Indiz dar, die Kreditfähigkeit abzuleiten. Für ein Unternehmen ist es zusehends leichter an günstige Darlehen zu kommen, je höher seine Eigenkapitalquote erscheint. Der angemessene Ausweis des Nennkapitals ist Grundlage der externen Wahrnehmung des Unternehmens. Bei einem Debt-Equity-Swap ist die Bewertung der eingebrachten Sacheinlage, also der Wert der durch die Kapitalerhöhung entstehenden Aktien oder Gesellschaftsanteile Voraussetzung, den Grundfunktionen des Eigenkapitals gerecht zu werden.

5.3.2. Debt-Equity-Swap zum Nennwert

Cahn/Simon/Theiselmann belebten im Jahr 2010 eine längst beerdigt geglaubte These wieder, in dem sie darlegten, dass die Einbringung einer Forderung als Sacheinlage im Rahmen eines Debt-Equity-Swaps, stets und ohne Ausnahme, zum Forderungsnennwert erfolgen sollte. Laut ihnen schlägt sich der Einbringungsvorgang nicht auf der Aktivseite der Bilanz nieder.⁴³ Eine Bewertung der eingebrachten Forderung ist nach Cahn/Simon/Theiselmann weder durch die Bedürfnisse des Gläubiger - noch des Aktionärsschutzes geboten. Lediglich die Offenlegung des Einlagegegenstandes, sei wegen der Gefahr einer Täuschung gegenwärtiger und zukünftiger Gläubiger, zu beachten.⁴⁴

Nach Cahn/Simon/Theiselmann ist es nur aufgrund des Gläubigerschutzes nicht nötig, vom Nennwertprinzip, also der Vollwertigkeit der Forderung abzuweichen. Durch die Einbringung der Forderung gegen die Gesellschaft scheidet der betreffende Gläubiger als Konkurrent um das Vermögen der Gesellschaft aus. Er verlässt somit die Gleichrangigkeit mit den übrigen Gläubigern und wird im Falle der Insolvenz nachrangig bedient. Für die verbleibenden Gesellschafter erhöhen sich die Befriedigungsaussichten. Auch wenn eine Überbewertung der Forderung gegeben ist, handelt es sich hierbei nicht, wie bei einer Überbewertung von anderen Sachanlagen, um ein Aufblähen der Bilanz. Die Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft stellt einen reinen Passivtausch dar, welcher nicht zu einem Zugang von Aktiva führt.⁴⁵

Darüber hinaus führen sie an, dass bei der Abweichung vom Vollwertigkeitsprinzip gerade dem Gläubigerschutz widersprochen wird. Mangelnde Vollwertigkeit führt zwar auf Seiten des Gläubigers zu Abschreibungen, was jedoch nichts daran ändert, dass die korrespondierende Verbindlichkeit nach wie vor mit ihrem Nennbetrag zu passivieren ist. Nach ihnen muss sich das Eigenkapital zwingend um den Nennbetrag der eingebrachten Forderungen erhöhen. Ist dies nicht der Fall, würde nur der werthaltige Teil der Forderung als Leistung in das Eigenkapital angesehen werden, wohingegen der nicht werthaltige Teil einen Ertrag darstellt und in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen ist. Dieser Gewinn ist in die Kapitalrücklage nach § 272 (2) Nr. 1 HGB oder Zuzahlungsrücklage nach § 272 (2) Nr.4 HGB einzustellen und stünde grundsätzlich für Ausschüttung an die Gesellschafter zur Verfügung. Lediglich bei Aktiengesellschaften gelten Verwendungsbeschränkungen gem. § 150 AktG. Hieraus ließe sich nun folgern, dass je schlechter die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft ist, je höher der Anteil des durch den Debt-Equity-Swap entstehenden Eigenkapitals wäre, welcher an die Gesellschafter ausgeschüttet werden kann.⁴⁶

