Überschuldungsprüfung in Deutschland. Entsteht ein gläubigerfeindliches Insolvenzrecht?


Bachelorarbeit, 2014
45 Seiten, Note: 1,0

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Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

1 Problemstellung, Ziel der Arbeit und Vorgehensweise

2 Überschuldung und Insolvenzrecht

3 Entwicklung der Rechtslage
3.1 Gesetzgebung vor der Insolvenzordnung
3.2 Insolvenzordnung mit Reform

4 Status Quo der Überschuldungsprüfung
4.1 Überschuldungsbilanz
4.2 Fortbestehensprognose
4.3 Rechtsfolgen

5 Entsagung von Gläubigerinteressen
5.1 Unvereinbarkeit mit drohender Zahlungsunfähigkeit
5.2 Ermessensspielraum des Schuldners
5.3 Eingeschränkte Justitiabilität

6 Fortentwickelte Handelsbilanz als Alternative

7 Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

Quellenverzeichnis

Entscheidungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Modifizierte Zweistufige Überschuldungsprüfung

Abbildung 2: Szenarien einer mehrwertigen Fortbestehensprognose

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Relative Häufigkeit der Insolvenzantragsgründe

1 Problemstellung, Ziel der Arbeit und Vorgehensweise

Angesichts der sich androhenden Eskalation der Finanzkrise hat der Gesetzgeber im Jahre 2008 entschieden die lange umstrittene Überschuldungsprüfung im deutschen Insolvenzrecht zum wiederholten Male neu auszurichten. Zwischenzeitlich gilt der sogenannte modifiziert-zweistufige Überschuldungsbegriff unbefristet. Es bestehen Bedenken, dass sich mit dieser Veränderung der Zeitpunkt der Insolvenzantragspflicht in einer Unternehmenskrise regelmäßig nach hinten verlagert.

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Überschuldung als insolvenzauslösendem Faktor. Ziel der Arbeit ist es, die Entwicklung der Rechtslage in Deutschland hin zum Status quo darzulegen, letzteren zu analysieren und unter besonderer Berücksichtigung der Gläubigerinteressen zu bewerten. Zu etwaigen nachteiligen Rechtszuständen werden denkbare Alternativen vorgestellt

Eingangs wird das Spannungsfeld der Überschuldungsprüfung anhand der Entwicklung der Rechtslage eingehend beschrieben. Diese war und ist von verschiedenen Widerständen und disharmonischen Auffassungen zwischen Legislative, Judikative und Exekutive untereinander; sowie von unstetigen Impulsen seitens der Fachöffentlichkeit und der betrieblichen Praxis geprägt. Anschließend wird die insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung in Deutschland, wie sie derzeit gültiges Recht vorsieht, dargestellt und ihre beiden Instrumente, die Überschuldungsbilanz und die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose, erläutert. Dabei werden auch die Rechtsfolgen von gegebener Überschuldung und deren Bedeutung erklärt. Im folgenden Teil wird kritisch beleuchtet, was die neue Rechtlage für die Position der Gläubiger und den Schutz derer Interessen bedeutet, bevor abschließend eine Alternative zum derzeitigen Recht auf Grundlage der Rechnungslegung des Handelsgesetzbuches abgewogen und empfohlen wird

2 Überschuldung und Insolvenzrecht

Karsten Schmidt nennt die Überschuldung den „rechtspolitisch bedeutsamste[n] Insolvenzgrund“.[1] Wenn die tatsächlichen Schulden des Unternehmens sein tatsächliches Vermögen übersteigen, ist kein tatsächliches Eigenkapital mehr vorhanden, womit die Gesellschaft für eingegangene Risiken einstünde. Entstehende Verluste gehen in diesem Fall zu Lasten der Fremdkapitalgeber, deren zur Verfügung gestelltes Kapital vom Ausfall bedroht ist. Die rechtspolitische Bedeutsamkeit der Überschuldung liegt darin, dass ein Anreiz zur Vermeidung von Überschuldung gegeben sein soll. Die Chance der Gesellschafter vom Ertrag nach Befriedigung der Fremdkapitalgeber unbegrenzt zu profitieren, spiegelt sich im Risiko die Verluste zu tragen. Ihre Gewinnchance bedingt die Haftung der Gesellschafter. Diese haften bei haftungsbeschränkten Gesellschaften nur bis zur Höhe des Eigenkapitals haften. Daher beinhaltet das Insolvenzrecht mit dem Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung die eindeutige gesetzliche Maßregel, dass die Gesellschafter sich dieser Haftungsverpflichtung nicht dadurch entziehen dürfen, die Gesellschaft ohne tatsächliches Eigenkapital zu führen. Gesellschaften, bei denen zumindest mittelbar eine natürliche Person den Gläubigern zur Haftung verpflichtet ist, sind von der Insolvenzeröffnungspflicht bei Überschuldung nicht betroffen.[2] Damit ist die Bedeutung der Überschuldung im Insolvenzrecht erklärt. Die wirklich entscheidenden Fragen bleiben hier aber unbeantwortet: Was sind die tatsächlichen Schulden und was ist das tatsächliche Vermögen, die jene nicht übersteigen dürfen? Über die Frage, wann Überschuldung vorliegt, gab das deutsche Insolvenzrecht historisch auffällig unterschiedliche Antworten. Die letzten einschneidenden Veränderungen in dieser Frage waren die Kodifizierung der Insolvenzordnung und die "Konter-Reform" im Zuge der Finanzkrise.

Konträr zur rechtspolitischen Bedeutung des Insolvenzgrundes verhält sich die relative Häufigkeit der Insolvenzanträge, die aufgrund von Überschuldung gestellt werden, im Verhältnis zur Gesamtzahl der Unternehmensinsolvenzen. Zwischen 2000 und 2007 war nur etwa in 2,17 % der 276.785 eröffneten Insolvenzverfahren Überschuldung der alleinige Grund für die Verfahrenseröffnung. Nimmt man die Gesellschaften mit persönlich haftendem Gesellschafter aus dem Nenner, so liegt der Anteil bei 4,55 %. Hinzu kommen etliche Fälle, in denen (drohende) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung kumulativ vorliegen. In mehr als zwei Dritteln der Fälle erfolgt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedoch exklusiv aufgrund von Zahlungsunfähigkeit.[3]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 1: Relative Häufigkeit der Insolvenzantragsgründe[4]

Tabelle 1 zeigt die relativen Häufigkeiten der diversen Eröffnungsgründe nach Jahren von 2000 bis 2011.

Mit der Rechtsvorschrift bei der Eröffnung von Insolvenzverfahren auch auf Überschuldung abzustellen, geht Deutschland im europäischen Vergleich gewissermaßen einen Sonderweg. Belgien, England und Wales, Frankreich und Italien stellen bei den Insolvenzauslösern ausschließlich auf die Zahlungsfähigkeit ab. Den Insolvenzgrund der Überschuldung gibt es dort nicht.[5] Der praktische Vorteil der Zahlungsunfähigkeit gegenüber der Überschuldung besteht darin, dass die Feststellung derselben vergleichsweise trivial erfolgen kann. Die Abgrenzung von Überschuldung erfordert im Gegensatz dazu die Beurteilung der konkreten Unternehmensverhältnisse anhand eines näher zu bestimmenden Rechenwerkes, welches sich nicht geradewegs ad hoc ergibt. In einem auch nach Jahrzehnten noch prägenden Beitrag bemerkt Karsten Schmidt dazu süffisant:

"Die Funktionstüchtigkeit der einzelnen Konkursgründe in der Rechtspraxis steht im Verhältnis umgekehrter Proportionalität zu der Notwendigkeit ökonomischer Analyse bei der Abgrenzung dieser Konkursgründe." [6]

Angesichts der Probleme, die diese ökonomische Analyse in der Rechtspraxis bereitet, sowie der offenkundig geringen praktischen Akzeptanz, die sich in der Insolvenzstatistik manifestiert, wurde auch die Abschaffung dieses Insolvenzgrundes in der Fachöffentlichkeit diskutiert und zum Teil gefordert.[7]

3 Entwicklung der Rechtslage

Dass ein Unternehmen, dessen Schulden sein Vermögen übersteigt, bankrott ist, lässt sich im deutschen Recht weit zurück verfolgen. Dieser Grundgedanke hatte im Verlauf der jüngeren Geschichte bei aller formeller Variation der Gesetze stets Bestand. Die einheitliche Konkursordnung des Deutschen Reiches kannte den Tatbestand der Überschuldung ebenso wie die Gesamtvollstreckungsordnung, die 1990 für das Gebiet der ehemaligen DDR provisorisch an die marktwirtschaftlichen Gegebenheiten angepasst worden war. In der DDR war die Überschuldung von Unternehmen, ebenso wie die Zahlungsunfähigkeit, aufgrund der planwirtschaftlichen Orientierung, anachronistisch.[8]

Spätestens für das frühe 20. Jahrhundert ist belegt, dass das allgemeine Vorsichtsprinzip galt. „Demzufolge waren alle Wertansätze erlaubt, die das bilanzielle Vermögen möglichst klein und die Verbindlichkeiten möglichst groß erscheinen ließen“[9] Der Grundsatz der Vorsicht, der als allgemeines und dominierendes Prinzip der deutschen Rechnungslegung seine Konkretisierung in Wertaufhellungsgrundsatz, Realisationsprinzip und Imparitätsprinzip findet, bedingt bis heute die unterschiedliche Behandlung von Vermögen und Schulden im Handelsrecht.[10] Konkret erfolgt die Bewertung der Aktiva nach dem Niederstwertprinzip, die Bewertung der Passiva jedoch nach dem Höchstwertprinzip . Aufgrund dieser Ungleichbehandlung von Vermögen und Schulden wurde die Notwendigkeit postuliert, ökonomisch nicht gerechtfertigte Zwangsinsolvenzen durch eine diffizilere Überschuldungsprüfung zu vermeiden. Über die Art und Weise dieser Prüfung gab und gibt es allerdings in Ermangelung klarer gesetzlicher Vorschriften immer unterschiedliche Auffassungen in Praxis und Fachöffentlichkeit. Da es sich im Kern aber um einen Vergleich von Vermögen und Schulden handelt, bietet sich betriebswirtschaftlich die Bilanz als sachgerechtes Rechenwerk an:

„Weitgehende Übereinstimmung besteht dahin gehend, dass die Feststellung, ob das Vermögen des Rechtsträgers seine Schulden nicht mehr deckt, allein aufgrund einer Bilanz getroffen werden kann“ [11]

Seit der Inkraftsetzung der geltenden Insolvenzordnung (InsO) im Jahr 1999 ist die Antragspflicht bei Überschuldung dort in § 19 geregelt. Neben den aufgeführten Gesetzen bestanden und bestehen eine breite Vielfalt an rechtsform- und branchenspezifischen Spezialnormen, die für die vorliegende Arbeit nicht von Belang sind. In der Geschichte des deutschen Insolvenzrechts wurde der grundsätzlichen Problematik der Überschuldungsprüfung in unterschiedlicher Gewichtung der Interessen und schwankender Konsequenz nachgegangen. Dadurch lassen sich diese Interessen anhand der Entstehungsgeschichte des geltenden Rechts illustrativ darstellen. Der Sinn und Unsinn der jeweiligen divergenten Auffassungen zu Ansatz und Bewertung, bzw. zur Modifikation des Rechenwerks, bleibt der Betrachtung in den folgenden Kapiteln vorbehalten.

