Gesellschaftsrechtliche und steuerliche Folgen des Wechsels zur 'Gründungstheorie': die englische Limited als alternative zur GmbH

INHALTSVERZEICHNIS

1. Einleitung

2. Sachverhalt und Problematik des „Überseering- Urteils“

3. Urteil des EuGH

4. Aufgabe der Sitztheorie und Übergang zur Gründungstheorie?
4.1 Wegzug einer Gesellschaft
4.2 Zuzug einer Gesellschaft
4.3 Ergebnis

5. Gesellschaftsrechtliche Folgen des Übergangs zur Gründungstheorie – die Limited als Alternative zur GmbH?
5.1 Gläubigerschutz
5.2 Mitbestimmungsrecht in Unternehmen
5.3 Corporate Governance
5.4 Firmenrecht
5.5 Insolvenzrecht
5.6 Die Limited eine Alternative aus gesellschaftsrechtlicher Sicht?
5.6.1 Gründungsverfahren
5.6.2 Kapitalaufbringung
5.6.3 Kapitalerhaltung
5.6.4 Haftung und Durchgriffshaftung
5.6.5 Haftung wegen Insolvenzverschleppung
5.6.6 Umstrukturierung
5.6.7 Organisationsverfassung

6. Steuerrechtliche Folgen des Übergangs zur Gründungstheorie – die Limited als Alternative zur GmbH?
6.1 Einordnung einer ausländischen Körperschaft im KStG
6.2 Körperschafts- und Gewerbesteuerliche Organschaft
6.3 Behinderung des Wegzugs durch § 12 KStG
6.4 Die Limited eine Alternative aus steuerrechtlicher Sicht?
6.4.1 Steuerliche Folgen für die Limited
6.4.2 Steuerliche Folgen für die Gesellschafter
6.4.3 Ergebnis

7. Zusammenfassung

LITERATURVERZEICHNIS

I ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

1. Einleitung

Nach den Urteilen „Daily Mail“^[1] und „Centros“^[2] hat der EuGH mit dem Urteil „Überseering“^[3] ein drittes Grundsatzurteil zur Frage der Vereinbarkeit der Sitztheorie mit der nach Art. 43, 48 EGV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit erlassen. Nachfolgend werden die gesellschafts- und steuerrechtlichen Folgen des „Überseering- Urteils“ dargestellt.

2. Sachverhalt und Problematik des „Überseering- Urteils“

Die in den Niederlanden gegründete Kapitalgesellschaft Überseering B.V. wollte in einem in Deutschland anhängigen Bauprozess Mängelansprüche geltend machen. Anteilseigner der Überseering B.V. sind seit Dezember 1994 zwei deutsche Staatsangehörige, die den Verwaltungssitz nach Düsseldorf verlegt haben und von dort aus auch die tatsächliche Geschäftsführung ausüben. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab^[4], mit der Begründung, die Gesellschaft sei wegen der Verlegung des Verwaltungssitzes nach Deutschland nach der Sitztheorie nicht rechts- und somit auch nicht parteifähig^[5]. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Kapitalgesellschaft Rechts-, Partei-, und Prozessfähigkeit erlangt bestimmt sich grundsätzlich nach dem Gesellschaftsstatut^[6]. Bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung konkurrieren zwei Gesellschaftsrechte, das des Ausgangsstaates und dasjenige des Zuzugstaates, miteinander.^[7] Welches Recht zur Anwendung kommt ist nicht gesetzlich geregelt. Im Wesentlichen^[8] existieren hierzu zwei Theorien, die Gründungstheorie und die Sitztheorie, wobei nach der Gründungstheorie das Recht zur Anwendung kommt, nach dem eine Gesellschaft gegründet wurde.^[9] Die Sitztheorie bestimmt das Gesellschaftsstatut einer Gesellschaft nach dem Recht des Staates, in welchem sich der tatsächliche Verwaltungssitz^[10] der Gesellschaft befindet.^[11] Die Anwendung der Sitztheorie führt dazu, dass Gesellschaften nur dann wirksam bestehen, wenn und solange der Ort der Entstehung (Satzungssitz) und der Ort des effektiven Verwaltungssitzes zusammenfallen.^[12] Fällt der Verwaltungssitz und der Satzungssitz auseinander, ist nach der Sitztheorie nicht mehr die Rechtsordnung maßgeblich, nach der die Gesellschaft gegründet wurde, sondern die Rechtsordnung in der sich der Verwaltungssitz befindet.^[13] Hat bspw. eine Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in Deutschland, ist aber in den Niederlanden gegründet worden, so wurden die Gründungserfordernisse des deutschen Rechts nicht eingehalten und es fehlt insbesondere an der für die Erlangung der Rechtsfähigkeit erforderlichen Eintragung in das deutsche Handelsregister^[14] Die Gesellschaft wird in ihrer Rechtspersönlichkeit nicht anerkannt, weil sie nach dem aus deutscher Sicht falschen Recht gegründet wurde.^[15]

