Die Anwendung von § 28 Abs. 2 VVG im Falle einer unwirksamen Rechtsfolgenregelung für Obliegenheitsverletzungen

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einführung

B. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG: Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips
I. Rechtslage vor der VVG-Reform 2008
II. Aktuelle Rechtslage

C. Vertragliche Vereinbarung über die Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzung
I. Notwendigkeit einer vertraglichen Vereinbarung
II. Konsequenzen für die Abrede der Leistungsfreiheit in AVB
III. Unwirksame Vereinbarungen
1. Rechtslage
2. Fallgruppen aus der Praxis
a) Unterbliebene Anpassung an die neue Rechtslage
b) Verhüllte Obliegenheiten
c) Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen

D. Reichweite der Unwirksamkeitsfolge
I. Rechtsprechung
II. Literatur
III. Würdigung der Konfliktlage
1. Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
2. Teilbarkeit der Obliegenheitsregelung

E. Lückenfüllung
I. § 306 Abs. 2 BGB als Einfallstor für § 28 Abs. 2 VVG
1. Versicherungsverträge
2. Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen
II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu verhüllten Obliegenheiten
III. Ergänzende Vertragsauslegung
1. Allgemeine Anforderungen und Vereinbarkeit mit EU-Recht
2. Nicht angepasste Versicherungsbedingungen in Altverträgen
a) Kenntnis von der Unwirksamkeit der Rechtsfolgenabrede
b) Unzumutbarkeit des Festhaltens am lückenhaften Vertrag
3. Versicherungsverträge nach der VVG-Reform und Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen

F. Fazit

Literaturverzeichnis

Armbrüster, Christian: Das BGH-Urteil zur unterlassenen AVB-Anpassung und seine Folgen, in: VersR 2012, S. 9-16.

Bamberger, Georg/Roth, Herbert (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Edition 36, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Beck OK BGB).

Beckmann, Michael/Matusche-Beckmann, Annemarie (Hrsg.): Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Versicherungsrechts-Handbuch).

Bruck, Ernst/Möller, Hans (Begr.): Versicherungsvertragsgesetz, Großkommentar, Erster Band (Einführung, §§ 1-32), 9. Auflage, Berlin 2008; Dritter Band (§§ 74-99), 9. Auflage, Berlin 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Bruck/Möller).

Felsch, Joachim: Verhüllte Obliegenheiten – ein Nachruf, in: r+s 2015, S. 53-59.

Funck, Jörg: Ausgewählte Fragen aus dem Allgemeinen Teil zum neuen VVG aus der Sicht einer Rechtsabteilung, in: VersR 2008, S. 163-169.

von Fürstenwerth, Frank Freiherr: Die Einbeziehung neuer Allgemeiner Versicherungsbedingungen in bestehende Versicherungsverträge, in: r+s 2009, S. 221-230.

Günther, Dirk-Carsten: Alte AVB und neues VVG – Sanktionslosigkeit von Obliegenheitsverletzungen?, in: zfs 2010, S. 362-367.

Günther, Dirk-Carsten/Spielmann, Stefan: Das Urteil des BGH vom 12.10.2011 (IV ZR 199/10) VersR 2011, 1550 – Auswirkungen und Lösungsansätze, in: VersR 2012, S. 549-553.

dies.: Vollständige und teilweise Leistungsfreiheit nach dem VVG 2008 am Beispiel der Sachversicherung (Teil 1), in: r+s 2008, S. 133-144.

Honsel, Bernd: Umstellung der Schaden- und Unfallbestände auf das VVG-2008, in: VW 2008, S. 480-486.

Hövelmann, Bianca: Anpassung der AVB von Altverträgen nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG – Option oder Zwang?, in: VersR 2008, S. 612-617.

Klimke, Dominik: Die Folgen einer unterlassenen Anpassung Allgemeiner Versicherungsbedingungen an das neue VVG, in: Armbrüster, Christian/Canaris, Claus-Wilhelm/Häublein, Martin u.a (Hrsg.), Recht Genau, Liber Amicorum für Jürgen Prölss zum 70. Geburtstag, München 2009, S. 101-124 (zit.: Klimke, in: FS Prölss).

Koch, Robert: Abschied von der Rechtsfigur der verhüllten Obliegenheit, in: VersR 2014, S. 283-291.

Langheid, Theo/Wandt, Manfred (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Band 1 (Systematische Darstellungen, Erläuterungen zum VVG, §§ 1-99 VVG), München 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Langheid/Wandt).

Looschelders, Dirk: Obliegenheiten des Versicherungsnehmers – dogmatische Grundlagen und praktische Konsequenzen, in: Wandt, Manfred/Reiff, Peter/Looschelders, Dirk/Bayer, Walter (Hrsg.), Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht, Festschrift für Egon Lorenz zum 80. Geburtstag, Karlsruhe 2014, S. 281-299 (zit.: Looschelders, in: FS Lorenz).

Looschelders, Dirk/Pohlmann, Petra (Hrsg.): VVG-Kommentar, 2. Auflage, Köln 2011 (zit.: Bearbeiter, in: Looschelders/Pohlmann).

Maier, Karl: AVB: Kann oder muss umgestellt werden? Was bei der Anpassung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu beachten ist, in: VW 2008, S. 986-991.

ders.: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 24.10.2012, XII ZR 40/11, in: r+s 2013, S. 14-15.

Marlow, Sven/Spuhl, Udo (Hrsg.): Das Neue VVG kompakt, Ein Handbuch für die Rechtspraxis, 4. Auflage, Karlsruhe 2010 (zit.: Bearbeiter, in: Marlow/Spuhl).

Muschner, Jens/Wendt, Domenik: Die Anpassung Allgemeiner Versicherungsbedingungen an das neue VVG und die Folgen ihres Unterbleibens, in: MDR 2008, S. 949-953.

Palandt, Otto (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, 74. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Palandt).

Päffgen, Veit: Unterlassene AVB-Anpassung gem. Art. 1 Abs. 3 EGVVG – Hilfe durch die gesetzlichen Rechtsfolgenregelungen, in: VersR 2011, S. 837-842.

Pfeiffer, Thomas: Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 14.6.2012, C-618/10, in: LMK 2012, 339740.

Piontek, Sascha/Tschersich, Herbert: Anmerkung zu OLG Hamm, Urteil vom 20.5.2015, I–20 U 234/11, in: r+s 2015, S. 363-364.

Pohlmann, Petra: Keine Sanktionen bei Verletzung von Obliegenheiten aus Alt-AVB?, in: NJW 2012, S. 188-194.

Prölss, Erich R. (Begr.)/Prölss, Jürgen/Martin, Anton (Hrsg.), Versicherungsvertragsgesetz mit Nebengesetzen, Vermittlerrecht und Allgemeinen Versicherungsbedingungen, 29. Auflage, München 2015 (zit.: Bearbeiter, in: Prölss/Martin).

Rattay, Pierre: Die verhüllte Obliegenheit – das Ende der akzeptierten Verhüllung, in: VersR 2015, S. 1075-1084.

Rogler, Jens: Anpassung von Vertragsgrundlagen an das VVG 2008 – zwei übersehene Problemfelder, in: r+s 2010, S. 1-5.

Römer, Wolfgang/Langheid, Theo/Rixecker, Roland: Versicherungsvertragsgesetz mit Informationspflichtenverordnung, Kommentar, 4. Aufl., München 2014 (zit. Bearbeiter, in: Römer/Langheid).

Rüffer, Wilfried/Halbach, Dirk/Schimikowski, Peter (Hrsg.): Versicherungsvertragsgesetz, Handkommentar, 1. Auflage, Baden-Baden 2008; 3. Auflage, Baden-Baden 2015 (zit.: Bearbeiter, in: R/H/S).

Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2 (Schuldrecht Allgemeiner Teil, §§ 241-432), 5. Auflage, München 2007; 6. Auflage, München 2012 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo BGB).

Schimikowski, Peter: Versicherungsvertragsrecht, 5. Auflage, München 2014 (zit.: Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht).

ders.: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 2.4.2014, IV ZR 58/13, in: r+s 2015, S. 350-351.

ders.: Anmerkung zu LG Göttingen, Urteil vom 18.11.2009, 5 O 118/09, in: r+s 2010, S. 195-196.

Schnepp, Winfried/Segger, Stefan: Nur teure Lösungen für die Bestandsumstellung?, in: VW 2008, S. 907-912.

Segger, Stefan/Degen, Julia: Das Recht zur Anpassung von Altverträgen: Alles oder nichts für den Versicherer? – Zugleich Anmerkung zum Urteil des OLG Köln vom 17.8.2010 (9 U 41/10) VersR 2010, 1592, in: VersR 2011, S. 440-445.

Staudinger, Ansgar: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 14.3.2012, XII ZR 44/10, in: DAR 2012, S. 512-513.

ders./Kassing, Daniel: Rechtsfolgen der unterlassenen Anpassung von AVB in Altverträgen an das novellierte VVG, in: ZGS 2008, S. 411-414.

ders./Halm, Wolfgang/Wendt, Domenik Henning (Hrsg.): Fachanwaltskommentar Versicherungsrecht, Köln 2013 (zit.: Bearbeiter, in: S/H/W).

Stockmeier, Hermann: Risiken für den Versicherer bei unterlassener Umstellung des Altbestands auf das neue VVG?, in: VersR 2011, S. 312-317.

Ulmer, Peter/Brandner, Hans Erich/Hensen, Horst-Diether (Begr.): AGB-Recht, Kommentar zu den §§ 305-310 BGB und zum UKlaG, 11. Auflage, Köln 2011 (zit.: Bearbeiter, in: Ulmer/Brandner/Hensen).

Wagner, Oliver: Pflicht zur Anpassung der AVB von Altverträgen nach der VVG-Reform?, in: VersR 2008, S. 1190-1194.

ders./Rattay, Pierre: Rechtsfolgen der unterbliebenen Anpassung der AVB von Altverträgen – auch Versicherer haben Obliegenheiten, in: VersR 2010, S. 1271-1277.

Wandt, Manfred: Zur dogmatisch gebotenen Enthüllung von „verhüllten“ Obliegenheiten, in: VersR 2015, S. 265-269.

ders.: Zur Auslegung von § 28 VVG und zur analogen Anwendung des VVG auf entgeltliche Haftungsbegrenzungen in Kfz-Mietverträgen, in: Wandt, Manfred /Reiff, Peter/Looschelders, Dirk/Bayer, Walter (Hrsg.), Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht, Festschrift für Egon Lorenz zum 80. Geburtstag, Karlsruhe 2014, S. 535-554 (zit.: Wandt, in: FS Lorenz).

Werber, Manfred: Halbzwingende Vorschriften des VVG und Inhaltskontrolle, in: VersR 2010, S. 1253-1259.

Wittchen, Volkhard: Die Wirksamkeit der Sanktionsregelung bei vertraglich vereinbarten Obliegenheiten, in: NJW 2012, S. 2480-2482.

Abkürzungen beziehen sich auf Kirchner, Hildebert/Pannier, Dietrich, Abkürzungsverzeichnis der Rechtsprache, 7. Auflage, Berlin 2012.

A. Einführung

Mit der Reform vom 1.1.2008^[1] hat mit § 28 eine viel diskutierte Norm Eingang ins VVG gefunden. Zwar sind seit diesem Zeitpunkt über sieben Jahre vergangen. Doch noch immer reißt die Diskussion in Rechtsprechung und Literatur nicht ab. Einer der großen Problemkreise ist nach wie vor die Anwendbarkeit von § 28 Abs. 2 VVG, wenn keine wirksame Vereinbarung über die Rechtsfolgen von Verstößen gegen vertragliche Obliegenheiten getroffen wurde.^[2] Er ist Gegenstand der folgenden Untersuchung, die auf einer genauen Ermittlung des Regelungsgehalts von § 28 Abs. 2 VVG aufbaut und sich anschließend auf die daraus zu ziehenden Konsequenzen für formularmäßige Abreden über vertragliche Obliegenheiten und deren Rechtsfolgen konzentriert. Das primäre Ziel ist es, für die praktisch relevanten Fälle^[3] festzustellen, ob bzw. in welcher Form § 28 Abs. 2 VVG Anwendung findet, wenn diese Abreden unwirksam sind.

B. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG: Durchbrechung des Alles-oder-Nichts-Prinzips

I. Rechtslage vor der VVG-Reform 2008

Am 1.1.2008 ist das umfangreich novellierte VVG in Kraft getreten und enthielt mitunter die Neuregelung des § 28 VVG zu den Rechtsfolgen für die Verletzung vertraglicher Obliegenheiten. Damit wurde die Vorgängerregelung des § 6 VVG a.F. abgelöst. Dieser lag, soweit sie die Leistungsfreiheit des Versicherers nach Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit regelte, das auch sonst im VVG a.F. vorgesehene^[4] sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip zugrunde. Damit ist gemeint, dass der Versicherungsnehmer entweder die gesamte vom Versicherer für den Versicherungsfall vereinbarte Leistung oder – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – keinerlei Leistung erhält.^[5]

Unter dem Rechtsfolgenregime des § 6 VVG a.F. war nach dessen Abs. 1 Satz 1 der Versicherer im Falle einer Verletzung vertraglicher Obliegenheiten, die vor Eintritt des Versicherungsfalls zu erfüllen waren, bereits bei jeglichem Verschulden des Versicherungsnehmers gänzlich leistungsfrei.^[6] Hinzutreten musste dafür gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 VVG a.F. noch, dass der Versicherer fristwahrend gekündigt hatte. In den von § 6 Abs. 2 VVG a.F. genannten Fällen war es außerdem erforderlich, dass der Versicherungsnehmer den sog. Kausalitätsgegenbeweis^[7] nicht führen konnte. Waren die Voraussetzungen jedoch erfüllt, so hatte der Versicherungsnehmer nach dem Gesetz schon bei leichtester Fahrlässigkeit den Totalausfall seines Anspruchs gegen den Versicherer zu gewärtigen. War dem Versicherungsnehmer die Verletzung einer Obliegenheit vorzuwerfen, die nach dem Eintritt des Versicherungsfalls zu erfüllen war, so trat die Leistungsfreiheit des Versicherers gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F. erst ab grober Fahrlässigkeit ein. Zudem enthielt § 6 Abs. 3 Satz 2 VVG a.F. die Möglichkeit des Kausalitätsgegenbeweises. Doch es blieb auch in diesen Fällen dabei, dass der Versicherungsnehmer abhängig vom Vorliegen der genannten Voraussetzungen nur die volle oder gar keine Leistung vom Versicherer beanspruchen konnte.

