Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS
1 PROBLEMSTELLUNG
2 WETTBEWERBSPOLITIK IN DEN USA
2.1 Über den Begriff des Wettbewerbs
2.2 Institutionen der Antitrustpolitik in den USA
2.3 Behandlung bei Wettbewerbsbeschränkungen
2.4 Konzeptionelles Vorgehen der US-amerikanischen Antitrustbehörden - Beschreibung der Fusionskontrolle auf Produktmärkten
2.4.1 Abgrenzung des relevanten Markts zur Überprüfung signifikanter Marktmachterhöhung
2.4.2 Prüfung einer wettbewerbsbedrohenden Zunahme an Marktkonzentration
2.4.3 Analyse des Markteintritts potenzieller Konkurrenten
2.4.4 Evaluation hinsichtlich möglicher fusionsbedingter Effizienzverbesserungen
3 DER EINZUG VON INNOVATIONEN IN DIE US-AMERIKANISCHE WETTBEWERBSPOLITISCHE AUFMERKSAMKEIT
3.1 Operationalisierung des Innovationsbegriffs
3.2 Wettbewerbstheoretische Anstöße zur Berücksichtigung von Innovationen in der US-amerikanischen Antitrustpolitik
3.2.1 Innovation als primäre Determinante ökonomischen Wachstums
3.2.2 Wettbewerb und Innovationen - eine Frage des Blickwinkels
3.2.2.1 Wettbewerb um Innovationen und mit Innovationen
3.2.2.2 Innovationen als Ergebnis von Forschung&Entwicklung
3.2.3 Wettbewerbsbeschränkungen hinsichtlich Innovationen
3.2.3.1 Mangelnde Beachtung nichtpreislicher Wettbewerbsparameter in der Produktmarktanalyse
3.2.3.2 Der Einfluss der Marktstruktur auf Innovationen - theoretische Begründung des Einflusses von Unternehmenskonzentration auf Innovationen
3.2.4 Folgerung aus den Erkenntnissen
4 KONZEPTIONELLE INTEGRATION VON INNOVATIONEN IN DIE US- AMERIKANISCHE ANTITRUSTPOLITIK - DIE „INNOVATION MARKET ANALYSIS“ IN DER FUSIONSKONTROLLE
4.1 Ausweitung der Betrachtung durch zusätzliche Abgrenzung von Märkten - Technologie- und Innovationsmarkt
4.2 Konzeption eines Analyseverfahrens für die Untersuchung von Marktmacht in Innovationsmärkten
4.3 Konzeptionelle Fusionskontrolle in Innovationsmärkten - Anwendungsbereich der „Innovation Market Analysis“
4.3.1 Abgrenzung des relevanten Markts und Überprüfung signifikanter Marktmachterhöhung
4.3.2 Prüfung einer wettbewerbsbedrohenden Zunahme an Marktkonzentration durch Marktmacht
4.3.3 Analyse der Anreize zur Realisierung wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen durch den Einfluss aktueller und potenzieller Konkurrenten in nachgelagerten Produkt- und Technologiemärkten
4.3.4 Evaluation hinsichtlich möglicher fusionsbedingter Effizienzverbesserungen
4.3.5 Folgen bei der Diagnose wettbewerbsbeschränkender Konsequenzen eines Unternehmenszusammenschlusses
5 PRAKTISCHE FUSIONSFÄLLE
5.1 Industriespezifische Anwendung der IMA
5.1.1 Eigenheiten von Forschung&Entwicklung als vorherrschende Charakteristika in High-Technology-Industrien
5.1.2 Limitierte Anwendungsmöglichkeit der „Innovation Market Analysis“ aufgrund der Anwendungskriterien
5.2 General Motor´s Allison Transmission Division-FZ Friedrichshafen AG
5.3 Glaxo-Burroughs Wellcome
5.3.1 Entscheidung der US-amerikanischen Antitrustbehörden
5.3.2 Kontrastierende Darstellung der EU-Kommission
5.4 Genzyme Corporation-Novazyme Pharmaceutical Incorporation
6 WÜRDIGUNG DER THEORETISCHEN BASIS DER „INNOVATION MARKET ANALYSIS“ UND IHRER KONZEPTIONELLEN AUSGESTALTUNG IN DER ANTITRUSTPOLITIK
6.1 Theoretische Aufarbeitung von Innovationen im Wettbewerb
6.1.1 Funktionaler Zusammenhang zwischen Forschung&Entwicklung und Innovationen - eine problematische Beziehung