Der im Revisionsverfahren angerufene BGH^[16] hielt diese Rechtsauffassung grundsätzlich für zutreffend, hielt es allerdings für möglich, dass die Versagung der Rechts- und Parteifähigkeit gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen könnte und legte dem EuGH gem. Art. 234 EGV zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor.^[17]

3. Urteil des EuGH

In Beantwortung der ersten Vorlagefrage des BGH stellt der EuGH zunächst fest, dass die Versagung der Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft Überseering gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt.^[18] Diese erste Aussage entspricht der Rechtssprechung des BGH^[19], wonach eine ausländische Kapitalgesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland als GbR umqualifiziert wird und damit rechtsfähig sein soll.^[20]

Die Aussage des Überseering- Urteils geht jedoch über die Rechtsprechung des BGH wesentlich hinaus.^[21] In Beantwortung der zweiten Vorlagefrage führt der EuGH aus, dass ein Mitgliedstaat nach Art. 43 und 48 EGV verpflichtet ist, die Rechts- und Parteifähigkeit der zuziehenden Gesellschaft zu achten, die diese Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitzt.^[22] Das bedeutet, dass die Rechts- und Parteifähigkeit der niederländischen Gesellschaft Überseering, die ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hat, in Deutschland nach niederländischem Recht zu beurteilen ist.^[23] Mit dieser Formulierung stellt der EuGH klar, dass die Verlegung des Verwaltungssitzes nicht zu einer Umqualifizierung in eine deutsche Gesellschaft führen darf.^[24]

4. Aufgabe der Sitztheorie und Übergang zur Gründungstheorie?

Die Sitztheorie führt in Kombination mit dem jeweiligen Sachrecht zum Verlust der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft und somit auch zum Verlust der Parteifähigkeit.^[25] Mit dem Überseering- Urteil hat der EuGH zur Klärung beigetragen, ob die Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist. Von einem Ende der Sitztheorie durch das Überseering- Urteil kann aber keine Rede sein.^[26] Grundsätzlich muss zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen unterschieden werden.^[27]

4.1 Wegzug einer Gesellschaft

Der EuGH stellt im Überseering- Urteil klar, dass auf Wegzugsfälle weiterhin die Grundsätze der Daily- Mail - Entscheidung anwendbar sind.^[28] In seiner Daily- Mail- Entscheidung entschied der EuGH, dass einem Mitgliedstaat das Recht zusteht, einer nach seiner Rechtsordnung gegründeten Gesellschaft Beschränkungen hinsichtlich der Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes aus seinem Hoheitsgebiet aufzuerlegen, sofern die Gesellschaft ihre zuerkannte Rechtspersönlichkeit beibehalten will.^[29] Die Niederlassungsfreiheit ist für den Wegzugsfall unter Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit nicht anwendbar, somit ist das nationale Recht frei, an die Auswanderung der nach seinem Recht gegründeten Gesellschaften einen Statutenwechsel und sachrechtlich die Auflösung zu knüpfen.^[30] Somit ist für Wegzugsfälle die Sitztheorie weiterhin anwendbar und von einem Ende der Sitztheorie durch die Überseering- Entscheidung kann keine Rede sein.^[31]

4.2 Zuzug einer Gesellschaft

Bezüglich der Zuzugsfälle stellt sich die Frage ob nach dem Überseering- Urteil die Sitztheorie ganz oder nur teilweise aufgegeben werden muss. Der EuGH hat sich in seinem Überseering- Urteil ausdrücklich auf die Rechts- und Parteifähigkeit beschränkt. Es besteht also die Möglichkeit, dass die Rechts- und Parteifähigkeit der ausländischen Gesellschaft anerkannt wird, im Übrigen der Sitztheorie folgend das jeweilige nationale Gesellschaftsrecht des Zuzugstaates zur Anwendung kommt.^[32] Nach dieser Ansicht wäre die Sitztheorie lediglich partiell aufzugeben.