Weil § 6 VVG a.F. die Verletzung vertraglicher Obliegenheiten, die vor und nach dem Versicherungsfall zu erfüllen waren, unterschiedlich sanktionierte, galt die Norm zum einen als systematisch uneinheitlich.^[8] Zum anderen wurden die teilweise geringen Anforderungen an die Leistungsfreiheit des Versicherers sowie das starre System des Alles-oder-Nichts-Prinzips als gegenüber dem Versicherungsnehmer unbillig angesehen.^[9] Hinzu trat, dass bereits der § 6 VVG a.F. einer immer weitergehenden gerichtlichen Rechtsfortbildung unterlag, deren wesentliches Ziel es war, die Auswirkungen des Alles-oder-Nichts-Prinzips zu begrenzen.^[10] Dies hatte zur Folge, dass die Altregelung von der Rechtswirklichkeit überholt worden war.^[11]

II. Aktuelle Rechtslage

Mit § 28 VVG hat der Reformgesetzgeber eine Neuregelung geschaffen, welche die Voraussetzungen für die Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber § 6 VVG a.F. nicht nur erheblich verschärft, sondern auch strukturell geändert hat.^[12] Kernstück der Neuregelung ist § 28 Abs. 2 VVG, der ein einheitliches, sprich für die Verletzung aller vertraglichen Obliegenheiten geltendes, abgestuftes Modell für die Leistungsfreiheit des Versicherers enthält. Vollständig leistungsfrei ist er gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG nur noch, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit vorsätzlich verletzt hat. Im Falle grober Fahrlässigkeit ist der Versicherer gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG dagegen nur berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen. Keine Sanktion und somit volle Leistungspflicht des Versicherers ist für die leicht fahrlässige Obliegenheitsverletzung vorgesehen.^[13]

Gegenüber § 6 VVG a.F. bedeutet § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG mit dem darin enthaltenen quotalen Kürzungsrecht des Versicherers bei grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers ein grundlegendes Novum. Denn verletzt der Versicherungsnehmer eine vertragliche Obliegenheit, tritt nach geltender Rechtslage neben die Möglichkeiten der vollständigen Leistungsfreiheit bzw. Leistungspflicht des Versicherers nun die Variante, dass letzterer nur zum Teil leistungsfrei wird. Mit § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG hat der Gesetzgeber ein zentrales Anliegen der VVG-Reform, das Alles-oder-Nichts-Prinzip zu beseitigen,^[14] für die Verletzung vertraglicher Obliegenheiten verwirklicht.^[15]

Weiterhin sieht das Gesetz jedoch zusätzliche Voraussetzungen dafür vor, dass der Versicherer die vollständige oder teilweise Leistungsfreiheit geltend machen kann. Zwar ist das Kündigungserfordernis, wie es in § 6 Abs. 1 Satz 3 VVG a.F. vorgesehen war, bewusst gestrichen worden.^[16] Andererseits ist dem Versicherungsnehmer nun gemäß § 28 Abs. 3 VVG mit Ausnahme von arglistigem Handeln in jedem Fall die Möglichkeit eröffnet, den Kausalitätsgegenbeweis zu führen. Zudem trifft den Versicherer gemäß § 28 Abs. 4 VVG eine gesonderte Hinweispflicht auf die Rechtsfolgen einer Verletzung von Auskunfts- und Aufklärungsobliegenheiten, die nach dem Versicherungsfall bestehen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, kann er grundsätzlich keine Leistungsfreiheit geltend machen. Beide Aspekte sind im Kern auf die zu § 6 VVG a.F. entwickelte Rechtsprechung zurückzuführen.^[17]

C. Vertragliche Vereinbarung über die Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzung

I. Notwendigkeit einer vertraglichen Vereinbarung

Wie die amtliche Überschrift zu § 28 VVG „Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit“ bereits klar belegt, ist die Vorschrift nur auf vertragliche Obliegenheiten anwendbar. Im Gegensatz zu gesetzlichen haben vertragliche Obliegenheiten ihren Rechtsgrund im Versicherungsvertrag, setzen also eine entsprechende rechtsgeschäftliche Abrede voraus.^[18] Dies meint zunächst nur die Vereinbarung eines Tatbestands in Form eines bestimmten Verhaltensgebots an den Versicherungsnehmer.^[19] Ob auch die Rechtsfolgen für eine Obliegenheitsverletzung zwingend vereinbart werden müssen, hängt vom Regelungsgehalt des § 28 VVG ab. Präziser formuliert geht es um die Frage, ob § 28 VVG ein gesetzliches Rechtsfolgenregime enthält, das auch ohne eine vertragliche Vereinbarung über die Rechtsfolgen eingreift, oder ob die Norm gerade eine solche Vereinbarung voraussetzt und in Verbindung mit § 32 Satz 1 VVG der Vertragsfreiheit lediglich inhaltliche Grenzen setzt.

Soweit man den hier sonst nicht weiter zu untersuchenden § 28 Abs. 1 VVG in den Blick nimmt, besteht das darin normierte Kündigungsrecht für die Verletzung einer Obliegenheit, welche der Versicherungsnehmer vor Eintritt des Versicherungsfalls zu erfüllen hatte, schon kraft Gesetzes.^[20] Über diese Rechtsfolge ist eine vertragliche Vereinbarung mithin entbehrlich.^[21]

§ 28 Abs. 2 Satz 1 VVG beginnt hingegen mit der Formulierung „Bestimmt der Vertrag, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist […]“. Erst an diese Voraussetzung knüpft die Regelung die Leistungsfreiheit des Versicherers bei Vorsatz des Versicherungsnehmers. Insoweit macht das Gesetz deutlich, dass im Versicherungsvertrag eine Vereinbarung über die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit unbedingt erforderlich ist.^[22] § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG, der das quotale Kürzungsrecht bei grober Fahrlässigkeit regelt, beinhaltet keinen dem Satz 1 entsprechenden Vorbehalt einer vertraglichen Vereinbarung. Isoliert betrachtet liest sich Satz 2 daher wie ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht, das unabhängig von jeglicher vertraglichen Abrede gilt.^[23] Andererseits ist in Abs. 2 eine Gesamtregelung dahingehend zu sehen, wie sich das Verschulden des Versicherungsnehmers bei der Obliegenheitsverletzung auf die Leistungspflicht des Versicherers auswirkt. Ebendies entspricht auch dem Regelungsziel des Reformgesetzgebers.^[24] Der systematische Zusammenhang ergibt daher, dass Satz 2 unmittelbar an Satz 1 anknüpft. Lediglich die von Satz 1 festgelegte Rechtsfolge der vollständigen Leistungsfreiheit bei Vorsatz wird mit der teilweisen Leistungskürzung im Falle der groben Fahrlässigkeit ersetzt.^[25] Würde Satz 2 keine vertragliche Sanktionsabrede voraussetzen, gälte dies nur für die Leistungsfreiheit im Falle der schwerwiegenderen, vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung. Bedenkt man zusätzlich, dass die Leistungskürzung bei grober Fahrlässigkeit in Einzelfällen an eine faktische Leistungsfreiheit heranreichen kann, ist der grob fahrlässig handelnde Versicherungsnehmer keinesfalls minder schutzwürdig als derjenige mit Vorsatz.^[26] Auch aus diesem Grund leuchtet eine von Satz 1 isolierte Anwendung von § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG nicht ein.^[27]

Daraus ist zu schließen, dass § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG ebenso wie Abs. 2 Satz 1 und abweichend von dem Kündigungsrecht in Abs. 1 kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht des Versicherers enthält, das unabhängig von jeglicher Vereinbarung über die Leistungsfreiheit gelten soll.^[28] Der Regelungsgehalt des § 28 Abs. 2 VVG ist also folgender: Zum einen bedarf es für die Folge der (teilweisen) Leistungsfreiheit einer vertraglichen Vereinbarung, die diese Sanktion enthält. Zum anderen bestimmt die Norm die Voraussetzungen der vollständigen bzw. teilweisen Leistungsfreiheit, von denen die Vertragsparteien gemäß § 32 Satz 1 VVG nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers abweichen dürfen.^[29] Mit den Worten Wandts ist § 28 Abs. 2 insoweit eine „bloße Begrenzungsnorm der Privatautonomie“^[30].

II. Konsequenzen für die Abrede der Leistungsfreiheit in AVB

Mit dem dargelegten Regelungsgehalt des § 28 Abs. 2 VVG ist noch nicht die Frage beantwortet, welchen Inhalt eine Vereinbarung über die Sanktion der Leistungsfreiheit konkret aufweisen muss.^[31] Legt man den Wortlaut des § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG zugrunde, wäre ein schlichter Satz ausreichend. Der Versicherer müsste nur formulieren, dass er bei Verletzung einer näher bezeichneten Obliegenheit leistungsfrei ist.^[32] Dass er abhängig vom Verschuldensgrad beim Handeln des Versicherungsnehmers gar nicht bzw. nur zum Teil leistungsfrei wird, ergäbe sich wiederum nur aus dem Gesetz. Eine solche am Wortlaut orientierte Auslegung würde einem gesetzlich angeordneten Recht auf Leistungskürzung immerhin nahekommen.^[33]

Da in der Praxis Obliegenheiten einschließlich ihrer Sanktionen in allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) vereinbart werden, sind insoweit auch die für AVB geltenden, allgemeinen rechtlichen Anforderungen zu beachten. Dies betrifft insbesondere den Auslegungsmaßstab von AVB. Nach der durch die ständige Rechtsprechung^[34] geprägten Formel sind AVB so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und bei Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Abzustellen ist dabei auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf dessen Interessen.

Misst man die in § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG wörtlich vorausgesetzte Formulierung an diesem Auslegungsmaßstab, sind nicht zuletzt zwei Punkte festzuhalten. Erstens könnte ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer angesichts des Wortes „verletzt“ der Sanktionsklausel zwar noch entnehmen, dass die Leistungsfreiheit nur eintreten soll, wenn er dem in der Obliegenheit geforderten Verhalten schuldhaft nicht nachgekommen ist. Er könnte also von einem gewissen Verschuldenselement ausgehen. Hingegen wird, zweitens, der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Formulierung jedenfalls nicht mehr entnehmen können, dass abhängig von dem Verschuldensgrad der Versicherer ganz, nur teilweise oder gar nicht leistungsfrei ist.^[35] Der Wortlaut gibt ihm keinerlei Anhaltspunkte, die auf ein solches, abgestuftes System der Leistungsfreiheit schließen lassen. Überdies darf man von einem Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse die Kenntnis von § 28 Abs. 2 VVG nicht erwarten.^[36] Wenn der Versicherungsnehmer also davon ausgehen muss, dass er seinen gesamten Versicherungsschutz verliert, sobald er eine Obliegenheit schuldhaft verletzt, entspricht die von § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG vorausgesetzte Formulierung, wenn sie wortgleich in AVB vereinbart wird, dem durch die VVG-Reform abgeschafften Alles-oder-Nichts-Prinzip. Dies bedeutet wiederum eine für den Versicherungsnehmer nachteilige Abweichung von § 28 Abs. 2 VVG, die gemäß § 32 Satz 1 VVG unzulässig ist.^[37] Daraus ist für den praktischen Regelfall einer Vereinbarung in AVB zu schlussfolgern, dass sich die konkrete Vereinbarung der Leistungsfreiheit nicht in einer Formulierung erschöpfen kann, die dem Wortlaut des § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG entspricht. Um nicht in Konflikt mit § 32 Satz 1 VVG zu geraten, muss die Sanktionsklausel mindestens zum Ausdruck bringen, dass abhängig vom Verschuldensgrad auch keine oder nur eine teilweise Leistungsfreiheit in Betracht kommt.

Zusätzlich ist das aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Transparenzgebot zu befolgen.^[38] Demnach müssen AVB klar und verständlich formuliert sein. Diese Anforderung ist nicht nur an die Formulierung als solche zu richten. Sie gebietet unter Berücksichtigung von Treu und Glauben darüber hinaus, dass die Klauseln die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für den Versicherungsnehmer so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann.^[39] Angewandt auf die Klausel über die Leistungsfreiheit bekräftigt das Transparenzgebot das bereits zuvor gefundene Ergebnis. Es muss klar erkennbar sein, dass der Versicherer abhängig vom Verschuldensgrad der Obliegenheitsverletzung auch teilweise oder gar nicht leistungsfrei sein kann.^[40] Wäre lediglich Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzung vereinbart, könnte der Versicherungsnehmer nicht erkennen, dass ihm womöglich doch die Versicherungsleistung (teilweise) zusteht. Er würde auf diese Weise davon abgehalten, seine berechtigte Forderung geltend zu machen.^[41] Hinsichtlich der sonstigen Voraussetzungen gemäß § 28 Abs. 3 und 4 VVG sollte der Versicherer in seinen Klauseln mindestens auf diese Regelungen konkret verweisen.^[42]

III. Unwirksame Vereinbarungen

1. Rechtslage

Die Parteien des Versicherungsvertrags dürfen gemäß § 32 Satz 1 VVG mitunter von § 28 Abs. 2 VVG nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers abweichen. § 28 Abs. 2 VVG zählt damit zu den sog. halbzwingenden Normen des VVG.^[43] Weicht eine Abrede von § 28 Abs. 2 VVG zu Lasten des Versicherungsnehmers ab, folgt schon aus § 32 Satz 1 VVG ihre Unwirksamkeit.^[44] Darüber hinaus steht die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle gemäß §§ 307-310 BGB zu den Normen des VVG, welche den halbzwingenden Charakter anderer Vorschriften bestimmen, in freier Anwendungskonkurrenz.^[45] Die Beschränkung der Inhaltskontrolle auf die Transparenz gemäß § 307 Abs. 3 BGB ist bei Klauseln, die vom halbzwingenden Inhalt einer Vorschrift zulasten des Versicherungsnehmers abweichen und damit notwendigerweise nicht mit dieser Vorschrift identisch sein können, unerheblich.^[46]

Weicht daher eine Klausel der AVB zum Nachteil des Versicherungsnehmers von einer halbzwingenden Vorschrift des VVG ab, so liegt darin zugleich auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.^[47] Dahinter steht die Überlegung, dass das VVG, indem es bestimmte Normen für halbzwingend erklärt, einen absoluten Mindeststandard zum Schutz des Versicherungsnehmers schafft, der nicht unterschritten werden darf. Greift man diese Überlegung auf und sieht in dem für halbzwingend erklärten Inhalt den wesentlichen Grundgedanken (Leitbildfunktion) der entsprechenden Norm, so kann die unangemessene Benachteiligung noch konkreter mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB begründet werden.^[48] Außerdem war die Abschaffung des Alles-oder-Nichts-Prinzips ein grundlegendes Anliegen der VVG-Reform.^[49] Mithin lässt sich auch unter diesem Gesichtspunkt ein Leitbildcharakter der Vorschriften begründen, die das neue abgestufte Sanktionsregime mit Quotelung bei grober Fahrlässigkeit enthalten.^[50] Unabhängig von der jeweiligen Begründung ist die Rechtsfolge gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit der Klausel.

Im Ergebnis ist daher die formularmäßige Vereinbarung über die Leistungsfreiheit des Versicherers immer auch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie gegen § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 2 VVG verstößt und bereits hiernach unwirksam ist.^[51] Verstößt die Klausel allerdings nicht gegen die letztgenannten Normen, schließt dies eine AGB-rechtliche Unwirksamkeit aufgrund anderer Gründe, insbesondere eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, nicht aus.^[52]

2. Fallgruppen aus der Praxis

a) Unterbliebene Anpassung an die neue Rechtslage

Der wohl bekannteste praktische Fall einer unwirksamen Vereinbarung über die Leistungsfreiheit bei Verletzung vertraglicher Obliegenheiten ist die unterbliebene Anpassung von Versicherungsverträgen, die vor dem 1.1.2008 geschlossen wurden, an die neue Rechtslage. Auf diese sog. Altverträge war gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG vorbehaltlich der folgenden Absätze das VVG a.F. bis zum 31.12.2008 anwendbar. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass abgesehen von dem in Art. 1 Abs. 2 EGVVG beschriebenen Fall das VVG in der aktuellen Fassung und damit auch die §§ 28, 32 VVG seit dem 1.1.2009 auch auf Altverträge anzuwenden ist.^[53] Die Klauseln in Altverträgen, die anstelle des neuen, abgestuften Sanktionsmodells noch auf das Alles-oder-Nichts-Prinzip im Sinne des § 6 VVG a.F. ausgerichtet waren, wichen schon allein unter diesem Gesichtspunkt von den Vorgaben des § 28 Abs. 2 VVG – konkret von Satz 2 – zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab.^[54] Zwar hatte der Gesetzgeber mit Art. 1 Abs. 3 EGVVG den Versicherern bis zum 1.1.2009 ein entsprechendes, einseitiges Recht eingeräumt, die von der neuen Rechtslage abweichenden Klauseln anzupassen. Viele Versicherer hatten aber von diesem Anpassungsrecht, u.a. aus wirtschaftlichen Erwägungen, keinen Gebrauch gemacht, weshalb in vielen Altverträgen die Sanktionsklauseln für Obliegenheitsverletzungen nicht den Anforderungen der §§ 28, 32 Satz 1 VVG entsprachen.