6.1.2 Untersuchung einer innovationsmaximalen Marktstruktur
6.1.3 Zwischenfazit
6.2 Vereinbarkeit der „Innovation Market Analysis“ mit den US-amerikanischen Antitrustgesetzen - rechtliche Bedenken
6.3 Konzeptionelle Schwierigkeiten der „Innovation Market Analysis“
6.3.1 Problematik bei der Abgrenzung des relevanten Markts und Bestimmung der Marktteilnehmer zur Überprüfung von Marktmachterhöhung
6.3.2 Bestimmung der Marktkonzentration in nicht existierenden Märkten
6.3.3 Schwierigkeiten bei der Analyse von Markteintrittsbarrieren
6.3.4 Anreiz zu wettbewerbsbeschränkendem Verhalten
6.3.5 Problematik bei der Effizienzevaluation
6.3.6 Gefahr willkürlicher Fusionskontrolle
6.4 Diskriminierung spezieller Industrien - die Anwendungsgrundlage der IMA als Mittel zur selektiven Fusionskontrolle
6.5 Die Novazyme-Genzyme Entscheidung - das Ende der „Innovation Market Analysis
6.6 Konzeptionelle Alternativen zur „Innovation Market Analysis“ - die „Potential Competition Doctrine“
7 SCHLUSSBETRACHTUNG
VERZEICHNIS DER VERWENDETEN LITERATUR UND GESETZESTEXTE V
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
1 Problemstellung
Wirtschaftliches Wachstum wird zunehmend mit Innovationen in Verbindung gebracht. Zen- trale Erfolgskriterien einer Volkswirtschaft entspringen aus der Innovationsfähigkeit und der realen Innovationstätigkeit von Unternehmen. Diese haben sowohl positiven Einfluss auf den sozialen Wohlstand als auch auf die Konsumentenwohlfahrt. Innovationen werden häufig als mikro- und makroökonomische Investitionen für die Zukunft dargestellt, um Volkseinkom- men zu steigern und internationale Wettbewerbsfähigkeit zu begründen.1 Um dem zukunftsrelevanten, volkswirtschaftlichen Stellenwert von Innovationen gerecht zu werden, zeichnete sich am Ende des letzten Jahrhunderts in den USA eine Entwicklung ab, Innovatio- nen in den Zielkatalog wettbewerbpolitischer Tätigkeit aufzunehmen. Ziel der US- Antitrustpolitik wurde es zusätzlich, Wohlfahrtssteigerungen durch die Förderung der Innova- tionstätigkeit und durch die optimale Gestaltung des Innovationswettbewerbs zu erreichen. Weiterhin wurde vermutet, dass ebenso der Wettbewerb zur Hervorbringung von Innovatio- nen durch Konsequenzen von Marktkonzentration beschränkt werden kann. Die US- amerikanische Antitrustpolitik geht davon aus, dass konzentrierte Innovationskapazitäten Un- ternehmen befähigen, den Wettbewerb zu beschränken. Daraus resultiert eine Reduktion der Innovationstätigkeit, wodurch die Innovationsrate vermindert oder die Innovationsgeschwin- digkeit verlangsamt wird. Um dies zu beseitigen, wird die fusionsbedingte Verhaltensveränderung auf die Innovationstätigkeit wettbewerbspolitisch untersucht. Einher- gehend damit wurde die „Innovation Market Analysis“2 als ergänzendes Instrument der Fusionskontrolle entwickelt. Es handelt sich dabei um eine Konzeption, die Konsequenzen von fusionsbedingter Marktkonzentration auf die Erzeugung von Innovationen bezieht. Hier- zu bedient sie sich dem Konstrukt eines abgegrenzten Innovationsmarkts.3 Zweck der IMA ist es, Wettbewerbsbeschränkungen im Vorfeld aufzuspüren und diese zu verhindern, um durch parallele Forschungspfade, schnelle Innovationsgeschwindigkeit und hohe Innovationsrate die Wohlfahrt zu optimieren. Jedoch erweist sich die Grundlage der IMA in theoretischer und empirischer Hinsicht als problematisch.
