Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Eizell- und Samenspende in Deutschland

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1 Einführung

2 Gesetzeslage und Rechtsentwicklung in Deutschland

3 Samenspende
3.1 Allgemein
3.2 Die Samenspende in der juristischen Betrachtung
3.3 Voraussetzungen zur Durchführung einer Samenspende
3.3.1 Der Samenspendevertrag
3.3.2 Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Wunscheltern
3.4 Durchführung der Samenspende nach den Richtlinien der Bundesärztekammer
3.5 Rechtmäßigkeit der Richtlinien
3.5.1 Kompetenz der Bundesärztekammer
3.5.2 Verstoß gegen höherrangiges Recht
3.5.3 Fortpflanzungsfreiheit
3.5.4 Diskriminierungsverbot
3.6 Die anonyme Samenspende
3.6.1 Rechtliche Würdigung der anonymen Samenspende
3.6.2 Dokumentationspflicht
3.6.3 Auskunftsansprüche
3.6.4 Auskunftsanspruch gegenüber den Wunscheltern
3.6.5 Auskunftsanspruch gegen den Arzt
3.6.6 Vaterschaftsanfechtung
3.6.7 Anfechtungsberechtigte Personen
3.6.8 Abstammungsrechtliche Folgen für den Samenspender
3.6.9 Regressansprüche des Samenspenders gegen den Arzt

4 Eizellspende
4.1 Allgemeines
4.2 Rechtliche Rahmenbedingungen
4.2.1 Das Verbot der Eizellspende im ESchG
4.2.2 Regelung nach ärztlichem Standesrecht
4.3 Die einzelnen Verbotsvorschriften im Embryonenschutzgesetz
4.3.1 § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG
4.3.2 § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG
4.3.3 § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG
4.3.4 Täterkreis und persönlicher Strafausschließungsgrund
4.3.5 Strafbarkeit des deutschen Arztes bei Vornahme einer Eizellspende im Ausland
4.4 Verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich des Eizellspendeverbots
4.4.1 Fortpflanzungsfreiheit
4.4.2 Diskriminierungsverbot

5 Diskussion
5.1 Kritik an der bestehenden Gesetzeslage
5.2 Medizinische Konsequenzen
5.3 Finanzielle Aspekte von Eizell- und Samenspenden
5.4 Gesellschaftliche Auswirkungen auf den Status der Familie
5.5 Vergleich mit europäischem Recht
5.6 Erforderliche Reformierung im Hinblick auf ein „Fortpflanzungsmedizingesetz“

6 Ausblick

7 Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Befruchtungsmethoden

Abbildung 2: Voraussetzungen zur Durchführung einer heterologen Samenspende

Abbildung 3: Zulässigkeit und Verbote einzelner Methoden im ESchG

Abbildung 4: Rechtsvergleichende Betrachtung der Eizell- und Samenspende in Europa

1 Einführung

Seit der Geburt des ersten Retortenbabys in Deutschland am 16. April 1982 haben die Methoden der medizinisch assistierten Reproduktion zunehmend an Bedeutung und Aufmerksamkeit gewonnen. Nach Schätzungen wurden in Deutschland seit dem bereits über 100.000 Kinder allein durch die Behandlung mittels einer Samenspende gezeugt. Dennoch bleibt zahlreichen unfruchtbaren Paaren in Deutschland der Kinderwunsch verwehrt, denn nach bestehender Rechtslage unterliegen die Methoden der künstlichen Befruchtung rechtlichen Beschränkungen und Verboten, die dem medizinischen Fortschritt entgegenwirken und dessen Anwendung hindern. Insbesondere die Spende von Eizellen und Samenzellen ist weltweit in ihrer Durchführung auf dem Vormarsch und zählt durch klare rechtliche Bestimmungen in vielen Ländern zu den am häufigsten angewandten Befruchtungsmethoden. Großes mediales Aufsehen erregte die Eizellspende zuletzt besonders durch das Urteil EGMR zum Verbot der Fremdeizellspende in Österreich im Jahr 2011. Danach wurde der deutsche Gesetzgeber in seiner Auffassung bestärkt, nach aktueller Gesetzeslage am bestehenden Totalverbot der Eizellspende festzuhalten. Danach wird derjenige mit einer Haft- oder Geldstrafe bestraft, wer in Deutschland im Kampf gegen die Unfruchtbarkeit die künstliche Befruchtung mittels einer fremden unbefruchteten Eizelle ermöglicht oder hierzu Hilfe leistet, vgl. § 1 I^[1] Nr. 1 ESchG. Daneben kann die Samenspende in den meisten Fällen legal durchgeführt werden und ist nicht explizit durch ein Gesetz verboten worden. Des Weiteren fehlt es in Deutschland an bundesweiten, klaren rechtlichen Vorgaben und spezifischen Gesetzen, die den Rahmen sowohl von Eizell- als auch von Samenspenden in ihrer Anwendung ausdrücklich und umfassend regeln. Zu vielen Fragen hinsichtlich Zulässigkeit und Durchführung bestehen lediglich rudimentär geregelte Einzelvorschriften, die vom Gesetzgeber erlassen worden sind.

Der Gesetzgeber wird durch die Dynamik des medizinischen Fortschritts stets vor neue Herausforderungen gestellt. Er muss einerseits die Menschen durch entsprechende Vorschriften vor den Gefahren unkontrollierten Fortschritts schützen, andererseits ist er dazu verpflichtet die medizinische Entwicklung zu gewährleisten und nicht all zu sehr einzuschränken. Aufgrund der besonderen Herausforderung, der Fortpflanzungsmedizin mit angemessener staatlicher Regulierung gegenüberzutreten, entsteht eine Rivalität zwischen rechtlichen Beschränkungen und der Gewährleistung medizinischen Fortschritts.

Aus den differenzierten und inhaltlich voneinander stark abweichenden rechtlichen Regelungen von Eizell- und Samenspende, resultieren äußerst strittige rechtliche Fragen. Weshalb unterscheidet der Gesetzgeber derart strikt zwischen der Samen- und Eizellspende in rechtlicher Hinsicht? Gibt es tatsächlich rechtliche Anhaltspunkte, die ein Totalverbot der Eizellspende rechtfertigen oder braucht das deutsche Rechtssystem eine grundlegende Reformierung in Sachen Fortpflanzungsmedizin?

Im Folgenden werden die rechtlichen Rahmenbedingungen von Samenspende und Eizellspende in Deutschland näher betrachtet. Dargelegt werden sollen zum einen die Voraussetzungen und Verbote durch die Richtlinien der Bundesärztekammer und deren Auswirkungen auf bestimmte Personenkreise in der Gesellschaft. Zudem sollen die rechtlichen Konsequenzen der bestehenden Rechtslage sowohl für den Spender, die betroffenen Paare als auch für das ungeborene Kind aufgezeigt werden. Hauptaugenmerk wird dabei auf die heterologen Systeme von Samen- und Eizellspende gelegt, die in ihrer rechtlichen Regelung und deren Anwendung äußerst kritisch zu hinterfragen sind. Außer Acht gelassen wird hingegen die weitgehende Diskussion von Eizellen zu Forschungszwecken. Zunächst werden die Rahmenbedingungen von Samenspende einerseits und Eizellspende andererseits verständlich vorgezeigt, um am Ende die kritischen Rechtfertigungsfragen von bestehenden Verboten und Geboten zu hinterfragen um die darauf basierenden Herausforderungen darzulegen und entsprechend Handlungsempfehlungen für die Zukunft abzugeben.

2 Gesetzeslage und Rechtsentwicklung in Deutschland

Die Rechtsfragen zur Fortpflanzungsmedizin, insbesondere zur Eizell- und Samenspende, werden in Deutschland bereits seit den frühen 1960er Jahren diskutiert. Der Gesetzgeber wollte bereits im Jahr 1960 durch den Entwurf des StGB die heterologe Samenspende unter Strafe stellen.^[2] Aufgrund der zunehmenden Tendenz, Strafrechtsvorschriften zu vermeiden, die nur auf unmoralische Verhaltensweisen abzielten, wurde der Gesetzesvorschlag aber nicht umgesetzt. Die Geburt des ersten „Retortenbabys“ im Jahre 1978 führte erneut zu einer intensiven und sehr kontroversen Diskussion über die Regulierung der Reproduktionsmedizin. Ein umfassendes Fortpflanzungsmedizingesetz war allerdings zu dieser Zeit nicht konsensfähig. Im Jahr 1985 sind erstmals durch Beschluss des 88. Deutschen Ärztetages mit der Richtlinie der Bundesärztekammer^[3] Regelungen über die künstliche Befruchtung in Form von berufsrechtlichen Vorschriften durch § 13 der Musterberufsordnung der Ärzte^[4] aufgestellt worden. Eine einheitliche Regelung auf Gesetzesbasis sollte die Reproduktionsmedizin schließlich mit dem am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Embryonenschutzgesetz erfahren. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine rechtsgestaltende positive Regelung der Reproduktionsmedizin im Sinne eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, sondern um ein nebenstrafrechtliches Verbotsgesetz, welches lediglich bestimmte Methoden und missbräuchliche Verwendungsweisen der Reproduktionsmedizin unter Strafe stellt. Mit der Umsetzung der Richtlinie 2004/23/EG durch das am 1. August 2007 in Kraft getretene Gewebegesetz hat die Reproduktionsmedizin eine weitere bundeseinheitliche Regulierung zu speziellen Bereichen erfahren. Da Eizellen und Samenzellen vom Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes und des Transplantationsgesetzes erfasst werden, unterliegen sie einem Genehmigungsvorbehalt gem. §§ 20b und 20c AMG, § 8 TPG und müssen die in den einschlägigen Vorschriften genannten personellen, technischen und organisatorischen Anforderungen erfüllen. Bis zum heutigen Zeitpunkt wurde kein Gesetz erlassen, das die Methoden assistierter Reproduktion explizit in Form eines Reproduktionsgesetzes oder Fortpflanzungsmedizingesetzes regelt. Der Grund für das weitgehende Fehlen einheitlicher Vorschriften zu Eizell- und Samenspende besteht darin, dass dem Bund zunächst die Gesetzgebungskompetenz im medizinrechtlichen Bereich fehlte, welche ausschließlich den Ländern zugewiesen war. Erst als 1994 Art. 74 GG um Nr. 26 erweitert wurde,^[5] steht dem Bund im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung die Kompetenz zu, für die „medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens“, vgl. Art 74 Nr. 26 GG. Gesetze zu erlassen, wovon jedoch noch kein Gebrauch gemacht wurde. Somit besteht weiterhin kein spezifisch ausgerichtetes Fortpflanzungsmedizingesetz, welches die juristischen Rahmenbedingungen der Eizell- und Samenspende einheitlich und abschließend regelt. Die gesetzlichen Vorgaben die Eizell- und Samenspende setzen sich deshalb aus einem komplexen Netz gesetzlicher Vorschriften zusammen.