Um ihre These zu veranschaulichen, veröffentlichten Cahn/Simon/Theiselmann in ihrem Fachbeitrag „Debt Equity Swap zum Nennwert!“ in „Der Betrieb“ aus dem Jahr 2010, einige Beispiele. Diese zeigen auf, dass sowohl bei der Nennwertanrechnung, als auch bei Einbringung des nur vollwertigen Teils der Forderung, die gleiche Befriedigungsquote bei Insolvenz erzielt wird. Gegeben sei nun eine Gesellschaft, dessen diverse Aktiva 1000 WE beträgt und einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 400 WE aufweist. Demgegenüber steht auf der Passivseite Nennkapital von 200 WE sowie ein Verlustvortrag von 200 WE und Verbindlichkeiten von 1400 WE. Es soll ein Debt-Equity-Swap mit 200 WE durchgeführt werden.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 5: Bilanz vor Nennwertbewertung

Nun verzichtet ein Gläubiger auf seine Forderung in Höhe von 200 WE und erhält im Gegenzug 200 WE Nennkapital. In Folge dessen ergibt sich folgende Bilanz bei Nennwertbetrachtung.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 6: Bilanz nach Nennwertbetrachtung

Betrachtet man die zu erwartende Befriedigungsquote lässt sich folgendes feststellen. Vor der Durchführung des Debt-Equity-Swaps ergab sich eine Quote von 71,43% (1000 WE / 1400 WE). Nach der Umwandlung des Fremdkapitals in Eigenkapital und der hierdurch freiwerdenden Aktiva, verbessert sich die Befriedigungsquote auf 83,33% (1000 WE / 1200 WE).

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 7: Bilanz nach DES unter Vollwertigkeitsaspekt

Nach Auffassung von Priester ist ein Debt-Equity-Swap mangels Vollwertigkeit in vorliegendem Beispiel überhaupt nicht durchführbar. Nach ihm muss die eingebrachte Forderung werthaltig sei. Cahn/Simon/Theiselmann widersprechen dieser Ansicht. Nach ihnen müsste selbst bei der Vollwertbetrachtung eine Einbringung der Forderung möglich sein. Sie verteilen das Vermögen gleichmäßig, was dazu führt, dass bei einer vorherigen Quote von 71,43% nach der Einbringung von 200 WE nur 142 WE als werthaltig anzusehen sind. Die verbleibenden 58 WE stellen einen Ertrag dar.

Folgt man dieser Ansicht und betrachtet darüber hinaus die oben aufgezeigte Bilanz, ändert sich auch hier die Insolvenzquote nicht. Wie bei der Nennwertbetrachtung verbessert sich die Befriedigungsquote auf 83,33%. Ihrer Ansicht nach ist die Wahrung des Gläubigerschutzes bei der Nennwertbetrachtung keineswegs schlechter gestellt. Sie gehen nun weiter und zeigen auf, dass bei nur teilweiser Anrechnung der eingebrachten Forderung, sich die Ausschüttungssperre zum Nachteil der Gläubiger verändert. Durch die Nennwertanrechnung, welche aus Abbildung 6 ersichtlich wird, sind 600 WE Aktiva hinzuzuführen, um die Gesellschaft wieder ausschüttungsfähig werden zu lassen. Bei einer nur teilweisen Anrechnung könnte eine Ausschüttung schon nach Vermögenszugängen von 542 WE erfolgen. Cahn/Simon/Theiselmann folgern hieraus, dass eine tendenzielle Schwächung des Gläubigerschutzes entstünde.⁴⁷