In einer wegweisenden Entscheidung^[55] hatte der BGH sich mit einem solchen Fall zu befassen, der prototypisch für viele weitere Fälle^[56] einer unterbliebenen Anpassung steht. Mit wenigen Worten stellte das Gericht fest, dass die streitgegenständliche Klausel gegen § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG verstieß, weil sie volle Leistungsfreiheit des Versicherers bei grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung vorsah.^[57] Im Ergebnis hielt der BGH die Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam.^[58]

Aus aktuellerer Zeit sind Fälle bekannt, in denen die Sanktionsklauseln u.a. auch deswegen für unwirksam erklärt wurden, weil sie in Orientierung an § 6 Abs. 3 VVG a.F. für die Verletzung bestimmter vertraglicher Obliegenheiten eine Vorsatzvermutung enthielten.^[59] Auch eine solche Abweichung von § 28 Abs. 2 VVG, wonach lediglich die grobe Fahrlässigkeit vermutet wird und der Versicherer den Vorsatz zu beweisen hat, ist für den Versicherungsnehmer nachteilig und daher unwirksam.^[60]

b) Verhüllte Obliegenheiten

Soweit ersichtlich, sind für Versicherungsverträge, die nach dem 1.1.2008 geschlossen wurden, keine Fälle bekannt, in denen die Unwirksamkeit von Vereinbarungen über die Leistungsfreiheit festgestellt wurde. Dies gilt jedoch nur in dem Umfang, als die vertraglichen Obliegenheiten einschließlich ihrer Rechtsfolgen auch als solche deklariert bzw. erkennbar waren. Anders liegt es in den Fällen sog. verhüllter Obliegenheiten. Dies sind wie Risikoausschlüsse formulierte Klauseln, die aufgrund dieser Form verdecken, dass der Versicherungsschutz in Wahrheit von einem bestimmten Verhalten des Versicherungsnehmers abhängt.^[61] Aus dem materiellen Gehalt der Klausel, sprich unabhängig von ihrer äußeren Form und Stellung im Klauselwerk, muss sich letztlich ergeben, ob auf Grundlage einer individualisierten Beschreibung ein bestimmtes Risiko von vornherein nicht gedeckt werden soll (dann Risikoausschluss) oder ob die Klausel ein bestimmtes Verhalten des Versicherungsnehmers fordert, von dem der grundsätzlich zugesagte Versicherungsschutz abhängt (dann verhüllte Obliegenheit).^[62]

In der Literatur wird in jüngerer Zeit zwar wieder intensiver diskutiert, in welcher Form die Rechtsfigur der verhüllten Obliegenheit angesichts des Transparenzgebots gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB überhaupt fortbestehen kann.^[63] Für die Zwecke dieser Untersuchung ist jedoch von der Prämisse auszugehen, dass die verhüllte Obliegenheit – im Wege der Auslegung „enthüllt“ – wie eine gewöhnliche vertragliche Obliegenheit zu behandeln ist. In diesem Fall stellt sich die hier interessierende Frage nach einer wirksamen Vereinbarung über die Leistungsfreiheit im Sinne von § 28 Abs. 2 VVG.

Unter der höchstrichterlichen Judikatur ist hierzu bis dato noch keine explizite Äußerung zu finden.^[64] Zwar hat der BGH noch in seinem Urteil vom 14.5.2014^[65] eine verhüllte Obliegenheit angenommen und musste mitunter über die Rechtsfolgen ihrer Verletzung befinden. Indes war hier noch § 6 VVG a.F. anzuwenden.^[66] Zudem enthält das Urteil keinen Hinweis darauf, wie es um die Wirksamkeit der in § 6 VVG a.F. ebenfalls geforderten Vereinbarung über die Leistungsfreiheit bestellt ist. Dass der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung verhüllte Obliegenheiten allerdings ohne Weiteres um die Regelung des § 6 VVG a.F. ergänzt habe,^[67] hat er bereits in seinem Anpassungsurteil vom 12.10.2011^[68] selbst widerlegt. Dort führt das Gericht aus, dass es in seinen bisherigen Fällen verhüllter Obliegenheiten „keine Sanktionsregelung gab“, weil die entsprechenden Klauseln „als Risikobegrenzung formuliert waren“.^[69] § 6 VVG a.F. sei anschließend lediglich über § 306 Abs. 2 BGB, also lückenfüllend zur Anwendung gekommen.^[70] § 306 Abs. 2 BGB setzt jedoch eine unwirksame Regelung voraus. Implizit ist der BGH daher davon ausgegangen, dass die unter § 6 VVG a.F. erforderliche Vereinbarung über die Leistungsfreiheit bei verhüllten Obliegenheiten unwirksam ist.^[71] Ohne freilich den konkreten Rechtsgrund für die Unwirksamkeit offen gelegt zu haben,^[72] müsste der BGH nach seinem Ansatz auch Vereinbarungen über die Leistungsfreiheit gemäß § 28 Abs. 2 VVG im Falle verhüllter Obliegenheiten für unwirksam erachten.

Zwei andere Gerichte haben hier schon deutlicher Stellung bezogen. So hat das OLG Naumburg mit Urteil vom 28.3.2014^[73] entschieden, dass die in der Entscheidung angenommene verhüllte Obliegenheit in ihrer Rechtsfolgenanordnung zum Nachteil des Versicherungsnehmers von § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG abweiche und daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei.^[74] Ähnlich argumentiert auch das LG Dortmund in seinem Urteil vom 14.5.2014^[75]. Es geht davon aus, dass bei der verhüllten Obliegenheit die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit zum Nachteil des Versicherungsnehmers von § 28 Abs. 2 bis 4 VVG im Sinne von § 32 Satz 1 VVG abweiche und daher unwirksam sei.^[76]

Von der Prämisse ausgehend, dass verhüllte Obliegenheiten zunächst wie vertragliche Obliegenheiten zu behandeln sind, kann die vereinbarte Rechtsfolge der Verletzung einer verhüllten Obliegenheit nur die als Leistungsausschluss formulierte vollständige Leistungsfreiheit sein.^[77] Eine so verstandene Rechtsfolgenvereinbarung entspricht jedoch wieder dem „Alles-oder-Nichts-Prinzip“. Somit weicht sie, wie es auch das OLG Naumburg und das LG Dortmund gesehen haben, nicht zuletzt von § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers ab und ist daher sowohl nach § 32 Satz 1 BGB als auch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.^[78] Zugleich kann der Versicherungsnehmer bei einer als Risikobegrenzung formulierten Rechtsfolge gerade aufgrund dieser Form überhaupt keinen Anhaltspunkt erkennen, der auf das verschuldensabhängige, abgestufte Sanktionsmodell hindeutet.^[79] Die Formulierung macht es ihm kaum möglich, seine Rechte zu erkennen und damit auch durchzusetzen.^[80] Folglich ist die Rechtsfolgenvereinbarung zusätzlich wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.^[81]

c) Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen

Die dritte Fallgruppe unwirksamer Vereinbarungen über die Leistungsfreiheit betrifft Abreden in Kfz-Mietverträgen, die eine Haftungsfreistellung nach Art der Vollkaskoversicherung beinhalten und nach dem 1.1.2008 getroffen wurden. Derartige Abreden werden von Kfz-Vermietern regelmäßig gegen ein zusätzliches Entgelt angeboten.^[82] Der ständigen Rechtsprechung^[83] zufolge darf der Kfz-Mieter in diesen Fällen darauf vertrauen, dass der ihm mietvertraglich zugesagte Schutz dem einer Fahrzeugvollversicherung entspricht. Mit anderen Worten ist er wie ein Versicherungsnehmer zu behandeln, der als Kfz-Eigentümer eine Fahrzeugvollversicherung abgeschlossen hat. Infolgedessen sind die AGB, welche die Haftungsfreistellung ausgestalten, vor dem Hintergrund von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB am Leitbild der Vollkaskoversicherung zu messen.^[84] Dies gilt insbesondere für die formularmäßigen Abreden über die Rechtsfolge einer Obliegenheitsverletzung, genau genommen eines Verhaltensgebots, das eine versicherungsvertragliche Obliegenheit darstellen würde.^[85] Solche Abreden in Verträgen, die seit dem 1.1.2008 geschlossen wurden, sind daher an § 28 VVG auszurichten.^[86]

Dennoch sind Fälle bekannt, in denen Kfz-Vermieter die Haftungsfreistellung schon bei einem Verstoß gegen bestimmte Verhaltensgebote vollständig entfallen lassen wollten, ohne überhaupt auf ein Verschuldenserfordernis bzw. darüber hinaus zu erfüllende Voraussetzungen hinzuweisen.^[87] In bisher zwei Fällen dieser Art^[88] hat der BGH daher einen Verstoß gegen das durch § 28 Abs. 2 und 3 VVG vermittelte Leitbild und daher die Unwirksamkeit der entsprechenden Rechtsfolgenvereinbarungen angenommen. Dem ist insoweit uneingeschränkt zuzustimmen.^[89]

D. Reichweite der Unwirksamkeitsfolge

In den zuvor dargestellten Fallgruppen ist die Vereinbarung über die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit bzw. Ausschluss der Haftungsbegrenzung^[90] unwirksam. Offen ist allerdings die daran anknüpfende Frage, ob sich die Unwirksamkeit neben der Rechtsfolgenvereinbarung auch auf den Tatbestand, also die eigentliche Obliegenheit erstreckt.

I. Rechtsprechung

Der Blick auf die Rechtsprechung des BGH liefert ein etwas unscharfes Bild. In seinem Anpassungsurteil hat der IV. Zivilsenat die Frage hinsichtlich der dort zu beurteilenden Klausel explizit offen gelassen.^[91] Andererseits hat er in demselben Urteil den bereits angesprochenen Hinweis gegeben, dass er in seinen vorherigen Entscheidungen zu verhüllten Obliegenheiten § 6 VVG a.F. über § 306 Abs. 2 BGB lückenfüllend herangezogen hatte, weil keine (wirksame) Sanktionsvereinbarung existierte.^[92] Dogmatisch ist dies jedoch überhaupt nur nachzuvollziehen, wenn die verhüllte Obliegenheit in ihrem Tatbestand weiterhin wirksam war. Implizit ging der BGH also von einer Teilunwirksamkeit der verhüllten Obliegenheiten, genauer gesagt ausschließlich von einer Unwirksamkeit der Rechtsfolgenvereinbarung aus.^[93] Eine Begründung hierfür wird nicht gegeben. Neben dem ersten Anpassungsurteil sind nun jedenfalls drei neuere, im Wesentlichen gleichlautende Urteile des IV. Zivilsenats, die ebenfalls die Anpassungsproblematik zum Gegenstand haben,^[94] zu beachten. Hier stellt das Gericht nur die Unwirksamkeit der nicht an das neue Recht angepassten Rechtsfolgenvereinbarung selbst, namentlich § 17 (6) ARB-BU 2005, fest.^[95] Dass von der Unwirksamkeit auch der Tatbestand der Obliegenheit erfasst sein soll, ist nicht zu erkennen.^[96]

Etwas deutlicher als der IV. ist der XII. Zivilsenat, der die oben genannten Fälle zu den Haftungsbegrenzungen in Kfz-Mietverträgen zu entscheiden hatte. Er bezieht sich bei seinem Unwirksamkeitsverdikt ausschließlich auf die Rechtsfolgenvereinbarung und füllt die so entstandene Lücke über § 306 Abs. 2 BGB mit einer entsprechenden Anwendung des § 28 Abs. 2 und 3 VVG.^[97] Dabei geht der Senat, ohne diesen Punkt näher darzulegen, von einem Fortbestehen der „Obliegenheit“ in ihrem Tatbestand und damit wiederum nur von einer Teilunwirksamkeit der Gesamtregelung aus.^[98]

Mit der gebotenen Vorsicht lässt sich jedenfalls eine Tendenz des BGH dahingehend ablesen, dass er von einer reinen Unwirksamkeit der Rechtsfolgenvereinbarung ausgeht. Hiermit läge er jedenfalls ganz auf der Linie der obergerichtlichen Rechtsprechung, in der alle drei oben genannten Fallgruppen unwirksamer Rechtsfolgenvereinbarungen vertreten sind.^[99]

Näher auf das Problem eingegangen, ist – soweit ersichtlich – zum einen das OLG Köln. Der Kölner Senat^[100] sieht auch sanktionslose, vertragliche Obliegenheiten nicht als zweckfrei an, weil sie den Versicherungsnehmer zu einem vertragsgemäßen Verhalten anhielten. Zudem gebiete der Schutzzweck des § 28 Abs. 2 VVG nicht die Unwirksamkeit der Obliegenheitsvereinbarung als solche. Lediglich deren Rechtsfolgen im Falle einer Verletzung sollten mit der Norm gemildert werden. Zum anderen hat sich das OLG Rostock zur Frage der Gesamtunwirksamkeit einer Obliegenheitsregelung in einem Kfz-Mietvertrag geäußert.^[101] Dabei ging es zwar hinsichtlich einer der konkret zu beurteilenden Klauseln von einer Gesamtunwirksamkeit aus, die auch nicht durch eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion^[102] verhindert werden könne. Andererseits ergeben die nachstehenden Ausführungen, dass das OLG Rostock den Tatbestand einer anderen Obliegenheit, der nicht in derselben Klausel geregelt war wie die Rechtsfolge für dessen schuldhafte Verletzung, als weiterhin wirksam erachtete.^[103] Der Rostocker Senat differenzierte somit faktisch danach, ob Tatbestand und Rechtsfolge der Gesamtregelung sprachlich in einer Klausel oder getrennt an verschiedenen Orten im Vertrag geregelt waren.

II. Literatur

Deutlich kontroverser erscheint das Meinungsspektrum in der Literatur. Vielfach wird das sog. Spaltungsmodell, also die Teilung der Obliegenheitsregelungen in einen wirksamen Restbestand und unwirksamen Rechtsfolgenteil, vertreten. Dabei lassen sich zwei verschiedene dogmatische Begründungsansätze ausmachen. Der erste besteht darin, unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH den sog. blue-pencil-test^[104] anzuwenden. Tatbestand der Obliegenheit und die Rechtsfolgenregelung seien in der Regel sprachlich und inhaltlich klar voneinander trennbar. Auch bei Unwirksamkeit der Rechtsfolgenregelung sei der Tatbestand als solcher verständlich und sinnvoll, weshalb er weiterhin Bestand haben könne.^[105] Einige Anhänger dieser Ansicht gehen noch weiter und wollen auf dem gleichen Weg neben dem Tatbestand auch die reine Abrede über die Leistungsfreiheit aufrechterhalten.^[106]

Der zweite Begründungsansatz bezieht sich nur auf die Anpassung von Altverträgen und führt über eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, also über eine ausnahmsweise Aufrechterhaltung der Regelung mit dem gerade noch zulässigen Inhalt.^[107] Der in dem Verbot enthaltene Sanktionszweck passe bei Altverträgen mit ursprünglich wirksamen Klauseln nicht.^[108] Nicht die Formulierung des Versicherers habe zur teilweisen Unvereinbarkeit mit §§ 28 Abs. 2, 32 Satz 1 VVG geführt, sondern die vom Versicherer nicht zu beeinflussende Rechtsänderung. Die Unwirksamkeit der Klauseln ginge daher nicht vom Versicherer aus.^[109] Demzufolge solle mindestens die Obliegenheit als Tatbestand bestehen bleiben^[110] oder, weitergehend, auch die reine Abrede über die Leistungsfreiheit.^[111]

Im Gegensatz zum Spaltungsmodell steht die Gesamtunwirksamkeit der Obliegenheitsregelung. Einige Anhänger dieser Ansicht begründen die Gesamtunwirksamkeit damit, dass Tatbestand und Rechtsfolge der Obliegenheitsregelung untrennbar miteinander verknüpft seien und daher eine bloße Teilunwirksamkeit nicht in Betracht käme.^[112] Wandt hingegen erkennt eine Teilbarkeit zwar in Ausnahmefällen an.^[113] Seiner Ansicht zufolge^[114] bleiben allerdings auch dann nur Obliegenheiten für den Zeitraum vor Eintritt des Versicherungsfalls bestehen, da hier noch das gesetzliche Kündigungsrecht aus § 28 Abs. 1 VVG greifen könne. Alle Obliegenheiten nach Eintritt des Versicherungsfalls sieht er als unwirksam an, da für sie keine gesetzliche Rechtsfolge eingreifen könne. Eine dritte Ansicht, die sich allerdings auf die Anpassungsproblematik bei Altverträgen beschränkt, begründet die Gesamtunwirksamkeit mit einem aus Art. 1 Abs. 3 EGVVG folgenden gesetzgeberischen Willen.^[115] Aus der Anpassungsbefugnis gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG und vor dem Hintergrund des entsprechenden Gesetzgebungsprozesses ergebe sich, dass eine unterlassene Anpassung der Altverträge mit dem Fortfall der gesamten vertraglichen Obliegenheit sanktioniert werden solle.^[116]

III. Würdigung der Konfliktlage

1. Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion

Fraglich ist zunächst, ob die Argumente, mit denen eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bei nicht angepassten Altverträgen gerechtfertigt wird, nicht zu kurz greifen. Das Verbot besagt, dass Klauseln, die gegen die §§ 307 ff. BGB verstoßen, in Gänze unwirksam sind und nicht auf das gerade noch zulässige Maß reduziert werden können.^[117] Anderenfalls könnte der Verwender seine Klauseln ohne nennenswertes Risiko über das zulässige Maß hinaus gestalten. Letztlich würde so die Inhaltskontrolle und die mit ihr drohende Unwirksamkeit der Klauseln ihre abschreckende Wirkung verlieren.^[118] Zudem könnte der Klauselverwender sich des Risikos entledigen, dass Ungewissheit darüber besteht, was den Anforderungen der §§ 307 ff. BGB noch entspricht. Dem Schutzweck dieser Vorschriften gemäß kann es jedoch nicht Aufgabe des Klauselgegners bzw. des Gerichts sein, im Wege einer gerichtlichen Entscheidung den zulässigen Inhalt auszuloten.^[119] Soweit Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern betroffen sind, würde die geltungserhaltende Reduktion außerdem der von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG geforderten Unverbindlichkeit der missbräuchlichen Klausel widersprechen und somit unionsrechtswidrig sein.^[120]