Ziel dieser Arbeit ist es, zum einen die wettbewerbspolitische Entwicklung der IMA darzustellen, deren theoretische Grundlagen, Funktionsweisen, praktische Anwendungen und Ziele im Rahmen der US-Antitrustpolitik abzubilden. Zum anderen soll überprüft werden, ob die IMA als wettbewerbspolitisches Instrument theoretisch, rechtlich und konzeptionell adäquat ist, um die Erzeugung von Innovationen durch Fusionskontrolle zu optimieren.
Dazu wurde der Gang der Untersuchung wie folgt gewählt: Um die IMA einordnen zu können, ist im zweiten Kapitel der Kontext der US-amerikanischen Antitrustpolitik sowie deren Institutionen unter dem allgemeinen Hintergrund über die Ziele von Wettbewerbspolitik dar- gestellt. Darauffolgend wird die traditionelle Fusionskontrolle als Vorlage der IMA in Form der Produktmarktanalyse4 detailliert vorgestellt. Anschließend daran zeichnet das dritte Kapi- tel den Einzug von Innovationen in die wettbewerbspolitische Aufmerksamkeit nach. Es werden theoretische und praktische Anstöße für die Antitrustpolitik abgebildet, die den Weg der IMA in die Wettbewerbspolitik vorbereiteten. Innovationen werden als primäre Determi- nante wirtschaftlichen Wachstums erkannt, der Wettbewerb hinsichtlich von Innovationen extrahiert und innovationsbezogene Wettbewerbsbeschränkungen herausgearbeitet. Auf der Basis des vorangegangenen Kapitels stellt das vierte Kapitel die Resultate der wettbewerbspo- litischen Überlegung im Kontext von Innovationen dar. Anhand der Differenzierung des Wettbewerbs auf getrennten Produkt-, Technologie- und Innovationsmärkten wird es mög- lich, Innovationen gesondert in der wettbewerbspolitischen Untersuchung zu berücksichtigen. Darüber hinaus wird in diesem Abschnitt die Konzeption der IMA als praxisorientiertes In- strument der Fusionskontrolle dargelegt. Wettbewerbsbeschränkendes Potenzial auf dem Innovationsmarkt wird mittels konzentrierten F&E-Kapazitäten identifiziert, nach dem Anreiz zu beschränkendem Verhalten überprüft, ins Verhältnis zu Technologie- und Produktmarkt- wettbewerb gesetzt und fusionsbedingten Effizienzen gegenübergestellt. Nach der konzeptionellen Darstellung der IMA folgt im fünften Kapitel die praktische Anwendung der IMA. Hierbei wird der Anwendungsschwerpunkt der IMA in der pharmazeutischen Industrie näher beleuchtet und im Anschluss anhand realer Fusionsfälle abgebildet. Im sechsten Kapitel schließt sich eine kritische Betrachtung der IMA an. Dazu wird der theoretische Hintergrund der IMA aus anderen Blickwinkeln beleuchtet, die deren Anwendbarkeit unter der Maßgabe der HMG in Zweifel ziehen. Daran schließt sich eine Untersuchung an, ob die IMA frei von rechtlichen Bedenken ist. Darauffolgend werden die praktischen Umsetzungsschwierigkeiten der IMA kritisch aufgezeigt. Darüber hinaus wird in diesem Abschnitt eine konzeptionelle Alternative zur IMA vorgestellt. Die Arbeit endet mit einer Schlussbetrachtung, in der die wesentlichen Untersuchungsergebnisse abschließend gewürdigt werden.
