Rechtsprobleme bei der Arbeitnehmerüberlassung

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einführung

B. Entstehung und Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung
I. Entstehung der Arbeitnehmerüberlassung
II. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland
1. Zahlen
2. Gründe
III. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
1. Historie
a. Änderungen bis zur Reform 2011
b. Änderungen durch die Reform 2011
2. Regelungsfunktion
3. Geltungsbereich

C. Begriffsdefinition und Abgrenzungsproblematik
I. Voraussetzungen und Rechtsbeziehungen der Arbeitnehmerüberlassung
1. Voraussetzungen
a. Arbeitgeberbegriff
b. Arbeitnehmerbegriff
c. Wirtschaftliche Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
d. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
aa. Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG
bb. Rechtsfolgen bei fehlender Erlaubnis
e. „Vorübergehend“ nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
f. Equal Pay / Equal Treatment
aa. Equal Pay / Equal Treatment nach der Leiharbeitsrichtlinie
bb. Equal Pay / Equal Treatment §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG
cc. Vergleichbarer Arbeitnehmer
g. Versagung der Erlaubnis nach § 3 AÜG
aa. Unzuverlässigkeit, § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
bb. Mangelhafte Betriebsorganisation, § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG
cc. Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG
2. Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien
a. Verleiher – Leih-Arbeitnehmer
aa. Leiharbeitsvertrag
bb. Rechte und Pflichten des Arbeitgebers
cc. Rechte und Pflichten des Leih-Arbeitnehmers
b. Verleiher – Entleiher
aa. Überlassungsvertrag
bb. Rechte und Pflichten des Verleihers
cc. Rechte und Pflichten des Entleihers
c. Entleiher – Leih-Arbeitnehmer
aa. Rechte und Pflichten des Entleihers
bb. Rechte und Pflichten des Leih-Arbeitnehmers
II. Abgrenzung zu anderen Vertragsarten
1. Abgrenzung zum Werkvertrag
a. Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag im Vergleich
aa. Gesetzliche Grundlage
bb. Vertragsgegenstand
cc. Direktionsrecht
dd. Vergütung
ee. Eingliederung, Selbständigkeit
ff. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates
gg. Haftung, Unternehmensrisiko
b. Abgrenzungsmodelle
aa. Abgrenzungsmodell der Bundesagentur für Arbeit
bb. Abgrenzungsmodell der Rechtsprechung
cc. Abgrenzungsmodell nach Greiner
2. Abgrenzung zum Dienstvertrag
3. Abgrenzung zu weiteren Erscheinungsformen des externen Personaleinsatzes
4. Rechtsfolgen von Scheinverträgen
a. Fingiertes Arbeitsverhältnis zwischen Leih-Arbeitnehmer und Entleiher
b. Bußgeld
c. Nachzahlungen der Sozialversicherungsbeiträge
d. Rechtsfolgen bei vorsorglicher Verleiherlaubnis
5. Zusammenfassung

D. Die geplante AÜG Reform
I. Koalitionsvertrag
1. Überlassungshöchstdauer
a. EuGH Urteil zur Zulässigkeit von Verboten oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit
b. Gesetzesentwurf (Änderungen des AÜG und des BetrVG)
2. Equal Pay
3. Verhinderung des Missbrauchs von Werkvertragsgestaltungen
a. Gesetzesentwurf (Änderungen des AÜG und des BetrVG)
II. Auswirkungen der geplanten Gesetzesänderungen
1. Überlassungshöchstdauer
2. Verhinderung des Missbrauchs von Werkvertragsgestaltungen
3. Equal Pay

E. Weiterer Regelungsbedarf
I. Überlassungshöchstdauer
II. Verhinderung des Missbrauchs von Werkvertragsgestaltungen
III. Equal Pay

F. Zusammenfassung

G. Ausblick

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Bestand an Leiharbeitnehmern in Deutschland (in Tsd.)

Abbildung 2: Verhältnis der Parteien einer Arbeitnehmerüberlassung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einführung