3.1 Gesetzgebung vor der Insolvenzordnung

Die Verpflichtung zur Konkursantragstellung im Falle der Überschuldung reicht historisch weit zurück. Sie findet sich bereits im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB), dem ersten umfassend kodifizierten und weiträumig auf deutschem Boden geltenden Handelsgesetzbuch, das am 31. Mai 1861 in Kraft trat.[12] Die Regelung in Art. 240 betraf Aktiengesellschaften exklusiv und die Antragspflicht traf den Vorstand. Die Überschuldungsprüfung - also die Abgrenzung, ob Konkursreife aufgrund von Überschuldung vorlag - erfolgte einstufig auf Grundlage der jeweils letzten Handelsbilanz.[13] Eine kontinuierliche Prüfpflicht bestand demnach nicht. Die Prüfung gestaltete sich relativ einfach. Überstiegen die Schulden das Vermögen, bestand die Pflicht zur Konkursanzeige. Hierbei ist jedoch einschränkend zu beachten, dass sich die Bilanzierung im deutschen Kaiserreich kaum mit der heutigen vergleichen lässt. Zwar waren die Grundzüge des Realisations- und Vorsichtsprinzips bereits etabliert, jedoch erfolgte die Bewertung „je nach Interessenlage der für die Rechnungslegung Verantwortlichen.“[14] Mit einer Novelle von 1884 wurde das Niederstwertprinzip zum Schutz der Gläubiger vor der Verteilung von Buchgewinnen geltendes Recht.[15]

Die politische Strategie, den insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestand - wie anno 2008 - in Krisensituationen zeitweise zur Disposition zu stellen, ist keineswegs präzedenzlos. Die Weimarer Republik sah sich infolge des Friedensvertrages von Versailles mit einem historisch schwachen Währungskurs konfrontiert. Aus diesem Grund wurde per Verordnung verfügt, dass eine Gesellschaft, die überschuldet ist, weil eine in Reichsmark bewertete Fremdwährungs- oder Goldverbindlichkeit im Vergleich zu deren Entstehung im Wert gestiegen ist (weil sich der Umrechnungskurs verschlechtert hat), Ausnahmen von der Verpflichtung zur Konkursantragspflicht und vom Zahlungsverbot nach Überschuldungseintritt genießt.[16] Auch die Regierung Schröder bediente sich - 80 Jahrzehnte später - des Gestaltungsspielraumes die Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung zu suspendieren, nämlich angesichts des Oder-Hochwassers von 2002.[17]

Solange die Konkurs- und Vergleichs- bzw. die Gesamtvollstreckungsordnung galten, wurde vom Gesetzgeber auf eine Definition des Überschuldungsbegriffes stets verzichtet.[18] Umstritten blieb bis zuletzt insbesondere, inwiefern bei der Bewertung von der Fortführung oder der Zerschlagung des Unternehmens ausgegangen werden soll. Wie in Kapitel 4.1 ausgeführt wird, unterscheiden sich die Wertansätze anhand dieser Prämisse mitunter so erheblich, dass diese den Ausgang der Prüfung bereits vorweg nimmt. Karsten Schmidt unterbreitete in dieser Frage 1978 einen Vorschlag zur Modifikation der Überschuldungsprüfung. Bis zu diesem Zeitpunkt war es gängige Praxis, anhand einer Fortbestehensprognose, die vor dem Überschuldungsstatus zu erstellen war, zu entscheiden, ob von Fortbestehens- oder von Liquidationswerten auszugehen sei.[19] Karsten Schmidts Vorschlag entsprechend, soll die Fortbestehensprognose nicht zur Entscheidung darüber, welcher Wertansatz der individuell angemessene ist, vor der Prüfung stehen. Anstatt dessen soll sie gleichwertig neben dem eigentlichen Überschuldungsstatus, welcher stets zu Liquidationswerten zu erstellen sei, bestehen. Eine positive Fortbestehensprognose schließt Überschuldung nach seinem Vorschlag auch dann aus, wenn sie rechnerisch indiziert wäre.[20] Diese Empfehlung setzte sich in der Praxis durch und wurde herrschende Meinung, blieb aber bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung im Jahr 1992 nicht unumstritten:

„Eine Überschuldung der Gesellschaft ... liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht decken würde (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose).“ [21]

Der BGH schloss sich damit der herrschenden Meinung an, die Überschuldungsprüfung zweistufig nach dem Vorschlag Karsten Schmidts durchzuführen und ergänzte, dass es sich bei der Fortbestehensprognose um eine reine Zahlungsfähigkeitsprognose zu handeln habe, was bei Karsten Schmidts Vorschlag offen geblieben war.

3.2 Insolvenzordnung mit Reform

Nach der Wiedervereinigung Deutschlands galten in den alten Ländern die Vergleichs- und Konkursordnung nebeneinander zunächst fort, während im Beitrittsgebiet die Gesamtvollstreckungsordnung zwar an die marktwirtschaftlichen Gegebenheiten angepasst, nicht aber durch die Gesetze der alten Bundesrepublik ersetzt werden sollte. Um dem Nebeneinander dieser Gesetze ein Ende zu bereiten, wurde ein neues, einheitliches Gesetz erarbeitet: Die Insolvenzordnung. Das leitende Motiv der Insolvenzordnung war es, den Eröffnungszeitpunkt nach vorne zu verlagern, da sich logisch herleiten und empirisch belegen lässt, „dass umso mehr Masse vorhanden ist, je früher ein Verfahren eröffnet wird.“[22] In der ursprünglichen Regierungsfassung war die Überschuldungsnorm jedoch abermals vage gehalten, sodass der Status quo unverändert fortgegolten hätte. Dagegen brachte der Rechtsausschuss des Bundestages allerdings erhebliche Bedenken vor. Auf betreiben des Ausschusses wurde die Definition der Überschuldung dahingehend ergänzt, dass eine positive Fortbestehensprognose allein nicht ausreicht, um Überschuldung zu suspendieren. Vielmehr sollte wieder gelten, dass anhand der Prognose lediglich der Wertmaßstab, also Fortführung oder Liquidation, determiniert wird.[23]

„Der Ausschuß weicht damit entschieden von der Auffassung ab, die in der Literatur vordringt und der sich kürzlich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat ... . Wenn eine positive Prognose stets zu einer Verneinung der Überschuldung führen würde, könnte eine Gesellschaft trotz fehlender persönlicher Haftung weiter wirtschaften, ohne daß ein die Schulden deckendes Kapital zur Verfügung steht. Dies würde sich erheblich zum Nachteil der Gläubiger auswirken, wenn sich die Prognose - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - als falsch erweist.“ [24]

Diese ursprüngliche Rechtslage der InsO, der Status quo ante, wird häufig als dreistufig beschrieben, weil davon ausgegangen wird, dass zunächst in jedem Fall ein Überschuldungsstatus auf Basis von Liquidationswerten erstellt werden müsse. Dies wurde vom Gesetzgeber aber nur für den Fall gefordert, wenn die Fortbestehensprognose negativ ist. Sie ist im Kern also ebenso zweistufig. Beginnend mit der Fortbestehensprognose, je nach Ergebnis gefolgt von einer Überschuldungsbilanz auf Basis von Fortführungs- oder Liquidationswerten.[25] Der Status quo ante entspricht damit im Wesentlichen der Rechtslage, die schon vor der Modifikation durch Karsten Schmidt angewandt wurde.

Nach dieser Definition haben im Wortsinne überschuldete Unternehmen in jedem Fall ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen, zumindest dann, wenn diese Überschuldung auch auf Basis der ihren Belangen entgegenkommenden Bewertung zu Fortführungswerten besteht. Die Rechtsnorm blieb in dieser Form jedoch nur kurz in Kraft. Auf die globale Wirtschaftskrise, die sich aus der Finanzkrise ab 2007 zu entwickeln begann, reagierte die Bundesregierung 2008 mit einem umfassenden Maßnahmenpaket, das im Finanzmarktstabilisierungsgesetz gebündelt wurde. Das Gesetz passierte den Bundestag im Eilverfahren. Die öffentliche Diskussion wurde vorrangig vom Kernbestandteil des Gesetzes, der Errichtung des Finanzmarktstabilisierungsfonds mit einem Kreditvolumen von zunächst 70 Milliarden Euro geprägt.[26] Teil des Maßnahmenpaketes war auch die erneute Reform des insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestandes. Von der Bundesregierung wurde infolge der Krise, insbesondere im Zusammenhang mit den Wertverlusten bei Immobilien und Aktien, eine Zunahme der Fälle von Überschuldung befürchtet. Dass überschuldete Unternehmen, die wahrscheinlich weiter bestehen können „zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben“ sei aber ein „ökonomisch völlig unbefriedigendes Ergebnis“.[27] Die Bürgschaften und Garantien, die den Finanzmarktunternehmen gewährt werden sollten, hätten eventuelle Überschuldungsfälle in diesem Sektor nicht beseitigen können. Der Gesetzentwurf war auch geprägt von der Befürchtung, dass Wertberichtigungsbedarf im Bankensektor bestehen könnte und es dort zu insolvenzauslösender Überschuldung hätte kommen können.[28] Angesichts dessen unternahm die Bundesregierung in Ihrem Gesetzentwurf - wie schon zuvor die Bundesregierung, die die InsO entworfen hatte - den Versuch die Überschuldungsprüfung dauerhaft auf die modifizierte zweistufige Prüfungsmethode nach Karsten Schmidt zu revidieren.[29] Abermals war es der Rechtsausschuss des Bundestages, der Widerspruch dazu geltend machte:

„Das Überschuldungsprinzip hat in den damaligen Beratungen des Deutschen Bundestages ... zu § 19 Abs. 2 InsO eine Einschränkung erfahren, um den Interessen der Schadensminimierung, der Gläubigergleichbehandlung und der Möglichkeit der Sanierung eines in der Insolvenz befindlichen Unternehmens gerecht zu werden. Die derzeitige besondere Situation auf den Finanzmärkten rechtfertigt nur eine vorübergehende Rückkehr zu dem alten und im Allgemeinen unerwünschten Rechtszustand.“ [30]

Das Gesetz wurde letztlich mit der Maßgabe verabschiedet, dass die Revision auf den modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff nur befristet bis zum 31. Dezember 2010 gelten sollte.[31] Obwohl die Gesetzesänderung, die am 18. Oktober 2008 in Kraft trat, hauptsächlich für Finanzmarktunternehmen indiziert war, kamen damit alle überschuldeten Unternehmen in den Genuss der neuen Regelung.[32]