2 Wettbewerbspolitik in den USA
2.1 Über den Begriff des Wettbewerbs
In der Literatur existiert keine einheitliche Definition über den Begriff des Wettbewerbs. Je- doch gehen alle Wettbewerbskonzeptionen5 von der Existenz eines Markts aus, auf dem sich mindestens zwei Akteure (Anbieter, Nachfrager) antagonistisch verhalten. Wettbewerb mit der Ausübung von individueller Wahl- und Handlungsfreiheit der Akteure verbunden. Dem Wettbewerb wird weiterhin zugeschrieben, sich sowohl auf die Erfüllung von Konsumenten- bedürfnissen, als auch den Wohlstand einer Gesellschaft positiv auszuwirken.6 Um Wohlstandsmaximierung zu erreichen, muss der Wettbewerb ungehindert seine Funktionen7 entfalten können. Es stellt sich demnach die Frage, aus welchen Gründen der Wettbewerb nicht von allen Marktteilnehmern gefördert wird und es Verhaltensweisen gibt, die den Wett- bewerb einschränken. Hierbei stehen die positiven gesellschaftlichen Effekte des Wettbewerbs durch Preissenkung bzw. Leistungssteigerung einem individuellen und unter- nehmerischen Anreiz gegenüber, sich diesem Leistungsdruck entziehen zu wollen.8 Letzteres kann durch Wettbewerbsbeschränkungen9 erzielt werden, die in ihrer Wirkung die Funktions- fähigkeit des Wettbewerbs beeinträchtigen. Unternehmen nutzen hierfür drei Basisstrategien: Die Verhandlungs-, die Behinderungs- und die Konzentrationsstrategie.10 Wettbewerbspoliti- sches Handeln zielt darauf, die Auswirkung wettbewerbsbeschränkender Strategien zu eliminieren (Unterziel) sowie dadurch freie Funktionsentfaltung des Wettbewerbs zu ermögli- chen (Zwischenziel), um infolgedessen Wohlstandsmaximierung11 zu erreichen (Oberziel).12
2.2 Institutionen der Antitrustpolitik in den USA
Erste wettbewerbspolitische Maßnahmen in den USA sind im Sherman Act von 1890 kodifi- ziert. 1914 folgten mit dem Federal Trade Commission Act13 und der Clayton Act zwei weitere Bundesgesetze, die gemeinsam die Basis für das US-amerikanische Antitrustrecht begründeten. Mit ihnen wurde erstmalig die rechtliche Behandlung von Monopolen, Kartellen und Oligopolen gesetzlich verankert.14 Die Antitrustgesetze werden primär von der Antitrust Division des „US Departments of Justice“15 und der „US Federal Trade Commission“16 durchgesetzt.17 Als Exekutivorgane des Bundes wenden somit DoJ und FTC als kartellrechtliche Überwachungsbehörden das US-amerikanische Antitrust Recht an.18 Hinsichtlich der Durchsetzung des Antitrustrechts sind drei verschiedene Verfahren möglich: Strafverfahren bei Verstoß gegen Section19 1 (Vereinbarungsverbot) und 2 (Verbot der Monopolisierung) des Sherman Acts. Zweitens sind Verwaltungsverfahren20 denkbar: Hierbei kann zwischen sog. „Civil Suits“21 und „Administrative Proceedings“22 unterschieden werden. Ergebnisse eines „Civil Suits“ können gerichtliche Verfügungen oder einstweilige Anordnungen sein, wohingegen die „Administrative Proceedings“ bis zur Unter- lassungsverfügung gehen. Drittens sind private Schadensersatz- und Unterlassungsklagen zugelassen.23
2.3 Behandlung bei Wettbewerbsbeschränkungen
Die US-amerikanischen Antitrustbehörden gehen davon aus, dass die Verhandlungs-, Behin- derungs- und Konzentrationsstrategie unternehmerische Mittel sind, um Marktkonzentration aufzubauen. Marktkonzentration erhöht die Wahrscheinlichkeit, Marktmacht aufzubauen, auszubauen, auszuüben und den Wettbewerb wesentlich zu beschränken. Dem liegt der Ge- danke zugrunde, dass Marktteilnehmer gemäß ihres finanziellen Interesses agieren können, das außerhalb der ökonomischen Vorteilhaftigkeit liegt. Indikatoren für derartige Verhaltensweisen sind u.a. „economic profits“.24 Unter Marktmacht wird die Möglichkeit und der