Seit nunmehr über 65 Jahren findet das Konzept der Arbeitnehmerüberlassung in der Personalbeschaffung Anwendung – ein Ende ist nicht in Sicht. Auch in Deutschland hat das Modell in den letzten Jahrzehnten einen starken Zuwachs erlebt. Allerdings wird die Arbeitnehmerüberlassung kontrovers diskutiert und spätestens seit dem „Schlecker-Fall“^[1] ist das Modell bei vielen in Ungnade gefallen. Von Ausbeutung und Tarifdumping ist die Rede. Um Personalkosten einzusparen, werden Dauerarbeitsplätze wie im Fall Schlecker durch betriebsbedingte Kündigungen für den Einsatz der zuvor gekündigten Arbeitnehmer als Leih-Arbeitnehmer zu erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen frei gemacht. Aber gerade für die Unternehmen und die Wirtschaft ist diese Form des drittbezogenen Personaleinsatzes immer wichtiger geworden, denn dieser ermöglicht ihnen einen flexiblen Einsatz von Personal und zudem noch Kosteneinsparungen. Im Jahr 2008 wurde die Leiharbeitsrichtlinie der EG erlassen (RL 2008/104/EG), die durch die AÜG Reform im Jahre 2011 in nationales Recht umgesetzt wurde. Die aus dieser Reform hervorgehenden Rechtsänderungen hatten unmittelbare Auswirkungen auf alle Beteiligten, das heißt sowohl auf die Verleihbetriebe und die Entleihbetriebe als auch auf die Leih-Arbeitnehmer sowie die Wirtschaft allgemein. So positiv die Besserstellung der Leih-Arbeitnehmer für diese war, für Unternehmen verlor die Arbeitnehmerüberlassung dadurch an Attraktivität. Mit dem Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD wurde bereits die nächste Reform für das Jahr 2015 geplant. Es bleibt abzuwarten, ob es dadurch zu einer weiteren Verbesserung des Schutzes der Leih-Arbeitnehmer kommen wird und falls dies zu bejahen ist, ob sich das im Gegensatz wieder nachteilig auf die Verleihunternehmen beziehungsweise Entleihbetriebe auswirkt und somit auch auf die Wirtschaft allgemein. Denn bisher wurde die Arbeitnehmerüberlassung als Wirtschaftsfaktor gesehen, da diese es gerade den Entleihern ermöglicht, schnell und flexibel auf den Personalbedarf zu reagieren und somit in dieser Hinsicht einen nahezu reibungslosen Betriebsablauf sicherstellen zukönnen. In diesem Zusammenhang scheint es nur eine logische Konsequenz, dass vermehrt Werk- und Dienstverträge zum Einsatz kommen. Dieses Phänomen zeigt sich bereits seit einigen Jahren. Je mehr Leih-Arbeitnehmer durch die Regelungen des AÜG geschützt werden, desto größer wird die Wahrscheinlichkeit, dass alternativ Scheinwerk- oder Scheindienstverträge abgeschlossen werden. Aus diesem Grund soll die bestehende Abgrenzungsproblematik zwischen diesen Arten des drittbezogenen Einsatzes von Personal Bestandteil dieser Arbeit sein.

Ziel dieser Arbeit ist es, das Modell der Arbeitnehmerüberlassung insbesondere aus rechtlicher Sicht zu erläutern. Hierbei wird sowohl auf die Entwicklung der Gesetzgebung und Rechtsprechung in der Vergangenheit als auch auf die kommende AÜG Reform eingegangen. Die relevanten Punkte der geplanten Gesetzesänderung sollen einzeln betrachtet und in Bezug auf die Auswirkungen auf Arbeitnehmer und Wirtschaft bewertet werden.

Im Rahmen der vorliegenden Arbeit sollen nachstehende Fragen beantwortet werden:

1. Wie erfolgt eine Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und anderen Vertragsformen, vor allem aber Werkverträgen?
2. Sind die Abgrenzungskriterien beziehungsweise -modelle wirklich praxistauglich?
3. Werden die Mängel in der gesetzlichen Regelung der Arbeitnehmerüberlassung und deren Auswirkungen auf Arbeitnehmer und Wirtschaft durch eine erneute Reform des AÜG nun beseitigt?
4. Falls auch nach der Reform noch Regelungsbedarf besteht, wie könnte man diesem Bedarf Abhilfe schaffen?

Den Abschluss findet diese Arbeit in der Klärung der letzten Frage und der damit einhergehenden Erörterung der nach Ansicht der Verfasserin weiteren notwendigen gesetzlichen Veränderungen, die den rechtlichen Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland bedeutend verbessern sollen.

B. Entstehung und Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung

Um die Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung in der heutigen Zeit darzustellen, wird nachstehend kurz auf die Entstehung und die Entwicklung dieser eingegangen. Hierzu zählt auch die Entstehung und Entwicklung des AÜG sowie die Rechtsprechung zum Thema Leiharbeit.

I. Entstehung der Arbeitnehmerüberlassung

Die Idee für das Modell der Arbeitnehmerüberlassung (auch Leiharbeit genannt) wurde um 1948 in den Vereinigten Staaten von Amerika geboren. Das noch heute bestehende Verleihunternehmen „Manpower“ wurde von zwei Anwälten gegründet. Durch die Erkrankung ihrer Sekretärin waren sie auf kurzzeitigen Ersatz ihrer Arbeitskraft angewiesen und erkannten dieses Problem als Geschäftsidee. Seit Mitte der 1950er Jahre kommt das Modell auch in Europa beziehungsweise seit 1962 in Deutschland als Instrument der Personalbeschaffung zum Einsatz.^[2] Seither erleben wir eine kontinuierliche Steigerung der Anzahl an Leiharbeitsverhältnissen.

II. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland

1. Zahlen

Wie der nachstehenden Grafik zu entnehmen^[3] ist, stieg die Anzahl der Arbeitnehmerüberlassungen in den letzten 15 Jahren erheblich an. So hat sich die Zahl der Arbeitnehmer, deren Beschäftigung auf Leiharbeit basiert, in Deutschland beispielsweise zwischen den Jahren 1998 und 2013 von 232.000 auf 815.000, das heißt um über eine halbe Millionen, erhöht. Selbst in Zeiten der Stagnation des Arbeitsmarktes konnte sich der Anteil an Arbeitnehmerüberlassungen steigern. Zurückzuführen ist dies auf die natürliche Fluktuation beispielsweise durch Kündigungen oder altersbedingtes Ausscheiden. Die Unternehmen haben die freigewordenen Stellen anstatt durch neue Festanstellungen durch den Einsatz von Arbeitnehmerüberlassung besetzt.^[4] Diese Entwicklung spiegelt den aktuellen Trend zum Einsatz von Fremdpersonal wider. Die logische Konsequenz hieraus ist das Schrumpfen der Stammbelegschaften der Unternehmen.^[5] Da Leih-Arbeitnehmer im Zweifelsfall mehrmals im Jahr an verschiedene Entleiher überlassen werden, ist der Bestand zu einem Stichtag nur ein Teil der zu betrachtenden Zahlen. Demgegenüber stehen die neu begründeten Leih-Arbeitsverhältnisse, die den Bestand natürlich noch einmal übersteigen.^[6] Aber auch die Anzahl der Verleihunternehmen ist erheblich gestiegen. Von 13.608 Betrieben im Jahr 2007 hat sich die Zahl auf rund 18.000 im Jahr 2013 erhöht. Über 60 % Verleihbetriebe verfolgen einen Betriebszweck, der ausschließlich oder überwiegend auf die Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet ist.^[7]