Etwa ein Jahr später hielt der Gesetzgeber fest, dass sich die Neuregelung bewährt habe, da „in Zeiten der gegenwärtigen Finanzmarktkrise Insolvenzverfahren verhindert werden konnten, die ansonsten hätten eröffnet werden müssen.”[33] Auch habe die Befristung auf der Erwartung beruht, dass sich die Wirkungen der Krise innerhalb des nächsten Jahres deutlich abschwächen würden. Diese Erwartung bestünde nun allerdings nicht mehr. Darüber hinaus führe das Auslaufen der befristeten Änderung des Gesetzes bereits im Vorjahr zu Problemen in der Jahresabschlussprüfung. Aus diesen Gründen wurde die Befristung bis zum 31. Dezember 2013 verlängert und die Bundesregierung damit beauftragt, eine Evaluierung durchzuführen, um über die künftige Gestaltung des Gesetzes entscheiden zu können.[34]

Die antizipativen Probleme bei der Abschlussprüfung wurden damit jedoch nicht gelöst, sondern lediglich zeitlich verschoben. Wenn ab dem 01.01.2014 eine positive Fortbestehensprognose insolvenzrechtliche Überschuldung nicht mehr suspendiert hätte, hätte eine prognostizierte Überschuldung ab dem Stichtag dazu führen können, dass sich bereits für die Vorjahre eine negative Fortbestehensprognose ergibt.[35] Die Evaluierung im Auftrag der Bundesregierung fand statt in Form einer Befragung von Personen, die von Berufs wegen über Erfahrung im Bereich Insolvenzen verfügten. 276 Befragte (45 %) waren Insolvenzverwalter , 136 (22 %) Mitarbeiter eines Kreditinstituts, 112 (18 %) Rechtsanwälte mit Schwerpunkt Sanierungsberatung bzw. M&A, 63 (10 %) Unternehmensberater und 22 (4 %) Wirtschaftsprüfer.[36] Zwar sprach sich eine relative Mehrheit von 42 % der Insolvenzverwalter für eine Rückkehr zum alten Überschuldungsbegriff aus. Demgegenüber empfahlen aber 28 % der Insolvenzverwalter und der jeweils größte Teil der anderen Berufsgruppen die dauerhafte Beibehaltung des Status quo. Je größer dabei die Umsatzklasse der vorwiegend betreuten Unternehmen, desto geringer war die Tendenz zum alten Überschuldungsbegriff zurück zu kehren. Die übrigen beiden Alternativen, nämlich die Verlängerung der Befristung und die generelle Abschaffung der Überschuldung als Insolvenzauslöser, wurden jeweils nur von Minderheiten vertreten.[37] Mit Verweis auf diese Studie kommt der Gesetzgeber schließlich zu dem Ergebnis der Status quo habe sich in der Praxis bewährt. Daher wurde er im Jahr 2012 auf Dauer geändert, um Rechtssicherheit zu gewähren.[38]

4 Status Quo der Überschuldungsprüfung

Die einschlägigen Regelungen zur insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung finden sich in § 19 InsO. Die Überschuldung ist bei AG, SE, KGaA, GmbH und ggf. bei eG Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren. Das gilt auch für OHG und KG, wenn keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist. Haftet bei einer OHG oder einer KG eine natürliche Person über eine Zwischengesellschaft, so ist die Überschuldung kein Eröffnungsgrund.[39] Die Neufassung des Überschuldungstatbestandes gilt seit dem 18. Oktober 2008. Sie wurde als Teil des Gesetzes zur Umsetzung eines Maßnahmenpaketes zur Stabilisierung des Finanzmarktes am Vortag vom Bundestag beschlossen und war zunächst befristet.[40] Nach der hier diskutierten Reform gilt die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung, die - wie in Kapitel 3.1 eingehend beschrieben - von Karsten Schmidt 1978 geprägt und vom BGH 1992 konkretisiert wurde.[41] Demnach stehen ein Überschuldungsstatus, also eine Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden zu Liquidationswerten, gleichrangig neben einer Fortbestehensprognose. Letztere ist eine mittelfristige Zahlungsfähigkeitsprognose.[42] Weist der Überschuldungsstatus keine Schuldenunterdeckung auf oder ist die Fortbestehensprognose positiv, so besteht im Ergebnis keine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne, wie Abbildung 1 beschreibt.

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Abbildung 1: Modifizierte Zweistufige Überschuldungsprüfung[43]

Die Reihenfolge der Prüfung spielt kein Rolle, weil ein beliebiges positives Ergebnis für die Verneinung der Überschuldung ohnehin ausreicht.[44]

Die inhärente Logik dieser Systematik besteht darin, dass es für die Befriedigung der Gläubiger grundsätzlich zwei denkbare Möglichkeiten gibt, je nachdem, ob die kriselnde Gesellschaft fortgeführt oder abgewickelt wird. Im Falle ihrer Fortführung erfolgt die Befriedigung der Gläubiger aus dem zukünftigen Ertrag der Gesellschaft, im Falle der Abwicklung aus der Substanz. Ob die Gesellschaft abgewickelt oder aber fortgeführt wird, steht zum Zeitpunkt der Prüfung jedoch in aller Regel nicht fest. Mittels der Fortbestehensprognose wird versucht diese elementare Diskriminante zu antizipieren. Mit der Prüfmethode wird gar nicht beabsichtigt, Überschuldung festzustellen oder zu widerlegen. Eigentlich geht es dabei darum, den gesetzlichen Überschuldungstatbestand zu reduzieren, wenn die Annahme getroffen wird, dass die Befriedigung der Gläubiger nicht aus der Substanz des Unternehmens, sondern aus dem zukünftigen Ertrag erfolgen kann.[45] Dafür spricht, dass sofern mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen ist, dass ein Unternehmen seinen Zahlungsverpflichtungen stets wird nachkommen können, also alle Gläubiger voll befriedigt werden, kein Anlass für ein Insolvenzverfahren gesehen werden kann.[46]

Diese Reduktion des Überschuldungstatbestandes bringt aber auch Probleme mit sich. Ein gutes Stück der Bedeutung der Überschuldung im Insolvenzrecht muss darin gesehen werden, dass neben der Finanz- und Ertragslage auch die Vermögenslage des Unternehmens für dessen Fortbestehen wesentlich ist und im kontinuierlichen Fokus der Verantwortlichen zu stehen hat.[47] Grundsätzlich haben die gesetzlichen Vertreter einer Gesellschaft die Pflicht kontinuierlich zu prüfen, ob ihr Unternehmen überschuldet ist, oder nicht. Dem ordentlichen und gewissenhaften Kaufmann obliegt die Sorgfaltspflicht stets Kenntnis über die wirtschaftliche Lage und die Entwicklung des Unternehmens zu haben. Insbesondere ist er nach § 15a InsO verpflichtet ohne schuldhaftes Zögern ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, wenn ein Eröffnungsgrund vorliegt, der ihn dazu verpflichtet.[48] Mit einer einmaligen Überschuldungprüfung ist der Pflicht nicht genüge getan. Die Überschuldungsprüfung hat fortlaufend auf Grundlage des jeweils aktuellen Standes der Erkenntnis zu erfolgen, bis die Gefahr der Überschuldung zweifelsfrei gebannt ist.[49] Beim Status quo, der modifizierten zweistufigen Überschuldungsprüfung, besteht aber insolvenzauslösende Überschuldung nur, wenn die Fortbestehensprognose negativ ausfällt und gleichzeitig auch rechnerische Überschuldung vorliegt. Die Reihenfolge ist unerheblich. Daraus ergibt sich, dass man von der Verpflichtung zu jedwedem Vergleich von Vermögen und Schulden hierbei so lange entbunden ist, wie eine positive Fortbestehensprognose vorliegt, die mit Überschuldung im eigentlichen Sinne aber nichts zu tun hat. Die ursprünglich indizierte Selbstprüfungsverpflichtung ist damit verklärt zur Prüfung der Finanzkraft. Wenn eine ggf. mehrfach erneuerte positive Fortbestehensprognose wider Erwarten korrigiert werden muss, besteht das Risiko gravierender Vermögensunterdeckungen.[50]

Ein fundamentales Problem der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung ist deren Zeitpunkt, da im Unterschied etwa zur periodisch zu erstellenden Handelsbilanz keine Pflicht zur regelmäßigen konkreten Überprüfung besteht, solange kein Risiko erkennbar ist. Die Pflicht binnen drei Wochen einen Insolvenzantrag zu stellen beginnt mit Erkennbarkeit der Insolvenzreife. Das ist jedoch in der Regel nicht der Zeitpunkt, zu dem Überschuldung tatsächlich eintritt. Vielmehr muss, sobald nicht mehr sicher vom Gegenteil ausgegangen werden kann, geprüft werden, ob Überschuldung vorliegt. Ab dem Zeitpunkt, zu dem ein ordentlicher Kaufmann die Insolvenzreife erkennen müsste, besteht Antragspflicht.[51] In der handelsrechtlichen Rechnungslegung ist in der Regel von der Fortführung des Unternehmens auszugehen. Diese Annahme ist jedoch zu hinterfragen, wenn „tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen.“[52] Bei den Indikatoren, die gegebenenfalls ein Abweichen von dieser going-concern-Prämisse indizieren können unterscheidet der IDW zwischen finanziellen und betrieblichen Umständen.[53] Zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung können generell dieselben Gründe Anlass geben.[54] Spätestens, wenn eine periodisch zu erstellende Handelsbilanz negatives Eigenkapital ausweist, dürfte stets Anlass gegeben sein zu überprüfen, ob auch insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt.[55]

Die persönliche Pflicht bei Vorliegen von Überschuldung - wie auch bei Zahlungsunfähigkeit - die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, trifft im Einzelnen folgende Personengruppen[56]:

- die Vorstandsmitglieder und die Abwickler einer AG
- die Geschäftsführer und die Abwickler einer GmbH
- die Vorstandsmitglieder und Liquidatoren einer eingetragenen Genossenschaft
- die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft bei einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft ohne eine natürliche Person als persönlich haftende Gesellschafterin
- die Vorstandsmitglieder und die Abwickler einer juristischen Person des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts
- die Erben und der Nachlassverwalter bzw. -pflege
- den überlebenden Ehegatten bei Fortsetzung der Gütergemeinschaft[57]

4.1 Überschuldungsbilanz

Mittels der Überschuldungsbilanz[58] wird festgestellt, ob die Schulden eines Unternehmens die Verbindlichkeiten desselben übersteigen und damit Überschuldung im eigentlichen Wortsinne vorliegt. Für die Beurteilung der insolvenzrechtlichen Überschuldung müsste nach geltendem Recht zusätzlich die Fortbestehensprognose, die im nächsten Kapitel 4.2 dargestellt wird, negativ ausfallen. Nach der bis zur Reform von 2008 gültigen Fassung des § 19 InsO war die Überschuldungsbilanz das Rechenwerk, anhand einzig dessen Überschuldung bei Unternehmen abgegrenzt wurde. Trotz dieser zentralen Bedeutung gab und gibt es im Gegensatz etwa zur Handelsbilanz keine kodifizierten Vorschriften zu Ansatz, Bewertung und Ausweis in der Überschuldungsbilanz. Beim Überschuldungsstatus handelt es sich um eine reine Vermögensbilanz. Diese knüpft nicht an die bisherige handelsrechtliche Bilanzierung und Bewertung an. Die aus der handelsrechtlichen Rechnungslegung bekannten Bilanzierungsverbote- oder Wahlrechte bzw. Bewertungsobergrenzen sind grundsätzlich nicht zu beachten.[59] Gleichwohl kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Bilanzierung willkürlich oder gar gestalterisch frei zur Erreichung eines Bestimmten Ergebnisses erfolgen könne. Wenn keine gesetzlichen Regelungen bestehen, sind in Sonderbilanzen zu beachtende Ansatz- Bewertungs- und Ausweisgrundsätze ausgehend von Sinn und Zweck der jeweiligen Sonderbilanz zu entwickeln.[60] Die Überschuldungsbilanz dient der Ermittlung des Schuldendeckungspotentials.