3 Samenspende

3.1 Allgemein

Die Samenspende wird in medizinischer Hinsicht vor allem bei stark eingeschränkter, männlicher Fruchtbarkeit, aber auch bei Erbkrankheiten oder einer Rhesusfaktor-Unverträglichkeit durchgeführt.^[6] Eine Behandlung mittels Samenspende wird in Deutschland seit Jahrzehnten praktiziert und Schätzungen zufolge, sollen in Deutschland seit den 1970er Jahren bereits über 100.000 Kinder durch die Samenspende gezeugt worden sein.^[7] Dabei erfolgt die Samenspende sowohl über Samenbanken als auch über Privatleute, die zu unterschiedlichen Bedingungen ihr Sperma entgeltlich anbieten. Die betroffenen Paare versuchen dabei mit Hilfe unterschiedlicher Befruchtungsmethoden eine Schwangerschaft mit dem Spendersamen herbeizuführen. Abbildung 1 fasst die gängigsten Befruchtungsmethoden zusammen.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb.1: Befruchtungsmethoden

Quelle: Eigene Darstellung.

Die Zulässigkeit der heterologen Samenspende ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt worden. Ihre Erwähnung im Wortlaut des § 1600 Abs. 5 BGB ist aber zumindest ein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber sie nicht für sittenwidrig hält und grundsätzlich als Befruchtungshilfe zulässt. Das ESchG enthält keine expliziten Regelungen über die Verwendung von Samenzellen zu Fortpflanzungszwecken. Lediglich die „(Muster-)Richtlinie der Bundesärztekammer zur Durchführung der assistierten Reproduktion“^[8] stellt für die beteiligten Ärzte und betroffenen Paare eine „Orientierungshilfe“ dar, die näher auf medizinische und rechtliche Aspekte eingeht. Im Transplantationsgesetz (TPG) und der TPG-Gewebeverordnung wurde zudem die Frage nach den erforderlichen Voraussetzungen zur medizinischen Durchführung einer solchen Behandlung geregelt.^[9] Die mit der Samenspende einhergehenden abstammungsrechtlichen Fragen sind im Wesentlichen im BGB geregelt.^[10] Daneben finden sich weitere relevante Vorschriften zur finanziellen Unterstützung der Krankenkassen bei Durchführung einer Samenspende in § 27 a SGB V. Ebenso einschlägig sind zudem verschiedene allgemeine Gesetze, wie das Strafgesetzbuch (StGB) sowie die Bundes- und Landesdatenschutzgesetze (BDSG, LDSG), nach denen die behandelnden Ärzte an die Schweigepflicht gebunden sind.

3.2 Die Samenspende in der juristischen Betrachtung

Aus juristischer Sicht wird die Samenspende je nach Herkunft der Samenzelle und den persönlichen Verhältnissen der Eltern in unterschiedliche Arten unterteilt:^[11] die homologe, die quasi-homologe und die heterologe Samenspende. Die Samenspende unter der Verwendung des Samens des Ehemanns wird dem homologen System zugeordnet.^[12] Die seit langem praktizierte homologe Insemination und die homologe In-vitro-Fertilisation sind rechtlich anerkannt und in ihrer Anwendung unumstritten, weshalb im Folgenden darauf nicht näher eingegangen wird.^[13] Bei der Durchführung einer homologen Samenspende wird das Kind wie bei der natürlichen Zeugung im Rahmen der ehelichen Verhältnisse geboren und kann den natürlichen Eltern problemlos zugeordnet werden. Vom quasi-homologen System wird gesprochen, wenn der Samen von einem Mann abstammt, der mit der betroffenen Frau nicht verheiratet ist, mit ihr jedoch in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammenlebt.^[14] Eine quasi-homologe Insemination bzw. IVF liegt deshalb dann vor, wenn die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft die genetischen Eltern des Kindes sind.^[15]

Bei der davon strikt zu trennenden heterologen Samenspende wird der Samen eines Fremden (sog. Samenspender oder Dritter) für die Befruchtung der Eizelle verwendet.^[16] Dabei wird der Samen des Dritten entweder in den Mutterleib implantiert oder die Eizelle außerhalb des Körpers im Wege einer In-vitro-Fertilisation mit dem gespendeten Samen befruchtet.^[17] Die Zulässigkeit des heterologen Verfahren ist vom Gesetzgeber nicht in seinem Wortlaut geregelt worden. Das ESchG umfasst die heterologe Samenspende lediglich in solchem Umfang, indem es generell die missbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken ausgrenzt und in § 9 ESchG einen Arztvorbehalt für alle Methoden der künstlichen Befruchtung unterstellt.^[18]

Auf Grundlage des ESchG ist die Samenspende deshalb sowohl in der quasi-homologen als auch in der heterologen Anwendung erlaubt.^[19] Somit ist festzuhalten, dass die Gewinnung von Samenzellen grundsätzlich zulässig ist, solange die Erbinformation der jeweiligen Keimzelle nicht verändert wird, die zur späteren Befruchtung entwendet und vorgesehen ist (vgl. § 5 I i.V.m. IV ESchG). Darüber hinaus darf die Auswahl des Spermas nicht nach seinen Geschlechtschromosomen erfolgen, soweit damit nicht eine chromosomengebundene Erbkrankheit verhindert werden soll (§ 3 S. 1 ESchG).

Lediglich die Verwendung der Samenzellen unterliegt gesetzlichen Beschränkungen. So ist gem. § 1 I Nr. 7 ESchG die Samenspende in den Fällen verboten, in denen die künstliche Insemination zweckmäßig zur Herbeiführung einer Ersatzmutterschaft vorgenommen wird oder nach § 4 I Nr. 1 ESchG die Einwilligung zur Befruchtung der behandelnden Frau nicht zum Zeitpunkt der Behandlung erteilt wurde. Eine Begrenzung der zur Befruchtung verwendeten Samenzellen ist weder zahlenmäßig noch in Bezug auf die Zahl der Samenspender vorgesehen.

Strafrechtliche Sanktionen für die Verwendung eines „Samencocktails“ gibt es nicht, allerdings können zivilrechtliche Schadensersatzansprüche in Betracht kommen, wenn dadurch die Feststellung der Vaterschaft erschwert wird. Bestimmungen hinsichtlich der Herkunft des Samens enthält das ESchG nicht. Es kann sowohl bei der künstlichen Insemination als auch bei der in-vitro–Fertilisation (IVF) und allen anderen Formen der medizinisch assistierten Zeugung das Sperma eines anderen Mannes als desjenigen, der die soziale Vaterschaft übernehmen will und eines anderen Mannes als des Ehemannes der Mutter verwendet werden. Unter nebenstrafrechtlichen Gesichtspunkten des ESchG sind deshalb weder Ehe noch Partnerschaft, noch eine medizinische Indikation als Voraussetzung zur Samenspendenbehandlung erforderlich. Einschränkungen im Hinblick auf die Herkunft des Spendersamens ergeben sich lediglich aus § 4 I Nr. 3 ESchG. Danach ist die Samenspende untersagt, wenn der Samen eines toten Spenders zur Befruchtung verwendet werden soll. Des Weiteren darf gem. § 9 ESchG die Behandlung mittels Samenspende nur von einem Arzt durchgeführt werden. Ein Verstoß hiergegen wird gemäß § 11 Abs. 1 ESchG als Straftat geahndet. Nicht bestraft wird allerdings die Frau, welche die Insemination an sich selber vornimmt und der Mann, von dem der Samen stammt, § 11 Abs. 2 ESchG. Damit würde sich ein Arzt, der die Behandlung begleitet und unterstützt, aber womöglich aus berufsrechtlichen Bedenken die Insemination nicht selber vornimmt, wegen Beihilfe zum Verstoß gegen den Arztvorbehalt strafbar machen.^[20]

3.3 Voraussetzungen zur Durchführung einer Samenspende

3.3.1 Der Samenspendevertrag

Vor Durchführung einer Behandlung muss das betroffene Paar eine schriftliche Vereinbarung unterzeichnen, in welcher sie der durchzuführenden Samenspende zustimmen und in welcher die rechtlichen Folgen der Samenbehandlung festgelegt werden. Diese Vereinbarung wird im rechtlichen Sinne als „Vertrag“ zwischen Samenspender und Arzt bzw. beteiligtem Institut aufgefasst. Hierbei wird der Spendersamen gegen einen Geldbetrag der Samenbank zur Verfügung gestellt. Vertragspflicht des Spenders ist es, dem Vertragspartner seine Keimzellen zur Befruchtung einer Frau zu überlassen. Vertragspflicht des Arztes bzw. des Instituts hingegen ist die Zahlung eines Entgelts in Form einer Aufwandsentschädigung.^[21]