Die Einsatzdauer variiert bei den Überlassungen von einer Woche bis zu Jahren. Der Anteil der kurzzeitigen Arbeitnehmerüberlassung bis zu einer Woche betrug im Jahr 2013 dabei nur ca. 12 %. Den großen Anteil bilden mit ca. 41 % die Überlassungsverträge, die bis zu drei Monate und mit ca. 47 % jene, die länger als drei Monate dauerten.^[8] Hier zeigt sich deutlich, dass das Modell der Arbeitnehmerüberlassung hauptsächlich für längerfristige Zwecke genutzt wird, für kurzzeitige Überbrückungen hingegen selten zum Einsatz kommt.

Abbildung 1 : Bestand an Leiharbeitnehmern in Deutschland (in Tsd.) ^[9]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

2. Gründe

Es gibt eine Vielzahl von Gründen für den Einsatz von Arbeitnehmerüberlassungen. Die Hauptgründe sind jedoch die Flexibilität des Personaleinsatzes und die geringeren Personalkosten. Für Unternehmen ist es von hoher Wichtigkeit, auf die aktuellen Marktschwankungen flexibel und zeitnah reagieren zu können. Häufig kämpfen Unternehmen mit temporären Engpässen an Arbeitskräften, die beispielsweise durch eine unerwartet gute Auftragslage, saisonale Spitzen aber auch durch dauerhaft erkrankte oder ausscheidende sowie aufgrund von Urlaub oder Mutterschutz abwesender Arbeitnehmer entstehen.^[10] Die Arbeitnehmerüberlassung ist zur Überbrückung solch einer Notsituation ein sehr effektives Mittel, denn eine dauerhafte Erweiterung der Belegschaft ist hier oft nicht gewünscht. Dadurch vermeidet der Entleiher die Gefahr eines Personaleinsatzrisikos.^[11] Sobald die Leistungsspitzen überwunden sind und kein zusätzliches Personal mehr benötigt wird, verlässt der Leih-Arbeitnehmer das Unternehmen wieder. Aufgrund des fehlenden Kündigungsschutzes bei der Arbeitnehmerüberlassung erfolgt das Ausscheiden des entliehenen Arbeitnehmers problemlos.^[12] Weiterhin ist die finanzielle Komponente der Leiharbeit für die entleihenden Unternehmen attraktiv. Zum einen spart sich der Entleihbetrieb die Rekrutierungskosten für neue Arbeitnehmer und die Betreuungskosten für das zusätzliche Personal. Zum anderen besteht für den Entleiher kein Entgeltfortzahlungsrisiko, da die Vergütungspflicht bei dem Verleiher liegt und der Entleiher lediglich den vertraglich vereinbarten Betrag für den Einsatz des Leih-Arbeitnehmers zu tragen hat.^[13]

Nicht außer Acht zu lassen ist, dass auch Arbeitnehmer Interesse an einer Arbeitnehmerüberlassung haben können.^[14] So erfüllt diese Form der Beschäftigung die Bedürfnisse von Arbeitnehmern, die keine Festanstellung annehmen können oder dies nicht möchten. Das betrifft vor allem jene Beschäftigte, die auf eine gewisse Flexibilität in der Arbeitszeitgestaltung Wert legen.^[15] Zudem ist die Arbeitnehmerüberlassung eine gute Chance für Arbeitslose, wieder einen Einstieg in den Arbeitsmarkt zu finden.^[16]

III. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

1. Historie

Bis zum Inkrafttreten des AÜG war die Arbeitnehmerüberlassung generell verboten. Da dies nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts einen Eingriff in das Grundrecht der freien Berufswahl darstellte, wurde hierdurch die Notwendigkeit eines Gesetzes wie das AÜG begründet. Anstatt die Überlassung von Arbeitnehmern im Grundsatz zu verbieten, sollte sie durch einen besonderen Leih-Arbeitnehmer-Schutz sozialverträglich ausgestaltet werden.^[17] Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit dem zuvor genannten Urteil bereits durch seine Rechtsprechung erste Differenzierungsmerkmale zwischen legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung entwickelte, wurde dem Bundesrat 1971 der Gesetzesentwurf zum „Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung“^[18] vorgelegt. Das AÜG trat dann am 12. Oktober 1972 mit dem Ziel, Leiharbeitnehmer zu schützen und „Missständen auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung vorzubeugen“, in Kraft.^[19] Die Erreichung dieser Ziele sollte unter anderem durch die zur Überlassung notwendige Erlaubnis und Sanktionen bei Verstößen gegen das AÜG sichergestellt werden.^[20]