Auch werden die Gesellschafterinteressen durch die Nennwertbewertung der eingebrachten Forderung nicht negativ tangiert. Cahn/Simon/Theiselmann führen hier an, dass bei vollständiger Begleichbarkeit der Forderung, eine Zahlung in Höhe der vollwertigen Forderung erspart bliebe. Des Weiteren argumentieren sie, dass bei einem geringeren Wert als den Nominalwert davon auszugehen ist, dass das Eigenkapital der Gesellschaft vollständig aufgezehrt sei und durch die Nachrangigkeit der Gesellschafter, jede eingebrachte Geldeinheit regelmäßig mehr, aber keinesfalls weniger wert ist, als die Geldeinheit des bisher bestehenden Eigenkapitals. Somit besteht in ihren Augen keine Verwässerung der bestehenden Beteiligung.⁴⁸

Sie führen auf, dass eine Werthaltigkeitskontrolle nicht aus Gründen der Bestimmungen eines angemessenen Ausgabepreises geboten ist. Cahn/Simon/Theiselmann argumentieren hier, dass die Sacheinlagebewertung lediglich dem Zwecke der Bestimmung des Werts der Sacheinlage dient und hierin keine Beurteilung des Ausgabekurses neuer Anteile vorgesehen ist.⁴⁹ Summa summarum hat nach Cahn/Simon/ Theiselmann die Einbringung der Forderung zu Nennwerten zu erfolgen. Eine Werthaltigkeitsprüfung ist nicht notwendig.

Im Mittelpunkt ihrer Argumentation steht jedoch die Pflicht zu Offenlegung der eingebrachten Sacheinlage. Ohne die geltenden Publizitätspflichten des Gegenstands der Einlage, könnte ein unbeteiligter Dritter zu der falschen Annahme gelangen, der Gesellschaft seien neue Vermögenswerte zugeführt worden. Da es sich jedoch um einen reinen Passivtausch handelt, ist eine Zuführung neuer Mittel nicht gegeben. Die Änderung der Vermögenslage der Gesellschaft ist für außenstehende Dritte von erheblicher Bedeutung. Nur so können sie sich ein realistisches Bild der Vermögens- und Finanzlage der Gesellschaft machen.⁵⁰

5.3.3. Notwendigkeit der Forderungsbewertung

Priester sowie Ekkenga widersprechen der eben aufgeführten These, auf eine Werthaltigkeitsprüfung im Zusammenhang mit der Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft, zu verzichten. Nachfolgend werden ihre Gegenargumente aufgeführt.

Um die Nennwertanrechnung zugespitzt darzustellen, erscheint es sinnvoll, sich dies zunächst bilanziell vor Augen zu führen. Als Beispiel sei eine AG aus dem Dienstleistungssektor genannt, welche über keinerlei nennenswertes Anlagevermögen (x) verfügt. Diese Beispiel AG soll nun, im Wege des Debt-Equity-Swaps, mit Ausgabe neuer Aktien saniert werden. In vorliegendem Beispiel gelingt es sämtliche Gläubiger zu gewinnen, deren Forderungen sich gegen das Unternehmen auf 1.400 WE summieren. Akzeptiert das Registergericht die Nennwertanrechnung würde sich das bisherige Grundkapital der AG von 200 WE auf 1600 WE erhöhen.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 8: Bilanz Nennwertanrechnung vor DES

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 9: Bilanz Nennwertanrechnung nach DES

Wie zu erkennen, stünden auf der Passivseite der Bilanz, Grundkapital von 1600 WE, der Aktivseite, wie zuvor, Aktivvermögen in Höhe von 0+X gegenüber. So hätte die AG Luft in garantiertes Eigenkapital verwandelt, ohne neues Vermögen zuzuführen.⁵¹

Dieses drastische Beispiel veranschaulicht, weshalb eine reine Nennwertbetrachtung nicht in Frage kommt und die Kritik an der Nennwertmethode von Ekkenga und Priester gerechtfertigt erscheint. Diese offensichtliche Tatsache wird nachfolgend mit weiteren Argumenten untermauert.