Anreiz eines Anbieters verstanden, für eine signifikante Zeit den Preis oberhalb des Konkurrenzpreises (Grenzkosten) festzusetzen und die Ausbringungsmenge zu reduzieren. Die Preiserhöhung wird am nächst besten Substitutionsprodukt ausgerichtet. Zusätzlich kann die Qualität, der Service oder Innovationen relativ zu der Konkurrenzsituation reduziert wer- den.25 Dies schädigt die Konsumentenwohlfahrt, indem Konsumenten ihre Bedürfnisse nur mit geringerer Angebotsmenge zu einem hohen Preis befriedigen können. Die Wohlfahrt wird ebenso durch ineffiziente Ressourcenallokation beeinträchtigt.26 Ein Extrem von Marktkon- zentration ist das Monopol. Dort steht das Produkt auf dem jeweiligen relevanten Markt keinem Substitutionsprodukt (Konzentrationsstrategie) gegenüber. Marktkonzentration ent- steht auch, wenn wenige koordinierenden Anbieter zusammen monopolistische Verhaltensweisen (Verhandlungsstrategie) durchsetzen können. Ferner kann Marktmacht zu Verhaltensweisen führen, die den Leistungswettbewerb negativ beeinträchtigen und andere Anbieter mit unfairen Mitteln daran hindern, erfolgreich am Wettbewerb teilzunehmen (Be- hinderungsstrategie).27 Die Antitrustgesetze werden nicht bei leistungsbedingter Dominanz28 angewandt. Nur wenn die Ausübung von Marktmacht zu einer Umwandlung von Konsumen- tenrente in Produzentenrenten29 oder zu einer Fehlallokation von Ressourcen relativ zur Wettbewerbssituation führt, greifen die Behörden ein.30 Ziel der US-amerikanischen Anti- trustbehörden ist es, soziale Wohlfahrt optimal zu fördern, Monopolrenten zu beseitigen, Marktmacht aufzulösen, daraus resultierende wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen von Unternehmen zu eliminieren und vorzubeugen.31
Sec. 1 des Sherman Acts erklärt horizontale und vertikale Beschränkungen des Wettbewerbs als rechtswidrig und strafbar.32 Sec. 2 verbietet Monopolisierung bzw. Verhaltensweisen, die zur Entstehung von Monopolen führen.33 1914 wurden die Bestimmungen des Sherman Acts durch den Clayton und den FTC Act spezifiziert. So ergänzt der Clayton Act Bestimmungen, die bereits im Vorfeld von Monopolisierungs- und Absprachetendenzen ansetzen, um poten- ziellem Missbrauch von Marktmacht vorzubeugen („incipiency-doctrine“). Der FTC Act Sec.
5 verbietet unlautere Wettbewerbsmethoden.34 Im Folgenden sollen Fusionen35 näher betrach- tet werden. Gemäß Sec. 7 des Clayton Act sind Fusionen dann untersagt, wenn sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass der Wettbewerb im Wesentlichen verringert wird oder die Neigung besteht, ein Monopol zu statuieren, um dadurch Marktmacht wettbe- werbsschädigend einzusetzen.36 Mittel um Marktmacht aufzubauen, sind u.a. Unternehmenszusammenschlüsse.37 Die Wettbewerbsbeeinträchtigung kann in einem beliebi- gen Teil des Landes und einer beliebigen „[...] line of commerce or any activity affecting commerce [...]“38 auftreten. Es handelt sich hierbei um präventive Fusionskontrolle, die Wett- bewerbsbeschränkungen schon in ihrer Entstehungsphase zu unterbinden versucht, um deren langfristige Konsequenz vorzubeugen.39 Die Fusionskontrolle setzt nach der „rule-of-reason“ ab bestimmten Vermögens- oder Umsatzvolumina ein.40 Für horizontale Unternehmenszu- sammenschlüsse gelten die Bestimmungen der 1997 modifizierten „1992 Horizontal Merger Guidelines“.41 Im Folgenden wird exemplarisch die Fusionskontrolle aufgegriffen, um den Prozess der Marktmachtuntersuchung darzustellen.
Ausnahmen siehe Schmidt, I. (2001b), S. 252f. Seit dem Jahre 2000 werden Kooperationen gemäß der CCG behandelt. Für eine ausführliche Darstellung siehe FTC (1999), §§ 1-4. Siehe auch Schmidt, I. (2001b), S. 253.