a. Änderungen bis zur Reform 2011

Mehrfach erfolgten in der Vergangenheit Gesetzesänderungen des AÜG. Im Folgenden sollen die Änderungen bis zur Reform 2011 durch das AÜGÄndG und das AÜG-SchwarzArbG-ÄndG zusammengefasst werden. So wurden bereits durch das EGStGB, das am 2. März 1974 in Kraft trat, die Sanktionen bei Verstößen gegen das AÜG maßgeblich verschärft.^[21] Eine Regelung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung erfolgte durch die Einführung des § 14 AÜG durch das BillBG vom 15. Dezember 1981. In den folgenden Jahren wurde die Grenze der Höchstüberlassungsdauer mehrfach geändert. Die Grenze der Überlassung von anfangs bis zu drei Monaten wurde zunächst auf sechs Monate (BeschFG vom 26. April 1985), dann auf neun Monate (SKWPG vom 21. Dezember 1993) und weiter auf zwölf Monate (AFRG vom 24. März 1997) bis auf letztlich 24 Monate (Job-AQTIV-Gesetz vom 10. Dezember 2001) erhöht. Durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 wurde die Höchstdauer für eine Arbeitnehmerüberlassung dann vollständig aufgehoben. Im Zuge der gleichen Reform wurde das Gleichbehandlungsgebot durch § 9 Nr. 2 AÜG eingeführt. Nach diesem Gebot ist die Schlechterstellung des Leih-Arbeitnehmers gegenüber eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Entleihers in Bezug auf die beim Entleihunternehmen geltenden Arbeitsbedingungen und das Arbeitsentgelt unwirksam.^[22] Erwähnenswert ist zudem die Einführung der Fiktion des Arbeitsverhältnisses in § 10 Abs. 1 AÜG als Rechtsfolge der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Nr. 1 AÜG durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986.^[23]

b. Änderungen durch die Reform 2011

Das AÜG ist nach der Reform durch das AÜGÄndG und das AÜG-SchwarzArbG-ÄndG am 1. Dezember 2011 in Kraft getreten.^[24] Ausgangspunkt für die Änderungen war die Leiharbeitsrichtlinie der EG aus dem Jahre 2008 (2008/104/EG), die durch die AÜG Reform in nationales Recht umgesetzt wurde.^[25]

Bisher galt das in § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG verankerte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für „gewerbsmäßige“ Arbeitnehmerüberlassungen. Durch die AÜG-Novelle wurde diese Formulierung durch (Arbeitnehmerüberlassung) „im Rahmen ihrer [des Verleihers und des Entleihers; Anm. der Verf.] wirtschaftlichen Tätigkeit“ ersetzt. Die Änderung des Wortlauts des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG hatte zur Folge, dass bei Erlaubnispflicht nun nicht mehr auf den Erwerbszweck abgestellt wurde, sondern auf die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Gemäß Art. 1 Abs. 2 der Leiharbeitsrichtlinie erfolgt eine Gleichbehandlung der gewerbsmäßigen und nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassungen in Bezug auf den Anwendungsbereich der Richtlinie. Daraus folgte, dass nun die Regelungen des AÜG auch auf gemeinnützige Einrichtungen, die Arbeitnehmerüberlassung betreiben, Anwendung finden.^[26] Zudem wurde in Satz 2 dieser Regelung das Wort „vorübergehend“ ergänzt. Dies wurde aus der Richtlinie 2008/104/EG übernommen.^[27]

Eine weitere Neuerung ist die Verpflichtung der Entleiher, die Leih-Arbeitnehmer über freie Stellen im Unternehmen zu informieren.

Durch den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 9 Nr. 2 AÜG (auch Equal Pay oder Equal Treatment genannt) wurde eine sogenannte Drehtürklausel eingeführt. Dadurch soll vermieden werden, dass ein Arbeitnehmer ein Unternehmen verlassen muss und auf den gleichen Arbeitsplatz als Leih-Arbeitnehmer wieder zurückkehrt, allerdings zu schlechteren Arbeitsbedingungen. Weiterhin wurde der Wortlaut des § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG dahingehend geändert, dass die Gleichbehandlung nun nicht mehr das Recht des Arbeitnehmers ist, sondern die Pflicht des Arbeitgebers beziehungsweise Verleihers.^[28] Zudem muss ihnen im Hinblick auf den Equal Pay Grundsatz der Zugang zu gemeinschaftlichen Einrichtungen wie zum Beispiel einem Betriebskindergarten oder einer unternehmenseigenen Kantine gewährt werden.^[29] Da von dem Grundsatz und den Mindestarbeitsbedingungen durch Tarifverträge abgewichen werden kann, soll hier noch kurz der Fall der CGZP erwähnt werden. Die Gewerkschaft stand in der Kritik, da sie rechtsunwirksame „Gefälligkeitstarifverträge“ abgeschlossen haben soll. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass es sich bei der CGZP um eine nichttariffähige Spitzenorganisation handelt.^[30] Die Rechtsfolge der Tarifunfähigkeit der Gewerkschaft war die Unwirksamkeit aller mit der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge, die zudem ex tunc als nichtig erklärt wurden.^[31]