Somit liegt die Annahme nahe, dass es sich bei diesem Vertrag um einen Kaufvertrag gem. § 433 I BGB handelt. Vor diesem Hintergrund müsste es sich bei dem gespendeten Sperma um einen tauglichen Kaufgegenstand i.S.d. § 433 I 1 BGB handeln. Dies ist insbesondere deshalb problematisch, weil es sich bei dem Samen um eine Körperflüssigkeit handelt, welche zumindest bis zum Verlassen des Körpers Bestandteil des menschlichen Körpers gewesen ist und der Mensch oder dessen Körper nicht entpersonalisiert und als Kaufobjekt behandelt werden darf, was in der Rechtspraxis sittenwidrig und deshalb unzulässig wäre. Der Samenprobe müsste deshalb eine gewisse Sacheigenschaft i.S.d. § 90 BGB zukommen, damit sie überhaupt Kaufgegenstand werden kann. Die Sacheigenschaft von Körpersubstanzen ist umstritten. Nach h.M. ist weder dem lebenden Körper, noch dem menschlichen Leichnam Sachqualität i.S.d. § 90 BGB zuzusprechen.^[22] Vielmehr ist das Recht am eigenen Körper als besonderes Persönlichkeitsrecht gem. Art. 1, 2 Abs. 2 GG anzusehen.^[23] Die Sachqualität von Körperteilen kann sich somit erst dann ergeben, wenn diese vom Körper vollständig getrennt werden.^[24] Demnach werden nach dieser Ansicht abgetrennte Körperteile und -substanzen als Sachen behandelt und die Samenprobe würde einen tauglichen Kaufgegenstand darstellen.^[25] Nach einer anderen Ansicht^[26] soll Sperma differenziert behandelt werden, da es im Gegensatz zu anderen Körperbestandteilen und -flüssigkeiten das Potenzial in sich trägt, menschliches Leben zu erschaffen. Dieser Ansicht wird jedoch entgegengebracht, dass das Potenzial zur Entwicklung menschlichen Lebens nur im Zusammenhang mit einer Eizelle entstehen kann, so dass der Samen alleine bis hin zur Verschmelzung stets eigene Sachqualität besitzt. Des Weiteren ist die Samenprobe auch eigentumsfähig, da sofort nach Trennung der Körpersubstanz vom Körper eine unmittelbare rechtliche Zuordnung zum Körperinhaber erfolgt, womit der Spender direkt nach der Ejakulation Eigentum an der Samenprobe erlangt, welches er nach § 929 S. 1 BGB dem Institut übertragen kann.^[27] Das Persönlichkeitsrecht des Menschen an seinem Körper wandelt sich also mit der Trennung eines Körperteils vom Körper in Eigentum am getrennten Körperteil um.^[28]

Schließlich müsste der Geldbetrag, welchen der Samenspender erhält als Kaufpreis bzw. als Gegenleistung für die erbrachte Samenspende zu qualifizieren sein. Zwar handelt es sich bei Sperma um einen übereignungsfähigen Kaufgegenstand, allerdings könnte ebenso wie bei der Blutspende dieser dem „Tabu der Unentgeltlichkeit“ unterliegen, vgl. § 10 TFG.^[29] Der Geldbetrag würde dann wie bei der Organ – und Blutspende lediglich eine Aufwandsentschädigung darstellen.^[30] Wäre dies nicht der Fall, würde ein Verstoß gegen das Kommerzialisierungsverbot aus Art. 1 I GG vorliegen, wonach durch den Schutz der Menschenwürde die Kommerzialisierung des menschlichen Körpers verboten ist. Damit handelt es sich bei dem Entgelt der Samenspende lediglich um eine Aufwandsentschädigung, so dass keine synallagmatische Gegenleistung i.S.e Kaufpreises nach § 433 I BGB vorliegt. Der Spender wäre ansonsten möglicherweise Gewährleistungsansprüchen aus dem Kaufrecht ausgesetzt, so dass er entsprechend für die Qualität seines Samens nach Vertragsschluss einstehen müsste, was nicht dem Sinn und Zweck der Samenspende entspricht.

Mithin handelt es sich bei dem Leistungsaustausch zwischen Spender und Institut bzw. Arzt nicht um einen Kaufvertrag sondern um einen Vertrag eigener Art, sog. Vertrag „sui generis“, in welchem sich der Spender zur Übereignung des Spermas gegen eine Aufwandsentschädigung verpflichtet.^[31] Die Aufwandsentschädigung für den Samenspender beträgt dabei meist weniger als 100 Euro.

Voraussetzung für das wirksame Zustandekommen dieses Vertrages sind zwei übereinstimmende Willenserklärungen zwischen behandelndem Arzt und Spender. Dieses Erfordernis erfolgt auch aus der Verbotsnorm des § 4 I Nr. 1 ESchG, wonach die Verwendung von Sperma zur Befruchtung einer Eizelle stets die Einwilligung, also die vorherige Zustimmung, des Samenspenders voraussetzt. Wird eine Samenspende ohne Einwilligung der Beteiligten vorgenommen, macht sich derjenige gem. § 4 I Nr. 1 ESchG strafbar.

3.3.2 Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Wunscheltern

Bei einem Vertrag zwischen Empfängerin und Arzt über eine künstliche Befruchtung mittels Samenspende handelt es sich grundsätzlich um einen Dienstvertrag gem. § 611 BGB,^[32] der wiederum bei der ärztlichen Behandlung innerhalb des Dienstvertragsrechts als Behandlungsvertrag charakterisiert wird.^[33] Dabei kann sowohl die homologe als auch die heterologe Samenspende Gegenstand des Behandlungsvertrages sein.^[34] Vertragsinhalt des geschlossenen Vertrages ist die versprochene Befruchtung mit dem Spendersamen durch den Arzt. Behandelnder ist vorliegend der Arzt, bzw. sämtliche Angehörige von Heilberufen.^[35] Patient hingegen ist diejenige Vertragspartei, die mit dem Behandelnden den Vertrag abschließt.^[36] Die Hauptpflicht des behandelnden Arztes erstreckt sich gem. § 630a I BGB auf die versprochene und zugesagte Heilbehandlung.^[37]

Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass der Arzt als Dienstverpflichteter allein die Erbringung der Tätigkeit, nicht jedoch den Eintritt eines Erfolges schuldet.^[38] Dieses Abgrenzungskriterium zum Werkvertrag nach § 631 BGB ist hinsichtlich der Vergütung des behandelnden Arztes maßgeblich, da dieser als Dienstverpflichteter im Gegensatz zum Werkunternehmer auch bei nicht erfolgreicher Durchführung bzw. Fehlschlagen der Samenbehandlung entlohnt wird. Damit schuldet der Arzt der zu behandelnden Frau keinen Schwangerschaftserfolg, sondern lediglich die Behandlung. Dies wäre in Anbetracht der Erfolgsquote bei Samenspenden, welche ca. 20 % beträgt, ein Risiko, das der Arzt sowohl aus wirtschaftlichen, als auch schuldrechtlichen Gründen nicht eingehen würde und auch nicht könnte. Immerhin belaufen sich die Kosten für eine Samenspende in Abhängigkeit der angewandten Methode der künstlichen Befruchtung, den Fertigkeiten des behandelnden Arzt, der Samenbank und den jeweiligen gesundheitlichen Voraussetzungen der zu behandelnden Frau, auf mehrere tausend Euro. Allein die Kosten für den Spendersamen betragen je nach Samenbank und Anzahl der notwendigen Versuche und der Menge der zur Befruchtung benötigten Samenzellen auf mindestens 1700 Euro.^[39] Die über die Durchführung einer homologen künstlichen Insemination geschlossenen Arztverträge begegnen hinsichtlich ihrer Rechtswirksamkeit grundsätzlich keinen Bedenken.^[40] Früher war die Wirksamkeit von Verträgen über die heterologe Samenspende umstritten. Heute wird allerdings die Wirksamkeit eines Vertrages über die heterologe künstliche Insemination gem. Punkt 5.3 der Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion nicht mehr in Frage gestellt.^[41]

3.4 Durchführung der Samenspende nach den Richtlinien der Bundesärztekammer

Mangels gesetzlicher Vorgaben zur Durchführung und Anwendung der heterologen Samenspende richtet sich die Zulässigkeit und der Zugang einzelner Gruppen zur Behandlung im Einzelnen nach den Richtlinien der BÄK und ergibt sich somit aus dem Berufsrecht der Ärzte. Dabei handelt es sich bei dem Verfahren der assistierten Reproduktion um ein besonderes medizinisches Verfahren nach § 13 MBO-Ä.^[42] Wird also die Befruchtung in-vitro vorgenommen, stellt diese Maßnahme zur Behandlung der Sterilität eine ärztliche Tätigkeit i.S.v. § 5 MBO-Ä dar, welche nur im Rahmen der Richtlinien zulässig ist, die von der BÄK als Bestandteil der Berufsordnung beschlossen wurden.^[43] Die Richtlinien sind zwar als solche nicht Bestandteil der Berufsordnung der jeweiligen Landesärztekammer geworden, ihre Bestimmungen wirken jedoch durch die Generalklausel des § 1 der Berufsordnung auf die ärztliche Berufspflicht ein, so dass ein Verstoß gegen die Vorgaben aus der Richtlinie zur assistierten Reproduktion für die Ärzte berufsrechtliche Folgen hätte.^[44] Daher werden die vorliegenden Richtlinien von den Ärzten mehrheitlich befolgt, um nicht mit geltendem ärztlichem Standesrecht in Konflikt zu geraten. Die Richtlinien stellen die Zulässigkeit der heterologen Samenspende grundsätzliche nicht in Frage. Die Samenspende soll jedoch nur in Ausnahmefällen unter bestimmten Voraussetzungen durchgeführt werden, über deren Vorliegen die Kommissionen der Landesärztekammern entscheiden.^[45] Die Voraussetzungen, die zur Durchführung einer heterologen Samenspende von den Richtlinien der BÄK vorausgesetzt werden, fasst Abbildung 2 zusammen.