Allerdings können auch Gründe aufgeführt werden, wonach eine ausländische Gesellschaft insgesamt nach dem Recht ihres Gründungsstaates zu beurteilen ist. Der EuGH hält es für möglich, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus, unter bestimmten Umständen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können.^[33] Diese Erwähnung der Ausnahmefälle lässt darauf schließen, dass der EuGH die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft als solche nur für möglich hält, wenn ihr Gesellschaftsstatut trotz Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes in einen anderen Mitgliedstaat, das Recht ihres Gründungstaates bleibt.^[34] Eine Rechtfertigungsmöglichkeit des Zuzugstaates würde keinen Sinn ergeben, wenn die zuziehende Gesellschaft ohnehin nach dem Recht des Zuzugstaates zu beurteilen wäre. Durch eine lediglich teilweise Aufgabe der Sitztheorie besteht die Gefahr, dass sich das Internationale Gesellschaftsrecht der Sitztheoriestaaten in einen „Flickenteppich“ verwandelt und sich dadurch Abgrenzungsprobleme durch die Überlagerung der verschiedenen Rechtsordnungen und damit Rechtsunsicherheit ergeben würden.^[35]

4.3 Ergebnis

Nach dem Überseering- Urteil ist die Sitztheorie zumindest partiell aufzugeben. Die oben dargestellten Gründe sprechen jedoch dafür, insgesamt von der Anwendung der Sitztheorie abzusehen und ganz zur Gründungstheorie überzugehen.^[36] Das neuste Urteil in der Rechtssache Inspire Art^[37] bringt insoweit eine Klärung, als ein Mitgliedstaat eine aus einem anderen Staat der Gemeinschaft zuziehende Gesellschaft nicht nur im Hinblick auf ihre Rechts- und Parteifähigkeit, sondern grundsätzlich im Ganzen nach dem Gesellschaftsrecht ihres Gründungsstaates zu beurteilen hat.^[38] Spätestens seit Inspire Art – richtigerweise jedoch schon durch Überseering^[39] – hat der EuGH jeder Beschränkung der Zuzugsmöglichkeiten von Gesellschaften, die in der EG errichtet wurden, eine eindeutige Absage erteilt und damit auch der Sitztheorie in dieser Konstellation den Boden entzogen.^[40]

5. Gesellschaftsrechtliche Folgen des Übergangs zur Gründungstheorie – die Limited als Alternative zur GmbH?

Eine ausländische Gesellschaft muss in Deutschland nach ihrem Gründungsrecht anerkannt werden. Somit importieren ausländische Gesellschaften ihr eigenes Gesellschaftsstatut nach Deutschland. Aufgrund dieser Tatsache ergeben sich gesellschaftsrechtliche Konsequenzen für den Zuzugsfall einer ausländischen Gesellschaft. Diese gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen sollen nachfolgend erläutert werden. Die große Verbreitung der englischen Sprache und die Vertrautheit vieler internationaler Investoren mit dem englischen Rechtssystem werden dazu beitragen, dass sich ein Wettbewerb zwischen der deutschen GmbH und der englischen Limited ergibt.^[41] Deshalb erfolgt nachfolgend ein Vergleich der englischen Limited mit der deutschen GmbH.