2. Regelungsfunktion

Dass Leih-Arbeitnehmer gegenüber normalen Arbeitnehmern eines gesonderten Schutzes bedürfen, war jeher unstrittig. Jedoch entgegnete man diesem Bedürfnis anfangs mit einem generellen Verbot der gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern. Durch die Schaffung des AÜG sollte eine solche Arbeitnehmerüberlassung unter der Prämisse eines entsprechenden Regelungsrahmens legalisiert werden. Zu dieser Zeit war das von der damaligen Bundesregierung (1971) formulierte Ziel des AÜG, „bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaates entsprechen und eine Ausbeutung der betroffenen Arbeitnehmer ausschließen.“^[32] Das AÜG regelt, wie der Name schon sagt, die Überlassung von Arbeitnehmern. Hierbei definiert es einen Rahmen für die legale Arbeitnehmerüberlassung, wodurch gleichzeitig die illegale Überlassung bekämpft beziehungsweise dieser vorgebeugt werden soll.^[33] Die wohl häufigste Form der illegalen Arbeitnehmerüberlassung stellen die sogenannten Scheinwerkverträge dar. Zu den Gründen hierfür zählen beispielsweise bestehende Verbote bestimmter Überlassungen, aber auch ein Bestreben, die Anzahl des Personals gering zu halten. Eine Umgehung der Überlassungshöchstdauer ist seit deren Abschaffung kein Anreiz mehr für das Abschließen von Scheinwerkverträgen.^[34] Das AÜG verfolgt neben dem allgemeinen Ziel, Leih-Arbeitnehmer zu schützen, Verstöße gegen seine Normen zu sanktionieren.^[35] Diese Konstellation spiegelt auch der Inhalt des AÜG wider. Neben den arbeitsrechtlichen Vorschriften enthält es auch gewerberechtliche Regelungen wie beispielsweise das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG sowie Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten in §§ 15a, 16 AÜG.^[36]

3. Geltungsbereich

Bei dem Geltungsbereich des AÜG differenziert man zwischen dem räumlichen, persönlichen und sachlichen Geltungsbereich. Das AÜG findet nach dem sogenannten „Territorialitätsprinzip“ nur im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Anwendung (räumlicher Geltungsbereich). Darunter fallen folgende drei Konstellationen der Arbeitnehmerüberlassung: 1) Der Arbeitgeber verleiht einen Arbeitnehmer in Deutschland, 2) der Arbeitgeber verleiht einen in Deutschland tätigen Arbeitnehmer in das Ausland, 3) der Arbeitgeber verleiht einen im Ausland tätigen Arbeitnehmer nach Deutschland. Dies gilt auch für ausländische Verleihunternehmen.^[37]

Der persönliche Geltungsbereich des AÜG ist nur für die drei beteiligten Parteien (Verleiher, Leih-Arbeitnehmer und Entleiher) eröffnet.

Zudem nimmt das AÜG mit seinem sachlichen Geltungsbereich nur Bezug auf Arbeitnehmerüberlassungen nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG. Dieser bezieht sich auf die Arbeitnehmerüberlassung, die im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers und Entleihers erfolgt. Auf die Gewerbsmäßigkeit beziehungsweise eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es hingegen inzwischen nicht mehr an. Auf „echte“ Leiharbeitsverhältnisse, das heißt nur eine gelegentliche Überlassung des Leih-Arbeitnehmers, geht das AÜG nur im Rahmen des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG ein. Weiterhin ist eine Anwendung auf weitere Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes wie beispielsweise durch einen Werk- oder Dienstvertrag ausgeschlossen.^[38]

C. Begriffsdefinition und Abgrenzungsproblematik

Eine Legaldefinition des Begriffes der Arbeitnehmerüberlassung ist § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG wenn überhaupt nur implizit zu entnehmen.^[39] Um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich demnach, wenn ein Unternehmen (Verleiher oder Arbeitgeber) einen oder mehrere seiner Angestellten (Leih-Arbeitnehmer) auf Grundlage eines Vertrages einem anderen Unternehmen (Entleiher oder Dritter) zur Erbringung der Arbeitsleistung überlässt.^[40] Der Entleiher kann die Leih-Arbeitnehmer nach seinen „eigenen betrieblichen Erfordernissen“ einsetzen.^[41] Dabei wird der Leih-Arbeitnehmer vollständig in den Betrieb des Dritten eingegliedert und ist diesem gegenüber weisungsgebunden.^[42] Früher wurde ausschließlich zwischen echten und unechten Leiharbeitsverhältnissen unterschieden. Um eine echte Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich, wenn der Leih-Arbeitnehmer hauptsächlich im Betrieb des Verleihers arbeitet und einem Entleiher nur gelegentlich und vorübergehend (zum Beispiel zur Deckung eines kurzfristigen Personalengpasses bei einem Drittunternehmen^[43] ) überlassen wird. Die Unterscheidung an sich hat heute noch Bestand, jedoch differenziert man nun zudem zwischen legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit (ehemals gewerbsmäßige Leiharbeit). Um eine legale Überlassung von Arbeitskräften handelt es sich, wenn dem Verleiher hierzu eine entsprechende Erlaubnis erteilt wurde. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass Überlassungen, die in den Regelungsbereich des AÜG fallen, ohne eine solche Erlaubnis illegal sind. Hier wird weiter zwischen der offenen und verdeckten illegalen Arbeitnehmerüberlassung unterschieden. Um den offenen illegalen Verleih von Arbeitnehmern handelt es sich, wenn schlichtweg die Verleiherlaubnis fehlt. Bei der verdeckten illegalen Überlassung hingegen wird kein Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher geschlossen, sondern die Arbeitnehmerüberlassung unter dem Deckmantel eines anderen Vertrags wie einem Werk- oder Dienstvertrag vollzogen.^[44] Im Fall der Überlassung ohne die Absicht auf Gewinnerzielung findet das AÜG inzwischen prinzipiell auch Anwendung, da auch beispielsweise gemeinnützige Einrichtungen eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben können. Ausnahmen hiervon stellen Sonderfälle wie die Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft (§ 1 Abs. 1 S. 3 AÜG)^[45], die wirtschaftszweiginterne Überlassung (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG) sowie die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG)^[46] dar. In diesen Fällen findet das AÜG keine Anwendung.^[47] Stellt der Verleiher jedoch einen Arbeitnehmer nur vor dem Hintergrund ein, dass er diesen mit der Absicht Gewinn zu erzielen, dauerhaft in (verschiedenen) Drittunternehmen einsetzen will, handelt es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit.^[48]