Für eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion bringen deren Vertreter neben den bereits genannten Argumenten vor, dass der Versicherer angesichts der klaren Grenzen durch §§ 28, 32 Satz 1 VVG ohnehin keinen Umsetzungsspielraum gehabt hätte, den er zum Nachteil für den Versicherungsnehmer hätte ausnutzen können.^[121] Mit Blick auf die zuvor dargelegten Gründe für das Verbot ist diesem Ansatz sicherlich darin beizupflichten, dass keine große Ungewissheit über die rechtlich konkret zulässigen Grenzen der Sanktionsregelung besteht. Indes soll das Verbot auch vor unzulässigen Klauseln schützen, die eindeutig über die rechtlichen Grenzen hinausgehen.^[122]

Soweit im Übrigen eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion deswegen gefordert wird, weil dessen Sanktionsgedanke bei unangepassten Altverträgen dem Sinn und Zweck nach nicht greifen könne, ist dem Folgendes entgegenzuhalten: Zwar trifft es zu, dass in Altverträgen zunächst wirksam vereinbarte Sanktionsregelungen für Obliegenheitsverletzungen erst durch die VVG-Reform nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen entsprachen. Andererseits hat der Reformgesetzgeber^[123] dem Versicherer mit dem einseitigen Recht zur Bedingungsanpassung gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG das Instrument an die Hand gegeben, um sich vor der drohenden Unwirksamkeit der nicht mehr gesetzeskonformen Klauseln zu schützen.^[124] Ob der Versicherer von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, lag somit in seiner Entscheidungsgewalt.^[125] Demzufolge konnte er von einer Bedingungsanpassung, etwa aus wirtschaftlichen Gründen, auch Abstand nehmen.^[126] Folge dieser Entscheidung war dann jedoch, dass die unangepassten Rechtsfolgenregelungen für Obliegenheitsverletzungen ab dem. 1.1.2009 (Art. 1 Abs. 1 EGVVG) unwirksam waren. Die mit Art. 1 Abs. 3 EGVVG eingeräumte Entscheidungsfreiheit stellte den Versicherer sogar besser, als wenn die Regelung eine Anpassungspflicht vorgesehen hätte. Es lässt sich jedenfalls nicht der Rückschluss ziehen, dass nur eine Anpassungspflicht die Unwirksamkeit der Rechtsfolgenregelungen zur Folge gehabt hätte.^[127] Letztlich kann es vor diesem Hintergrund keinen Unterschied machen, ob der Versicherer als Klauselverwender a priori unzulässige Bedingungen verwendet oder trotz Kenntnis der neuen Rechtslage einschließlich seiner Anpassungsbefugnis geduldet hat, dass die Bedingungen mit der VVG-Reform unzulässig wurden.^[128] Aus diesem Grund trifft es nicht zu, dass der Sanktionscharakter des Verbotes der geltungserhaltenden Reduktion nicht passt.^[129] Dieses Ergebnis wird nicht zuletzt durch die Gesetzgebungshistorie zu Art. 1 EGVVG bestätigt. Denn der Reformgesetzgeber hat mit Art. 1 Abs. 3 EGVVG möglichen Alternativen, die Altverträge an das neue VVG anzupassen und dabei auf das einseitige Recht einer Bedingungsanpassung zu verzichten,^[130] eine Absage erteilt.^[131] Eine geltungserhaltende Reduktion würde jedoch faktisch auf eine so geartete Alternativlösung hinauslaufen und damit die gesetzgeberische Entscheidung unterminieren.^[132]

2. Teilbarkeit der Obliegenheitsregelung

Auch wenn eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich ist, könnte bei Anwendung des „blue-pencil-test“ ein wirksamer Rest der Obliegenheitsregelung verbleiben. Der Begriff kennzeichnet die ständige Rechtsprechung des BGH^[133], der zufolge die Unwirksamkeit bei in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang stehenden Regelungen nur auf einen Teil beschränkt sein kann, wenn die Regelungen inhaltlich voneinander trennbar sind. Voraussetzung dafür ist, dass die übrig bleibende Teilregelung aus sich heraus verständlich ist. Der unwirksame Teil muss also gestrichen werden können, ohne den Sinn des verbleibenden Teils dadurch zu beeinträchtigen. Indem der unwirksame Regelungsteil vollständig wegfällt, liegt keine geltungserhaltende Reduktion vor und das entsprechende Verbot wird nicht verletzt. Zwar sind angesichts einer jüngeren Entscheidung des EuGH^[134] leise Zweifel an der Frage aufgekommen, ob die höchstrichterliche Rechtsprechung zu teilbaren Klauseln bei Verbraucherverträgen richtlinienkonform ist.^[135] Allerdings dürften auch bei der gebotenen unionsrechtlich autonomen Auslegung nach dem blue-pencil-test abtrennbare Regelungen separat zu betrachtende Klauseln im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG sein.^[136]

Unterzieht man die Obliegenheitsregelungen dem blue-pencil-test, so ist zunächst festzuhalten, dass man vom Regelungsgehalt her zwischen dem Verhaltensgebot, also der eigentlichen Obliegenheit, und den Rechtsfolgen differenzieren kann.^[137] Diese Differenzierung beim Regelungsgehalt wird oft durch die äußere Form der Klauseln bestätigt.^[138] So sind die reinen Obliegenheiten oft in abgeschlossenen Sätzen formuliert, die durch eigene Ziffern oder Buchstaben gekennzeichnet sind. Unter einer anderen Ziffer sind dann die Rechtsfolgen der Obliegenheitsverletzungen aufgeführt. Diese nehmen dann nur auf vorstehende Obliegenheiten Bezug. Ein anschauliches Beispiel hierfür findet sich in dem Grundsatzurteil des BGH zur unterbliebenen Bedingungsanpassung^[139]. Auch für die Fallgruppe der Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen liefert das Urteil des BGH vom 14.3.2012^[140] ein solches Beispiel. In derartigen Fällen ist es ohne Weiteres möglich, die Rechtsfolgenregelung wegfallen zu lassen, ohne dass der Sinn der Verhaltensanordnung als solcher beeinträchtigt würde.^[141] Nach wie vor kann der Versicherungsnehmer als Klauselgegner erkennen, welches Verhalten von ihm gefordert ist.^[142] Es kann daher insbesondere nicht von einer „gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung“^[143] die Rede sein. Diesen Befund übersehen die Vertreter der Gesamtunwirksamkeit, die ausschließlich in sanktionsbewehrten Obliegenheiten sinnvolle Regelungen erblicken. Daher ist insbesondere die Rechtsprechung des BGH zu mietvertraglichen Schönheitsreparaturklauseln, wonach trotz sprachlicher Trennbarkeit die verbleibende Teilregelung inhaltlich umgestaltet würde,^[144] nicht auf die hier angesprochenen Fälle übertragbar.^[145] Dem Ansatz, dass eine Obliegenheit aufgrund ihrer Rechtsnatur nur bestehen kann, wenn Tatbestand und Rechtsfolge vereinbart sind,^[146] ist zusätzlich zweierlei entgegenzuhalten. Zum einen differenziert § 28 Abs. 2 VVG selbst zwischen der Obliegenheit und der Rechtsfolgenvereinbarung für den Verstoßfall. Zum anderen kennt das VVG z.B. mit den §§ 30 Abs. 1 und 31 Abs. 1 auch Obliegenheiten, deren Rechtsfolge erst vereinbart werden muss und die ohne eine solche Vereinbarung sanktionslos sind (sog. leges imperfectae).^[147]

Auch wenn eine Einzelfallprüfung stets unerlässlich bleibt,^[148] ist in den zuvor abstrakt beschriebenen Fällen eine Unwirksamkeit ausschließlich der Rechtsfolgenregelung anzunehmen. Insoweit trifft es auch zu, dass der Schutzzweck des § 28 Abs. 2 VVG nicht auch die Unwirksamkeit der Obliegenheit gebietet.^[149] Die Stimmen, welche allerdings noch die Rechtsfolgenregelung selbst soweit trennen wollen, dass die reine Abrede über die Leistungsfreiheit erhalten bleibt,^[150] überschreiten wohl die Grenze zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Jedenfalls wäre eine solche Rechtsfolgenvereinbarung ohnehin unwirksam.^[151]

Abweichend von den vorstehenden Ausführungen kann bei verhüllten Obliegenheiten weniger klar zwischen Obliegenheit und Rechtsfolge differenziert werden. Die als Rechtsfolgenabrede auszulegende Formulierung des Leistungsausschlusses steht meist in unmittelbarem Zusammenhang, besser gesagt in einem Satz mit der Verhaltensanordnung.^[152] Streicht man den unwirksamen Leistungsausschluss aus dem Satz, ist dieser abhängig von der konkreten Formulierung entweder grammatikalisch unvollständig oder würde zwar verständlich bleiben, sich jedoch dem Sinn nach in die gegenteilige Aussage verkehren.^[153] Um diese Ergebnisse zu vermeiden, müssten die Sätze inhaltlich angepasst werden, was wiederum dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zuwiderliefe. Somit ist entgegen anderslautender Stimmen^[154] davon auszugehen, dass verhüllte Obliegenheiten grundsätzlich vollständig unwirksam sind.^[155]

E. Lückenfüllung

Ist eine Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, bleibt gemäß § 306 Abs. 1 BGB der Vertrag im Übrigen wirksam. Da eine Unwirksamkeit nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 2 VVG zugleich immer eine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bedeutet, würde § 306 BGB schon alleine deshalb zur Anwendung gelangen. Daneben wäre bei der Unwirksamkeit nach § 32 Satz 1 VVG, jedenfalls soweit sie eine formularmäßige Abrede betrifft, § 306 BGB analog heranzuziehen.^[156]

Soweit im Falle teilbarer Regelungen die vertraglichen Obliegenheiten in den Verträgen als solche bestehen bleiben, ist der Anwendungsbereich des § 28 VVG weiterhin eröffnet, sodass ein Rückgriff auf dessen Abs. 2 zunächst naheliegend erscheint. Allerdings fehlt es nach der hier vertretenen Ansicht an jedweder Vereinbarung über eine Leistungsfreiheit bzw. Leistungskürzung bei Obliegenheitsverletzungen, die § 28 Abs. 2 VVG insgesamt voraussetzt und damit kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht enthält.^[157] Zu klären bleibt daher, ob die auf der Rechtsfolgenseite entstandene Lücke auf anderem Wege gefüllt werden kann oder die Verletzung dieser Obliegenheiten sanktionslos bleibt.

I. § 306 Abs. 2 BGB als Einfallstor für § 28 Abs. 2 VVG

Grundsätzlich treten an die Stelle der unwirksamen Klausel gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften. Dies könnte als Einfallstor für § 28 Abs. 2 VVG dienen. Inwieweit dieser Weg gangbar ist, bedarf genauerer Betrachtung.

1. Versicherungsverträge

Ob § 306 Abs. 2 tatsächlich Anwendung findet, wird für die Fallgruppe nicht angepasster Versicherungsbedingungen nicht einheitlich beurteilt. Der Ansicht des BGH zufolge handelt es sich bei Art. 1 Abs. 3 EGVVG „um eine gesetzliche Sonderregelung, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB verdrängt“^[158]. Als Begründung hierfür zieht das Gericht zwei verschiedene Aspekte heran. Der erste betrifft die bereits zuvor angesprochene^[159] gesetzgeberische Entscheidung für das einseitige Anpassungsrecht gemäß Art. 1 Abs. 3 EGVVG und damit gegen eine alternative Regelung, die etwa auf eine Vertragsanpassung „unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage“^[160] hinausgelaufen wäre. Dies soll nach Auffassung des BGH dem Versicherer jegliche Möglichkeit nehmen, für den Versicherungsnehmer nachteilige Rechtsfolgen aus nicht angepassten Regelungen für vertragliche Obliegenheiten herzuleiten.^[161] Der zweite Grund für die Verdrängung des § 306 Abs. 2 BGB führt über die Ratio von Art. 1 Abs. 3 EGVVG. Indem der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er vor allem aus Transparenzgründen eine zügige Anpassung der Versicherungsbedingungen in Altverträgen wünsche, folge aus dem mit Art. 1 Abs. 3 EGVVG eröffneten Weg die einzige Möglichkeit, die drohende Unwirksamkeit dieser Bedingungen abzuwenden. Zugleich folge daraus der gesetzgeberische Wille, dass nicht angepasste und daher unwirksame Altbedingungen mit ihrem (ersatzlosen) Wegfall zu sanktionieren seien.^[162] Würde bei einer unterbliebenen Anpassung die Lücke mittels Art. 28 Abs. 2 Satz 2 VVG über § 306 Abs. 2 BGB gefüllt, ergäbe dies eine „völlig intransparente Sanktionsregelung“, was wiederum dem Zweck des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zuwiderliefe.^[163]

Abgesehen davon, ob zwischen Art. 1 Abs. 3 EGVVG und § 306 Abs. 2 BGB überhaupt ein Spezialitätsverhältnis bestehen kann,^[164] ist die Entscheidung des BGH hinsichtlich der angenommenen Sperrwirkung von Art. 1 Abs. 3 EGVVG kritisch zu hinterfragen. Zunächst ist daran zu erinnern, dass der Senat in derselben Entscheidung ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht aus § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG ablehnt.^[165] Selbst wenn § 306 Abs. 2 BGB den Weg auf die gesetzlichen Vorschriften, mithin auch auf § 28 Abs. 2 VVG freigibt, würde es nach wie vor an der vertraglichen Vereinbarung über die Leistungsfreiheit fehlen und ein Rückgriff auf diese Norm scheitern.^[166] Eine inhaltliche Abweichung vom Regelungsgehalt des § 28 Abs. 2 VVG dergestalt, dass dessen Satz 2 ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht begründen würde, findet durch den Verweis aus § 306 Abs. 2 BGB nicht statt.^[167] Auch eine analoge Anwendung von § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG kommt mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht.^[168] Die Bedenken des BGH, dass ein Versicherer aus § 306 Abs. 2 BGB i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG nachteilige Rechtsfolgen für den Versicherungsnehmer herleiten könnte, sind daher nicht nachvollziehbar. Einer Prüfung, ob Art. 1 Abs. 3 EGVVG den § 306 Abs. 2 verdrängt, hätte es insofern nicht bedurft.^[169] Abgesehen davon führt auch das Ergebnis der Prüfung zu Wertungswidersprüchen, wenn man Altverträge mit solchen Verträgen vergleicht, die ab dem 1.1.2008 geschlossen wurden. Auf letztere war Art. 1 Abs. 3 EGVVG nie anwendbar und könnte den Rückgriff auf § 306 Abs. 2 mithin auch nie verhindern, wenn die in Neuverträgen vereinbarten Rechtsfolgen von Obliegenheitsverletzungen unwirksam wären.^[170] Die daraus resultierende Ungleichbehandlung von Alt- und Neuverträgen wäre angesichts des inhaltlich gleichen Verstoßes gegen § 32 Satz 1 VVG i.V.m. § 28 Abs. 2 VVG nicht zu rechtfertigen.^[171]

Zuletzt ist auch den beiden vom BGH angeführten Begründungen entgegenzutreten. Wie bereits zuvor angesprochen, ist aus der Gesetzgebungshistorie zu Art. 1 Abs. 3 EGVVG durchaus zu schließen, dass unangepasste Versicherungsbedingungen in Altverträgen vollständig unwirksam sind und daher eine Ausnahme von Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht gerechtfertigt ist.^[172] Allein dies ist die Sanktion, welche jeder Verstoß gegen die halbzwingenden Vorschriften des VVG zur Folge hat.^[173] Warum eine unterbliebene Bedingungsanpassung an die §§ 28, 32 Satz 1 VVG zusätzlich zur Folge haben soll, dass die der Lückenfüllung dienende Regelung des § 306 Abs. 2 BGB nicht anwendbar ist, vermag angesichts der vorstehenden Ausführungen weder die Gesetzgebungshistorie noch die Ratio des Art. 1 Abs. 3 EGVVG zu begründen. An dieser Stelle gehen die Schlussfolgerungen des BGH zu weit.^[174]

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass im Falle unwirksamer Klauseln über die Rechtsfolgen der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten § 306 Abs. 2 BGB uneingeschränkt auf Versicherungsverträge anwendbar ist. Ob diese vor oder ab dem 1.1.2008 geschlossen wurden, ist unerheblich. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass es an einer wirksamen Vereinbarung über die Leistungsfreiheit bzw. die Leistungskürzung im Sinne von § 28 Abs. 2 VVG fehlt und diese Norm daher nicht über § 306 Abs. 2 BGB zur Anwendung gelangt.

2. Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen

Auf die Haftungsfreistellung in Kfz-Mietverträgen war Art. 1 Abs. 3 EGVVG schon der Sache nach nicht anwendbar. Ungeachtet der Frage, ob eine Analogie überhaupt geboten gewesen wäre,^[175] ändert sich an dem für die Versicherungsverträge gefundenen Ergebnis jedenfalls insoweit nichts, als § 306 Abs. 2 BGB durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG nicht gesperrt ist. Aus diesem Grund kann es nicht verwundern, dass sowohl der XI. und XII. Zivilsenat des BGH^[176] als auch sonstige Stimmen aus Rechtsprechung und Literatur^[177] § 306 Abs. 2 BGB in der hier zu betrachtenden Fallgruppe für anwendbar erachten. In der sich anschließenden Frage, ob § 28 Abs. 2 VVG zur Lückenfüllung herangezogen werden kann, gehen die Meinungen hingegen auseinander. Während insbesondere die höchstrichterliche Rechtsprechung § 28 Abs. 2 VVG gemäß den Grundsätzen zur entsprechenden Anwendung der versicherungsrechtlichen Regelungen auf Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen über § 306 Abs. 2 lückenfüllend heranzieht,^[178] stößt diese Ansicht im Übrigen auf Ablehnung^[179]. Gegen die Ansicht des BGH spricht, dass wie bei den unangepassten Versicherungsverträgen keine vertragliche Abrede über die Leistungsfreiheit bzw. Leistungskürzung besteht, obwohl § 28 Abs. 2 VVG selbige voraussetzt.^[180] Greift man wie der XII. Zivilsenat dennoch auf § 28 Abs. 2 VVG zurück, läuft dies auf ein gesetzliches Leistungskürzungsrecht hinaus.^[181] Es wäre auf den ersten Blick denkbar, dies vor dem Hintergrund zuzulassen, dass die Vorschriften des VVG nicht unmittelbar, sondern nur insofern greifen, als die Vereinbarungen über die Haftungsfreistellungen am Leitbild der Fahrzeugversicherung zu orientieren sind.^[182] Allerdings geht der XII. Senat des BGH selbst davon aus, dass die Orientierung am Leitbild der Kfz-Versicherung nichts weiter meint, als die vertragsrechtlichen Anforderungen gegenüber dem Versicherer und dem Kfz-Vermieter gleichzustellen.^[183] Ließe sich § 28 Abs. 2 VVG auch ohne vertragliche Abrede über die Leistungsfreiheit heranziehen, stünde der Kfz-Vermieter freilich besser als der Versicherer. Anders gewendet kann der Kfz-Mieter dann nicht darauf vertrauen, den Schutz zu genießen, der ihm als Kfz-Eigentümer und Versicherungsnehmer einer Fahrzeugvollversicherung zukäme.^[184] Im Ergebnis würde die angestrebte Gleichbehandlung also ad absurdum geführt. Richtigerweise lässt sich die Vertragslücke daher nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB i.V.m. der analogen Anwendung von § 28 Abs. 2 VVG schließen. Dem steht auch nicht das Urteil des VI. Zivilsenats^[185] entgegen, das ebenfalls zu unwirksamen Rechtsfolgenklauseln in mietvertraglichen Vereinbarungen über Haftungsfreistellungen ergangen ist. Denn abweichend von den Fällen des XII. Zivilsenats hatte der VI. Zivilsenat über die Lückenfüllung gemäß § 306 Abs. BGB i.V.m. § 81 Abs. 2 VVG analog zu befinden.^[186] § 81 Abs. 2 VVG enthält im Unterschied zu § 28 Abs. 2 VVG jedoch unbestritten eine ipso iure eingreifende Regelung.^[187] Eine vertragliche Vereinbarung setzt diese Regelung gerade nicht voraus. Mit diesem Unterschied hat sich der XII. Zivilsenat in seinen Entscheidungen nicht auseinandergesetzt.^[188]

II. Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu verhüllten Obliegenheiten

Eng mit der vorstehenden Problematik verknüpft ist die Frage danach, ob sich die Vertragslücke auf der Rechtsfolgenseite der Obliegenheitsregelungen mit einer entsprechenden Anwendung der Rechtsprechung zu den verhüllten Obliegenheiten schließen ließe. Die Vertreter dieser Ansicht^[189] beziehen sich auf Entscheidungen des BGH, in denen er verhüllte Obliegenheiten angenommen und für die Rechtsfolgen ihrer Verletzung § 6 VVG a.F. herangezogen hat.^[190] In seinem Anpassungsurteil hat der BGH einer Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf die Rechtslage nach der VVG-Reform eine Absage mit der Begründung erteilt, dass die Vorgehensweise in den betroffenen Fällen nichts weiter als eine Lückenfüllung über § 306 Abs. 2 BGB dargestellt habe, welche selbst wiederum durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesperrt sei.^[191]

Angesichts der vorherigen Ausführungen zur Anwendbarkeit von § 306 Abs. 2 BGB ist zwar die Begründung des BGH, die sich ohnehin nur auf unangepasste Altverträge bezieht, nicht zu halten. Warum das Ergebnis allerdings dennoch zutrifft, ist ebenfalls bereits genannt. Verhüllte Obliegenheiten sind nach der hier vertretenen Ansicht in der Regel vollständig unwirksam,^[192] sodass es noch nicht einmal einen Tatbestand gibt, an den die Rechtsfolge anknüpfen könnte. Doch auch wenn nur eine Teilunwirksamkeit der Rechtsfolgenregelung anzunehmen wäre, würde sich gegenüber dem Ergebnis zu gewöhnlichen Obliegenheiten nichts ändern, weil auch in diesem Fall die von § 28 Abs. 2 VVG geforderte Rechtsfolgenvereinbarung nicht besteht. Dass eine richterrechtliche Regel existieren könnte, wonach die gesetzlich beschriebenen Rechtsfolgen für Obliegenheitsverletzungen unabhängig von § 306 Abs. 2 BGB in die verhüllte Obliegenheit hineinzulesen wären, hat der BGH in seinem Anpassungsurteil^[193] selbst widerlegt.

III. Ergänzende Vertragsauslegung

Steht kein dispositives Gesetzesrecht zur Verfügung, um die Vertragslücke zu schließen, kommt subsidiär noch die ergänzende Vertragsauslegung in Betracht.^[194] Im Falle der Unwirksamkeit formularmäßiger Klauseln gründet sie dogmatisch auf § 306 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 133, 157 BGB, die zu den in Bezug genommenen „gesetzlichen Vorschriften“ zählen.^[195] Nach hier vertretener Ansicht ist § 306 Abs. 2 BGB im Falle unwirksamer Rechtsfolgenklauseln in unangepassten Altverträgen nicht durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG gesperrt, sodass auch in dieser Fallgruppe eine ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich in Betracht kommt.^[196]

1. Allgemeine Anforderungen und Vereinbarkeit mit EU-Recht

In der Rechtsprechung^[197] finden sich für die ergänzende Vertragsauslegung neben dem Vorrang dispositiven Gesetzesrechts weitere Anforderungen. Ausgehend von § 306 Abs. 3 BGB muss es für den Versicherer unzumutbar sein, an dem lückenhaften Vertrag festgehalten zu werden. Auf der anderen Seite ist darauf zu achten, dass die Ergänzung typischerweise im Interesse des Versicherungsnehmers liegt und mit ihr nicht der Vertragsgegenstand erweitert wird.^[198] In diesen Grenzen soll es die ergänzende Vertragsauslegung ermöglichen, die Vertragslücke mit einer Regelung zu füllen, wie sie „die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre“^[199].

Drängender als bei der Frage nach einer möglichen Teilunwirksamkeit einer trennbaren Regelung ist auch für die ergänzende Vertragsauslegung zu klären, ob sie vor dem EU-Recht Bestand haben kann. Anlass zu dieser Problematik gibt wiederum der EuGH mit seiner Auslegung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG. Dieser soll einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegenstehen, die es dem nationalen Gericht erlaubt, im Falle einer missbräuchlichen und daher unwirksamen Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibendem und einem Verbraucher den Vertrag in der Weise anzupassen, dass es den Klauselinhalt abändert.^[200] Übertragen auf das deutsche Recht meint dies nichts anderes als das zuvor bereits angesprochene^[201] Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.^[202] Dasselbe wird mit der ergänzenden Vertragsauslegung auch prinzipiell nicht infrage gestellt. Dennoch ließe sich der Standpunkt vertreten, die ergänzende Vertragsauslegung käme faktisch zum gleichen Ergebnis.^[203] Infolgedessen würde das mit Art. 7 Abs. 1 i.V.m. dem 21. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/13/EWG ausgedrückte Ziel, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln in Verträgen zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern ein Ende zu setzen,^[204] konterkariert.^[205]

Diese Betrachtung greift indes zu kurz. Die ergänzende Vertragsauslegung bei unwirksamen Klauseln setzt nicht nur voraus, dass die Klausel vollständig unwirksam ist.^[206] Zusätzlich muss insbesondere ein weiteres Festhalten an dem lückenhaften Vertrag aus Sicht des Versicherers unzumutbar sein. Hierfür muss das Vertragsgleichgewicht infolge der Lücke grundlegend gestört sein; es muss sich also völlig einseitig zugunsten des Versicherungsnehmers verschoben haben.^[207] Selbst wenn man dieses auf § 306 Abs. 3 BGB aufbauende Kriterium ablehnt,^[208] lassen sich die gleichen Grundsätze auch der ergänzenden Vertragsauslegung als solcher entnehmen, wenn man unter Zugrundelegung von Treu und Glauben berücksichtigt, dass die vollständige Unwirksamkeit der Klausel in den Risikobereich des Versicherers als Klauselsteller^[209] fällt.^[210] In Fortführung dieses Gedankens muss es ebenso in seinen Risikobereich fallen, wenn kein dispositives Gesetzesrecht vorhanden ist, um die Lücke über § 306 Abs. 2 BGB zu füllen. Diese Wertung würde erheblich beeinträchtigt, wenn das Kriterium der Unzumutbarkeit keine Beachtung fände und mit der ergänzenden Vertragsauslegung das vom Klauselsteller zu tragende Risiko erheblich minimiert würde.^[211]

Jedenfalls zeichnet sich die ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des Kriteriums der Unzumutbarkeit durch zwei Aspekte aus. Erstens zielt sie unter gewissen Bedingungen auf die Wiederherstellung des Äquivalenzverhältnisses und damit auf ein Ziel, das die Richtlinie 93/13/EWG der Auslegung des EuGH^[212] zufolge ebenfalls bezweckt.^[213] Zweitens führen ihre strengen Grenzen dazu, dass sie nur in Ausnahmefällen eingreift und somit die drohende Unwirksamkeit der Klauseln nicht ihre abschreckende Wirkung gegenüber dem Klauselsteller verliert.^[214] Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion wird daher nicht faktisch unterlaufen. Dies findet eine zusätzliche Stütze in der Art und Weise, die ergänzende Vertragsauslegung durchzuführen. Die Kriterien erfordern die Feststellung des hypothetischen Parteiwillens unter Berücksichtigung von Treu und Glauben. Damit ist die ergänzende Vertragsauslegung auf einen für beide Parteien gerechten Ausgleich im konkreten Fall und nicht auf eine Lückenfüllung mit dem rechtlich gerade noch zulässigen Vertragsinhalt ausgerichtet.^[215]

Im Ergebnis ist die ergänzende Vertragsauslegung unter Beachtung der eingangs dargestellten Grenzen nicht unionsrechtswidrig. Sie ist daher auch weiterhin ein prinzipiell zulässiger Weg, die infolge unwirksamer Klauseln entstandenen Vertragslücken zu schließen.^[216]

2. Nicht angepasste Versicherungsbedingungen in Altverträgen

In der Fallgruppe nicht angepasster Versicherungsbedingungen möchte eine starke Strömung in der Literatur das abgestufte Sanktionssystem nach § 28 Abs. 2 VVG als Orientierungspunkt bei der ergänzenden Vertragsauslegung heranziehen.^[217] Diese Ansicht erscheint insofern zielführend, als die Regelungen über eine (teilweise) Leistungsfreiheit in § 28 VVG, dann allerdings unter Einschluss der Absätze 2-4, ein an den Interessen beider Vertragsparteien orientiertes und ausgewogenes Rechtsfolgenregime beinhalten. Selbiges könnte daher – für sich genommen – auch dem hypothetischen Willen der beiden Vertragsparteien im letztmöglichen Zeitpunkt zur Bedingungsanpassung^[218] entsprochen haben.^[219] Dennoch ist erstens zu erörtern, ob die Voraussetzungen für einen hypothetischen Parteiwillen überhaupt vorliegen. Zweitens müssen auch die von der Rechtsprechung entwickelten, allgemeinen Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung erfüllt sein. Insbesondere gilt es demnach festzustellen, ob dem Versicherer ein weiteres Festhalten an dem lückenhaften Vertrag unzumutbar ist. Wie zuvor bereits dargelegt, kann man das Kriterium der Unzumutbarkeit auch als vorweggenommene Teilprüfung der ergänzenden Vertragsauslegung selbst, dort als Ausprägung von Treu und Glauben, begreifen.

a) Kenntnis von der Unwirksamkeit der Rechtsfolgenabrede

Den hypothetischen Parteiwillen zu erforschen, meint nach der Vereinbarung zu fragen, welche die Parteien bei Unkenntnis der Klauselunwirksamkeit getroffen hätten.^[220] Dies setzt allerdings voraus, dass die Vertragsparteien nicht in Kenntnis der Unwirksamkeit untätig geblieben sind. Anderenfalls würde sich daraus ein tatsächlicher Parteiwille ergeben, der für hypothetische Überlegungen keinen Raum mehr ließe (keine planwidrige Vertragslücke).^[221]

Im Fall der Versicherungsverträge, welche vor dem 1.1.2008 geschlossen wurden, ließe sich zunächst einwenden, dass die Vorstellungen der Vertragsparteien von der Wirksamkeit der Bedingungen im grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses^[222] niemals falsch waren. Insofern hätten die Parteien gar keine Veranlassung gehabt, eine andere Abrede über die Folgen einer Obliegenheitsverletzung zu treffen.^[223] Damit würde jedoch die spezielle, einseitige Anpassungsbefugnis des Versicherers bis zum 1.1.2009 aus Art. 1 Abs. 3 EGVVG übersehen, die gerade dafür vorgesehen war, auf die geänderte Rechtslage zu reagieren.^[224] Richtigerweise kommt es daher bei Altverträgen auf die Parteivorstellungen, konkret die Vorstellungen des Versicherers, zu dem Zeitpunkt an, an dem die Versicherungsbedingungen spätestens hätten angepasst werden können.^[225] Aufgrund der in Art. 1 Abs. 3 EGVVG a.E. vorgesehenen Mitteilungsfrist von einem Monat war dies der 30.11.2008.