„Da dieses Schuldendeckungspotential mit den üblichen Rechnungslegungszwecken des Jahresabschlusses nichts zu tun hat, ist es anerkannt, dass es sich bei der Überschuldungsbilanz um eine Vermögensbilanz, um einen Status handelt, in dem die tatsächlichen Vermögenswerte und die tatsächlichen Belastungen einander gegenüberzustellen sind, um zu ermitteln, ob Überschuldung gegeben ist.“ [61]

Neben Einzelfragestellungen im Ansatz ist es vor allem die Bewertung, die hier Probleme bereitet. Unter der Annahme, dass das Schuldnerunternehmen nicht fortbestehen kann, muss die Befriedigung der Gläubiger aus der Substanz des Unternehmens erfolgen. In diesem Fall bieten Liquidationswerte die sachlich angemessene Wertgrundlage. Eine Bewertung zu Liquidationswerten indiziert aber selbst bei gesunden Unternehmen häufig Überschuldung.[62] Wird die Gesellschaft hingegen fortgeführt, so werden die Schulden mittels künftiger Zahlungsmittelüberschüsse getilgt, die erst noch erwirtschaftet werden müssen.[63] Die Ermittlung dieser Werte kann anhand einer Bilanz kaum zutreffend geschehen. Dieser Ansatz wäre anhand eines Zukunftsertragswertes -idealerweise ermittelt mittels eines Discounted-Cash-Flow-Verfahrens [64] - besser zu verfolgen, als anhand einer stichtagsbezogenen Bilanz.[65] Wenngleich die Zukunftsbezogenheit der Bewertungsgrundlagen für solche Unternehmensbewertungen stets mit Unsicherheit verbunden ist.[66] Wenn in der Überschuldungsbilanz die Barwerte der jeweiligen Sachgesamtheiten, also ggf. mit einem originären Geschäfts- oder Firmenwert angesetzt worden sein sollten, konnte auch nach dem Status quo ante bei positiver Fortbestehensprognose de facto immer von nicht gegebener Überschuldung ausgegangen werden.[67] Die prognostizierten nachhaltigen Zahlungsüberschüsse, also ein positiver Saldo der Barmittel nach Bedienung des Kapitaldienstes würde bei diesem Konzept eine Bewertung der Aktiva rechtfertigen, die teils deutlich über Ihren Wertansätzen auf der Grundlage von Anschaffungskosten der jeweiligen Vermögensgegenstände lägen.

Die Bandbreite der möglichen Bewertungsmaßstäbe zur Ermittlung der tatsächlichen Schulden und des tatsächlichen Vermögens schwankt also zwischen diesen beiden Extrempositionen. Die konservativste Position markieren die Liquidationswerte, die häufig auch dann bilanzielle Überschuldung ausweisen, wenn das Unternehmen absolut solide finanziert ist. Diese sind nach der geltenden Rechtslage der anzuwendende Wertmaßstab.[68] Die optimistischste Wertmaßstab wäre eine in die Form einer Bilanz gebrachte Unternehmensbewertung auf der Grundlage von Zukunftsertragswerten unter Ansatz auch originärer Firmenwerte. Die Regierung Merkel I implizierte in ihrem Gesetzentwurf 2008 letzteres sei bis zur Reform der Fall gewesen.[69] Tatsächlich war es zum Zwecke einer Informationsfunktion des Überschuldungsstatus, die sich vom Aussagewert der Fortbestehensprognose unterscheidet, damals schon unabdingbar, dass die jeweiligen Bewertungsobergrenzen der Handelsbilanz, also die fortgeführten Anschaffungs- oder Herstellungskosten, auch hier Berücksichtigung fanden. Liquidationswerte, die oberhalb der fortgeführten Anschaffungs- oder Herstellungskosten lagen, hatten ungeachtet dessen angesetzt werden dürfen, da auch bei Fortführung zumindest Erlöse in Höhe des Liquidationswertes erzielbar sind. Demnach war ein praktikabler und sinnvoller Bewertungsmaßstab für Vermögensgegenstände im Überschuldungsstatus der höhere Wert aus dem erzielbaren Liquidationserlös und den fortgeführten Anschaffungs- oder Herstellungskosten.[70] Im Ergebnis schied der Ansatz originärer Firmenwerte bei einer Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers deshalb aus, weil aus dem Überschuldungsstatus dann keine über das Ergebnis der Fortbestehensprognose hinaus reichende Erkenntnis gewonnen hätte werden können. Der Ansatz derivativer Firmenwerte hingegen konnte angesichts der erfolgten Objektivierung am Markt als zulässig erachtet werden.[71]

Technisch wird der Überschuldungsstatus bezogen auf einen Stichtag aufgestellt. Dieser liegt in der jüngeren Vergangenheit. Da aber interessiert, ob gegenwärtig oder zukünftig Insolvenzreife besteht, werden sowohl werterhellende als auch wertbegründende Tatsachen und Ereignisse Berücksichtigung finden, wenn sie wesentlich für die zu treffende Aussage sind.[72] In Ermangelung an Gliederungsvorschriften, wie die Vermögensgegenstände den Schulden gegenüber zu stellen sind, bedient man sich in der Regel der Gliederung der Handelsbilanz.[73]

Nach der seit dem 18. Oktober 2008 geltenden Rechtslage wird eine Überschuldungsbilanz praktisch nur aufgestellt, wenn die Fortbestehensprognose negativ ausfällt. In diesem Fall wird die Überschuldungsprüfung auf der Basis von Liquidationswerten und unter Berücksichtigung der Verwertungskosten erstellt. Ein positives Ergebnis ist dann nicht zu erwarten, da in einem solchen Fall noch Verschuldungspotential bestünde, was sich zumeist - zumindest bei funktionierendem Kapitalmarkt - in einer positiven Prognose niedergeschlagen hätte.[74]

4.2 Fortbestehensprognose

Die Fortbestehensprognose gab nach dem Status quo ante, der bis zum 17. Oktober 2008 gegolten hatte, lediglich den Ausschlag darüber, ob in der Überschuldungsbilanz Fortführungs- oder Liquidationswerte anzusetzen waren. Seit der Reform ist eine positive Fortbestehensprognose allein hinreichend um eine insolvenzrechtliche Überschuldung insgesamt zu verneinen. Wie auch für die Überschuldungsbilanz gilt für sie jedoch, dass es keine gesetzlich kodifizierten Grundsätze gibt, die ihre Erstellung regeln.

Die Fortbestehensprognose trifft grundsätzlich keine Aussage über die Vermögenslage des Unternehmens. Der Grund für Ihre Verankerung im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung wurde in Kapitel 4.1 ausgeführt. Sie suspendiert den Insolvenzgrund der Überschuldung in Fällen, in denen die Gläubigerpositionen als ungefährdet betrachtet werden. Statt auf die Vermögenslage, ist die Fortbestehensprognose einzig auf die Finanzkraft des Unternehmens ausgerichtet. Ein positives Ergebnis besteht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Einzahlungen mittelfristig die Auszahlungen decken. Um diese Aussage treffen zu können, ist es notwendig einen Finanzplan zu erstellen, der auf einem Unternehmenskonzept gründet. Ohne Frage kann vom Fortbestehen ausgegangen werden, wenn die vereinbarte Bedienung des Fremdkapitals aus der Innenfinanzierung angenommen werden kann. Neben den erwarteten zukünftigen Zahlungsmittelüberflüssen sind auch außerordentliche Geschäfte zur Hebung von Liquiditätsreserven zu berücksichtigen. Beispiele hierfür bieten die Veräußerung nicht betriebsnotwendigen Vermögens, Sale-and-Lease-Back-Geschäfte oder zugesagte Kapitalerhöhungen bzw. Gesellschafterdarlehen.[75] Voraussetzung für die Berücksichtigung externer Kapitalzuführungen ist, dass diese Maßnahmen konkret geplant und mit ihrer Umsetzung nachweisbar gerechnet werden kann.[76]

Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose ist grundsätzlich von der jährlich vorzunehmenden Fortführungsprognose nach Handelsrecht zu unterscheiden. Beide Prognosen dienen verschiedenen Zwecken, sind jedoch aus der selben Planung abzuleiten. Eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sowie drohende Zahlungsunfähigkeit schließen eine positive handelsrechtliche Fortführungsprognose regelmäßig aus. Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose kann die handelsrechtliche beeinflussen, wenn sich aus ihr bestandsgefährdende Tatsachen ergeben. In der Insolvenz ist eine positive handelsrechtliche Prognose aber denkbar.[77] Die handelsrechtliche Fortführungsprognose bezieht sich in der Regel auf einen kürzeren Zeitraum von 12 Monaten ab dem Abschlussstichtag.[78] Tritt die Möglichkeit einer Insolvenz ein, muss die insolvenzrechtliche Fortführungsprognose erstellt werden. Der zugrunde zu legende Prognosezeitraum ist prinzipiell das laufende und das folgende Geschäftsjahr.[79]

Die Leitsätze des IDW zur Erstellung der handelsrechtlichen Fortführungsprognose sind auf die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose in Bezug auf ihre Grundsätze, Grundbestandteile und die Dokumentation derselben weitgehend übertragbar.[80] Danach hängen die Anforderungen an die Prognose von der konkreten Unternehmenssituation ab. Wenn das Schuldnerunternehmen bisher nachhaltig Gewinne erzielen konnte und keine Schwierigkeiten hat, auf finanzielle Mittel zuzugreifen, genügt eine Bezugnahme zur normalen Planung. Wenn jedoch greifbare Anzeichen für eine Krise bestehen, weil etwa das Eigenkapital stark reduziert oder aufgezehrt ist, werden an eine Prognose größere Anforderungen gestellt.[81] Die Aussagen der Fortbestehensprognose müssen konsistent mit der Darstellung in Jahresabschluss und ggf. Lagebericht sein.[82]

Für die konkrete Ausgestaltung der Fortbestehensprognose gelten die vom Landgericht Göttingen entwickelten Grundsätze:

„ Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens muss anhand einer Prognoserechnung dargelegt werden. Dabei herrscht Einigkeit darüber, dass eine Prognoserechnung eine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchzuführende Ertrags- und Finanzplanung erfordert... Die Fortbestehensprognose muss nach sachgerechten Kriterien und für sachverständige Dritte nachvollziehbar erstellt werden. Sie muss ein aussagekräftiges und plausibles Unternehmenskonzept enthalten, auf dessen Grundlage so dann ein Finanzplan aufzustellen ist, in dem die finanzielle Entwicklung des Unternehmens für den Prognosezeitraum dargestellt werden muss.“ [83]

Für den Finanzplan gelten die aus der externen Rechnungslegung bekannten Grundsätze, namentlich dass dieser vollständig, termingenau und unsaldiert sein muss.[84] Das Kriterium anhand dessen zwischen einer positiven und einer negativen Fortbestehensprognose abgegrenzt wird, ist das der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.[85]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Szenarien einer mehrwertigen Fortbestehensprognose [86]

Man kann die Fortbestehensprognose anhand eines stochastischen Baumdiagramms erklären, wie es in Abbildung 2 beispielhaft gezeigt wird. In der Abbildung wird von vier Zuständen bis zu Ende der ersten Periode und daran anknüpfend von jeweils zwei Zuständen nach Ende der zweiten Periode ausgegangen. Die diversen Einzelereignisse stellen Zustände des Unternehmens nach den jeweiligen Perioden dar. In jedem Unternehmenszustand (E) am Ende des Prognosezeitraums zum Zeitpunkt t2 kann entweder von Fortführung oder von Liquidation ausgegangen werden. Sprechen nicht alle denkbaren Unternehmenszustände für das Fortbestehen, kommt es auf die subjektiven Wahrscheinlichkeiten (pn)der einzelnen Zustände an. Diese stellen den Grad des „Für-Wahr-Haltens“ dar, den der Ersteller der Prognose einem bestimmten Unternehmenszustand in der Zukunft beimisst. Auf der Grundlage der gegenwärtig verfügbaren Daten bilden die subjektiven Wahrscheinlichkeiten die jeweilige Erwartungshaltung hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung und dem daraus folgenden Erreichen einer bestimmten Unternehmenssituation ab. Die Nachprüfbarkeit der von einem Prognoseersteller zugeordneten subjektiven Wahrscheinlichkeiten - also die Intersubjektivierung - ist problembehaftet. Externe können nicht das spezifische Wissen des Prognoseerstellers, und noch weniger den kognitiven Mechanismus, auf Grund dessen er sein bestehendes Wissen in eine Aussage über Wahrscheinlichkeiten transformiert, kennen. Also hat der Prognoseersteller Gestaltungsspielraum bei der Beimessung seiner subjektiven Wahrscheinlichkeiten für die verschiedenen Szenarien. Ein Dritter wird ihm im Zweifel nicht beweisen können, dass die Wahrscheinlichkeiten ausgeglichener Finanzpläne im Folgejahr nicht, wie in der Prognose dargelegt, kumuliert beispielsweise 53 %, sondern tatsächlich nur 42 % betragen.[87]

Wenn man statt der überwiegenden Wahrscheinlichkeit positiver Szenarien den Erwartungswert aller denkbarer Szenarien zur Entscheidung zugrunde legt, fällt Manipulation schwerer, da die subjektiven Wahrscheinlichkeiten deutlicher in Abhängigkeit der Interessen verschoben werden müssten bzw. an den Planrechnungen der jeweiligen Szenarien gedreht werden müsste. Der Vorschlag ist aber nicht ohne weiteres mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar, da es demnach hinreichend ist, wenn mit einer Wahrscheinlichkeit von größer 0,5 ein positiver Cashflow nach Zinsen erreicht wird. Einschränkend ist zu beachten, dass Gläubiger von hohen potentiellen Cashflows nicht profitieren, da sie bestenfalls ihr eingesetztes Kapital verzinst zurück bekommen. Der Erwartungswert spielt für sie weniger eine Rolle, als die Aussicht darauf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit voll befriedigt zu werden.[88]

In der Praxis der KMU wird es häufig keine mehrwertigen Szenarien mit jeweiligen subjektiven Wahrscheinlichkeiten geben. Stattdessen ist davon auszugehen, dass mehrheitlich einwertige Szenarien als der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eintretende Zustand konzipiert werden.[89] Gegen das Gesetz verstoßen auch solche Prognosen nicht.

In Haftungsfragen und bei Verfahren wegen Insolvenzverschleppung, die im folgenden Kapitel thematisiert werden, sollten die Unternehmensvertreter nachweisen können, dass sie ihre Obliegenheiten erfüllt haben. Diese bestehen in der permanenten Beobachtung der wirtschaftlichen Entwicklung und der Erstellung der Planung des Unternehmens auf Grundlage realistischer Annahmen. Aus dieser Nachweispflicht ergibt sich das Erfordernis die Fortbestehensprognose und die Grundlagen ihrer Erstellung sorgfältig zu dokumentieren.[90] Die Prognose wird nicht publiziert.

4.3 Rechtsfolgen

Die Rechtfolgen einer eigetretenen Insolvenz reichen für den Schuldner weit. Der Eröffnungsgrund der Insolvenz markiert den Übergang von der Privatautonomie des Schuldners zur Verlust- bzw. Zwangsgemeinschaft. Der Schuldner verbleibt Eigentümer der Vermögensgegenstände, darf sie jedoch nicht verwalten und nicht über sie verfügen. Sie unterliegen der Pfändung.[91] Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Überschuldung festzustellen ist, soll par conditio creditorum gelten, der wichtigste Grundsatz im Insolvenzrecht, der besagt, dass im Insolvenzverfahren alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden sollen.[92] Nach dem Eintritt der Überschuldung, darf die Gesellschaft ferner keine Zahlungen mehr leisten, „es sei denn, sie wären auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar.“[93] Wer einen Insolvenzantrag stellen muss, aber nicht stellt, wird bestraft.[94] Grundsätzlich hat der Gläubiger das Recht und der Schuldner die Pflicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen[95]

Historisch waren die Folgen von Pflichtverletzungen gegenüber den Gläubigern oft radikal. Sie reichten von gesellschaftlicher Ächtung bis zur Tötung des Bankrotteurs. Das heutige Konkursrecht zielt demgegenüber verstärkt auf die Hilfestellung bzw. die Sanierung des Schuldners.[96] Der primäre Zweck der Insolvenz ist die Gläubigerbefriedigung, sekundäres Ziel ist die Restschuldbefreiung für den "redlichen Schuldner".[97]

Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht führt insbesondere für den Geschäftsführer neben der bereits erwähnten Strafbarkeit auch zu Schadenersatzpflichten nach § 823 Abs. 2 BGB gegenüber Altgläubigern, Neugläubigern und Sicherungsgebern.[98] Altgläubigern steht hierbei der Ersatz des Schadens zu, der sich durch die Verschlechterung der Insolvenzquote ergibt. Neugläubiger können hingegen geltend machen, dass sie mit der materiell bereits insolventen Gesellschaft nur einen Vertrag geschlossen haben, da sie auf die vermeintliche Solvenz vertraut haben. Sie haben im Haftungsfall unter Umständen Anspruch darauf, vom Geschäftsführer, der seine Pflichten sträflich vernachlässigt hat, ihren gesamten Ausfall, das negative Interesse, ersetzt zu bekommen.[99] Sicherungsgeber gelten diesbezüglich je nach Zeitpunkt der Sicherungsüberlassung als Neu- oder Altgläubiger.[100] Der BGH entschied zur Geschäftsführerhaftung im Fall der Überschuldung:

„Die Haftung setzt Verschulden voraus; fahrlässiges Verhalten genügt ... Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen ... Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt ... Gibt es begründete Anhaltspunkte, die eine solche Prognose rechtfertigen, so kann das Unternehmen weiterbetrieben werden. Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen; vor allem kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an. Notfalls muß sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen." [101]

Aufgrund der Neuregelung von 2008 drohen bei überschuldeten Unternehmen mit positiver Fortführungsprognose keine Schadenersatzpflichten nach § 823 Abs. 2 BGB.[102]

In Kapitel 4.2 wurde dargelegt, dass der Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers und das subjektive Element der Prognose es schwierig macht, im Zweifel zu beweisen, dass eine abgegebene positive Fortbestehensprognose tatsächlich negativ hätte ausfallen müssen. In Haftungsverfahren trifft die Gläubiger aber die Pflicht nachzuweisen, dass Insolvenz zu einem bestimmten Zeitpunkt vorlag. Das kann aber im Falle der Überschuldung in Ermangelung publizierter Daten allenfalls der Insolvenzverwalter, der Zugriff auf die internen Daten hat. Bei Massearmut wird ein solcher Insolvenzverwalter jedoch nicht bestellt. Ein Vorschlag von Christian Ahrend und Uta Plischkaner verdient in diesem Zusammenhang Beachtung. Sie regen eine Beweislastumkehr zu Lasten der Vorstände und Geschäftsführer an. Innerhalb eines Haftungsprozesses sollte es demnach deren Obliegenheit sein, zu beweisen, dass ihre Prognose richtig war. Sie verweisen darauf, dass ein Vorschlag dieser Art vom Gesetzgeber bereits diskutiert, jedoch nicht weiter verfolgt worden sei. Bei dieser Anregung sind der Verschärfte Zwang zur Selbstkontrolle ebenso wie der Stimulus zur Dokumentation der maßgeblichen Gründe, auf deren Grundlage das positive Ergebnis einer Fortbestehensprognose gerechtfertigt wurde, positiv hervorzuheben.[103] Zur Stärkung der Interessen der Gläubiger würde ein solcher Vorschlag Unterstützung verdienen.

5 Entsagung von Gläubigerinteressen

Bisher wurde gezeigt, dass die Reform des Insolvenzbegriffs von 2008 eine bewusste Abkehr des Gesetzgebers von seinen mit der Insolvenzordnung verfolgen Zielen war. In Kapitel 4.1 wurde dargelegt, dass die Vermögenslage für die Beurteilung der Überschuldung praktisch keine Rolle mehr spielt. Dem Insolvenzrecht wurde die klare Trennungslinie bei rechnerischer Überschuldung genommen und durch eine schwerlich zu intersubjektivierende Prognose ersetzt. Dadurch wird sich die insolvenzrechtliche Überschuldung in der Unternehmenskrise regelmäßig nach hinten verlagern. Beabsichtig war ursprünglich hingegen eine Vorverlagerung durch den Insolvenzplan als flexibles, einfaches und praktikables Instrument für Sanierungen unter Wahrung der Gläubigerautonomie.[104] Die Befürworter der Reform postulieren häufig die Vorteilhaftigkeit der Sanierung außerhalb des Insolvenzverfahrens.[105] Die Gläubigerautonomie ist aber der Knotenpunkt des Insolvenzverfahrens. Nur im Insolvenzverfahren stehen die Interessen derer im Mittelpunkt, mit deren Finanzmitteln ein überschuldetes Unternehmen ausschließlich wirtschaftet. Außerhalb des Insolvenzverfahren kann der Schuldner autonom über sein Vermögen verfügen und seine Sanierungsbemühungen entsprechend seiner individuellen Interessenlage gestalten.