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Abb. 2: Voraussetzungen zur Durchführung einer heterologen Samenspende

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an: Rundschreiben der Bundesnotarkammer, DNotZ 1998, 241; Punkt 5.3.1 der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung assistierter Reproduktion (2006), DÄrzteBl. 2006, A 1392 (A1397); Rütz, 2008, S. 76, 77.

Die Richtlinie schreibt nicht nur die jeweiligen Voraussetzungen vor, sondern beschränkt die Zulässigkeit der Behandlung mittels Samenspende auch auf einen bestimmten Personenkreis. Demnach soll die Samenspende unter Beachtung des Kindeswohls nur bei Ehepaaren unter Verwendung des Samens des Ehemanns angewandt werden.^[46] Zulässig ist zudem auch die Samenspende bei nichtverheirateten Frauen, sofern die Frauen mit einem nicht verheirateten Mann in einer festen Partnerschaft zusammenleben und dieser Mann die Vaterschaft an dem gezeugten Kind nach der Geburt anerkennen wird.^[47] Somit ist eine homologe und quasi-homologe Samenspende nach dem Berufsrecht der Ärzte als Behandlungsmethode zur Kindeszeugung stets zulässig.

Die Richtlinien der Bundesärztekammer legen weiter fest, dass die Durchführung einer Samenspende bei lesbischen und alleinstehenden Frauen nicht durchgeführt werden darf.^[48] Bezogen auf die gleichgeschlechtlichen Lebenspartner würde man auch hier dennoch von einer heterologen Insemination sprechen, da auch hier der Samen eines Dritten der Frau zugeführt wird.^[49] Begründet wird das Verbot mit dem Ziel, dass es so nicht möglich wäre, dem gezeugten Kind eine stabile Beziehung zu seinen Eltern sicherzustellen. Allein aus diesem Grund ist eine heterologe Insemination gem. den Richtlinien der BÄK bei Frauen nicht durchzuführen, die in keiner oder in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft leben.^[50]

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass auch nach ärztlichem Standesrecht derzeit eine heterologe Insemination bei gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern ausgeschlossen ist. Die gesellschaftliche Liberalisierung und die Forderung nach Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften sowie die Akzeptanz der unterschiedlichen Familienbilder führen jedoch zu einem dringenden Bedürfnis für eine statusrechtliche Klarstellung, wie mit dem Wunsch nicht verheirateter Frauen nach Zeugung eines Kindes durch Samenspende umgegangen werden soll.

3.5 Rechtmäßigkeit der Richtlinien

Der behandelnde Arzt ist immer nur dann an dieses Verbot gebunden, wenn es für den Arzt eine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet. Die unmittelbare Rechtswirkung könnte vorliegend entfallen, wenn die erlassenen Richtlinien nicht rechtmäßig Teil des ärztlichen Berufsrechts geworden sind. Der Ausschluss einer Befruchtung im Rahmen einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft und bei alleinstehenden Frauen könnte aufgrund einer Kompetenzüberschreitung der BÄK rechtswidrig sein und deshalb für die Ärzte gar keine Rechtsverbindlichkeit entfalten.

3.5.1 Kompetenz der Bundesärztekammer

Die BÄK ist unabhängig von ihrer Rechtsform das oberste Organ der ärztlichen Selbstverwaltung auf Bundesebene.^[51] Die Muster-Richtlinien der BÄK verfügen mangels eines gesetzlichen Geltungsbefehls nicht über Regelungswirkung und sind keine zwingenden Rechtsnormen. Die BÄK handelt dementsprechend bei der Festlegung von Richtlinien im Gegensatz zu den LÄK nicht als eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern als nicht eingetragener Verein in Privatrechtsform.^[52] Die grundsätzliche Kompetenz der BÄK zur Festlegung von speziellen Berufspflichten für die Ärzte in Form der (Muster-)Richtlinie zur assistierten Reproduktion ergibt sich aus der in BÄK-Satzung festgeschriebenen Zwecksetzung. Innerhalb dieser Satzung lässt sich aus § 2 II Alt. 4 die Normierung von Richtlinien als geeignetes Mittel zur Erreichung „einer möglichst einheitlichen Regelung von ärztlichen Berufspflichten und der Grundsätze für die ärztliche Tätigkeit auf allen Gebieten“ ableiten.^[53] Die ärztlichen Berufsträger sind als Zwangsmitglieder der Landesärztekammern an das erlassene Satzungsrecht der jeweiligen LÄK gebunden und haben die dortigen Richtlinien als zwingendes Berufsrecht zu befolgen. Normadressat der Berufsordnung sind daher alle Ärzte und nicht die betroffenen Anspruchsteller der ärztlichen Behandlung.^[54] Die Richtlinien geben dabei lediglich deklaratorisch den medizinischen Handlungsstandard wieder.^[55] Die Normierung von „Muster-Richtlinien“ durch die BÄK entbehrt jegliche Form von Staatlichkeit. Sie stellen für die einzelnen Berufsträger deshalb auch keinen Grundrechtseingriff dar, womit die Normierung durch die BÄK nicht einer gesetzlichen Ermächtigung unterlegen ist.^[56] Die BÄK erfährt lediglich durch die Autonomie der Landesärztekammern Grenzen. Deshalb dürfen nur solche Themen Gegenstand einer „Muster-Richtlinie“ gemacht werden, die von allen LÄK in legitimer Weise als verbindliches Satzungsrecht für die Berufsträger erlassen werden könnten, da ansonsten der Vereinszweck nicht mehr verfolgt werden würde.^[57] Die Richtlinien sind deshalb nur dann für die Ärzte verpflichtend und richtungsweisend, wenn sie im jeweiligen Fall durch die Ärztekammer in formelles Satzungsrecht übernommen worden sind. Andernfalls entfalten die Richtlinien eine mittelbare Wirkung, indem sie den zu beachtenden medizinischen Standard lediglich konkretisieren.

Es stellt sich insoweit die grundlegende Frage, ob die Richtlinien der BÄK im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Satzungsautonomie rechtmäßig zur Anwendung kommen.^[58] Gemäß dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt könnte zumindest eine Regelung des Gesetzgebers selbst und nicht lediglich die des Satzungsgebers erforderlich sein. Als einfachgesetzliche Regelung die den Richtlinien der BÄK entgegenstehen könnte, kommt insofern § 9 VII LPartG in Betracht. Danach wird dem Partner einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft ermöglicht, das Kind des jeweils anderen Lebenspartners anzunehmen. Allein aus der Einführung von § 9 Abs. 7 LPartG wird man allerdings noch nicht schließen können, dass auch die heterologe Insemination bei gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern zulässig sein muss.^[59] Die Ausführung des Bundesjustizministeriums, dass § 9 Abs. 7 LPartG auch für den Fall der Samenspende die Adoption ermöglicht, lässt nicht auf eine Zulässigkeit der Behandlung mittels Samenspende schließen.^[60] Grundsätzlich wurden den Selbstverwaltungskörperschaften, wie der BÄK, vom BVerfG eine Ermächtigungsgrundlage zur Normgebung zugestanden, soweit diese nicht mit den verfassungsrechtlich garantierten Grundrechten konkurriert.^[61] Selbstverwaltungskörperschaften können ihre Aufgaben selbstständig und unabhängig von fachlichen Weisungen staatlicher Stellen wahrnehmen, sog. rechtliche Selbstverwaltung.^[62] Die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Richtlinien stellt sich damit nur, wenn die Beschränkungen und die Eingriffe der Richtlinien der BÄK in die Rechte Dritter eingreifen und über die vom Primärgesetzgeber getroffenen einfachgesetzlichen Rechtsnormen, wie z.B. das ESchG, hinausgehen.^[63] Da vorliegend allerdings keine einfachgesetzlichen Rechtsnormen die Durchführung und die Anwendung der Samenspende in Person und Ausführung definieren, kann die BÄK ihre erlassenen Richtlinien als geltendes Berufsrecht rechtmäßig zur Anwendung kommen lassen. Eine Kompetenzüberschreitung ist deshalb im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

3.5.2 Verstoß gegen höherrangiges Recht

Dennoch kann die Bindungswirkung des Arztes trotz Aufnahme in Satzungsrecht entfallen, wenn durch die Vorschriften in die Rechte Dritter eingegriffen wird und der Eingriff nicht gerechtfertigt ist. Ein Eingriff kann sich insbesondere bei Kollision der Richtlinien mit höherrangigem Recht ergeben. Bedenklich erscheint die Beschränkung der BÄK im Hinblick auf die in den Grundrechten enthaltenen verfassungsrechtlichen Garantien der ausgeschlossenen Gruppen.