Priester führt zunächst an, dass die Zufuhr neuer Vermögenswerte, das Grundmodell der Aufbringung von Nennkapital darstellt. In diesem werden meist Barmittel, sog. „Fresh money“ zugeführt, was eine Bilanzverlängerung zur Folge hat. Bei der Forderungsumwandlung erfolgt, wie beschrieben, die Kapitalerhöhung durch Einbringung von Forderungen des Inferenten, also durch einen reinen Passivtausch. Die Gesellschaft erhält somit zwar keine zusätzlichen Vermögenswerte, wird aber von Passiva befreit, welches bisher Aktiva neutralisierte. Priester stellt den Neutralisierungsgedanken bei der Beurteilung des Wertansatzes des Debt-Equity-Swap in den Mittelpunkt. So können nur vollwertige Forderungen gegen das Unternehmen bei der Umwandlung zu Nennkapital gleichwertig sein. Ansonsten würde nicht genügend Aktivvermögen freigesetzt werden. ⁵²

[...]

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¹ Vgl. Julia: Immer weniger Insolvenzen: niedrigster Wert seit 14 Jahren, in Blog für Gründer, abrufbar: http://www.fuer-gruender.de/blog/2014/01/unternehmensinsolvenzen-2013/ (Abruf 8.09.2014).

² Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 15.

³ Vgl. Crone/Werner (Hrsg.), Modernes Sanierungsmanagement, Seite 2.

⁴ Vgl. Crone/Werner (Hrsg.), Modernes Sanierungsmanagement, Seite 2.

⁵ Vgl. Crone/Werner (Hrsg.), Modernes Sanierungsmanagement, Seite 4.

⁶ Vgl. Blöse: Erleichterungen bei der Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital als Sanierungsmaßnahme, GmbH-Steuerpraxis 2012, Seite 358.

⁷ Vgl. Knecht/Haghani: § 18 Bilanzielle Restrukturierung und Financial Concenants, in Buth/Hermanns (Hrsg.): Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, Rn. 45-54.

⁸ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 27.

⁹ Vgl. Knecht/Haghani: § 18 Bilanzielle Restrukturierung und Financial Convenants, in Butzh/Hermanns (Hrsg.): Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, Rn. 45-54.

¹⁰ Vgl. Knecht/Haghani: § 18 Bilanzielle Restrukturierung und Financial Convenants, in Butzh/Hermanns (Hrsg.): Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, Rn. 45-54.

¹¹ Vgl. Knecht/Haghani: § 18 Bilanzielle Restrukturierung und Financial Convenants, in Butzh/Hermanns (Hrsg.): Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, Rn. 45-54.

¹² Vgl. Schmidt/Schlitt: Debt Equity Swap – Eine attraktive Form der Restrukturierung?, in DK 2009, Seite 279 (279).

¹³ Vgl. Schmidt/Schlitt: Debt Equity Swap – Eine attraktive Form der Restrukturierung?, in DK 2009, Seite 279 (280).

¹⁴ Vgl. Redeker: Kontrollerwerb an Krisengesellschaften: Chancen und Risiken des Debt-Equity-Swap,in BB 2007, Seite 674 (674).

¹⁵ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 31.

¹⁶ Vgl. Redeker: Kontrollerwerb an Krisengesellschaften: Chancen und Risiken des Debt-Equity-Swap, in BB 2007, Seite 673 (674).

¹⁷ Vgl. Schmidt/Schlitt: Debt Equity Swao – Eine attraktive Form der Restrukturierung?, in DK 2009, Seite 279 (280).

¹⁸ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 32.

¹⁹ Vgl. Legitas: Die Treuepflicht des Gesellschafters, abrufbar: http://www.legitas.de/Die-Treuepflicht-des-Gesellschafters.427.0.html (Abruf: 12.07.2014).

²⁰ Vgl. Mückl: Der Debt-Equity-Swap als Sanierungsinstrument im Steuerrecht, FR 2009, Seite 497 (498).