Allein die Verabschiedung der Reform im Eilverfahren und im Rahmen eines völlig artfremden Gesetzes als Blitzreaktion auf Krisenanzeichen - wie sie in Kapitel 3.2 beschrieben wurde - bietet Anlass zur Spekulation, ob es den Verantwortlichen nicht um die Findung des Optimalen, sondern eines in der gegebenen Situation günstigen Maßstabs für die Insolvenzreife von Unternehmen gegangen sein mag. Der zweifelhafte Erfolg der Reform zeigt sich in der Statistik. Nach einem sprunghaften Anstieg im Jahr 2009 bewegt sich die Anzahl der Firmeninsolvenzen auf dem relativ niedrigen Vorkrisenniveau. Gleichzeitig prognostizierte Euler-Hermes im Mai 2013 für das laufende Jahr in Deutschland allerdings historisch hohe Forderungsausfälle in Höhe von 31 Milliarden Euro und für 2014 noch von 29 Milliarden Euro.[106] Die Forderungsausfälle sind entgegen der Anzahl der Firmenpleiten auf ein Allzeithoch angewachsen. Durch die Abwendung von der Überschuldungsprüfung auf Basis der Vermögenslage ist dem Insolvenzrecht eine statische Grenze entzogen, die die Forderungsausfälle in der Vergangenheit begrenzen konnte. Von den Forderungsausfällen betroffen sind die Gläubiger. Im Folgenden soll nun dargestellt werden, inwiefern sie von der Reform des Überschuldungstatbestandes benachteiligt werden.

5.1 Unvereinbarkeit mit drohender Zahlungsunfähigkeit

Mit dem Insolvenzauslöser der drohenden Zahlungsunfähigkeit wollte der Gesetzgeber im Rahmen der Verabschiedung der Insolvenzordnung einen Anreiz zur frühzeitigen Eröffnung des Verfahrens bieten. Vor Verabschiedung der Insolvenzordnung gab es diesen Eröffnungsgrund in Deutschland nicht. Die frühe Verfahrenseröffnung dient dem Erhalt der Masse und verbessert wesentlich die Sanierungschancen im Insolvenzverfahren, in dem die Gläubigerautonomie gilt. Damit bei drohender Zahlungsunfähigkeit außergerichtliche Sanierungsbemühungen nicht torpediert werden, folgt aus drohender Zahlungsunfähigkeit lediglich ein Antragsrecht des Schuldners. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Attraktivität des nun geltenden Insolvenzrechts ausreicht, damit sich Schuldnerunternehmen in der Krise aus eigenem Antrieb in ein Insolvenzverfahren retten. In der Praxis ist diese Tendenz bisher nicht in nennenswertem Umfang zu beobachten. Vielmehr werden Anträge wegen drohender Zahlungsunfähigkeit missbräuchlich bei gegebener Überschuldung gestellt, wenn die Antragsfrist nach § 15a InsO bereits verstrichen ist. Geschäftsführer einer GmbH, bzw. allgemein antragspflichtige Personen, können so arglos die Kenntnis von gegebener Überschuldung verschleiern und die Insolvenzverschleppung dabei wenigstens für die Zukunft beenden.[107]

Die Legaldefinition der drohenden Zahlungsunfähigkeit entspricht prinzipiell der Verfahrensweise der Fortbestehensprognose, die in Kapitel 4.2 erläutert wurde:

„Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.“ [108]

Drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung unterscheiden sich im jeweils zentralen Kriterium, nämlich der Fortbestehensprognose, nicht mehr. Trotzdem unterscheiden sie sich in den Rechtsfolgen erheblich. Bei Überschuldung ist der Schuldner zum Antrag berechtigt, der Gläubiger zum Antrag verpflichtet. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit genießt der Schuldner Antragsrecht, für den Gläubiger besteht kein Recht zum Antrag. Das entscheidende Kriterium zur Unterscheidung dieser gravierend Unterschiedlichen Rechtsfolgen besteht rein im sekundären Element der Überschuldungsprüfung auf Grundlage von Liquidationswerten, die bei negativer Fortbestehensprognose Überschuldung suspendieren könnte. Wie bereits in Kapitel 4.1 dargelegt, scheint ein solches Szenario schwer denkbar. Faktisch ist das Instrument der drohenden Zahlungsunfähigkeit mit der hier diskutierten Änderung des Insolvenzrechts obsolet geworden.[109]

5.2 Ermessensspielraum des Schuldners

Ausgangspunkt aller sachlichen Kritik am Status quo ist der Ermessensspielraum des Schuldners im doppelten Sinne. Erstens muss dem Schuldner nach in Kapitel 4.3 zitierter höchstrichterlicher Entscheidung ein Spielraum für eine Entscheidung nach eigenem Ermessen bei der Prognose gewährt werden.[110] Zweitens verbleiben alle Entscheidungen über das Vermögen einer faktisch überschuldeten Gesellschaft nach Erstellung einer positiven Fortbestehensprognose so lange in der Autonomie der rechtlich Verantwortlichen bis entweder die positive Prognose nach deren Ermessen revidiert wird oder die Insolvenz durch Zahlungsunfähigkeit eintritt.

Der tatsächliche Gestaltungsspielraum bei der Erstellung der Prognose lässt sich am ehesten anhand der Hinweise erschließen, die das IDW seinen Mitgliedern für die Prüfung solcher Prognosen an die Hand reicht. Dort wird festgestellt, dass jeder Planung das Risiko des Irrtums innewohnt und dem Gesetzgeber dieses Risiko bewusst sein muss.[111] Deshalb müsse es bei der Fortbestehensprognose darauf ankommen, „dass die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit begründbar ist.“[112] Dem folgt eine Zusammenfassung des Entscheidungsgegenstandes, nämlich dass „drohende Zahlungsunfähigkeit [voraussetzt], dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung.“[113] Erklärend wird ergänzt dies sei der Fall, wenn „mehr Gründe dafür sprechen, als dagegen“[114], was - wenn man so will - die qualitative Aussage willkürlich zu einer quantitativen herabmindert. Entscheidend ist aber:

„Maßgeblich ist die Sicht der gesetzlichen Vertreter, denen ... ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss.“ [115]

Es ist für das Ergebnis demnach unerheblich, ob der Prüfer selbst davon überzeugt ist, dass die Fortführung den Umständen nach überwiegend wahrscheinlich ist. Entscheidend für die Prüfaussage ist lediglich, dass angenommen wird, dass der Geschäftsführer redlich die Auffassung vertreten kann, dass das Unternehmen bis zum Ablauf des folgenden Geschäftsjahres nicht zahlungsunfähig wird. Diese Prüfsystematik nährt den bereits in Kapitel 4.2 angeklungenen Verdacht, dass die Freiheit des Prognoseerstellers nahe an den Bereich der Willkür reicht. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Überschuldung kann durch das Schuldnerunternehmen zumindest erheblich verzögert werden.

Die Verzögerung des Insolvenzverfahrens verlängert den Zeitraum, in dem der Schuldner souverän über sein Vermögen verfügen kann. Freilich wird die Autonomie eingeschränkt durch die Einflussnahme institutioneller Gläubiger. Ohnehin ist die Finanzierungspolitik der Banken angesichts gestiegener Eigenkapitalanforderungen restriktiver geworden. Die Vergabe von Krediten wird oftmals an die Gewährung hoher Sicherheiten geknüpft.[116] Mit steigender Verschuldungsquote steigen die Kosten des Fremdkapitals. Diese Kosten beschränken sich nicht nur auf höheren Kapitaldienst in Form von Zinsen, sondern zunehmend auch mit externer Einflussnahme durch Banken. Die maßgebliche Einbindung einer Hausbank in das Unternehmen führt dazu, dass diese oftmals geeignete Sanierungsmanger für Unternehmen empfehlen, die die Interessen der Finanzierungsinstitute achten.[117] Die Interessen der übrigen Gläubiger treten dahinter zurück. Ein Insolvenzverfahren bliebe die einzige Möglichkeit den Grundsatz par conditio creditorum[118] zu wahren.

Die Fähigkeit des Schuldners ein Insolvenzverfahren hinauszuzögern und damit die Gläubiger von der berechtigten Verfolgung ihrer Interessen - nämlich der möglichst vollumfänglichen Bedienung ihrer Forderungen ­­- auszuschließen, führt die Eigentümer des Schuldnerunternehmens, so sie in die Unternehmensführung eingebunden sind, in einen moral hazard. Sollte es zu einer Liquidation der Gesellschaft kommen, was mit dem Fortgang der Krise stetig wahrscheinlicher wird, verbleibt nach meist quotaler Befriedigung der Gläubiger in aller Regel kein Residualvermögen. Dies ist des Pudels Kern, die eigentliche Bedeutung der rechnerischen Überschuldung. Das Eigenkapital ist aufgezehrt. Sollte es zu dieser gedachten Liquidation tatsächlich kommen, gehen die Eigenkapitalgeber leer aus und verlieren ihre volle Einlage. Die praktische Konsequenz der Haftungsbeschränkung der betroffenen Unternehmen ist, dass ihr maximaler Verlust genau darauf beschränkt ist. Die ökonomisch sinnvollste Handlungsweise der unternehmerisch tätigen Eigenkapitalgeber im Schuldnerunternehmen ist es in dieser Situation, durch das eingehen hoher Risiken zu retten, was zu retten ist und zu versuchen dadurch das Ruder noch herum zu reißen, d. h. die Überschuldung zu beseitigen. Koste es, was es wolle. [119] Die Interessen der Gläubiger sind dem entgegen gesetzt. Dem Status quo ante nach waren Schuldnerunternehmen gezwungen, Maßnahmen zur Vermeidung bzw. Abwendung einer Überschuldung zu ergreifen. Dafür boten sich unter anderem etwa die Gewährung von Rangrücktrittsdarlehen, Patronatserklärungen oder Dept-to-Equity-Swaps an. Diese Maßnahmen würden die Position der Gläubiger in jedem Fall begünstigen. Dem Status quo nach sind diese nicht mehr erforderlich, wenn die insolvenzrechtliche Überschuldung durch das Vorliegen einer positiven Fortbestehensprognose suspendiert wird. [120] Der Anreiz, der in der Überschuldung auf die Geschäftsführung ausgeht, wurde durch die Reform an dieser Stelle in sein Gegenteil verkehrt.