I. Voraussetzungen und Rechtsbeziehungen der Arbeitnehmerüberlassung

Auf die sich aus dem AÜG ergebenden Voraussetzungen und Merkmale für das Bestehen einer Arbeitnehmerüberlassung wird nachfolgend eingegangen.

1. Voraussetzungen

a. Arbeitgeberbegriff

Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG kommt für die Funktion des Verleihers nur ein Arbeitgeber im allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinne in Betracht.^[49] Somit kommt als Verleiher jede natürliche oder juristische Person in Frage, sofern ein Arbeitsvertrag mit dem entsprechenden Arbeitnehmer besteht. Keine Arbeitgeberstellung liegt jedenfalls bei einem faktischen und einem fehlerhaften Arbeitsverhältnis vor.^[50] Da Entleiher jede Person sein kann, die auch selbst Arbeitgeber sein könnte, fällt auch dieser unter die allgemeine Definition eines Arbeitgebers. Ausgeschlossen ist hiervon natürlich der Verleiher, der als Entleiher nicht in Betracht kommt.^[51]

b. Arbeitnehmerbegriff

Da das AÜG nur Anwendung auf Arbeitnehmer findet, spielt der Arbeitnehmerbegriff hier eine wichtige Rolle. Arbeitnehmer ist nach ständiger Rechtsprechung, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages einem anderen gegenüber zur Leistung unselbständiger Dienste gegen Zahlung eines Entgeltes verpflichtet ist. Ob diese Kriterien erfüllt werden, ist im Einzelfall zu prüfen. Die Definition deckt sich in jedem Fall mit der des Arbeitnehmerbegriffes der Leiharbeitsrichtlinie.^[52] Durch den öffentlich-rechtlichen Charakter von Dienstverhältnissen, wie zum Beispiel bei Beamten oder Richtern der Fall, findet das AÜG hier keine Anwendung.^[53] Ausgeschlossen von einer Arbeitnehmerüberlassung sind durch den Arbeitnehmerbegriff beispielsweise auch Heimarbeiter.^[54] Weiterhin fallen auch Selbständige nicht in den Geltungsbereich des AÜG. Die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung ist hier jedoch ohne Einschränkungen (vor allem des AÜG) möglich, weshalb es durchaus nicht unüblich ist, dass man Arbeitnehmer als Selbständige qualifiziert. Hierbei handelt es sich dann um eine sogenannte Scheinselbständigkeit.^[55]

c. Wirtschaftliche Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

Wir zuvor beschrieben wurde die Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG geändert. Erlaubnispflichtig ist demnach jetzt nicht mehr nur die rein gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, sondern auch jene, die im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers und des Entleihers erfolgt.^[56] Bei der Gewerbsmäßigkeit wurde bisher auf die Gewinnerzielungsabsicht abgestellt, die bei der neuen Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nach dem EuGH keinerlei Relevanz mehr hat. Dies wird damit begründet, dass gemeinnützige Organisationen und Unternehmen ihre Dienstleistungen oder Güter am Markt anbieten und somit auch dann, wenn sie keine Absicht zur Gewinnerzielung haben, in Konkurrenz zu anderen Unternehmen stehen, die die gleichen Leistungen anbieten.^[57]

Zu unterscheiden ist in jedem Fall die wirtschaftliche Tätigkeit des Verleihers von der des Entleihers. Eine unter das AÜG fallende Arbeitnehmerüberlassung setzt jedenfalls eine solche Tätigkeit von beiden Parteien voraus.^[58] Erfolgt durch das Verleihunternehmen eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, liegt immer auch eine solche innerhalb einer wirtschaftlichen Tätigkeit vor. Handelt es sich um eine nicht gewerbsmäßige Überlassung ist vor allem darauf abzustellen, ob es sich um eine „auf den Markt gerichtete Tätigkeit“^[59] handelt. Die zuvor erwähnte Konkurrenz ist hierfür das ausschlaggebende Kriterium, denn sollte es Wettbewerber geben, ist das Handeln innerhalb eines Marktes anzunehmen.^[60] Beim Entleiher ist ebenfalls von einer wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen, wenn dieser seinen Betrieb gewerbsmäßig ausübt. Bei einer nicht gewerbsmäßigen Tätigkeit kommt es zum einen auf eine wenigstens faktische Arbeitgeberfunktion dem Leih-Arbeitnehmer gegenüber und die Selbständigkeit des Entleihers an. Gemäß dem Gewerberecht handelt es sich um eine selbständige Tätigkeit, wenn der Gewerbetreibende diese „im eigenen Namen für eigene Rechnung unter Tragung des Unternehmerrisikos“ ausübt.^[61] Bei am Markt tätigen Unternehmen sind diese Kriterien unkritisch. Anderes gilt beispielsweise für die Überlassung von Pflegekräften an Privatleute, da diese nicht im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit handeln.^[62]

d. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

aa. Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG

Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG i.V.m. § 2 AÜG benötigt der Verleiher für die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit eine entsprechende Erlaubnis der Bundesagenturen für Arbeit Düsseldorf, Kiel und Nürnberg. Die Erlaubnis erhält der Verleiher gemäß § 2 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum eines Jahres. Spätestens drei Monate vor Ablauf dieses Jahres muss der Verleiher die Verlängerung der Erlaubnis um ein weiteres Jahr beantragen. Die Gebühren trägt nach § 2a Abs. 1 AÜG der Antragsteller, also das Verleihunternehmen.^[63] Bei einer Überlassung ohne Erlaubnis handelt es sich um eine illegale Arbeitnehmerüberlassung. Folglich verbietet § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung erst einmal generell. Dies ist aber als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt anzusehen. Hat das Verleihunternehmen eine Erlaubnis, ist die Arbeitnehmerüberlassung somit legal.^[64] Weiter soll der Erlaubnisvorbehalt der Bundesagentur für Arbeit die Überprüfung der Einhaltung des Arbeitnehmerschutzes ermöglichen.^[65] Außerdem soll durch diese Hürde vermieden werden, dass Dauerarbeitsplätze wegfallen, indem diese langfristig mit Leih-Arbeitnehmern besetzt werden.^[66] Da es eine Höchstüberlassungsdauer inzwischen jedoch nicht mehr gibt, ist diese Intention kaum noch zu verfolgen.^[67] Generell verlangt die Leiharbeitsrichtlinie in Art. 4 Abs. 1 für Einschränkungen beziehungsweise Verbote des Einsatzes von Leiharbeitnehmern eine Rechtfertigung. Da solche Rechtfertigungen zum Beispiel der Schutz der Arbeitnehmer, der Gesundheitsschutz oder auch die Sicherheit am Arbeitsplatz sein können, verstößt die Erlaubnispflicht des AÜG nicht gegen die Richtlinie, denn diese wurde zum Schutz der Arbeitnehmer eingeführt.^[68]

[...]

---

^[1] Vgl. DIE LINKE, http://www.dielinke-oberland.de/fileadmin/kvoberland/schlecker_pdf.pdf

^[2] Vgl. zeitarbeit.de: Geschichte der Zeitarbeit. http://www.zeitarbeit.de/zeitarbeit/geschichte-der-zeitarbeit/ (Stand: 26. Oktober 2014).

^[3] Vgl. Hollinger: Leistungsstörungen bei der Arbeitnehmerüberlassung nach AÜG, S. 1.

^[4] Vgl. Böhm: „Zweite Belegschaft“: Mehr Flexibilität und geringere Personalkosten durch onsite management, NZA 2005, 554 (557).

^[5] Vgl. Falkenstein: Leiharbeit und Werkverträge in Einkauf und Logistik – Fremde im Betrieb, Ba 2015, Heft 4, 52 (52).

^[6] Vgl. Bundesagentur für Arbeit – Statistik: Zeitreihe Arbeitnehmerüberlassung (Juni 2014), http://statistik.arbeitsagentur.de/Statistikdaten/Detail/Aktuell/iiia6/aueg-aueg-zr/aueg-zr-d-0-xls.xls (Stand: 25. Oktober 2014).

^[7] Vgl. BA: Arbeitsmarkt 2013, S. 90.

^[8] Vgl. BA: Arbeitsmarkt 2013, S. 90.

^[9] Vgl. Bundesagentur für Arbeit – Statistik: Zeitreihe Arbeitnehmerüberlassung (Juni 2014), http://statistik.arbeitsagentur.de/Statistikdaten/Detail/Aktuell/iiia6/aueg-aueg-zr/aueg-zr-d-0-xls.xls (Stand: 25. Oktober 2014).

^[10] Vgl. Falkenstein: Leiharbeit und Werkverträge in Einkauf und Logistik – Fremde im Betrieb, Ba 2015, Heft 4, 52 (52).

^[11] Vgl. Thüsing/ Thüsing, Einf. Rn. 9.

^[12] Vgl. Klebeck/Rieble: Lohngleichheit für Leiharbeit, NZA 2003, 23 (23).

^[13] Vgl. Klebeck, Gleichstellung der Leiharbeitnehmer als Verfassungsverstoß, S. 15 ff.

^[14] Vgl. Thüsing/ Thüsing, Einf. Rn. 12.

^[15] BVerfG, Urt. v. 04.04.1967 – 1 BvR 84/65.

^[16] Vgl. Brose: Die Wirkung einer vorsorglichen Verleiherlaubnis im AÜG, DB 2014, 1739 (1740).

^[17] BVerfG, Urt. v. 04.04.1967 – 1 BvR 84/65; vgl. hierzu auch Boemke/Lembke/ Boemke, Einl. Rn. 6.