2.4 Konzeptionelles Vorgehen der US-amerikanischen Antitrustbehör- den - Beschreibung der Fusionskontrolle auf Produktmärkten
Besonders bei Fusionen und Akquisitionen42 erscheint eine präventive Marktmachtkontrolle sinnvoll. Externes Unternehmenswachstum kann ein Mittel für Unternehmen sein, um die Zahl der Konkurrenten zu reduzieren und u.a. Marktkonzentration bzw. Marktmacht aufzu- bauen. Fusionskontrolle zielt darauf ab, fusionsbedingte Marktkonzentration bzw. den Auf- und Ausbau von Marktmacht und deren wettbewerbsschädigende Ausübung in bestimmten, sog. relevanten Märkten ausfindig zu machen und zu verhindern.43 Die statische Analyse un- tersucht Unternehmenszusammenschlüsse nach dem Potenzial zur Durchführung von Preiserhöhung oder Ausbringungsmengenreduktionen aufgrund von höherer Marktkonzentra- tion.44
Der traditionelle Ansatz zur Bewertung von horizontalen Unternehmenszusammenschlüssen untersucht Produktmärkte, in denen Unternehmen derzeitig mit handelbaren Produkten oder Dienstleistungen45 konkurrieren.46 Produktmärkte umfassen jeweils Produkte bzw. Anbieter und nah verwandte, alternative Produkte, die zur Bedürfnisbefriedigung von einer speziellen Gruppe von Konsumenten geeignet sind und unter bestimmten Bedingungen produziert und vertrieben werden.47 Fusionen sollen verhindert werden, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, dass die im relevanten Produktmarkt verbleibenden Unternehmen entweder einzeln oder in der Gesamtheit imstande sein können, die Ausbringungsmengen zu reduzieren, den Preis zu erhöhen bzw. Markt- oder Monopolmacht zu besitzen, aus- oder aufzubauen.48 Mit anderen Worten wollen die US-amerikanischen Antitrust-Behörden potenziell wettbewerbsschädigen- des Verhalten verhindern, das sich negativ im Preiswettbewerb in einem relevanten sachlichen und geographischen Produktmarkt niederschlägt.49 Monopolmacht kann gemäß der US-amerikanischen Rechtswissenschaft diagnostiziert werden, wenn hohe Marktanteile mit hohen Marktzutrittsschranken50 zusammentreffen. Zur Bestimmung der Marktmacht auf dem relevanten Markt werden zwei verschiedene Indikatoren verwendet. Zum einen werden die in den HMG aufgeführten industrie-unspezifische Methoden, zum anderen „brown shoe“- Indi- katoren verwendet.51 Die nachfolgende Darstellung bildet die Fusionskonzeption in Produktmärkten nach Maßgabe der HMG ab. Diese Untersuchungen laufen hintereinander ab.
2.4.1 Abgrenzung des relevanten Markts zur Überprüfung signifikanter Marktmachterhöhung
In einem ersten Schritt analysieren die Behörden, ob eine Fusion zu erhöhter Marktkonzentra- tion führt bzw. ein konzentrierter Markt entsteht.52 Um Marktmacht erfassen zu können, ist in einem ersten Schritt die Identifizierung des relevanten Markts von besonderer Bedeutung.53 Es geht hierbei darum, den sachlichen und geographischen Bereich zu lokalisieren sowie ab- zugrenzen, in dem wettbewerbliche Effekte wirken und Marktmacht durch eine Fusion ausgebaut werden kann.54 Somit soll der relevante Markt alle Produkte beinhalten, die bei Koexistenz die Entscheidungsfreiheit der Unternehmen beeinflussen.55 Bei der Marktdefiniti- on sind alle Nachfrage- oder Angebotssubstitute potenziell integrierbar.56 Konkret setzt sich der relevante Markt aus zwei Dimensionen zusammen:57 Die erste Dimension umfasst Pro- dukte bzw. Dienstleistungen oder eine Produktgruppe,58 die einem Markt zugeordnet werden können (Produktmarkt). Die zweite Dimension beinhaltet die geographische Ausbreitung, in der Produkte produziert und verkauft werden (geographischer Markt).59 Um heterogene Güter in einer bestimmten geographischen Ausbreitung zu dem relevanten Markt berücksichtigen zu können, bedient sich die FTC des Modells des „hypothetischen gewinnmaximierenden Mo- nopolisten“. Dieser ist unter sonst gleichen Bedingungen in der Lage, seinen Preis mindestens in einem nicht vorübergehenden, kleinen, aber