3.5.3 Fortpflanzungsfreiheit

Indem gleichgeschlechtlichen Paaren und alleinstehenden Frauen der Zugang zur Samenspende verwehrt wird, könnten die Richtlinien der BÄK die Betroffenen in ihrer Fortpflanzungsfreiheit verletzen. Der Wunsch auf natürlichem Wege eigenen Nachwuchs zu zeugen wird grundsätzlich von der grundrechtlichen Freiheitsphäre umfasst, namentlich von der freiheitsrechtliche Fortpflanzungsfreiheit, die nach überwiegender Auffassung aus dem Schutzgehalt des Art. 6 I GG hergeleitet wird.^[64] Das Grundrecht auf Schutz der Familie umfasst die Verwirklichung der potentiellen Identität in familiärer Gemeinschaft. Es stellt die bestehende Gemeinschaft „Familie“ unter den besonderen Schutz des Staates. Dabei ist es naheliegend, dass sich Art. 6 I GG auch auf den Akt der Gründung der Familie als unabdingbare Voraussetzung für die Gemeinschaft von Eltern und Kindern, mithin das Recht zur Fortpflanzung der Elternteile erstreckt.^[65] Der Akt der Familiengründung schützt deshalb insbesondere die Entscheidung über das „Ob“, „Wann“ und „Wie“ die Eltern Nachwuchs als Grundrechtsberechtigte bekommen möchten.^[66] Folglich erstreckt sich der vom Schutzbereich des Art. 6 I GG umfasste Kinderwunsch in sachlicher Hinsicht auch auf die Anwendung der Methoden assistierter Reproduktion, sofern dieser Wunsch nicht auf natürlichem Wege realisiert werden kann.^[67] Ein generelles Verbot des Gesetzgebers, den Eltern das Recht Kinder auf künstlichem Wege zu bekommen zu versagen, wäre verfassungswidrig, sofern es nicht durch übergeordnete Interessen, die in kollidierendem Verfassungsrecht zu suchen sind, gerechtfertigt ist.^[68] Eine Beschränkung auf das Prinzip der Natürlichkeit der Fortpflanzung ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen. Nach dem BVerfG versteht man unter dem Begriff „Familie“ die umfassende Gemeinschaft von Eltern und Kindern.^[69] Insofern ist in personeller Hinsicht der Schutzgehalt des Art. 6 I GG vom Ehebegriff losgelöst. Die Familie kann daher auch außerhalb des Rechtsinstituts der Ehe existieren. Charakteristisch für eine Ehe im Unterschied zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft ist das Versprechen der beiden Ehegatten füreinander ein Leben lang zu sorgen, vgl. § 1353 I BGB. Die Ehegatten sind dabei gem. § 1353 I BGB einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet und tragen füreinander Verantwortung. Allein das Fehlen der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft wirkt sich auf die Beziehung zum Kind zumindest nicht nachweislich negativ aus und ist deshalb nicht zwingend ausschlaggebend. Der mangelnde Wille eines Partners, dem anderen Partner lebenslange Zuwendung zu versprechen, bedeutet nicht, dass auch der Wille einer lebenslangen Kindesfürsorge nicht vorhanden ist. Die verwandtschaftsrechtlichen Beziehungen des Kindes zu Mutter und Vater lassen sich über §§ 1591, 1592 Nr. 2, 3 BGB feststellen und garantieren eine soziale und rechtlich dauerhafte Zuordnung des Kindes zu seinen Eltern, welche der Zuordnung in einer ehelichen Gemeinschaft in nichts nachsteht. Die Ehe ist damit keine erforderliche Voraussetzung für das Recht zur Familiengründung.^[70]

Der Familienbegriff ist vielmehr weit auszulegen. Im verfassungsrechtlichen Sinne ist deshalb auch die nicht-eheliche Lebensgemeinschaft mit Kindern als Familie i.S.d. Art. 6 I GG zu verstehen. Daher ist auch der Fortpflanzungswunsch von nicht-ehelichen Lebenspartnern durch Art. 6 I GG grundrechtlich geschützt.^[71] Auch alleinerziehende Frauen unterfallen zusammen mit ihrem Kind dem verfassungsrechtlichen Familienbegriff und sind deshalb sowohl in Bezug auf die Gründung als auch auf die Phase nach der Geburt vom Familienbegriff des Art. 6 I GG umfasst.^[72] Insofern kommt grundsätzlich auch homosexuellen Menschen das Recht zu, mittels heterologer Samenspende eine Familie zu gründen.^[73] Das Bundesverfassungsgericht hat unlängst anerkannt, dass das Familiengrundrecht auch die aus gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern und einem Kind bestehende Gemeinschaft schützt, sofern diese auf Dauer angelegt ist und als umfassende Gemeinschaft gelebt wird.^[74] Die Familie kann damit als eine Gemeinschaft verstanden werden, die aus einer Mehrzahl von Personen besteht und mindestens ein Elternteil und ein Kind voraussetzt.^[75] Folglich sind die von der BÄK ausgeschlossenen Gruppen Grundrechtsträger des Art. 6 I GG.

Allerdings entfalten die Grundrechte ihre Bindungswirkung grundsätzlich nur gegenüber dem Staat.^[76] Konsequenterweise gewährt das Recht auf Fortpflanzung nur einen Anspruch darauf, vom Staat nicht in der eigenen Fortpflanzungsmöglichkeit behindert zu werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Anspruch besteht, sich fortzupflanzen oder hierfür sogar Hilfe von einem Arzt verlangen zu können.^[77] Derartige Handlungen sind stets von der Freiwilligkeit des Arztes bzw. der an der Durchführung der Behandlung beteiligten Personen abhängig.^[78] So kann der Arzt „nicht dazu gezwungen werden, entgegen seiner Gewissensüberzeugung Verfahren der assistierten Reproduktion durchzuführen“.^[79] Der Ausschluss gleichgeschlechtlicher Paare und alleinstehender Frauen von der Samenspendebehandlung durch das Berufsrecht der Ärzte verstößt somit nicht gegen die Fortpflanzungsfreiheit aus Art. 6 I GG.

3.5.4 Diskriminierungsverbot

Die restriktive Regelung in Ziff. 3.1.1 der Richtlinien der BÄK könnte durch den Ausschluss gleichgeschlechtlicher Paare von der Samenspende aber eine verfassungswidrige Diskriminierung homosexueller Frauen im Sinne des Art. 3 I, III GG darstellen. Die Beschränkung der BÄK^[80] verwehrt den Frauen, die miteinander in einer Lebenspartnerschaft leben oder verheiratet sind, eine medizinisch unterstütze Befruchtung, und nimmt ihnen daher die Möglichkeit Kinder zu bekommen, wenn sie die Möglichkeiten einer natürlichen Fortpflanzung in einer heterologen Beziehung nicht ausschöpfen möchten und deshalb keine Kinder haben können. Die Richtlinien der BÄK differenzieren daher aufgrund des Geschlechts und aufgrund der sexuellen Orientierung, wem der Zugang zur Samenspende offenstehen soll.

Bereits aus oben genannten Gründen wurde festgestellt, dass das grundlegende Recht auf Familiengründung gem. Art. 6 I GG auch lesbischen Paaren offen steht.^[81] Durch die Beschränkung der Samenspende auf Paare unterschiedlichen Geschlechts, werden gleichgeschlechtliche Paare in erheblicher Weise in dieser Fortpflanzungsfreiheit eingeschränkt. Diese Ungleichbehandlung, eingetragene Lebenspartnerinnen nach § 1 I LPartG im Gegensatz zu heterologen Paaren und Ehegatten aus Gründen des Kindeswohls differenziert zu behandeln, wurde nicht vom Gesetzgeber durch erwiesene Statistiken oder Nachweise festgestellt und daher auch nicht mit sachlichen Gründen gerechtfertigt. Zumal erscheint es aus Sicht des Kindeswohls nicht gerechtfertigt, die Samenspende in rechtlich weniger abgesicherten heterosexuellen Lebensgemeinschaften zuzulassen, aber der weitestgehend vom Gesetzgeber der Ehe gleichgestellten Lebensform der eingetragenen Partnerschaft bei Frauen die Möglichkeit zu verwehren, welche zumindest nach rechtlichen Aspekten dem Kind mehr Stabilität bieten würde als eine bloße Lebensgemeinschaft zwischen heterologen Paaren. Zudem ist es lesbischen Paaren gestattet, ein Kind durch Adoption sowohl als alleinstehende Homosexuelle als auch in einer eingetragenen Partnerschaft zu adoptieren. Sie haben also die Möglichkeit außerhalb der Ehe sogar als Einzelpersonen unabhängig von ihrer sexuellen Orientierung durch Adoption ein Eltern-Kind-Verhältnis zu begründen.^[82] Somit ergibt sich eine Verschiedenbehandlung der Frauen bei den Regelungen zur assistierten Fortpflanzung mittels Samenspende gegenüber den Regelungen über die Adoption bei vergleichbaren Interessenslagen. Lesbische Frauen können einerseits durch Adoption die durch natürliche Fortpflanzung entstehende Familienbeziehung ersetzen, während ihnen diese unnatürliche Familiengründung mit Durchführung einer Samenspende nicht ermöglicht wird. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat unmissverständlich geurteilt, dass Diskriminierungen unverheirateter gleichgeschlechtlicher Paare gegenüber unverheirateten verschiedengeschlechtlichen Paaren nicht mit Art. 14 EMRK vereinbar und daher unzulässig sind.^[83] Die aufgrund fehlender gesetzlicher Normen geltenden Richtlinien der BÄK geben keinerlei sachgerechte Begründung für den Ausschluss homosexueller Frauen von der Samenspende. Die Begründung, dem so gezeugten Kind eine stabile Beziehung zu beiden Elternteilen zu sichern, ist wie bereits oben festgestellt in Anbetracht der Adoption und unverheirateter heterosexueller Paare nicht ganz nachzuvollziehen. Für eine derartige Ungleichbehandlung ist die Erfüllung eines legitimen Zwecks notwendig. Vorurteile gegenüber gleichgeschlechtlichen Paaren können genauso wenig wie Vermutungen, eine ausreichende Begründung für Eingriffe in die Rechte dieser Menschen darstellen.

Das der Beschränkung zugrunde liegende Ziel, dass die Samenspende nur in stabilen Beziehungen zugelassen sein soll, kann auch erreicht werden, ohne zwischen gleich- und verschiedengeschlechtlichen Paaren zu differenzieren, bzw. lässt sich im Umkehrschluss auch durch diese Beschränkung nicht erfüllen. Folglich verletzt der Ausschluss gleichgeschlechtlicher Paare den Schutzgehalt des Gleichheitsgrundsatzes und verstößt gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 III 1 GG.

Mithin wird durch die Beschränkungen der BÄK verfassungswidrig in die Grundrechte der betroffenen Frauen eingegriffen. Die Rechtmäßigkeit der Richtlinien ist daher in Anbetracht des Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 I, III 1 GG fraglich.