Bereits über ein Jahr vor diesem Datum, namentlich am 29.11.2007, war das reformierte VVG sowie das EGVVG im Bundesgesetzblatt verkündet worden.^[226] Spätestens zu diesem Zeitpunkt wusste jeder Versicherer, dass gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG das VVG a.F. auf Altverträge grundsätzlich nur noch bis zum 31.12.2008 Anwendung finden und ihm bis zum 1.1.2009 das einseitige Anpassungsrecht aus Art. 1 Abs. 3 EGVVG zustehen würde.^[227] Außerdem kannte er nun die verbindliche Fassung der §§ 28, 32 VVG und Änderungen bei den Rechtsfolgen für die Verletzung vertraglicher Obliegenheiten. Alle Versicherer mussten vor diesem Hintergrund mindestens von der drohenden Unwirksamkeit nicht angepasster Versicherungsbedingungen ausgehen.^[228] Auf die sich der Unwirksamkeit anschließenden Rechtsfolgen kommt es, anders als zum Teil vertreten,^[229] bei der Ermittlung der Parteivorstellungen nicht an. Aus diesem Grund ist mit dem BGH^[230] und einigen Literaturstimmen^[231] davon auszugehen, dass bereits keine planwidrige Vertragslücke entstanden ist, weil die Versicherer bei unterlassener Anpassung der Versicherungsbedingungen deren Unwirksamkeit bewusst in Kauf genommen haben.

b) Unzumutbarkeit des Festhaltens am lückenhaften Vertrag

Zusätzlich könnte gegen die Lückenfüllung mittels ergänzender Vertragsauslegung sprechen, dass es dem Versicherer zuzumuten ist, an dem lückenhaften Versicherungsvertrag festgehalten zu werden. Voraussetzung für eine Unzumutbarkeit ist eine grundlegende Störung des Vertragsgleichgewichts.^[232] Dass eine solche Störung besteht, begründen die Befürworter der ergänzenden Vertragsauslegung damit, dass ohne Lückenfüllung die Verletzung der vertraglichen Obliegenheiten nicht mehr mit der Leistungsfreiheit bzw. Leistungskürzung sanktioniert werden könne und der Versicherer insoweit schutzlos stünde.^[233] Dieser Befund mag in Bezug auf die vertraglichen Obliegenheiten zutreffen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die gesetzlich eingreifenden Regelungen zum Schutz des Versicherers auch weiterhin anwendbar sind. Darunter fallen nicht zuletzt die §§ 23 ff. VVG, § 81 VVG/§ 103 VVG sowie § 82 VVG.^[234] Folgt man der hier vertretenen Ansicht, wonach in bestimmten Fällen die vertragliche Obliegenheit selbst weiterhin wirksam vereinbart ist, hat auch dies für den Versicherer vorteilhafte Auswirkungen im Rahmen der ipso iure eingreifenden Regelungen. Zum einen kann er sich auf das gesetzliche Kündigungsrecht aus § 28 Abs. 1 VVG berufen, wenn der Versicherungsnehmer eine vertragliche Obliegenheit vor Eintritt des Versicherungsfalls verletzt hat.^[235] Zum anderen kann er die vertragliche Obliegenheit als Indiz für eine Verhaltenspflicht heranziehen, welche der Versicherungsnehmer nicht erfüllt und damit den Versicherungsfall im Sinne von § 81 VVG herbeigeführt hat.^[236] Entsprechendes gilt für die Schadensabwendungs- bzw. -minderungsobliegenheit nach § 82 Abs. 1 VVG,^[237] bei der zusätzlich noch die gesetzlichen Anzeigeobliegenheiten gemäß den §§ 30, 104 VVG zu berücksichtigen sind.^[238] Ob bzw. in welchem Umfang sich das Vertragsgleichgewicht zugunsten des Versicherungsnehmers verschiebt, ist damit allerdings noch nicht beantwortet.

Für den Zeitpunkt vor Eintritt des Versicherungsfalls ergibt sich gegenüber dem denkbaren Schutz durch vertragliche Obliegenheiten folgendes Bild: Indem die Gefahrerhöhung gemäß § 23 VVG immer einen Zustand von gewisser Dauer voraussetzt,^[239] sind zeitlich punktuelle Umstände, die dazu führen, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Versicherungsfalls erheblich steigt, nicht erfasst.^[240] Diese Lücke könnte über vertragliche Obliegenheiten einschließlich wirksamer Abreden über die Rechtsfolgen bei deren Verletzung geschlossen werden.^[241] Andererseits kann neben den Regeln zur Gefahrerhöhung immer auch § 81 VVG eingreifen.^[242] Aus dem darin enthaltenen Verbot, den Versicherungsfall mindestens grob fahrlässig herbeizuführen, lassen sich weitgehend mit den vertraglichen Obliegenheiten identische Verhaltensgebote herleiten.^[243] Jedoch enthält § 81 Abs. 2 VVG anders als das von § 28 Abs. 2 Satz 2 VVG vorgesehene Sanktionsmodell keine Vermutung der groben Fahrlässigkeit, sodass der Versicherer hier das Risiko der Beweislast zu tragen hat.^[244] Ebenso steht es um die Kausalität, für die § 81 VVG keine Vermutung vorsieht.^[245] In der Haftpflichtversicherung gilt zudem nur der gegenüber dem § 81 VVG speziellere § 103 VVG.^[246] Indem diese Regelung nur bei Vorsatz eingreift und selbiger sich nicht nur auf die Herbeiführung des Versicherungsfalls, sondern auch des Schadens richten muss, ist der gesetzliche Schutz des Versicherers vor Eintritt des Versicherungsfalls deutlich geringer als derjenige nach § 81 VVG.^[247]

Beim Schutz des Versicherers im Zeitpunkt nach Eintritt des Versicherungsfalls sind die gesetzlichen Obliegenheiten nach § 82 Abs. 1 und 2 VVG in den Blick zu nehmen.^[248] Danach trifft den Versicherungsnehmer sowohl die Obliegenheit, den Schaden abzuwehren bzw. zu mindern, als auch diejenige, grundsätzlich Weisungen des Versicherers zu befolgen und solche auch einzuholen. Aus § 82 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VVG folgen die Vermutung der groben Fahrlässigkeit und der Kausalität, mithin die gleichen Vermutungsregeln wie im Rahmen von § 28 VVG.^[249] Somit steht der Versicherer im Zeitpunkt nach Eintritt des Versicherungsfalls erst dann ohne einen mit vertraglichen Obliegenheiten vergleichbaren Schutz, wenn letztere über den von § 82 Abs. 1 und 2 VVG abgedeckten Bereich hinausgehen.^[250] Entsprechende, ins Gewicht fallende Schutzlücken aufzuzeigen und daran die grundlegende Verschiebung des Vertragsgleichgewichts nachzuweisen, sind die Befürworter der ergänzenden Vertragsauslegung allerdings bisher schuldig geblieben.^[251]

Dieser Hintergrund lässt folgende Rückschlüsse zu: Praktisch betrachtet führt die grundsätzliche Sanktionslosigkeit der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten zunächst einmal dazu, dass „die gesetzlichen Leistungskürzungsrechte der §§ 26 Abs. 1, 81 Abs. 2, 82 Abs. 3 VVG in den Vordergrund rücken“^[252]. Es trifft zu, dass die gesetzlich eingreifenden Regelungen den Wegfall des Rechts auf Leistungsfreiheit bzw. –kürzung bei der Verletzung vertraglich vereinbarter Obliegenheiten nicht gänzlich kompensieren können.^[253] Allein die auftretenden, prozessualen Erschwernisse für den Versicherer und ein fehlender Schutz für jegliche mittels einer vertraglichen Obliegenheit zu erfassenden Lücken begründen zwar eine Verschiebung des Vertragsgleichgewichts zugunsten des Versicherungsnehmers.^[254] Allerdings steht der Versicherer mitnichten so schutzlos, dass das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört wäre.^[255] Soweit vertreten wird, dass mit dem Wegfall des vertraglichen Sanktionsschutzes die Kalkulation des Versicherers erheblich verfälscht, somit mindestens seine Leistungsfähigkeit und letztlich auch die Interessen der Versichertengemeinschaft beeinträchtigt würden,^[256] erhalten die vorgenannten Aspekte dort gar kein oder nur wenig Gewicht.

Allenfalls in der Haftpflichtversicherung ist ein gewichtiges Schutzdefizit in dem Umfang denkbar, wie vor dem Eintritt des Versicherungsfalls eine auch von den gesetzlichen Schutzregelungen ungedeckte Lücke verbleibt. Das gleiche gilt allgemein für den Zeitpunkt nach Eintritt des Versicherungsfalls, soweit § 82 Abs. 1 und 2 VVG nicht eingreifen. Doch auch hier ist zuletzt zu berücksichtigen, dass die Unwirksamkeit der Klauseln im Altvertrag auf eine bewusst unterlassene Anpassung seitens des Versicherers zurückzuführen ist.^[257] Insgesamt ist dem Versicherer daher ein Festhalten an dem lückenhaften Vertrag zumutbar und eine ergänzende Vertragsauslegung würde auch an diesem Punkt scheitern.^[258] Erst Recht ist dann kein Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung, die im Falle der Gesamtunwirksamkeit der Obliegenheitsregelung neben der Rechtsfolgenabrede auch die Obliegenheit als solche ersetzen könnte.^[259]

3. Versicherungsverträge nach der VVG-Reform und Haftungsfreistellungen in Kfz-Mietverträgen

Für Versicherungsverträge, die seit dem 1.1.2008 geschlossen wurden, war Art. 1 Abs. 3 EGVVG nie einschlägig. Das gleiche gilt für alle Vereinbarungen über eine Haftungsfreistellung in Kfz-Mietverträgen. Insoweit kann man dem jeweiligen Klauselverwender nicht den Vorwurf machen, er habe von seinem einseitigen Anpassungsrecht nicht Gebrauch gemacht.^[260] Andererseits war gerade die Möglichkeit, Altverträge nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG partiell an die neue Rechtslage anzupassen sowie damit einhergehend die intensiv geführte Diskussion um § 28 VVG und die Abkehr vom Alles-oder-Nichts-Prinzip nicht nur für Altverträge von Bedeutung. Jedem Versicherer wurde klar vor Augen geführt, was in jedem Fall für neue Verträge zu gelten hatte und wie wichtig es sein würde, sich an den halbzwingenden Vorschriften des novellierten VVG zu orientieren.^[261] Dafür bedurfte es nicht erst einer (höchst)richterlichen Entscheidung, wie sie spätestens mit dem Anpassungsurteil des BGH vom 12.10.2011 vorlag.^[262] Diese Überlegungen lassen sich entsprechend auf die Kfz-Mietverträge übertragen. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, der wie gezeigt auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist, kommt selbige daher auch für Fälle außerhalb von Alt-Versicherungsverträgen grundsätzlich nicht in Betracht.

An eine Ausnahme hiervon wäre nur insoweit zu denken, als mit der (teilweisen) Unwirksamkeit von Obliegenheitsregelungen auch angesichts der zurückliegenden Entwicklungen nicht zu rechnen war.^[263] Doch selbst dann ist wie bei den Altverträgen aufgrund der zahlreichen gesetzlichen Schutzvorschriften grundsätzlich anzunehmen, dass dem Versicherer oder Kfz-Vermieter ein weiteres Festhalten an dem lückenhaften Vertrag zuzumuten ist, weil das Äquivalenzverhältnis nicht grundlegend gestört ist.^[264] Abhängig von den Umständen des Einzelfalls lassen sich lediglich die zwei schon bei den Altverträgen genannten Bereiche ausmachen, in denen eine solch grundlegende Störung überhaupt denkbar erscheint. Dies betrifft zum einen den Zeitraum nach Eintritt des Versicherungsfalls außerhalb des Anwendungsbereichs von § 82 VVG. Zum anderen den Zeitraum vor Eintritt des Versicherungsfalls in der Haftpflichtversicherung, soweit hier weder die Regeln zur Gefahrerhöhung nach den §§ 23 ff. VVG noch § 103 VVG eingreift.^[265] Sollte sich hier unter den vorgenannten strengen Anforderungen erweisen, dass sich das Vertragsgefüge grundlegend zugunsten des Versicherungsnehmers verschoben hat, wäre eine ergänzende Vertragsauslegung geboten.^[266] Diese könnte sich dann hinsichtlich des Rechts auf (teilweise) Leistungsfreiheit in der Tat an § 28 Abs. 2-4 VVG orientieren und so eine für beide Seiten interessengerechte Lösung gewährleisten.^[267]

F. Fazit

Ist die formularmäßige Abrede über eine Leistungsfreiheit bzw. Leistungskürzung bei der Verletzung vertraglicher Obliegenheiten unwirksam, lässt sich die so entstandene Vertragslücke grundsätzlich nicht füllen. Die in der Sache betroffene Regelung des § 28 Abs. 2 VVG kommt weder unmittelbar (kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht) noch lückenfüllend über 306 Abs. 2 BGB zur Anwendung. Lediglich eine ergänzende Vertragsauslegung, die sich an § 28 Abs. 2-4 VVG orientiert, erscheint in eng begrenzten Ausnahmefällen denkbar. Dem Versicherer verbleibt im Wesentlichen nur der Schutz über die gesetzlichen Sanktionsrechte. Freilich kann man daneben die hier offenbleibende Frage diskutieren, ob aus dem weiterhin bestehenden Vertrag Verwirkungstatbestände folgen können, die außerhalb des Anwendungsbereichs von § 28 Abs. 2 VVG stehen.^[268] Dies meint insbesondere Verwirkungstatbestände für arglistiges Handeln des Versicherungsnehmers, die entweder vertraglich gesondert vereinbart sind^[269] oder keiner gesonderten Abrede bedürfen^[270].

[...]

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^[1] Art. 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts (BGBl. 2007 I S. 2631).

^[2] Ein Beispiel aus jüngster Zeit ist das Urteil des OLG Naumburg, VersR 2015, 102-107, und die diesbezügliche Reaktion von Wandt, VersR 2015, 265-269.

^[3] Insbesondere die Ausführungen zur ergänzenden Vertragsauslegung unter E. III. beschränken sich auf die Sach- und Haftpflichtversicherung, bei denen vertragliche Obliegenheiten gegenüber den Personenversicherungen eine größere Rolle spielen.

^[4] Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 49 mit Hinweis auf die entsprechenden Altregelungen.

^[5] Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 49; Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 8.

^[6] Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 1.

^[7] Hierzu Wandt, in Langheid/Wandt, § 28 Rn. 272 f.

^[8] Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 49, 69; Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 1.

^[9] Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 69; Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 2.

^[10] Eingehend hierzu Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 10 ff.

^[11] Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 2.

^[12] Überblick bei Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 2 ff.

^[13] Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 69; Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, § 28 Rn. 43.

^[14] Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 49.

^[15] Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 69; Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, § 28 Rn. 4; Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 4.

^[16] Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 69.

^[17] Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 69 mit dem Hinweis auf die sog. Relevanzrechtsprechung und die von der Rechtsprechung etablierten Belehrungspflichten; Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 5 f.

^[18] Wandt, in: Langheid/Wandt, Vorb. § 28 VVG Rn. 5, 8; Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, § 28 Rn. 16.

^[19] Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 29; Schnepp/Segger, VW 2008, 907 (909); eingehend zur Bestimmung von Obliegenheiten im Sinne des § 28 VVG Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, § 28 Rn. 21 ff.

^[20] Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 10; Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 166.

^[21] Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 10; Segger/Degen, VersR 2011, 440 (441); Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 166.

^[22] BGHZ 191, 159 (166); vgl. auch Felsch, in: R/H/S, § 28 Rn. 154; Rixecker, in: Römer/Langheid, § 28 Rn. 60; Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 214.

^[23] Pohlmann, NJW 2012, 188 (189); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1274); Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 214.

^[24] Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 69.

^[25] BGHZ 191, 159 (166); Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 62; Schimikowski, r+s 2010, 195; Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1274); Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 214; ders., in: FS Lorenz, S. 535 (544).

^[26] Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1274).

^[27] Vgl. auch Pohlmann, NJW 2012, 188 (189), die von einem „paradoxen Ergebnis“ spricht.

^[28] BGHZ 191, 159 (166); Marlow, in: Marlow/Spuhl, Rn. 310; Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 55; Pohlmann, NJW 2012, 188 (189); Schimikowski, r+s 2010, 195; Staudinger/Richters, in: S/H/W, § 1 Rn. 80; Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (412); Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 214; Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1275); a.A. LG Erfurt, VersR 2011, 335; Brandt, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 34; Muschner, in: R/H/S, 1. Aufl. 2008, Art. 1 EGVVG Rn. 17; Muschner/Wendt, MDR 2008, 949 (951).

^[29] Pohlmann, NJW 2012, 188 (189); Wandt, VersR 2015, 265 (266); ders., in: FS Lorenz, S. 535 (542).

^[30] Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (543).

^[31] Explizit offen lassend Pohlmann, NJW 2012, 188 (189).

^[32] Vgl. Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (543).

^[33] Vgl. Segger/Degen, VersR 2011, 440 (441), die für § 28 Abs. 2 S. 2 VVG insoweit von einer „gesetzlichen Sanktion“ ausgehen; Honsel, VW 2008, 480 (481), der hinsichtlich der teilweisen Leistungsfreiheit von „gesetzlichen Rechtsfolgen“ spricht.

^[34] Jeweils m.w.N. BGHZ 123, 83 (85); BGH, r+s 2015, 297 (298); BGH, NJW 2012, 3023 (3025).

^[35] Vgl. Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (109, 111), der sich auf Klauseln bezieht, die in Orientierung an § 6 VVG a.F. gestaltet waren.

^[36] Vgl. zur alten Rechtslage das LG Hamburg, VersR 1990, 1234 (1235).