²¹ Vgl. Himmelsbach/Achsnick: Investments in Krisenunternehmen im Wege sanierungsprivilegierter debt-equity-swaps, in NZI 2006, Seite 561 (562).

²² Vgl. Mückl: Der Debt-Equity-Swap als Sanierungsinstrument im Steuerrecht, FR 2009, Seite 497 (497).

²³ Vgl. Schellberg: Sanierungsmanagement - Sofortmaßnahmen in der Unternehmenskrise, Seite 152.

²⁴ Vgl. Scheunemann/Hoffmann: Debt-Equity-Swap, DB 2009; Seite 983 (983).

²⁵ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 58.

²⁶ Vgl. Redeker: Kontrollerwerb an Krisengesellschaften: Chancen und Risiken des Debt-Equity-Swap, in BB 2007, Seite 673 (674).

²⁷ Vgl. Crone/Werner (Hrsg.): Modernes Sanierungsmanagement, Seite 156.

²⁸ Vgl. Crone/Werner (Hrsg.): Modernes Sanierungsmanagement, Seite 157.

²⁹ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 59.

³⁰ Vgl. Redeker: Kontrollerwerb an Krisengesellschaften: Chancen und Risiken des Debt-Equity-Swaps, in BB 2007, Seite 673 (674).

³¹ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 60.

³² Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 60.

³³ Vgl. Crone/Werner (Hrsg.): Modernes Sanierungsmanagement, Seite 157.

³⁴ Vgl. Mückl: Der Debt-Equity-Swap als Sanierungsinstrument im Steuerrecht, in FR 2009, Seite 497 (498).

³⁵ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 34.

³⁶ Vgl. BGH Urteil vom 13.03.1978 – II ZR 142/76

³⁷ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 35.

³⁸ Vgl. Scheunemann/Hoffmann: Debt-Equity-Swap, in DB 2009, Seite 983 (984).

³⁹ Vgl. Scheunemann/Hoffmann: Debt-Equity-Swap, in DB 2009, Seite 983 (984).

⁴⁰ Vgl. Schleusener: Der Debt-Equity-Swap, Seite 37.

⁴¹ Vgl. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Seite 209, RZ.2142.

⁴² Vgl. Priester: Debt-Equity-Swap zum Nennwert?, in DB 2010, Seite 1445 (1446).

⁴³ Vgl. Ekkenga: Neuerliche Vorschläge zur Nennwertanrechnung beim Debt-Equity-Swap - Erkenntnisfortschritt oder Wiederbelebung am untauglichen Objekt?, DB 2012, Seite 331 (331).

⁴⁴ Cahn/Simon/Theiselmann: Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage?, in CFL 2010, Seite 238 (238).

⁴⁵ Cahn/Simon/Theiselmann: Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage?, in CFL 2010, Seite 238 (244).

⁴⁶ Vgl. Cahn/Simon/Theiselmann: Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage?, in CFL 2010, Seite 238 (245).

⁴⁷ Vgl. Cahn/Simon/Theiselmann: Debt-Equity-Swap zum Nennwert!, in DB 2010, Seite 1629 (1630 ff).

⁴⁸ Vgl. Cahn/Simon/Theiselmann: Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage?, in CFL 2010, Seite 238 (246).

⁴⁹ Vgl. Cahn/Simon/Theiselmann: Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage?, in CFL 2010, Seite 238 (247).

⁵⁰ Vgl. Cahn/Simon/Theiselmann: Forderungen gegen die Gesellschaft als Sacheinlage?, in CFL 2010, Seite 238 (247).

⁵¹ Vgl. Ekkenga: Neuerliche Vorschläge zur Nennwertanrechnung beim Debt-Equity-Swap - Erkenntnisfortschritt oder Wiederbelebung am untauglichen Objekt?, in DB 2012, Seite 331 (331).

⁵² Vgl. Priester: Debt-Equity-Swap zum Nennwert?, in DB 2010, Seite 1445 (1447).