3.6 Die anonyme Samenspende

Bei einer Samenspende im heterologen System, bei der ein Dritter als Beteiligter am Verfahren mitwirkt, besteht die Möglichkeit die Samenspende bis zu einem gewissen Grad anonym zu halten. Dabei wird die Samenspende meist über spezielle Samenbanken durchgeführt, bei denen die Weitergabe des Spermas an die Empfängerin im Regelfall anonym abläuft. Hierbei stehen sich das Interesse an einem anonymen Ablauf der Wunscheltern auf der einen und des Samenspenders auf der anderen Seite gegenüber. Der jeweilige Spender möchte dabei seine persönlichen Daten und seine Identität wahren und weder gegenüber den rechtlichen Eltern noch dem gezeugten Kind preisgeben, um sich am Ende nicht Unterhaltsansprüchen des Kindes ausgesetzt zu sehen. Die Wunscheltern hingegen profitieren bei einer sog. vereinbarten „Anonymitätszusage bzw. – versprechen“^[84] durch die Gewissheit, dass sie später bei der Erziehung des Kindes nicht mit der Einmischung des Spenders rechnen müssen. Eine Samenspende mit solchen Vereinbarungen und Eigenschaften bezeichnet man deshalb auch als „anonyme Samenspende“.^[85] Eine anonyme Spende soll insofern der rechtlichen Absicherung des Samenspenders gegen etwaige erb- und familienrechtliche Ansprüche des Kindes dienen. Die Anonymisierung der Samenspende führt in aller Regel dazu, dass sich die ursprüngliche Abstammung des durch den Zeugungsvorgang entstandenen Kindes nicht herleiten lässt.^[86]

3.6.1 Rechtliche Würdigung der anonymen Samenspende

Die anonyme Samenspende ist in Deutschland zwar nicht strafbar, ihr wird aber Sittenwidrigkeit unterstellt. Diese Überlegung wird darauf zurückgeführt, dass durch die Samenspende zivilrechtliche Schadenersatzansprüche miteinhergehen, die den Unterhalt und den immateriellen Schaden umfassen, wenn durch die Verwendung des anonymen Samens die Feststellung der Vaterschaft des Kindes erschwert oder gar unmöglich gemacht wird.^[87] Abreden, die das Ziel einer anonymisierten Spende innerhalb des Behandlungsvertrags zwischen Arzt und Wunscheltern verfolgen, sind folglich unwirksam.^[88] In der Entscheidung des OLG Hamm wird dies grundsätzlich auf das verfassungsrechtlich geschützte Recht des Kindes auf Kenntnis seiner eigenen Abstammung gestützt.^[89] Dieses Recht des Kindes wird als wesentlicher Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus dem Recht auf „informationelle Selbstbestimmung“ gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs.1 GG hergeleitet.^[90] Das BVerfG hat in seiner Rspr. verdeutlicht, „dass das Kind ein aus seinem Persönlichkeitsrecht fließendes Recht auf Kenntnis seiner Abstammung hat, das nur hinter höherrangigen Interessen der Mutter, nicht aber hinter deren Willkür, zurücktreten muss.“^[91] Damit würde eine Anonymitätszusage bzw. eine Vereinbarung zw. Mutter und Spender, welche dessen Identität schützt gegen das verfassungsrechtlich garantierte Persönlichkeitsrecht des Kindes verstoßen. Der Arzt hat insoweit die Pflicht, die Identität des Samenspenders und die der Empfängerin vollständig und rückverfolgbar festzuhalten, um den Anspruch des ungeborenen Kindes auf Kenntnis seiner genetischen Abstammung zu wahren.

Dem berechtigten Interesse des Kindes, seine Herkunft zu erfahren, kann aber durch einen zivilrechtlichen Auskunftsanspruch entsprochen werden, ohne dass es der Unwirksamkeit des Vertrages bedarf. Der geschlossene Vertrag mit dem Samenspender ist ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Kindes. Deshalb kann der vertragliche Auskunftsanspruch des Kindes gegen den Arzt nicht durch einen Vertrag des Arztes mit dem Spender wirksam abbedungen werden, da Verträge zu Lasten Dritter unzulässig sind.^[92] Vereinbaren Arzt und Samenspender dennoch eine Anonymitätsabrede, so verstößt eine solche Zusicherung gegen § 138 BGB und ist infolge dessen nichtig. Im Einzelfall resultiert aus einer unwirksamen Anonymitätszusicherung jedoch nicht die Nichtigkeit des ganzen Vertrags, sondern diese beschränkt sich lediglich auf den Teil der Anonymitätsvereinbarung (§ 139 BGB). Damit wäre also eine anonyme Samenspende im Hinblick auf das Auskunftsrecht des Kindes rechtswidrig und in Deutschland unzulässig.^[93]

3.6.2 Dokumentationspflicht

Aus dem Anspruch des Kindes resultiert die Pflicht des Arztes zur Dokumentation und Festhaltung der Herkunft des Spendersamens und der Identität des Spenders.^[94] Eine gesetzliche Bestimmung hinsichtlich der Dokumentationspflicht findet sich in den §§ 8 d, 16a TPG i. V. m. §§ 6 Abs. 2, 5 Abs. 2 TPG-GewV für Gewebeeinrichtungen und Einrichtungen der medizinischen Versorgung. Es sind gem. § 5 Abs. 2 TPG-GewV sowohl Familienname, Vorname, Geschlecht, Tag der Geburt als auch die Anschrift des Spenders festzuhalten. Eine standesrechtliche Regelung zur Dokumentation existiert zudem in Punkt 5.3.3.2. der Richtlinie der Bundesärztekammer zur Durchführung der assistierten Reproduktion. Danach muss der behandelnde Arzt die Identität des Samenspenders und die Verwendung der Samenspende unter einer Dokumentationsdauer von mindestens 30 Jahren festhalten. Eine bundeseinheitliche Regelung, wie die Dokumentation zu erfolgen hat, besteht derzeit nicht.

3.6.3 Auskunftsansprüche

Das Kind hat wie in jedem Fall einer Vaterschaft durch einen Dritten auch im Fall der heterologen Befruchtung ein Auskunftsanspruch über den biologischen Vater. Mit diesem Auskunftsanspruch über die Identität des wirklichen Vaters kann sich das Kind dem Grunde nach sowohl an die Wunscheltern als auch an den ursprünglichen Arzt wenden.^[95]

3.6.4 Auskunftsanspruch gegenüber den Wunscheltern

Zwar werden die Wunscheltern zumeist nicht die Identität des Samenspenders kennen, da sie im Gegensatz zum Arzt keine Dokumentationspflichten treffen. Sollten sie jedoch Kenntnis von der Person des Samenspenders haben, so spricht die Rechtsprechung dem Kind einen Auskunftsanspruch gem. § 1618 a BGB – ggf. i.V.m. Art. 6 Abs. 5 GG zu.^[96] Allerdings ist hier ebenfalls die Abwägung der Interessen unter Beachtung tangierter Grundrechte erforderlich, wobei ein Überwiegen des Informationsinteresses des Kindes ggü. der berührten Intimsphäre der Mutter i.S.d. Persönlichkeitsrechts regelmäßig angenommen wird.^[97] Allerdings ist diese Abwägung wenig von Bedeutung, da es in solchen Fällen weniger um eine Frage des intimen Sexuallebens der Mutter geht, sondern vielmehr um eine „geschäftsmäßige Frage“ bzw. einen ärztlichen Eingriff. Der Auskunftsanspruch gegen die Eltern kollidiert auch nicht mit dem Zeugnisverweigerungsrecht der Eltern aus persönlichem Grund nach § 383 I Nr. 3 ZPO, da der erforderliche Schutz vor einem unüberbrückbaren Interessenskonflikt bei Geltendmachung eines Auskunftsanspruches durch das Kind gegen seine Eltern nicht besteht.^[98] Des Weiteren wäre auch ein Anspruch auf Auskunft nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB durchsetzbar und nach § 888 I ZPO vollstreckbar.^[99]

3.6.5 Auskunftsanspruch gegen den Arzt

Aus dem Recht des Kindes auf Kenntnis seiner eigenen Abstammung resultiert nach der Ansicht des OLG Hamm auch ein Auskunftsanspruch des Kindes gegen den Arzt.^[100] Der Auskunftsanspruch des Kindes wird mit dem bestehenden Behandlungsvertrag zwischen den Eltern und dem jeweiligen Arzt begründet, welcher mit Schutzwirkung zugunsten des Kindes geschlossen wurde und einen gegen den Arzt gerichteten Anspruch auf Akteneinsicht umfasst.^[101] Der Arzt muss daher sowohl nach den ärztlichen Standesvorschriften^[102] als auch auf Grundlage der §§ 8 d, 16 a TPG i. V. m. §§ 6 Abs. 2, 5 Abs. 2 TPG-GewV für den Fall eines Auskunftsverlangens des Kindes die Personalien des Spenders dem Kind gegenüber offenlegen.^[103] Der bestehende Anspruch erscheint auch dann begründet, wenn man bedenkt, dass dies meist die einzige Chance für das Kind ist, Kenntnis über seine väterliche Abstammung zu erlangen. Der Auskunftsanspruch ergibt sich somit auch im Hinblick auf die drittschützende Wirkung des Behandlungsvertrags für das gezeugte Kind aus Treu und Glauben gem. § 242 BGB.