5.1 Gläubigerschutz

Das deutsche Gesellschaftsrecht enthält Bestimmungen hinsichtlich der Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung als auch zu möglichen Kapitaländerungen.^[42] Mit diesen Regelungen sollen die Gläubiger der Gesellschaft und die Gesellschaft selbst geschützt werden.^[43] Nach dem Überseering- Urteil – spätestens seit Inspire Art – ist eine ausländische Gesellschaft bspw. als niederländische B.V.^[44] oder englische Private Limited Company^[45] in Deutschland mit dem Gesellschaftsstatut ihres Gründungsstaates anzuerkennen.^[46] Dies stellt für den Gläubigerschutz kein großes Problem dar, wenn sich die finanzielle Absicherung auf einem ähnlich hohen Niveau abspielt, wie bei einer deutschen GmbH oder AG, oder wenn die EU- Kapitalrichtlinie^[47] eingreift.^[48] Eine finanzielle Absicherung auf ähnlich hohem Niveau wie in Deutschland kann man für die Niederlanden^[49] und Dänemark^[50] bejahen.^[51] Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine Limited einen ähnlichen Gläubigerschutz wie eine GmbH gewährleisten kann?^[52] Nach der Rechtssprechung des EuGH sind Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit zulässig, wenn sie aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls, wie z.B. Schutz der Interessen der Gläubiger, erforderlich sind.^[53] Diese beschränkenden Maßnahmen müssen jedoch der Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten, die der EuGH in seinem Urteil Gebhardt konzipierte.^[54] Dies berechtigt jedoch nicht dazu deutsche Kapitalaufbringungs- oder Kapitalerhaltungsgrundsätze auf ausländische Gesellschaften anzuwenden.^[55]

[...]

^[1] EuGH, v. 27.9.1988, Rs. 81/87, Daily Mail, Slg. 1988 I, S. 5483, 5505.

^[2] EuGH, v. 9.3.1999, Rs. C- 212/97, Centros Ltd., Slg. 1999 I, S. 1459.

^[3] EuGH, v. 5.11.2002, Rs. C- 208/00, Überseering.

^[4] OLG Düsseldorf, v. 10.9.1998.

^[5] § 50 Abs. 1 ZPO.

^[6] Als Gesellschaftsstatut bezeichnet man die Summe aller Sachnormen, nach denen die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zu beurteilen sind; Fritz, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der EG, S. 4, 11.

^[7] Ahrens, RNotZ 2003, S. 32, 32.

^[8] Neben der Sitz- und Gründungstheorie existieren auch noch vermittelnde Theorien; ausführlich hierzu Fritz, a.a.O, S. 21 ff.

^[9] Ahrens, RNotZ 2003, S. 32, 32.

^[10] Zur Definition des Verwaltungssitzes s.: Fritz, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der EG, S. 5.

^[11] Ausführlich zur Gründungs- und Sitztheorie: Fritz, Grenzüberschreitende Sitz- verlegung von Kapitalgesellschaften in der EG, S. 11ff.

^[12] Großereichter, DStR 2003, S. 159, 159; Behrens, IPRax 2003, S. 193, 194.

^[13] Behrens, IPRax 2003, S. 193, 194.

^[14] Großerichter, DStR 2003, 159, 159.

^[15] Großerichter, DStR 2003, 159, 159; Behrens, IPRax 2003, S. 193, 194.

^[16] BGH, v. 30.3.2000 – VII ZR 370/ 98.

^[17] Frosthoff, DB 2002, S. 2471, 2471.

^[18] Kallmeyer, DB 2002, S. 2521, 2521; EuGH, v. 5.11.2002, Rs. C- 208/00, Übersee-

ring, Tz. 94.

^[19] BGH, v. 1.7.2002, II ZR 380/00.

^[20] Fritz, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der EG, S.65.

^[21] Frosthoff, DB 2002, S. 2471, 2474.

^[22] Müller- Graff, in: Streinz, EUV/ EGV, Art. 48 EGV, Rdn. 21; v. Halen, WM 2003, S. 571, 572; Triebel/ v. Hase, BB 2003, S. 2409, 2410; Lutter, BB 2003, S. 7, 9; EuGH, v. 5.11.2002, Rs. C- 208/00, Überseering, Tz. 78ff.

^[23] Fritz, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der EG, S.62.

^[24] Müller- Graff, in: Streinz, EUV/ EGV, Art. 48 EGV, Rdn. 21; Frosthoff, DB 2002, S. 2471, 2474.

^[25] S. Ausführungen unter Punkt 1; Leible/ Hoffmann, RIW 2002, S. 925, 925.

^[26] Leible/ Hoffmann, RIW 2002, S. 925, 930; Forsthoff, DB 2002, S. 2471, 2476; Fritz, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der EG, S.67.

^[27] Paefgen, WM 2003, S. 561, 564; Forsthoff, DB 2002, S. 2471, 2474; Dubovizkaja, GmbHR 2003, S. 694, 694.

^[28] EuGH, v. 5.11.2002, Rs. C- 208/00, Überseering, Tz. 65 ff; Triebel/ v. Hase, BB 2003, S. 2409, 2410.