signifikanten Ausmaß60 zu erhöhen (SSNIP- Test). Unter der Annahme, dass Nachfrager auf die Preiserhöhung reagieren, indem sie auf funktional gleiche Produkte ausweichen, werden jene Produkte dem relevanten Markt zuge- rechnet, die in einem Substitutionsverhältnis zu dem Produkt des hypothetischen Monopolisten innerhalb einer bestimmten geographischen Weite stehen.61 Es wird die eigene Preiselastizität der Nachfrage (H i ) bestimmt. Ist diese kleiner als der Kehrwert der Preis Kosten-Marge, so ist das betreffende Produkt innerhalb eines geographischen Raumes der relevante Markt. Ist der Wert größer als der Kehrwert der Preis-Kosten-Marge, so wird mittels Kreuzpreiselastizitäten (H ij ) analysiert, ob eine Substitutionsbeziehung der Produkte aus Sicht der Nachfrager zueinander besteht. Daraus folgt, dass diese Produkte einem relevanten Markt zuzurechnen sind, solange die Preiselastizität der Nachfrage abzüglich der Summe der Kreuzpreiselastizitäten kleiner oder gleich dem Kehrwert der Preis-Kosten-Marge ist.62 Der Preiserhöhungstest wird so lange fortgeführt, bis der hypothetische Monopolist gerade noch in der Lage ist, für einen nicht vorübergehenden Zeitraum den Preis mindestens gering, aber dennoch signifikant zu erhöhen. Er kann dadurch seinen Gewinn zu maximieren, ohne dass Nachfrageeinbußen aufgrund des Substitutionseffektes den gewinnsteigernden Effekt der Preiserhöhung innerhalb eines geographischen Abschnitts kompensieren.63 Es wird somit der engstmögliche Markt gesucht, auf dem Marktmacht ausgeübt werden kann.64 Des Weiteren ist es von Interesse, wer die beteiligten Unternehmen des relevanten Markts sind. Hierzu zählen alle Unternehmen, die die Produkte des relevanten Markts herstellen oder verkaufen. Ferner werden Vorprodukte berücksichtigen, die zur Produktion von anderen Produkten verwendet werden können.65 Das Antitrustrecht integriert in einen relevanten Markt auch die Angebots- seite bzw. Angebotssubstitute und Produktionserweiterungen, indem es auch solche Unternehmen berücksichtigt, die zwar nicht gegenwärtig, aber aufgrund der Produktionskapa- zität in der Lage sind, Substitutionsgüter in der Zukunft herzustellen.66 Es kommen solche potenzielle Anbieter, die sog. „uncommitted entrants“, für die FTC in Betracht, für die inner- halb eines Jahres die Wahrscheinlichkeit besteht, als Reaktion auf eine fusionsbedingte, nicht vorübergehende, kleine, aber signifikante Preiserhöhung innerhalb des relevanten Markts in einen anderen relevanten Markt eintreten zu können, ohne durch bedeutsam hohe versunkene Kosten (sunk costs)67 des Zu- oder Austritts daran gehindert zu werden.68
Nachdem der relevante Markt definiert ist, werden Marktanteile ( mi ) der einzelnen Unternehmen innerhalb des relevanten Markts bestimmt.69 Anschließend wird die relative Marktkonzentration vor und nach der Fusion mittels des Hirschman-Herfindahl- Index70 berechnet.71 Er vermittelt ein Gesamtbild über die Marktzusammensetzung aller Konkurrenten.72 Die Marktkonzentration gilt als das bedeutendste Kriterium für die Marktstruktur, deren Wettbewerbsfähigkeit sie widerspiegeln soll.73
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten74
Das Maximum des HHI liegt bei 10.000, wobei die HMG einen Markt bei einem HHI % 1000 als unkonzentriert, bei 1000 d HHI d 1800 als moderat konzentriert und bei HHI 1800 als hoch konzentriert definiert.75 Während unkonzentrierte Märkte nach einer Fusion keiner weiteren Analyse bedürfen und in den Bereich des „safe harbours“ fallen, ist die Konzentrationszunahme nach einer Fusion um mehr als 100 Punkte bei einer moderaten Konzentration Hinweis für signifikant wettbewerbsbeschränkendes Potenzial. Bei hochkon- zentrierten Märkten signalisiert eine relative Steigerung des HHI nach einer Fusion um mehr als 100 Punkte Tendenzen großer Marktmacht bzw. deren Ausübung in Form von Monopol- preisbildung.76 Ob die US-amerikanischen Antitrustbehörden die Fusion verhindern, hängt von weiteren Faktoren ab.77 So berücksichtigen die HMG bei der Beurteilung von Fusionen dynamische Entwicklungen innerhalb des relevanten Markts, die aufgrund veränderter Markt- bedingungen Marktmachtdaten überinterpretieren können.78 Ebenso kommt es ggf. zu einer unterschätzten Wirkung von Konzentrationsdaten, wenn potenzielle Nachfragesubstitute au- ßerhalb des relevanten Markts sachlich oder geographisch „zu weit“ von den Produkten des relevanten Markts entfernt sind.79