Die Tatsache, dass ein Auskunftsanspruch innerhalb der Interessen von Arzt und Spender durch den Behandlungsvertrag gerade ausgeschlossen wird, ändert hieran nichts. Das OLG Hamm betrachtet diese vertraglich festgelegte Anonymitätszusage im Behandlungsvertrag als zivilrechtlich unzulässigen Vertrag zu Lasten des Kindes und stellt in diesem Fall das Abstammungsrecht des Kindes über die Rechte des Arztes und des Samenspenders.^[104] Dem Persönlichkeitsrecht und der Berufsausübungsfreiheit des Arztes sowie dem Persönlichkeitsrecht des Spenders wird weniger Schutzbedürftigkeit zugesprochen, da diese „die Folgen einer anonymen Samenspende im Vorhinein berücksichtigen und sich auf die Folgen einstellen können“.^[105] Hat das Kind die Identität des Samenspenders erfahren, kann es die tatsächliche biologische Abstammung zum biologischen Vater durch gerichtliche Überprüfung im Wege eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens sicherstellen lassen.^[106]

3.6.6 Vaterschaftsanfechtung

Wurde die rechtliche Vaterschaft festgestellt, stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten zur nachträglichen Vernichtung der bestehenden Vaterschaft nach Durchführung einer Samenspende bestehen. In diesem Falle liegt keine Personenidentität zwischen rechtlichem Vater und biologischem Erzeuger des Kindes vor. Die rechtliche Vaterschaft kann sich gem. § 1592 Nr. 1-3 BGB aus der bestehenden Ehe des Mannes mit der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt, bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften durch eine Vaterschaftsanerkennung gem. §§ 1594 f. BGB oder durch eine gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach § 1600 d BGB, ergeben. Nach der Geburt des Kindes kann die Vaterschaft gem. § 1600 Abs. 1 BGB gerichtlich durch ein auf Anfechtungsklage hingehendes Gestaltungsurteil angefochten werden.^[107] Dadurch wird der aufgrund der Ehe oder der Vaterschaftsanerkennung bestehende Status des rechtlichen Vaters gem. § 1591 Nr. 1, 2, 1593 BGB rückwirkend beseitigt (§§ 1599 Abs. 1, 1600, 1600e I BGB).^[108] Die Anfechtungsklage bringt Klarstellung darüber, dass der Mann unabhängig von seinem Willen, sondern lediglich auf die genetische Abstammung bezogen, nicht der Vater des Kindes ist.^[109]

Mit der erfolgreichen Anfechtung der bestehenden Vaterschaft entfallen alle rechtlichen Ansprüche und Folgen die mit der Vaterschaft einhergehen, rückwirkend auf den Tag der Geburt des Kindes. Schließlich wird der Mann, dessen Vaterschaft angefochten worden ist, im rechtlichen Sinne nicht mehr als Vater des Kindes angesehen.^[110]

3.6.7 Anfechtungsberechtigte Personen

Anfechtungsberechtigt sind gem. § 1600 i.V.m. §§ 1592 Nr. 1, 2, 1593 BGB, der Ehemann der Mutter und der Mann, der nach der Geburt des Kindes die Vaterschaft anerkannt hat, somit also grundsätzlich der rechtliche Vater.^[111] Nach der Kindschaftsreform im Jahr 1998 wurde auch der Mutter ein Recht zur Vaterschaftsanfechtung aus § 1600 BGB zugesprochen, falls die Vaterschaft gem. §§ 1592 Nr. 1, 1593 BGB aufgrund der Ehe des Mannes mit der Mutter entstanden ist oder der Mann die Vaterschaft ursprünglich nach § 1592 Nr. 2 BGB anerkannt hat.

Anspruchsberechtigt ist in jedem Fall auch das Kind als betroffene Person selbst. Das volljährige Kind (§§ 106, 2 BGB), welches das 18. Lebensjahr vollendet hat, kann die Vaterschaft ohne Einschränkung anfechten, falls nicht bereits der gesetzliche Vertreter die Vaterschaft während der Minderjährigkeit des Kindes angefochten hat.^[112] Das minderjährige Kind dagegen ist gem. § 1600a Abs. 3 BGB nicht selbst zur Vaterschaftsanfechtung berechtigt sondern kann die Anfechtung nur durch die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters herbeiführen. Begründet wird diese Einschränkung überwiegend mit dem Gedanken des Kinderschutzes, indem das in der Entwicklungsphase befindende Kind nicht unüberlegt und unwissend die weitreichenden Folgen der Vaterschaftsanfechtung tragen müssen soll.^[113] Dagegen steht dem potentiellen Erzeuger des Kindes kein Anfechtungsrecht zu, da dieser nicht dem Begriff des „Elternteils“ i.S.d. § 640e ZPO zugerechnet ist.^[114] Wird festgestellt, dass die bisher anerkannte Vaterschaft nicht rechtens war, wird das Nichtbestehen durch ein Gestaltungsurteil rückwirkend bis auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes rechtskräftig zurückgeführt, vgl. § 1599 Abs. 1 BGB.^[115]

Indem der Gesetzgeber dem Samenspender grundsätzlich kein Anfechtungsrecht zuspricht, schützt er in Anbetracht des Abstammungsrechts des Kindes, die sozial-familiäre Beziehung des Kindes zum rechtlichen Vater vor willkürlichen Eingriffen durch den biologischen Vater. Grundsätzlich ist es dem Erzeuger deshalb verwehrt, bei bestehen einer familiären Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind die Stellung des Elternteil mittels Anfechtung rückwirkend aufzulösen.^[116] Dieser Eingriff wurde sowohl vom deutschen Gesetzgeber als auch von dem EGMR für gerechtfertigt erklärt, da dies den Spender weder in seinem Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK verletzt, noch eine Diskriminierung nach Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK darstellt.^[117] Der Spender könnte lediglich nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB anfechtungsberechtigt sein, wenn er der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat. Dieses Recht resultiert aus der Überlegung, dass dem Spender zumindest das Recht zur Vaterschaft eingeräumt werden muss, wenn das Kind zu seinen rechtlichen Eltern in keiner sozial-familiären Beziehung steht, da ansonsten in das grundrechtliche Interesse des genetischen Vaters eingegriffen würde, wenn man ihm die Rechtsstellung des Vaters von Grund an versagen würde.^[118] Allerdings ist bei einer heterologen Samenspende ein Anfechtungsrecht der Mutter und des jeweiligen Vaters ausgeschlossen, weil sie zum Zeitpunkt der Behandlung ihre jeweilige Einwilligung zur künstlichen Befruchtung mittels Samenspende durch den Samen eines Dritten willentlich erteilt haben.^[119] Folglich kann lediglich das Kind im Wege der Anfechtung die durch die heterologe Samenspende entstandene Vaterschaft rechtswirksam anfechten^[120]. Hierbei ist allerdings eine Anfechtungsfrist von zwei Jahren, beginnend ab dem Zeitpunkt in dem das Kind von den Umständen erfährt, welche gegen die Vaterschaft des sozialen Wunschvaters sprechen (§ 1600 b Abs. 3 BGB), einzuhalten. Erfährt das Kind vor seinem 18. Geburtstag, dass es mittels Samenspende erzeugt wurde, beginnt diese Frist erst mit Eintritt der Volljährigkeit, vgl. § 1600 b II 2 BGB. Des Weiteren kann das Kind gem. § 1600 d BGB ein Verwandtschaftsverhältnis zum Samenspender in die Wege leiten, welches mit wirksamer Entstehung auch sämtliche Rechtsfolgen für diesen entfalten würde.

Durch die erfolgreiche Vaterschaftsanfechtung des ursprünglichen Wunschvaters und die Vaterschaftsfeststellung des Samenspenders wird zwischen Samenspender und Kind ein familienrechtliches Verwandtschaftsverhältnis i.S.d. §§ 1589 ff. BGB begründet.

[...]

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^[1] Römische Ziffern nach der Angabe eines Paragraphen bezeichnen dessen Absätze, arabische Ziffern die Sätze.

^[2] Vgl. Spickhoff/Deutsch, Medizinrecht, S. 479, Rn. 757.

^[3] „Richtlinien zur Durchführung von IVF und Embryotransfer (ET) als Behandlungsmethode der menschlichen Sterilität“, BÄK 1985.

^[4] (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte –MBO-Ä 1997- in der Fassung der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages 2011 in Kiel.

^[5] Vgl. Coester-Waltjen, Gesetzgebung in der Fortpflanzungsmedizin, 2002, S.1.

^[6] Vgl. Spickhoff, Perspektiven des Familienrechts, 2005, S. 923.

^[7] Vgl. Zypries/Zeeb, Samenspende und das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, ZRP 2014, S. 54.

^[8] (Muster-)Richtlinie der Bundesärztekammer zur Durchführung der assistierten Reproduktion, Novelle 2006, Deutsches Ärzteblatt, H. 20 v. 19.5.2006; www.bundesaerztekammer.de/page.asp?his=0.6.38.3310.8181.11824.

^[9] Vgl. Wehrstedt, FPR 2011, S. 400.

^[10] Vgl. §§ 1591 ff. BGB.

^[11] Vgl. Rütz, 2008, S. 13; May, 2003, S. 24

^[12] Vgl. Wehrstedt, RNotZ 2005, S. 109; Bundesnotarkammer, DNotZ 1998, S. 241.

^[13] Vgl. Hahn, in: BeckOK BGB § 1591, Rn 9.

^[14] Vgl. Neidert, MedR 1998, S. 347, 350; May, 2003, S. 24.

^[15] Vgl. Quantius FamRZ 1998, S. 1145, 1147; Vgl. Hahn, in: BeckOK BGB, § 1591, Rn. 10.

^[16] Vgl. Wehrstedt, RNotZ 2005, S. 109.

^[17] Vgl. Roth, DNotZ 2003, S. 806.

^[18] Vgl. Hahn, in: BeckOK BGB, § 1591, Rn. 11.

^[19] Vgl. May, 2003, S. 147; vgl. Ratzel/Ulsenheimer, S. 428, 429.

^[20] Vgl. Eberlein, Juristische Aspekte der Eizell- und Samenspende, 2013, S. 104.

^[21] Vgl. Laufs/Kern, 2010, § 38 Rn. 53.

^[22] Vgl. Jickeli/Stieper, Staudinger, BGB 2011, § 90, Rn. 27.