^[18] BT-Drucks. VI/2303, S. 2 ff.

^[19] Vgl. HWK/ Kalb, § 1 AÜG Rn. 1; Ulber/ J. Ulber, Kap. B Rn. 11 f.

^[20] Vgl. Schüren/ Schüren, Einl. Rn. 54 f.

^[21] Vgl. Thüsing/ Thüsing, Einf. Rn. 28.

^[22] Vgl. Boemke/Lembke/ Lembke, § 9 AÜG Rn. 5.

^[23] Vgl. Thüsing/ Thüsing, Einf. Rn. 28; Schüren/ Schüren, Einl. Rn. 58 ff.

^[24] Vgl. DFL/ Beck, Arbeitsrecht, § 1 AÜG Rn. 4.

^[25] Vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/ Germakowski/Bissels, § 1 AÜG Rn. 89a.

^[26] Vgl. Ulber/ J. Ulber, § 1 AÜG Rn. 195.

^[27] Vgl. HWK/ Kalb, § 1 AÜG Rn. 35.

^[28] Vgl. Hamann: Die Reform des AÜG im Jahr 2011, RdA 2011, 321 (327 f.).

^[29] Vgl. Ulber: Die Richtlinie zur Zeitarbeit, AuR 2010, 10 (13).

^[30] BAG, Beschl. v. 14.12.2010 – 1 ABR 19/10.

^[31] Vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/ Urban-Crell/Hurst, § 3 AÜG Rn. 154.

^[32] Vgl. BT-Drucks. VI/2303, S. 9 f.

^[33] Vgl. Schüren/ Schüren, Einl. Rn. 1.

^[34] Vgl. Boemke/Lembke/ Boemke, Einl. Rn. 1.

^[35] Vgl. Schüren/ Schüren, Einl. Rn. 7.

^[36] Vgl. Kämmerer/Thüsing: Leiharbeit und Verfassungsrecht, S. 18 f.

^[37] Vgl. Boemke: EU-Osterweiterung und grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung, BB 2005, 266 (266); HWK/ Kalb, § 1 AÜG Rn. 3 f.

^[38] Vgl. Schüren/ Schüren, Einl. Rn. 12.

^[39] Vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/ Germakowski/Bissels, § 1 AÜG Rn. 3.

^[40] Vgl. Schaub/ Koch, ArbR-Handbuch, § 120 Rn. 1; Handbuch FA-ArbR/ Thon, Kap. 1 Rn. 2047.

^[41] Vgl. Henssler: Aufspaltung, Ausgliederung und Fremdvergabe, NZA 1994, 294 (302).

^[42] BAG, Urt. v. 06.08.2003 – AZR 180/03.

^[43] BAG, Urt. v. 18.02.1988 – 2 AZR 583/87.

^[44] Vgl. Schüren/ Schüren, § 10 AÜG Rn. 20 ff; Thüsing/ Thüsing, Einf. Rn. 13.

^[45] Vgl. Kittner/Zwanziger/ Deinert, Arbeitsrecht, § 112 Rn. 95 ff.

^[46] Vgl. Kittner/Zwanziger/ Deinert, Arbeitsrecht, § 112 Rn. 107 ff.

^[47] Vgl. Schaub/ Koch, ArbR-Handbuch, § 120 Rn. 2 f.

^[48] Vgl. Schaub/ Koch, ArbR-Handbuch, § 120 Rn. 12.

^[49] Vgl. MünchArbR/ Marschall, § 174 Rn. 13.

^[50] Vgl. Ulber/ Ulber, § 1 AÜG Rn. 23.

^[51] Vgl. Schüren/ Hamann, § 1 AÜG Rn. 56.

^[52] Vgl. Ulber: Die Richtlinie zur Leiharbeit, AuR 2010, 10 (11).

^[53] Vgl. Thüsing/ Waas, § 1 AÜG Rn. 29 ff.

^[54] Vgl. Kittner/Zwanziger/ Deinert, Arbeitsrecht, § 112 Rn. 32 f.

^[55] Vgl. MünchArbR/ Marschall, § 174 Rn. 16; Thüsing/ Thüsing, Einf. Rn. 32.

^[56] Siehe hierzu oben unter Kap. B III 1 b.

^[57] EuGH, Urt. v. 10.01.2006 – C-222/04; EuGH, Urt. v. 01.07.2008 – C-49/07.

^[58] Vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/ Germakowski/Bissels, § 1 AÜG Rn. 89a.

^[59] EuGH, Urt. v. 11.07.2006 – C-205/03.

^[60] Vgl. Ulber/ J. Ulber, § 1 AÜG Rn. 203.

^[61] Vgl. ErfK/ Wank, § 1 AÜG Rn. 32.

^[62] Vgl. Ulber/ J. Ulber, § 1 AÜG Rn. 199 ff.

^[63] Vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/ Germakowski/Bissels, § 2a AÜG Rn. 2.

^[64] Vgl. Thüsing/ Waas, § 1 AÜG Rn. 2.

^[65] Vgl. Boemke/Lemke/ Boemke, § 1 AÜG Rn. 6.

^[66] Vgl. Ulber/ J. Ulber; § 1 AÜG Rn. 218.

^[67] Siehe hierzu oben unter Kap. B III 1 a.

^[68] Vgl. Ulber/ J. Ulber, § 1 AÜG Rn. 220.