^[37] Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (547 f.); zu den Rechtsfolgen einer unzulässigen Abweichung s.u.: C. III.

^[38] Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 215; ders., VersR 2015, 265 (267); zum Verhältnis von AGB-Inhaltskontrolle und Regelungen, die andere Normen für halbzwingend erklären, sogleich.

^[39] Siehe nur BGH, VersR 2015, 318 (319 f.); Grüneberg, in: Palandt, § 307 Rn. 21.

^[40] Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 215; ders., VersR 2015, 265 (267); i.E. auch Rixecker, in: Römer/Langheid, § 28 Rn. 60; Marlow, in: Marlow/Spuhl, Rn. 310; a.A. Segger/Degen, VersR 2011, 440 (441); Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (109 f.); undifferenziert Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 11.

^[41] Vgl. zur gleichen Problematik bei verhüllten Obliegenheiten Rattay, VersR 2015, 1075 (1078); vgl. allgemein BGH, NJW 2006, 211 (213); Wurmnest, in: MüKo BGB, § 307 Rn. 61.

^[42] Rixecker, in: Römer/Langheid, § 28 Rn. 60; Wandt, in: Langheid/Wandt, § 28 Rn. 215; strenger Felsch, r+s 2015, 53 (58); ders., in: R/H/S, § 28 Rn. 26.

^[43] Siehe nur Armbrüster, in: Prölss, § 28 Rn. 284.

^[44] Brömmelmeyer, in: Bruck/Möller, § 32 Rn. 22; Bruns, in: Langheid/Wandt, § 307 Rn. 127; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Vorb. v. § 307 Rn. 57; Klenk, in: Looschelders/Pohlmann, § 32 Rn. 8; Schwintowski, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 32 Rn. 10; Wandt, in Langheid/Wandt, § 32 Rn. 19.

^[45] BGH, VersR 2009, 769 (769 f.); Brömmelmeyer, in: Bruck/Möller, § 32 Rn. 34; Segger/Degen, in: S/H/W, § 18 Rn. 26; Wandt, in: Langheid/Wandt, § 32 Rn. 22; a.A. Werber, VersR 2010, 1253 (1257).

^[46] StaudingerRichters, in: S/H/W, § 1 VVG Rn. 58.

^[47] Allgemein: BGH, VersR 1995, 1185 (1187); Wandt, in: Langheid/Wandt, § 32 Rn. 22; speziell zur Abweichung von § 28 VVG: BGHZ 191, 159 (163); BGH, VersR 2014, 699 (701).

^[48] So auch BGHZ 191, 159 (163), wo zwar § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht erwähnt, aber von einer Abweichung von den „wesentlichen Grundgedanken“ des § 28 Abs. 2 S. 2 VVG die Rede ist; Armbrüster, in: Prölss/Martin, Einleitung Rn. 109; Felsch, in: R/H/S, § 28 Rn. 25; Kieninger, in: MüKo BGB, 5. Aufl. 2007, § 307 Rn. 150.

^[49] Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 49.

^[50] Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B Rn. 59; vgl. auch BGH, r+s 2013, 12 (14); BGH, r+s 2012, 14 (15); BGH, VersR 2012, 1573 (1575).

^[51] Eine andere Beurteilung ist aufgrund von § 210 Abs. 1 VVG bei den Großrisiken und der laufenden Versicherung denkbar; hierzu Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 231. Dies bleibt im Folgenden außer Betracht.

^[52] Kieninger, in: MüKo BGB, 5. Aufl. 2007, § 307 Rn. 151; Wandt, in: Langheid/Wandt, § 32 Rn. 22; vgl. zu § 18 VVG Brömmelmeyer, in: R/H/S, § 18 Rn. 6; Ebers, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, § 18 Rn. 5.

^[53] BGHZ 191, 159 (162).

^[54] Vgl. BGHZ 191, 159 (162 f.).

^[55] BGHZ 191, 159.

^[56] Im Anschluss an den BGH u.a. OLG Brandenburg, r+s 2013, 24; OLG Frankfurt a.M., r+s 2013, 554 (556); OLG Köln, r+s 2015, 150 (151).

^[57] BGHZ 191, 159 (162 f.).

^[58] BGHZ 191, 159 (163).

^[59] BGH, r+s 2015, 347 (349); OLG Dresden, r+s 2015, 233 (234).

^[60] Siehe Nachweise in Fn. 59.

^[61] So jüngst BGH, VersR 2014, 869 (870); Rattay, VersR 2015, 1075; Rixecker, in: Römer/Langheid, § 28 Rn. 13.

^[62] BGH, VersR 2014, 869 (870); BGH, VersR 2008, 1107; BGH, VersR 2006, 215 (216); Rattay, VersR 2015, 1075; ausführlicher Felsch, r+s 2015, 53 (55 f.).

^[63] Hierzu nur Felsch, r+s 2015, 53 (58 f.); ders., in: R/H/S, § 28 Rn. 23 ff.; Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 31; Koch, VersR 2014, 283 (285 ff.); Looschelders, in: FS Lorenz, S. 281 (293 f.); Rattay, VersR 2015, 1075 (1076 ff.).

^[64] Vgl. Piontek/Tschersich, r+s 2015, 363.

^[65] BGH, VersR 2014, 869 ff.

^[66] BGH, VersR 2014, 869 (872).

^[67] Vgl. Pohlmann, NJW 2012, 188 (191), die nachweist, dass die vergangene Rechtsprechung des BGH durchaus so verstanden werden konnte; dieser Ansicht auch zur neuen Rechtslage weiterhin folgend Armbrüster, in: Prölss/Martin, § 28 Rn. 42.

^[68] BGHZ 191, 159.

^[69] BGHZ 191, 159 (170).

^[70] BGHZ 191, 159 (170).

^[71] Koch, VersR 2014, 283 (288); Rattay, VersR 2015, 1075 (1077), der jedoch den Rückschluss zieht, dass der BGH die gesamte Klausel und nicht nur die Rechtsfolgenvereinbarung für unwirksam gehalten haben muss.

^[72] Koch, VersR 2014, 283 (288); indem der BGH auf die Formulierung als Risikobegrenzung abhebt, lässt dies eine Unwirksamkeit wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 BGB vermuten.

^[73] OLG Naumburg, VersR 2015, 102 ff.

^[74] OLG Naumburg, VersR 2015, 102 (106).

^[75] LG Dortmund, VersR 2015, 981 ff.

^[76] LG Dortmund, VersR 2015, 981 (982).

^[77] Piontek/Tschersich, r+s 2015, 363; Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 179; Pohlmann, NJW 2012, 188 (191); Rattay, VersR 2015, 1075 (1078); Wandt, VersR 2015, 265 (269).

^[78] Piontek/Tschersich, r+s 2015, 363; Koch, VersR 2014, 283 (286); Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 179; Rattay, VersR 2015, 1075 (1078); Wandt, VersR 2015, 265 (269); in diese Richtung auch Pohlmann, NJW 2012, 188 (191).

[78] Felsch, r+s 2015, 53 (58); ders., in: R/H/S, § 28 Rn. 27.

^[79] Felsch, r+s 2015, 53 (58); ders., in: R/H/S, § 28 Rn. 27.

^[80] Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 31; Rattay, VersR 2015, 1075 (1078); vgl. allgemein BGH, NJW 2006, 211 (213); Wurmnest, in: MüKo BGB, § 307 Rn. 61.

^[81] Koch, VersR 2014, 283 (286); sich auf die verhüllte Obliegenheit als ganze beziehend Heiss, in: Bruck/Möller, § 28 Rn. 31; Looschelders, in: FS Lorenz, S. 281 (293 f.); Rattay, VersR 2015, 1075 (1078); Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, Rn. 179; Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (546 f.); vgl. auch das LG Hamburg, VersR 1990, 1234 (1235); i.E. noch a.A. Armbrüster, in: Prölss/Martin, § 28 Rn. 43 f.; zur Frage, ob die gesamte Klausel unwirksam ist, s.u.: D.

^[82] Wandt, in: FS Lorenz, S. 535.

^[83] Jeweils m.w.N. BGHZ 191, 150 (154); BGH, VersR 2012, 1573 (1574 f.); BGH, VersR 2015, 1036 (1037).

^[84] BGHZ 191, 150 (154); BGH, VersR 2012, 1573 (1575).

^[85] BGH, VersR 2012, 1573 (1575); BGH, r+s 2013, 12 (13); Rogler, r+s 2010, 1 (4); Wandt, in: FS Lorenz, S. 535.

^[86] BGH, VersR 2012, 1573 (1575); BGH, r+s 2013, 12 (13); Rogler, r+s 2010, 1 (4); Wandt, in: FS Lorenz, S. 535.

^[87] Vgl. BGH, VersR 2012, 1573 (1574); BGH, r+s 2013, 12 (13); LG Nürnberg-Fürth, r+s 2010, 145.

^[88] BGH, VersR 2012, 1573 (1575); BGH, r+s 2013, 12 (14); zuvor schon das LG Nürnberg-Fürth, r+s 2010, 145 (147).

^[89] Rogler, r+s 2010, 1 (4); Staudinger, DAR 2012, 509 (512); Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (541); zu den abzulehnenden Ausführungen über die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit s.u.: E. I. 2.

^[90] Zur übersichtlicheren Darstellung wird im Folgenden nur von der Leistungsfreiheit gesprochen.

^[91] BGHZ 191, 159 (165).

^[92] BGHZ 191, 159 (170).

^[93] Felsch, r+s 2015, 53 (58); Koch, VersR 2014, 283 (288); a.A. Rattay, VersR 2015, 1075 (1077).

^[94] BGH, VersR 2014, 699 ff.; BGH, r+s 2015, 347 ff.; BGH, BeckRS 2014, 08781, Tz. 27.

^[95] BGH, VersR 2014, 699 (701); BGH, r+s 2015, 347 (349); BGH, BeckRS 2014, 08781.

^[96] A.A. Schimikowski, r+s 2015, 350 (350 f.), der den Ausführungen des BGH entnehmen will, das Gericht habe sich der „Gesamtunwirksamkeitstheorie“ angeschlossen. Damit dürfte er die von ihm in Bezug genommene Textstelle des Urteils allerdings überinterpretieren.

^[97] BGH, VersR 2012, 1573 (1575 f.); BGH, r+s 2013, 12 (14).

^[98] Wittchen, NJW 2012, 2480 (2482).

^[99] 1. Unterbliebene Anpassung: OLG Köln, r+s 2015, 150 (151); OLG Brandenburg, r+s 2013, 24 (25); OLG Dresden, r+s 2015, 233 (234); 2. Verhüllte Obliegenheiten: OLG Naumburg, VersR 2015, 102 (106); 3. Haftungsfreistellung in Kfz-Mietverträgen: OLG Rostock, r+s 2012, 533 (534 f.), das jedoch zwischen zwei Klauseln differenziert.

^[100] OLG Köln, r+s 2015, 150 (151).

^[101] OLG Rostock, r+s 2012, 533 (534).

^[102] Eingehender zu diesem Punkt sogleich.

^[103] OLG Rostock, r+s 2012, 533 (535).

^[104] Hierzu ausführlicher unten: D. III. 2.

^[105] Armbrüster, VersR 2012, 9 (13); Günther, zfs 2010, 362 (364); Hövelmann, VersR 2008, 612 (615); Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (116 f.); Koch, VersR 2014, 283 (288); Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 60; Rixecker, in: Römer/Langheid, § 28 Rn. 8; Rogler, r+s 2010, 1 (4); Schnepp/Segger, VW 2008, 907 (909).

^[106] Armbrüster, VersR 2012, 9 (13); Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (117).

^[107] Zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion genauer unten: D. III. 1.

^[108] Armbrüster, VersR 2012, 9 (12); Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 35; Funck, VersR 2008, 163 (168); Günther, zfs 2010, 362 (364); Hövelmann, VersR 2008, 612 (616); Looschelders, in: Langheid/Wandt, Art. 1 EGVVG Rn. 27.

^[109] Armbrüster, VersR 2012, 9 (12); Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 35; Hövelmann, VersR 2008, 612 (616); Looschelders, in: Langheid/Wandt, Art. 1 EGVVG Rn. 27.

^[110] Hövelmann, VersR 2008, 612 (616); wohl auch Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 35; Funck, VersR 2008, 163 (168); Günther, zfs 2010, 362 (364); Looschelders, in: Langheid/Wandt, Art. 1 EGVVG Rn. 27.

^[111] Armbrüster, VersR 2012, 9 (13); Klimke, in: FS Prölss, 101 (116).

^[112] Maier, VW 2008, 986 (987); Wagner, VersR 2008, 1190 (1193 f.); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1273).

^[113] Wandt, in FS Lorenz, S. 535 (550 f.); ders., VersR 2015, 265 (267 f.).

^[114] Wandt, in FS Lorenz, S. 535 (551); ders., VersR 2015, 265 (268).

^[115] von Fürstenwerth, r+s 2009, 221 (224).

^[116] von Fürstenwerth, r+s 2009, 221 (224).

^[117] BGH, NJW 2013, 991 (992); Grüneberg, in: Palandt, § 306 Rn. 6; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 306 Rn. 14 m.w.N.

^[118] BGHZ 84, 109 (116); Grüneberg, in: Palandt, § 306 Rn. 6; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 306 Rn. 14; vgl. auch EuGH, NJW 2012, 2257 (2260).

^[119] BGHZ 84, 109 (115 f.); Pfeiffer, LMK 2012, 339740; H. Schmidt, in: Beck OK BGB, § 306 Rn. 16.

^[120] BGH, NJW 2012, 991 (993); EuGH, NJW 2012, 2257 (2260); dazu die Anm. von Pfeiffer, LMK 2012, 339740; Koch, VersR 2014, 283 (288); Staudinger, Anm. zu BGH, DAR 2012, 509 (513).

^[121] Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 35; Segger/Degen, VersR 2011, 440 (443).

^[122] So auch Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 61.

^[123] Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 118.

^[124] Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 56; Rogler, r+s 2010, 1 (5); von Fürstenwerth, r+s 2009, 221 (223 f.); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1272 f.).

^[125] Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B Rn. 58; Rogler, r+s 2010, 1 (5); Stockmeier, VersR 2011, 312 (312 f.); von Fürstenwerth, r+s 2009, 221 (223 f.); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1272 f.).

^[126] Muschner/Wendt, MDR 2008, 949 (950); von Fürstenwerth, r+s 2009, 221 (223).

^[127] BGHZ 191, 159 (169 f.); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1273); a.A. Armbrüster, VersR 2012, 9 (11); Günther, zfs 2010, 362 (366); Looschelders, in: Langheid/Wandt, Art. 1 EGVVG Rn. 27.

^[128] Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 58; Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (114); Maier, VW 2008, 986 (988); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1273).

^[129] Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B Rn. 58; Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (114); Wagner, VersR 2008, 1190 (1193).

^[130] Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drs. 707/06 v. 24.11.2006, S. 10 Nr. 16.

^[131] BGHZ 191, 159 (166 f.); Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 37; Rogler, r+s 2010, 1 (5); von Fürstenwerth, r+s 2009, 221 (224); vgl. zudem die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/3945, S. 133.

^[132] Rogler, r+s 2010, 1 (5); von Fürstenwerth, r+s 2009, 221 (224); konzedierend auch Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 37; zur Frage, ob anhand der Gesetzgebungshistorie auch auf ein Anwendungsverbot des § 306 Abs. 2 BGB geschlossen werden kann, s.u.: E. I. 1.

^[133] Jeweils m.w.N. BGH, VersR 2014, 1220 (1221); Grüneberg, in: Palandt, § 306 Rn. 7; H. Schmidt, in: Beck OK BGB, § 306 Rn. 17.

^[134] EuGH, NJW 2012, 2257 (2260).

^[135] Koch, VersR 2014, 283 (288); Pfeiffer, LMK 2012, 339740.

^[136] Koch, VersR 2014, 283 (288); Pfeiffer, LMK 2012, 339740.

^[137] OLG Köln, r+s 2015, 150 (151); Hövelmann, VersR 2008, 612 (616); Rogler, r+s 2010, 1 (4); Wandt, VersR 2015, 265 (267); ders., in: FS Lorenz, S. 535 (551).

^[138] Armbrüster, VersR 2012, 9 (13).

^[139] BGHZ 191, 159 (159 f.).

^[140] BGH, VersR 2012, 1573 (1574).

^[141] Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (116).

^[142] Armbrüster, VersR 2012, 9 (13); Hövelmann, VersR 2008, 612 (616); Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 60.

^[143] BGH, VersR 2014, 1220 (1221).

^[144] BGH, NJW 2004, 2586 (2587).