^[23] BGHZ 124, S. 52, 54.

^[24] Vgl. Jickeli/Stieper, Staudinger, BGB 2011, § 90 Rn. 28.

^[25] Vgl. Taupitz, JZ 1992, S. 1089 (1092).

^[26] Vgl. Rütz, 2008, S. 19.

^[27] Vgl. Bilsdorfer, MDR 1984, S. 803 (804).

^[28] Vgl. Taupitz, JZ 1992, S.1089 (1092).

^[29] Vgl. Deutsch/Spickhoff, 2014, Rn. 2145.

^[30] Vgl. Deutsch/Spickhoff, 2014, Rn. 2145; vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2014, § 10 TFG, Rn. 2.

^[31] Vgl. Rütz, 2008, S. 22.

^[32] Vgl. Laufs/Kern, 2010, § 38, Rn. 45.

^[33] Schreiber, in: Schulze, BGB 2014, § 630a, Rn. 1.

^[34] Vgl. Laufs/Kern, 2010, § 38, Rn. 46.

^[35] Schreiber, in: Schulze, BGB 2014, § 630a, Rn. 4.

^[36] Schreiber, in: Schulze, BGB 2014, § 630a, Rn. 5.

^[37] Schreiber, in: Schulze, BGB 2014, § 630a, Rn. 7.

^[38] Vgl. Looschelders, Schuldrecht BT, 2014, S. 197, Rn. 541.

^[39] Angefragte Preise bei Spermabank Hamburg, IRC – Institut für Reproduktionsmedizin und Cryokonversvierung GmbH, Berliner Samenbank GmbH Erlanger Samenbank der ivf-Gesellschaft zur Förderung der Reproduktionsmedizin mbH.

^[40] Laufs/Kern, 2010, § 38 Rn. 48.

^[41] Vgl Deutsch/Spickhoff, 2014, Rn. 430; Kamps, MedR 1994, S. 339, 347; Laufs/Kern, 2010 § 38 Rn. 50.

^[42] (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (Stand 2011).

^[43] Redeker/Busse, Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 219; Rütz, 2008, S. 75.

^[44] Rütz, 2008, S. 75, 76.

^[45] Bundesnotarkammer, DNotZ 1998, S. 243.

^[46] Punkt 3.1.1. der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄrzteBl. 2006, A1395.

^[47] Punkt 3.1.1. der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄrzteBl. 2006, A1395.

^[48] Kommentar zu. 3.1.1 der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄrzteBl. 2006, A1400.

^[49] Deutsches Notarinstitut, DNotI-Report 2009, S. 91.

^[50] Kommentar zu 3.1.1. der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄrzteBl. 2006, A1400.

^[51] Vgl. Berger, 2005 S. 43; Uhl, 2008, S. 71.

^[52] Vgl. Uhl, 2008, S. 71.

^[53] Siehe: § 2 II der Satzung der Bundesärztekammer, Arbeitsgemeinschaft der Deutschen Ärztekammern, in der vom 117. Deutschen Ärztetag 2014 beschlossenen Fassung.

^[54] May, 2003, S. 119.

^[55] Uhl, 2008, S. 192.

^[56] Uhl, 2008, S. 191.

^[57] Uhl, 2008, S. 192.

^[58] May, 2003, S. 116.

^[59] Deutsches Notarinstitut, DNotI-Report 2009, S. 91.

^[60] Vgl. Wehrstedt, RNotZ 2005, S. 109 (116).

^[61] BVerfG, NJW 1972, 1504, 1507; May, 2003, S. 117.

^[62] Clemens et al., Medizinrecht, 2014, Rn. 9.

^[63] May, 2003, S. 118.

^[64] Vgl. Münch/Kunig, Art. 6 GG, Rn. 49; vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2014, Art. 6 GG, Rn. 2.

^[65] Vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2014, Art. 6 GG, Rn. 2; vgl. dazu auch Mangoldt et. al., Art. 6 GG, Rn. 79.

^[66] BVerfGE 66, 84, 94; 80, 81, 92; Spickhoff, Medizinrecht, Art. 6 GG, Rn. 5.

^[67] Münch/Kunig, Art. 6. GG, Rn. 49; Hollenbach, 2003, S. 82 (84 f.); Spickhoff, Medizinrecht, Art. 6 GG, Rn. 5.

^[68] Reinke, 2008, S. 136; vgl. Jarass/Pieroth, 2014, Art. 6 GG, Rn. 23.

^[69] BVerfGE 10, 59, 66; 80, 81, 90.

^[70] BVerfG NJW 2013, 847, 851 Rn. 64.

^[71] Spickhoff, Medizinrecht, 2014, Art. 6 GG, Rn. 7.

^[72] Vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2014, Rn. 7.

^[73] Vgl. Müller-Götzmann, 2009, S. 284 f.; Reinke, 2008, S. 144 f.

^[74] Vgl. BVerfG NJW 2013, 847 (850) Rn. 61 ff.

^[75] Vgl. Reinke, 2008, S. 149.

^[76] Vgl. dazu auch Gröpl et al., GG 2013, Vorberm., Rn. 44. 53.

^[77] Vgl. Coester-Waltjen, Gesetzgebung in der Fortpflanzungsmedizin, 2002, S. 6.

^[78] Vgl. Gassner et al., 2013, S. 33; Müller-Götzmann, 2009, S. 284.

^[79] Punkt 3.1.4 der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄrtzeBl. 2006, A1395.

^[80] Vgl. Kommentar zu 3.1.1. der ((Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄrzteBl. 2006, A 1400.

^[81] Siehe Punkt 3.4.1.

^[82] Vgl. dazu das Urteil des BVerfG v. 19.02.2013, Az. 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09.

^[83] EGMR: Karner vs. Austria, 2003; Kozak v. POL 2010; P.B: & J.S. vs. A 2010; J.M. v. UK 2010; X et al. vs. Austria (GC) 2013; ebenso der UN-Menschenrechtsausschuss in Young v. AUS 2003; X. v Colombia 2007).

^[84] Vgl. Wellenhofer, MünchKomm-BGB, 2012, § 1600 Rn 42.

^[85] Vgl. Rütz, 2008, S. 51.

^[86] Vgl. Starck, JZ 1989, 338.

^[87] Vgl. Frommel et al., 2010, S. 101.

^[88] Bundesnotarkammer, DNotZ 1998, 241, 245; Vgl. Rauscher, in: Staudinger BGB, 2011, Anh. § 1592 Rn. 16; vgl. Wellenhofer, MünchKomm-BGB, 2012, § 1600 Rn 42.

^[89] OLG Hamm, Urteil vom 6. Febr. 2013, Az. I-14 U 7/12.

^[90] Vgl. Beitz, Münchener Anwaltshandbuch, 2013, § 13 Rn. 196.

^[91] Rauscher, in: Staudinger BGB, 2014, Vorbemerkungen zu §§ 1712–1717 Rn. 17; BVerfG Beschl. v. 6.5.1997 – 1 BvR 409/90 – NJW 1997, 1769 ff.

^[92] Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 6.2.2013 – I-14 U 7/12, in: MedR 2013, S. 672f.

^[93] Vgl. Beitz, Münchener Anwaltshandbuch, 2013, § 13 Rn. 198; Vgl. Laufs/Kern, 2010, § 38 Rn. 52.

^[94] Vgl. Beitz, Münchener Anwaltshandbuch, 2013, § 13 Rn. 197.

^[95] Vgl. Rütz, 2008, S. 116.

^[96] OLG Hamm, Urt. v. 6. 2. 2013 – I-14 U 7/12.

^[97] Vgl. Wellenhofer, in MünchKomm BGB, 2012, Vorbemerkungen Rn. 32.

^[98] Vgl. Rütz, 2008, S. 117.

^[99] Vgl. Rütz, 2008, S. 117, 118.

^[100] Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 6. 2. 2013 – I-14 U 7/12, NJW 2013, 1167 .

^[101] Vgl. Roth, DNotZ 2003, S. 805 (821).

^[102] Siehe: Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt 103 (2006), A1392, A1398, A1402.

^[103] Vgl. Wilms, RNotZ 2012, S. 148, 149.

^[104] Vgl. Fink/Grün, NJW 2013, S. 1914.

^[105] OLG Hamm, Urt. v. 6. 2. 2013 – I-14 U 7/12.

^[106] Vgl. Rütz, 2008, S. 116.

^[107] OLG Rostock, FamRZ 2007, S. 1675 f.; vgl. dazu auch: Brudermüller, in: Palandt, 2014, § 1599 Rn. 2.

^[108] Vgl. Gaul, FamRZ 1997, S. 1441, 1454; Wanitzek, 2002, S. 73.

^[109] Vgl. Giesen, Familienrecht, 1997, Rn. 503, 529; Wanitzek, 2002, S. 74.

^[110] Vgl. Wilms, RNotZ 2012, S. 148.

^[111] BGH, DNotZ 2005, S. 707, 709; BGH, NJW 1999, S. 1632,1633; vgl. Höfelmann, FamRZ 2004, 745, 749.

^[112] NJW 1992, 3016, 3017 (BV1c); vgl. Wanitzek, 2002, S. 79.

^[113] Vgl. Wanitzek, 2002, S. 80.

^[114] BT-Drucks., 13/4899, S. 126.

^[115] Vgl. Wellenhofer, MünchKomm-BGB, 2012, § 1599, Rn. 44; vgl. Wanitzek, 2002, S. 112.

^[116] Vgl. Remus/Liebscher, NJW 2013, S. 2558.

^[117] EGMR, FamRZ 2012, S. 691; EGMR, Urteil vom 22.03.2012 - 45071/09, in: BeckRS 2012, 09754.

^[118] Vgl. Remus/Liebscher, NJW 2013, S. 2559.

^[119] Vgl. Wilms, RNotZ 2012, S. 149.

^[120] Vgl. Wilms, RNotZ 2012, S. 149.