^[29] EuGH, v. 5.11.2002, Rs. C- 208/00, Überseering, Tz. 70; Schanze/ Jüttner, AG 2003, S. 30, 33; Die englische Gesellschaft Daily Mail and General Trust plc. wollte ihren Verwaltungssitz in die Niederlande verlegen, um der britischen Körperschaftssteuer zu entgehen. Die notwendige Zustimmung zur Verlegung des Verwaltungssitzes lehnten die britischen Steuerbehörden ab.

^[30] Frosthoff, DB 2002, S. 2471, 2474; Kallmeyer, DB 2002, S. 2521, 2522; Schindler, RdW 2003, S. 122, 123; Triebel/ v. Hase, BB 2003, S. 2409, 2411.

^[31] Leible/ Hoffmann, RIW 2002, S. 925, 930; Paefgen, WM 2003, S. 561, 568.

^[32] Fritz, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften in der EG, S.75; Großerichter, DStR 2003, S. 159, 167.

^[33] EuGH, v. 5.11.2002, Rs. C- 208/00, Überseering, Tz. 92; Leible/ Hoffmann, RIW 2002, S. 925, 929.

^[34] Kallmeyer, DB 2002, S. 2521, 2521; Leible/ Hoffmann, RIW 2002, S. 925, 928; Behrens ist der Auffassung, dass sich Rechts- und Parteifähigkeit ohnehin nicht nach verschiedenen Rechtsordnungen richten können, da dies gegen das allgemeine Postu- lat der Einheit des Gesellschaftsstatuts verstoßen würde.

^[35] Forsthoff, DB 2002, S. 2471, 2476.

^[36] Großerichter, DStR 2003, S. 159, 167; Eidenmüller, ZIP 2002, S. 2233, 2233.

^[37] EuGH, v. 30.9.2003, Rs. C- 167/01, Inspire Art.

^[38] EuGH, v. 30.9.2003, Rs. C- 167/01, Inspire Art, Tz. 105.

^[39] Siehe hierzu: Leible/ Hoffmann, RIW 2002, S. 925ff; Behrens, IPRax 2003, S. 193ff.

^[40] Bayer, BB 2003, S. 2357, 2363; Wachter, GmbHR 2004, S. 88, 89.

^[41] Wachter, GmbHR 2004, S. 88, 91.

^[42] Vor allem; §§ 57, 66 AktG; §§ 30, 31 GmbHG.

^[43] Geyrhalter/ Gänßler, NZG 2003, S. 409, 411.

^[44] Entspricht der Form einer GmbH.

^[45] Entspricht der Form einer GmbH; nachfolgend mit Limited abgekürzt.

^[46] Geyrhalter/ Gänßler, NZG 2003, S. 409, 412.

^[47] EU- Kapitalrichtlinie, v. 13.12.1976, 77/91/EWG; die Richtlinie greift nur bei Aktiengesellschaften der Mitgliedstaaten s. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie.

^[48] Geyrhalter/ Gänßler, NZG 2003, S. 409, 412.

^[49] Die niederländische Naamloze Vennootschap (entspr. der AG) hat ein Mindest- kapital von 45.000 €; die niederländische Besloten Vennotschap met beperkte aansprakelijkheid (entspr. der GmbH) hat ein Mindestkapital von 18.000 €

^[50] Die dänische Aktieselskaber (entspr. der AG) hat ein Mindestkapital von 500.000 DRK = 67.029,97 €; die dänische Anpartselskaber (entspr. der GmbH) hat ein Mindestkapital von 125.000 DRK = 16.800 €.

^[51] Geyrhalter/ Gänßler, NZG 2003, S. 409, 412.

^[52] Siehe hierzu die Ausführungen Punkt 5.6.2, 5.6.3.

^[53] EuGH, v. 5.11.2002, Rs. C- 208/00, Überseering, Tz. 92; Binnewies, GmbHSTB 2004, S. 206, 208; Müller- Graff, in: Streinz, EUV/ EGV, Art. 48 EGV, Rdn. 20.

^[54] Schulz/ Sester, EWS 2002, S. 545, 549; EuGH, Rs. C- 55/94, Gebhardt, Tz. 50.

^[55] Binnewies, GmbHSTB 2004, S. 206, 208.