^[145] Armbrüster, VersR 2012, 9 (13); Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (116 f.).

^[146] Nachweise in Fn. 112.

^[147] Armbrüster, VersR 2012, 9 (13); Marlow, in: Versicherungsrechts-Handbuch, § 13 Rn. 59; Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 61.

^[148] So auch Wandt, VersR 2015, 265 (268); ders., in: FS Lorenz, S. 535 (551); ein Beispiel für eine differenzierende Einzelfallbetrachtung ist die dargestellte Entscheidung des OLG Rostock, r+s 2012, 533 (534 f.).

^[149] OLG Köln, r+s 2015, 150 (151); vgl. auch Armbrüster, VersR 2012, 9 (12); Looschelders, in: Langheid/Wandt, Art. 1 EGVVG Rn. 27.

^[150] Nachweise in Fn. 106.

^[151] S.o.: C. II. und III. 1.

^[152] Zahlreiche Beispiele bei Rattay, VersR 2015, 1075 (1080-1082).

^[153] Detaillierte Prüfung einzelner Beispiele bei Rattay, VersR 2015, 1075 (1080-1082).

^[154] Koch, VersR 2014, 283 (288); im Grundsatz auch Wandt, VersR 2015, 265 (268).

^[155] Rattay, VersR 2015, 1075 (1084).

^[156] Wandt, in: Langheid/Wandt, § 32 Rn. 21; vgl. zu § 18 VVG Klenk, in: Looschelders/Pohlmann, § 18 Rn. 9; Segger/Degen, in: S/H/W, § 18 Rn. 25.

^[157] S.o.: C. I.

^[158] BGHZ 191, 159 (166); bestätigt u.a. in BGH, VersR 2014, 699 (701); unkritisch übernehmend Piontek/Tschersich, r+s 2015, 363.

^[159] S.o.: D. III. 1.

^[160] Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drs. 707/06 v. 24.11.2006, S. 10 Nr. 16.

^[161] BGHZ 191, 159 (167).

^[162] BGHZ 191, 159 (167).

^[163] BGHZ 191, 159 (168).

^[164] Eingehend hierzu Pohlmann, NJW 2012, 188 (191).

^[165] BGHZ 191, 159 (166).

^[166] Koch, r+s 2014, 283 (288); Pohlmann, NJW 2012, 188 (189); Rattay, VersR 2015, 1075 (1082); Schimikowski, r+s 2010, 195 (196); Staudinger, in: S/H/W, § 1 Rn. 80; Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (412); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1274); Wandt, VersR 2015, 265 (268).

^[167] Pohlmann, NJW 2012, 188 (189); § 306 Abs. 2 BGB dient lediglich der Lückenfüllung mittels dispositiven Rechts: Basedow, in: MüKo BGB, § 306 Rn. 21.

^[168] Wandt, VersR 2015, 265 (268); Rattay, VersR 2015, 1075 (1083), wo ergänzend noch anzumerken ist, dass die Planwidrigkeit auch deswegen auszuschließen ist, weil § 28 VVG selbst zwischen gesetzlichen und vertraglich festzulegenden Rechtsfolgen differenziert; a.A. OLG Naumburg, VersR 2015, 102 (106), ohne die „entsprechende Anwendung von § 28 Abs. 2 S. 2 VVG“ zu begründen.

^[169] Pohlmann, NJW 2012, 188 (189).

^[170] Pohlmann, NJW 2012, 188 (190).

^[171] Pohlmann, NJW 2012, 188 (190); Wittchen, NJW 2012, 2480 (2482).

^[172] S.o.: D. III. 1.; vgl. zudem Pohlmann, NJW 2012, 188 (190).

^[173] Nachweise in Fn. 44.

^[174] Pohlmann, NJW 2012, 188 (190).

^[175] Vgl. hierzu Staudinger, DAR 2012, 512 (513); Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (537 Fn. 8).

^[176] BGHZ 191, 150 (156); BGH, VersR 2012, 1573 (1575); BGH, r+s 2013, 12 (14).

^[177] OLG Rostock, r+s 2012, 533 (534); Staudinger, DAR 2012, 512; Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (541); Wittchen, NJW 2012, 2480 (2482); in diese Richtung auch Maier, r+s 2013, 14 (15).

^[178] BGH, VersR 2012, 1573 (1575); BGH, r+s 2013, 12 (14).

^[179] OLG Rostock, r+s 2012, 533 (534 f.); Staudinger, DAR 2012, 512; Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (550); Wittchen, NJW 2012, 2480 (2482).

^[180] OLG Rostock, r+s 2012, 533 (534 f.); Rogler, r+s 2010, 1 (5); Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (547 f.); Wittchen, NJW 2012, 2480 (2482).

^[181] Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (541 f.); vgl. auch Maier, r+s 2013, 14 (15).

^[182] Staudinger, DAR 2012, 512 (513); Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (548).

^[183] BGH, VersR 2012, 1573 (1575); BGH, r+s 2013, 12 (13).

^[184] Ausführlich hierzu Wandt, in: FS Lorenz, S. 535 (548-550); Wittchen, NJW 2012, 2480 (2482).

^[185] BGH, r+s 2012, 14.

^[186] Maier, r+s 2013, 14 (15); Staudinger, DAR 2012, 512 (513); Wittchen, NJW 2012, 2480 (2481).

^[187] Wittchen, NJW 2012, 2480 (2481); vgl. Nachweise in Fn. 234.

^[188] Staudinger, DAR 2012, 512 (513); Wittchen, NJW 2012, 2480 (2481).

^[189] Armbrüster, in: Prölss/Martin, Art. 1 EGVVG Rn. 37; Günther, zfs 2010, 362 (367); Günther/Spielmann, r+s 2008, 133 (144); Honsel, VW 2008, 480 (481); Schnepp/Segger, VW 2008, 907 (908); Segger/Degen, VersR 2011, 440 (445).

^[190] Jüngstes Beispiel: BGH, VersR 2014, 869 (872).

^[191] BGHZ 191, 159 (170).

^[192] S.o.: D. III. 2 a.E.

^[193] BGHZ, 191, 159 (170).

^[194] BGHZ 191, 159 (170); BGHZ 117, 92 (98); BGHZ 90, 69 (75); Grüneberg, in: Palandt, § 306 Rn. 13; H.Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 306 Rn. 34.

^[195] BGHZ 151, 229 (235); BGHZ 90, 69 (75 f.); Begr. RegE, BT-Drs. 7/5422, S. 5; Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 31; a.A. H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 306 Rn. 34, der ein „anerkanntes Rechtsinstitut der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre“ annimmt.

^[196] Vgl. Pohlmann, NJW 2012, 188 (191); in BGHZ 191, 159 (170 f.) überspringt das Gericht diesen Aspekt; a.A. Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1275).

^[197] BGHZ 191, 159 (171); BGHZ 117, 92 (99).

^[198] BGHZ 191, 159 (171); BGHZ 117, 92 (99).

^[199] BGHZ 191, 159 (171); BGHZ 117, 92 (98 f.).

^[200] EuGH, NJW 2012, 2257 (2260); bestätigt in EUGH, NJW 2014, 2335 (2338).

^[201] S.o.: D. III. 1.

^[202] BGH, NJW 2013, 991 (993); Pfeiffer, LMK 2012, 339740; Staudinger, DAR 2012, 512 (513).

^[203] H. Schmidt, in: Beck OK BGB, § 306 Rn. 3; vgl. auch Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413).

^[204] Vgl. EUGH, NJW 2012, 2257 (2260).

^[205] H. Schmidt, in: Beck OK BGB, § 306 Rn. 3; Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413).

^[206] BGH, NJW 2013, 991 (993); Pfeiffer, LMK 2012, 339740.

^[207] BGHZ 191, 159 (172); im Zusammenhang mit unwirksamen Preisanpassungsklauseln BGH, NJW 2013, 991 (993); Koch, VersR 2014, 288 (289).

^[208] Armbrüster, in: Prölss/Martin, Einleitung Rn. 204; Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (118 Fn. 45); Pohlmann, NJW 2012, 188 (192).

^[209] Vgl. hierzu anschaulich BGHZ 84, 109 (116).

^[210] Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[211] Das u.a. von Pohlmann (NJW 2012, 188 (192)) geforderte, mildere Kriterium der Unangemessenheit würde der nach Treu und Glauben gebotenen strengen Eingrenzung der ergänzenden Vertragsauslegung auf Ausnahmefälle nicht gerecht.

^[212] EuGH, NJW 2012, 2257 (2260); EuGH, NJW 2012, 1781 (1782).

^[213] BGH, NJW 2013, 991 (993).

^[214] BGH, NJW 2013, 991 (993); Grüneberg, in: Palandt, § 306 Rn. 13; vgl. Koch, VersR 2014, 283 (289); Rattay, VersR 2015, 1075 (1083); Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413).

^[215] BGH, NJW 2013, 991 (993); Koch, VersR 2014, 283 (289); Pfeiffer, LMK 2012, 339740.

^[216] So auch BGH, NJW 2013, 991 (992); Koch, VersR 2014, 283 (288); Pfeiffer, LMK 2012, 339740; Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 31; Wandt, VersR 2015, 265 (269 Fn. 31).

^[217] Armbrüster, VersR 2012, 9 (14); Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 39; Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (119 f.); Muschner/Wendt, MDR 2008, 949 (953); Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 63; dies., NJW 2012, 188 (193); Schnepp/Segger, VW 2008, 907 (910).

^[218] Siehe hierzu genauer unten: E. III. 2. a).

^[219] Armbrüster, VersR 2012, 9 (14); Brand, in: Looschelders/Pohlmann, Art. 1 EGVVG Rn. 39 f.; Maier, VW 2008, 986 (988); Muschner/Wendt, MDR 2008, 949 (952 f.); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[220] S.o.: E. III. 1.

^[221] BGHZ 191, 159 (171); BGHZ 151, 229 (236); Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[222] Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 63; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 307 Rn. 362.

^[223] Vgl. Schnepp/Segger, VW 2008, 907 (910); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[224] Begr. RegE, BT-Drs. 16/3945, S. 118; Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[225] Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 63; Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[226] BGBl. 2007 I S. 2631.

^[227] BGHZ 191, 159 (171 f.); Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413).

^[228] BGHZ 191, 159 (171); Honsel, VW 2008, 480 (481 f., 485); Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276); vgl. auch Armbrüster, VersR 2012, 9 (14), der von einem erkennbaren „Anlass für eine Anpassung“ spricht. Dennoch lehnt er eine offenkundige Unwirksamkeit unter dem Verweis auf die fehlende Anpassungspflicht ab. Letztere ist allerdings, wie unter D. III. 1. dargelegt, unerheblich.

^[229] Pohlmann, in: Looschelders/Pohlmann, Vorb. B. Rn. 63.

^[230] BGHZ 191, 159 (171 f.).

^[231] Maier, VW 2008, 986 (988); Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413 f.); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[232] S.o.: E. III. 1.

^[233] Armbrüster, VersR 2012, 9 (14); Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (119 f.); Muschner/Wendt, MDR 2008, 949 (952), die sich nur auf die Sanktionslosigkeit bei vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung beziehen; Schnepp/Segger, VW 2008, 907 (910).

^[234] BGHZ, 191, 159 (173); Günther/Spielmann, VersR 2012, 549; Honsel, VW 2008, 480 (482); Koch, VersR 2014, 283 (289 f.); Päffgen, VersR 2011, 837 (838); Rixecker, in: Römer/Langheid, § 28 Rn. 5; Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (413); Stockmeier, VersR 2011, 312 (315).

^[235] Armbrüster, VersR 2014, 9 (15); Klimke, in FS Prölss, S. 101 (119); Wandt, VersR 2015, 265 (268).

^[236] Armbrüster, VersR 2014, 9 (15); Felsch, in: R/H/S, § 28 Rn. 258; Günther/Spielmann, VersR 2012, 549; Staudinger, in: S/H/W, § 1 Rn. 81.

^[237] Vgl. K. Schneider, in: S/H/W, § 82 Rn. 23; Päffgen, VersR 2011, 837 (841) mit Beispielen.

^[238] Päffgen, VersR 2011, 837 (841).

^[239] Langheid, in: Römer/Langheid, § 23 Rn. 26 m.w.N.; Päffgen, VersR 2011, 837 (838 f.); Stockmeier, VersR 2011, 312 (316).

^[240] Armbrüster, VersR 2014, 9 (15); Koch, VersR 2014, 283 (290); Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 60.

^[241] Koch, VersR 2014, 283 (290); Päffgen, VersR 2011, 837 (842).

^[242] Looschelders, in: Langheid/Wandt, § 81 Rn. 26; Schmidt-Kessel, in: Looschelders/Pohlmann, § 81 Rn. 19; Beispiele bei Päffgen, VersR 2011, 837 (839 f.).

^[243] Günther/Spielmann, VersR 2012, 549; Looschelders, in: Langheid/Wandt, § 81 Rn. 24.

^[244] BGHZ 191, 159 (173); Armbrüster, VersR 2012, 9 (15); Günther/Spielmann, VersR 2012, 549 (550); Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 59; Päffgen, VersR 2011, 837 (841).

^[245] BGHZ 191, 159 (173); Günther/Spielmann, VersR 2012, 549 (550); Nugel, in: S/H/W, § 28 Rn. 59.

^[246] Statt vieler: Littbarski, in: Langheid/Wandt, § 103 Rn. 4.

^[247] Koch, VersR 2014, 283 (290).

^[248] Günther/Spielmann, VersR 2012, 549 (552); Päffgen, VersR 2011, 837 (838); Stockmeier, VersR 2011, 312 (317).

^[249] Koch, in: Bruck/Möller, § 82 Rn. 17.

^[250] Päffgen, VersR 2011, 837 (842) mit dem konkreten Hinweis auf den nicht erfassten Versicherungsschaden im weiteren Sinne (Aufwendungen des Versicherers).

^[251] Vgl. Armbrüster, VersR 2014, 9 (14 f.); Günther/Spielmann, VersR 2012, 549 (552); Pohlmann, NJW 2012, 188 (192).

^[252] Günther/Spielmann, VersR 2012, 549; in diesem Sinne auch Armbrüster, VersR 2012, 9 (14 f.); Muschner, in: R/H/S, Art. 1 EGVVG Rn. 32.

^[253] BGHZ 191, 159 (173); insoweit auch Armbrüster, in: Prölss/Martin, Art. 1 EGVVG Rn. 39; Koch, VersR 2014, 283 (290); Pohlmann, NJW 2012, 188 (192).

^[254] BGHZ 191, 159 (173).

^[255] BGHZ 191, 159 (173); Rattay, VersR 2015, 1075 (1083); Schimikowski, r+s 2010, 195 (196); vgl. zudem Päffgen, VersR 2011, 837 (842).

^[256] Armbrüster, VersR 2012, 9 (14); Klimke, in: FS Prölss, 101 (120); Pohlmann, NJW 2012, 188 (192).

^[257] BGHZ 191, 159 (173); Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (414); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[258] BGHZ 191, 159 (172); Staudinger/Kassing, ZGS 2008, 411 (414); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[259] A.A. Klimke, in: FS Prölss, S. 101 (119 f.).

^[260] Vgl. Wandt, VersR 2015, 265 (269 Fn. 33).

^[261] In diese Richtung auch Wandt, VersR 2015, 265 (269).

^[262] So aber Koch, VersR 2014, 283 (290); vgl. auch BGHZ 151, 229 (236).

^[263] Vgl. BGH, NJW-RR 2002, 1136 (1137); Wagner/Rattay, VersR 2010, 1271 (1276).

^[264] Wandt, VersR 2015, 265 (269).

^[265] Vgl. Koch, VersR 2014, 283 (290).

^[266] Da die ergänzende Vertragsauslegung dazu führt, dass der Versicherungsvertrag erhalten bleibt und den Versicherungsnehmer nicht unerwartet belastet, dürfte sie auch seinen typischen Interessen entsprechen.

^[267] Koch, VersR 2014, 283 (291).

^[268] Vgl. Wandt, in: Langheid/Wandt, Vorb. zu § 28 Rn. 25.

^[269] OLG Frankfurt a.M., r+s 2013, 554 (556); Günther/Spielmann, VersR 2012, 549 (552); kritisch Staudinger/Richters, in: S/H/W, § 1 Rn. 81.

^[270] Vgl. hierzu BGH, r+s 2015, 347 (349), der einen solchen ungeschriebenen Tatbestand gar nicht erst anspricht; andererseits das OLG Köln, r+s 2015, 150 (151); Wandt, in: Langheid/Wandt, Vorb. zu § 28 Rn. 26 ff.