Dem gegenüber steht die offenbarte Befürchtung des Gesetzgebers wirtschaftlich sinnloser Zwangsinsolvenzen in Fällen, in denen ein Unternehmen unverschuldet in eine Verschuldung gestürzt ist und ihr Bestehen am Markt ansonsten völlig außer Frage steht, wie sie in Kapitel 3.2 beschrieben wurde. Es gibt tatsächlich Situationen, in denen der Schuldner für die Insolvenz nicht wesentlich verantwortlich zu machen ist. In diesen Fällen bietet sich aber die Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO an. [121] Schließlich ist es nicht so, dass die Gläubiger, die über einen Insolvenzplan ebenso wie über eine eventuelle Eigenverwaltung bei eröffneter Insolvenz zu entscheiden haben, in jedem Fall ein Interesse an der Liquidation der Gesellschaft haben. Gerade in der Lage einer vorübergehenden Überschuldung mit absehbarer Besserung, wie das Szenario der ökonomisch sinnlosen Zwangsinsolvenz schließlich konstruiert ist, muss den Gläubigern an der Unternehmensfortführung gelegen sein, da sie auf vollumfängliche Befriedigung ihrer Forderungen hoffen können. Das Insolvenzverfahren kennt jedenfalls eine Alternative zur Zerschlagung des Unternehmens, wenn die Gläubiger dem zustimmen.[122]

5.3 Eingeschränkte Justitiabilität

Die Überschuldung ist ein Insolvenzauslöser, der mit einer Antragspflicht verbunden ist. Setzt man diesen Insolvenzauslöser zu früh an, werden möglicherweise Insolvenzverfahren auf dieser Grundlage eröffnet, obwohl das Unternehmen rein aufgrund seiner Liquidität am Markt überleben würde. Die Herausforderung besteht darin, den richtigen Zeitpunkt für die Verfahrenseröffnung zu finden. Dabei geht es um die Frage, was gegeben sein muss, damit ein Unternehmen in der Krise aus dem Markt ausscheiden muss, weil das unternehmerische Risiko von den Gläubigern zu tragen wäre.[123] Die Bestimmbarkeit dieses konkreten Zeitpunktes besitzt substantielle Bedeutung für die Rechtssicherheit. Lässt sich dieser Zeitpunkt nicht festmachen, besteht keine Möglichkeit die bezweckten Rechtsfolgen herbeizuführen.

Im Falle der Überschuldung besteht zwar formal ein Antragsrecht der Gläubiger, es war aber seit je her schwierig für diese, von ihrem Antragsrecht Gebrauch zu machen.[124] Überschuldungsbilanz und Fortbestehensprognosen werden schließlich nicht publiziert und über ihre Grundlagen, die internen Unternehmenszahlen, können Externe nicht verfügen. Die Ausgestaltung der Überschuldungsprüfung, insbesondere der im vorigen Kapitel diskutierte Ermessensspielraum des Schuldners, gestalten die Position der Gläubiger nun allerdings überdies ungünstiger. Ein Richter, der dem rechtsstaatlichen Zweifelssatz folgend in dubio pro reo, im Zweifel für den Angeklagten, urteilen muss, wird den Geschäftsführer in einem Prozess nur in gravierenden Ausnahmefällen der Insolvenzverschleppung schuldig sprechen bzw. in einem Haftungsprozess den Gläubigern Schadenersatz zusprechen können. Diese Überzeugung vertritt implizit auch Klaus-Peter Naumann, wenn er 2011 „die gesetzgeberische Intention, dass Gesellschaften bis zum 31.12.2013 jedenfalls nicht wegen einer Überschuldung insolvenzantragspflichtig werden sollten“ [125] gefährdet sah. Die nun perpetuierte Ausgestaltung des Eröffnungstatbestandes der Überschuldung kommt so seiner völligen Abschaffung zumindest nahe.

6 Fortentwickelte Handelsbilanz als Alternative

Die neueste gesetzgeberische Tendenz besteht in einer Abkehr von dem Gedanken, der die Insolvenzordnung in Ihrer Entstehung prägte. Nämlich dem Gedanken, dass Insolvenzverfahren möglichst frühzeitig begonnen werden sollten, anstatt ihre Eröffnung mangels Masse unmöglich werden zu lassen. Die Praxis tendiert dazu, die Insolvenzeröffnung bist zum spätest möglichen Zeitpunkt, der Zahlungsunfähigkeit, hinaus zu zögern.[126] Durch die Beschreibung ökonomisch sinnloser Zwangsinsolvenzen legitimiert der Gesetzgeber die Tendenz, Insolvenzen weitestgehend zu vermeiden. Besteht die Qualität eines Insolvenzrechts jedoch maßgeblich in seiner Eigenschaft, Insolvenzen zu vermeiden, ist es als Ganzes abkömmlich. Um Unternehmen, bei denen bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist und die kein tragfähiges Konzept für die Zukunft aufweisen, vom Markt zu entfernen, genügen schließlich dessen Selbstreinigungskräfte. Dabei bietet das Insolvenzrecht doch ein breites Spektrum an sinnvollen Sanierungsinstrumenten innerhalb eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens.[127] Zu nennen sind hier insbesondere die Eigenverwaltung und das Schutzschirmverfahren. Ziel einer Insolvenzgesetzgebung in dem Geiste der frühen Insolvenzordnung sollte es daher sein, überschuldete Unternehmen besser früher als später in ein geordnetes Insolvenzverfahren zu führen, dabei aber ihre Chancen auch weiter erfolgreich am Markt zu bestehen nicht zu torpedieren. Aus diesem Gedanken leitete sich bereits der § 19 InsO in seiner ursprünglichen Fassung ab. In der Unternehmenswirklichkeit musste diese Regelung mangels klarer Definition des Begriffs der Überschuldung jedoch scheitern. Um die rechtzeitige Einleitung eines Insolvenzverfahrens bei Überschuldung zu gewähren wäre daher eine Tatbestandsdefinition wünschenswert, mittels derer sich in der Praxis mit möglichst geringen Kosten und ohne Spezialistenwissen der Zeitpunkt der Überschuldung in unzweideutiger Art bestimmen ließe. Aufgrund der flächendeckenden Verbreitung der handelsrechtlichen Rechnungslegung in den vom Tatbestand erfassten Unternehmen in Deutschland bietet sich zu diesem Zweck die Fortentwicklung der Handelsbilanz an.

Die handelsrechtliche Rechnungslegung ist seit der großen Reform durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) von 2009 ein gutes Stück näher an die Maßstäbe der Internationalen Rechnungslegung, wo statt dem Vorsichtsprinzip der Maßstab des true and fair view dominiert, gerückt. Beispielhaft für den verbesserten Informationsgehalt der Handelsbilanz sei das Wahlrecht zur Aktivierung selbsterstellter immaterieller Vermögensgegenstände gem. § 248 Abs. 2 HGB aufgeführt. Nach der nun überholten Rechtslage vor BilMoG kam es häufig zu gravierenden Vermögensunterdeckungen gerade in innovativen Unternehmen, da die Entwicklungskosten im Jahr ihres Anfallens aufwandswirksam zu erfassen waren und so das Eigenkapital aufzehren konnten. Dieses Hindernis zur Heranziehung der Handelsbilanz ist nach BilMoG aber beseitigt.

Ein weiteres Kernhindernis für die Maßgeblichkeit der Handelsbilanz zur Überschuldungsprüfung war historisch die Berücksichtigung der Gesellschafterdarlehen. Seit der jüngsten GmbH-Reform (MoMiG) ist dieses Problem aber lex specialis in der Insolvenzordnung gelöst.[128] Demnach kann bei Gewährung eines qualifizierten Rangrücktritts auf eine Passivierung in der Überschuldungsbilanz verzichtet werden.[129] Die Handelsbilanz wäre, würde sie angewandt, dementsprechend fortzuentwickeln.

Liegen darüber hinaus stille Reserven vor, die eine bilanzielle Überschuldung beseitigen würden, so sollten diese auch im Interesse der Stärkung des Eigenkapitals im Rahmen der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung aufgedeckt werden. Die Einschränkungen, die die Eigenkapitalgeber des Schuldnerunternehmens dadurch - insbesondere in ertragsteuerlicher Hinsicht - erfahren, müssen gegen die Beseitigung der dargestellten Beschneidung der Gläubigerpositionen abgewogen werden.

7 Fazit und Ausblick

Der aktuell geltende Überschuldungsbegriff ist eine Rückkehr auf die vor dem 1. Januar 1999 geltende Rechtslage. Die Überschuldungsprüfung erfolgt damit nicht mehr allein anhand der Vermögenslage des Unternehmens, sondern hauptsächlich basierend auf prognostizierten Zahlungsmittelüberschüssen. Aufgrund der Rückänderung verlagert sich die insolvenzauslösende Überschuldung in aller Regel auf einen späteren Zeitpunkt der Unternehmenskrise. Die Position der Gläubiger ist im Vergleich zur bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Regelung deutlich geschwächt. Die Vorteile einer frühzeitigen Unternehmenssanierung unter Verwendung der durch das Insolvenzrecht bereitgestellten Instrumente kommen nicht zur Geltung. Die Möglichkeit faktisch vorliegende Überschuldung durch vorausgesagten zukünftigen Unternehmenserfolg aufzuheben erachte ich als nicht zweckdienlich. Die Verwendung einer modifizierten Handelsbilanz anstelle einer Sonderbilanz, für die keine Grundsätze kodifiziert sind, würde die Überschuldungsprüfung objektivieren.

Die Umsetzung eines erneuerten Überschuldungsbegriffs, der den Zeitpunkt der Insolvenz im Interesse frühzeitiger Sanierung unter Wahrung der Gläubigerinteressen nach vorne verlagern würde, ist nur in einem guten gesamtwirtschaftlichen Umfeld denkbar. In Zeiten schwacher Konjunktur müssten zahlreiche Altfälle, d. h. Unternehmen, die trotz bestehender Überschuldung aufgrund einer positiven Fortbestehensprognose weiter wirtschaften, am Stichtag des Inkrafttretens einer Reform Insolvenz beantragen. Politisch kann dazu keine Neigung bestehen.

Die dauerhafte Krisenfassung des Gesetzes nimmt dem Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung nahezu jede Bedeutung. Eine Abschaffung würde dieses Ziel konsequenter erreichen. In diesem Fall stünde den Vertretern des Schuldnerunternehmens zumindest weiterhin die Möglichkeit offen, aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit aus freien Stücken die Insolvenz zu beantragen, ohne dafür eine getroffene Prognose widerrufen zu müssen.

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Entscheidungsverzeichnis

BGH, v. 13.07.1992, II ZR 269/91, NJW (1992), 2891–2894

BGH, Urteil v. 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW (1994), 2220–2225

LG Göttingen, Beschluss v. 03.11.2008, 10 T 119/08, NZI (2008), 751–752

[...]


[1] Schmidt, K., Überschuldung, 2009, Rz. 5.53.

[2] S. § 19 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

[3] Vgl. Ahrendt, C./Plischkaner, U., Rückkehr mit Verfallsdatum, 2009, S. 965.

[4] Tabelle aus: Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Rz. 21.

[5] Vgl. Uhlenbruck, W., Insolvenzauslöser, 2009, Rz. 5.3.

[6] Schmidt, K., Konkursgründe, 1978, S. 335.

[7] Vgl. Hoos, J.-P./Kleinschmidt, A., Perpetuierung, 2009, S. 1172.

[8] Vgl. Meier, A., Geschichte Konkursrecht, 2003, S. 205–206.

[9] Hanf, R., Kaiserreich, S. 151.

[10] Vgl. Goehring, H., Jahresabschluss, 2012, S. 15–16.

[11] Crezelius, G., Überschuldung und Bilanzierung, 2005, S. 788.

[12] S. Art. 240 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB) vom 05. 06. 1869 [ADHGB, 1869] (1869), S. 404–455.

[13] S. Art. 240 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB) vom 05. 06. 1869 [ADHGB, 1869] (1869), S. 404–455.

[14] Hanf, R., Kaiserreich, S. 149–150.

[15] Vgl. Hanf, R., Kaiserreich, S. 155.

[16] S. Verordnung über die zeitweilige Befreiung von der Verpflichtung zur Konkursanmeldung bei Überschuldung (VO. ü. d. zeitw. Befreiung v. d. Verpfl. z. Konk.-Anm.) vom 28. 04. 1920 geändert durch Gesetz vom 24. 12. 1922 (RGBl. 1923 I S. 21), in: Ohne Herausgeber (Hrsg.), BGB 1926, 1920.

[17] Vgl. Bähr, R. M./Smid, S., Flutopfer, 2002, S. 455. Schröders Agieren in der Flutkatastrophe wird von politischen Beobachtern rückschauend häufig als ursächlich für seine erfolgreiche Wiederwahl erachtet.

[18] Vgl. Böcker, P./Poertzgen, C., Überschuldungsbegriff ab 2014, 2013, S. 17.

[19] Vgl. Schmidt, K., Konkursgründe, 1978, S. 337.

[20] Vgl. Schmidt, K., Konkursgründe, 1978, S. 338.

[21] BGH, v. 13.07.1992, II ZR 269/91, NJW (1992), S. 2891–2894.

[22] Paulus, C. G., Insolvenzrecht, 2009, § 2 Rz. 29.

[23] Vgl. BT-Drs. 12/7302, Rechtsausschuss zum Entwurf einer InsO, S. 157.

[24] BT-Drs. 12/7302, Rechtsausschuss zum Entwurf einer InsO, S. 157.

[25] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Rz. 43–50.

[26] Vgl. BT-Drs. 16/10600, Gesetzentwurf FMStG, S. 4.

[27] BT-Drs. 16/10600, Gesetzentwurf FMStG, S. 13.

[28] Vgl. Ahrendt, C./Plischkaner, U., Rückkehr mit Verfallsdatum, 2009, S. 965.

[29] Vgl. BT-Drs. 16/10600, Gesetzentwurf FMStG, S. 12–13.

[30] BT-Drs. 16/10651, Haushaltsausschuss zu Gesetzentwurf FMStG, S. 10.

[31] Vgl. BT-Drs. 16/10651, Haushaltsausschuss zu Gesetzentwurf FMStG, S. 8.

[32] Vgl. Heyse, G. u. a., Pressemitteilung Zypries, 2008, S. 1. Tatsächlich wäre die Gesetzänderung im Bezug auf die Finanzunternehmen völlig unnötig gewesen. Hier gilt § 46 b KWG als lex specialis, wonach die Antragstellung nur durch die BaFin und nach deren Ermessen erfolgen kann. Vgl. Pott, S., Renaissance, 2012, S. 6.

[33] BT-Drs. 16/13927, Gesetzentwurf ESUG, S. 4.

[34] Vgl. BT-Drs. 16/13927, Gesetzentwurf ESUG, S. 4–5.

[35] Vgl. Klaus-Peter Naumann, IDW-Stellungnahme ESUG, 2011, S. 2.

[36] Vgl. Bittner, G./Hommerich, C./Reiß, N., Zukunft, 2012, S. 1202.

[37] Vgl. Bittner, G./Hommerich, C./Reiß, N., Zukunft, 2012, S. 1205.

[38] Vgl. BT-Drs. 17/11385, Rechtsausschuss zu Gesetzentwurf RechtsBehEG, S. 27.

[39] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Rz. 5.

[40] Vgl. Uhlenbruck, W., Insolvenzauslöser, 2009, Rz. 5.4.

[41] S. §19 Abs. 2 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

[42] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 34.

[43] Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Rz. 41.

[44] Vgl. Wackerbarth, U., Überschuldung, 2009, S. 145,

[45] Vgl. Schmidt, K., Konkursgründe, 1978, S. 337–338.

[46] Vgl. Schmidt, K., Konkursgründe, 1978, S. 335.

[47] Vgl. Schmidt, K., Konkursgründe, 1978, S. 338.

[48] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 28.

[49] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 81.

[50] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Tz. 42.

[51] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 62.

[52] § 252 Abs. 1 Nr. 2 Handelsgesetzbuch (HGB) vom 10. 05. 1897 in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichen bereinigten Fassung, das zuletzt durch Art. 1 des Gesetzes vom 04. 10. 2013 (BGBl. I S. 3746) geändert worden ist [HGB, 1897] (1897).

[53] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 8.

[54] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 24.

[55] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 80.

[56] Im Folgenden wird vereinfachend von den Pflichten des Geschäftsführers gesprochen. Gemeint sind damit alle in der Aufzählung genannten Personengruppen.

[57] Gesamte Aufzählung vgl. Onciul, Georg Ritter von, Auslösung, 2000, S. 27.

[58] Die Überschuldungsbilanz wird häufiger als Überschuldungsstatus bezeichnet. Dies bietet nach der Reform von 2008 jedoch Verwechslungsgefahr mit dem letztendlichen Ausgang der Überschuldungsprüfung insgesamt und wird aus diesem Grund hier vermieden.

[59] Vgl. Förschle, G./Deubert, M., Systematik der Sonderbilanzen, 2008, Tz. 5.

[60] Vgl. Förschle, G./Deubert, M., Systematik der Sonderbilanzen, 2008, Tz. 4.

[61] Crezelius, G., Überschuldung und Bilanzierung, 2005, S. 789–790.

[62] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 72.

[63] Vgl. Ahrendt, C./Plischkaner, U., Rückkehr mit Verfallsdatum, 2009, S. 965.

[64] Verfahren der Unternehmensbewertung, bei denen durch Diskontierung prognostizierter zukünftiger Zahlungsmittelüberschüsse der Unternehmenswert errechnet wird.

[65] Vgl. Peemöller, V. H., Grundsätze, 2011, S. 31.

[66] Vgl. Peemöller, V. H., Grundsätze, 2011, S. 39.

[67] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 102.

[68] Vgl. Wackerbarth, U., Überschuldung, 2009, S. 145.

[69] Vgl. BT-Drs. 16/10600, Gesetzentwurf FMStG, S. 13.

[70] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 103.

[71] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 104–105.

[72] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 82.

[73] Vgl. Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 83.

[74] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Tz. 55.

[75] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 34.

[76] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Tz. 59.

[77] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 1–4.

[78] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 15.

[79] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 17.

[80] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 41.

[81] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 14.

[82] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 13.

[83] LG Göttingen, Beschluss v. 03.11.2008, 10 T 119/08, NZI (2008), S. 751–752.

[84] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Tz. 60.

[85] S. § 19 Abs. 2 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

[86] Eigene Darstellung.

[87] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, 78.

[88] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Tz. 80–87.

[89] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Tz. 88.

[90] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 28

[91] Vgl. Paulus, C. G., Insolvenzrecht, 2009, § 2 Rz. 64-65

[92] Vgl. Lüer, H.-J., Vorbemerkungen, 2010, Tz. 27.

[93] Förschle, G./Hoffmann, K., Verlustanzeigebilanz und Überschuldungsstatus, 2008, Tz. 63.

[94] S. § 15a Abs. 4 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

[95] S. §§ 14, 15a i.. V. m. 19 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

[96] Vgl. Paulus, C. G., Insolvenzrecht, 2009, § 1 Rz. 5, 7, 13.

[97] S. § 1 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

[98] Vgl. Schmidt, K., Haftung, 2009, Tz. 11.8.

[99] Vgl. BGH, Urteil v. 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW (1994), 2220–2225.

[100] Vgl. Schmidt, K., Haftung, 2009, Tz. 11.9.

[101] BGH, Urteil v. 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW (1994), 2220–2225

[102] Vgl. Paulus, C. G., Insolvenzrecht, 2009, § 2 Rz. 75.

[103] Vgl. Ahrendt, C./Plischkaner, U., Rückkehr mit Verfallsdatum, 2009, S. 966.

[104] Vgl. BT-Drs. 12/7302, Rechtsausschuss zum Entwurf einer InsO, S. 150.

[105] Vgl. Bittner, G./Hommerich, C./Reiß, N., Zukunft, 2012, S. 1204.

[106] Vgl. Grill, Romeo [Insolvenzprognose, 2013]: Insolvenzprognose Deutschland: Etliche Branchen in 2013 insolvenzgefährdet 2013, http://www.eulerhermes.de/mediacenter/Lists/mediacenter-documents/euler-hermes-insolvenzprognose-deutschland-01-2013.pdf (2014-03-21); S. 2.

[107] Vgl. Schmidt, K., Drohende Zahlungsunfähigkeit, 2009, Tz. 5.41.

[108] § 18 Abs. 2 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994)

[109] Vgl. Pott, S., Renaissance, 2012, S. 6–7.

[110] Vgl. BGH, Urteil v. 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW (1994), 2220–2225.

[111] Vgl. Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 36.

[112] Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 36.

[113] Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 37.

[114] Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 37.

[115] Institut der Wirtschaftsprüfer, IDW: Fortführungsannahme - Fortbestehensprognose, 2012, Nr. 37.

[116] Vgl. Seefelder, G., Unternehmenssanierung, 2007, S. 6.

[117] Vgl. Seefelder, G., Unternehmenssanierung, 2007, S. 106.

[118] Gleiche Behandlung aller Gläubiger, siehe Kapitel 4.3 der vorliegenden Arbeit.

[119] Vgl. Wackerbarth, U., Überschuldung, 2009, S. 147.

[120] Vgl. Böcker, P./Poertzgen, C., Überschuldungsbegriff ab 2014, 2013, S. 18–19.

[121] Vgl. Paulus, C. G., Insolvenzrecht, 2009, § 2 Rz. 51.

[122] Vgl. Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

[123] Vgl. Uhlenbruck, W., Insolvenzauslöser, 2009, Tz. 5.2.

[124] Vgl. Drukarczyk, J./Schüler, A., § 19, 2013, Tz. 146.

[125] Klaus-Peter Naumann, IDW-Stellungnahme ESUG, 2011, S. 3.

[126] Vgl. Pott, S., Renaissance, 2012, S. 8.

[127] Vgl. Pott, S., Renaissance, 2012, S. 7.

[128] Vgl. Wackerbarth, U., Überschuldung, 2009, S. 148.

[129] S. § 19 Abs. 2 S. 2 Insolvenzordnung (InsO) vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866) zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 15. 07. 2013 (BGBl. I S. 3533) [InsO, 1994] (1994).

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Details

Titel
Überschuldungsprüfung in Deutschland. Entsteht ein gläubigerfeindliches Insolvenzrecht?
Hochschule
Fachhochschule Hof
Note
1,0
Autor
Jahr
2014
Seiten
45
Katalognummer
V340800
ISBN (Buch)
9783668302846
Dateigröße
773 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
überschuldungsprüfung, deutschland, entstehung, insolvenzrechts
Arbeit zitieren
Alexander Zeidler (Autor), 2014, Überschuldungsprüfung in Deutschland. Entsteht ein gläubigerfeindliches Insolvenzrecht?, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/340800

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