2.4.2 Prüfung einer wettbewerbsbedrohenden Zunahme an Marktkonzentra- tion
In einem zweiten Schritt wird analysiert, ob die Fusion zu einer bedrohlichen Zunahme an Marktmacht innerhalb des relevanten Markts führt.80 Denkbar ist hierbei, dass Wettbewerbsbeschränkungen durch koordinierte oder durch unilaterale Verhaltensweisen realisiert werden können.81 Wird eine wettbewerbsbedrohende Zunahme an Marktmacht festgestellt, kann der Fusion zugestimmt werden, wenn mindestens einer der drei folgenden Analyseschritte als unbedenklich eingestuft wird.82
2.4.3 Analyse des Markteintritts potenzieller Konkurrenten
Im dritten Schritt wird die Höhe der Marktzutritts- und Marktaustrittsschranken83 („sunk costs“) und die damit verbundene Wahrscheinlichkeit des Markteintritts von potenziellen Konkurrenten in einem zweijährigen Zeitintervall überprüft. Falls die Marktzutrittsschranken niedrig sind, ist die Wahrscheinlichkeit für den Aufbau und die Beibehaltung wettbewerbsbe- schränkender Effekte ebenfalls gering. Potenzielle Konkurrenten können ohne Risiko von hohen „sunk costs“ den Markt betreten bzw. verlassen.84 Wettbewerbsbeschränkendes Verhal- ten hätte demnach nur temporären Charakter, so dass kein behördliches Eingreifen gegen den Auf- und Ausbau von Marktmacht erfolgen muss.85 Marktzutrittsschranken sind dann gering, wenn der Zutritt rechtzeitig, wahrscheinlich und in genügendem Umfang gewährleistet ist.86 Rechtzeitigkeit ist für die FTC gegeben, wenn der Markteintritt innerhalb von zwei Jahren87 bis zu seiner signifikanten Wirkung abgeschlossen ist. Der Eintritt kann als wahrscheinlich angenommen werden, wenn die Preise vor der Fusion profitabel sind und diese vom eintre- tenden Unternehmen erreicht werden können. Wenn das eintretende Unternehmen über notwendige Produktionsmittel in ausreichendem Umfang verfügt, um seinen Absatzmöglich- keiten gerecht zu werden, ist der Eintritt in genügendem Umfang gewährleistet.88 Ist der Eintritt potenzieller Konkurrenten garantiert, kann der Fusion zugestimmt werden, da die aus- geübte Marktmacht durch potenzielle Konkurrenz relativiert wird.
2.4.4 Evaluation hinsichtlich möglicher fusionsbedingter Effizienzverbesserungen
Eine Fusion kann Unternehmen z.B. durch Skalenvorteile („economies of scale“) befähigen, kostengünstiger zu produzieren, indem vorhandene Ressourcen besser genutzt werden. Denk- bar sind zudem Verbesserungen in Qualität und Produktvarietät sowie Synergieeffekte. Übersteigen die fusionsbedingten Effizienzen wettbewerbsbeschränkende Effekte, so wird einem Fusionsantrag stattgegeben, obwohl die drei Schritte der Prüfung zuvor eine Wettbe- werbsbeeinträchtigung nach sich ziehen können. Eine weitere Ausnahme vom Fusionsverbot bei Marktmacht wird bei dem Vorliegen von niedrigen Marktzutrittsschranken gemacht. Ab- schließend wird überprüft, ob die fusionierenden Unternehmen bei Nichtzustandekommen der Fusion vom Markt ausscheiden würden. Beim Vorliegen wird der Fusionsantrag bewilligt, selbst wenn die vorherigen Analyseschritte eine Zunahme an Marktmacht prognostiziert.89
3 Der Einzug von Innovationen in die US-amerikanische wett- bewerbspolitische Aufmerksamkeit
3.1 Operationalisierung des Innovationsbegriffs
Der Begriff der Innovationen ist nicht einheitlich definiert. Er unterliegt kontextbezogene Modifikationen.90 Schumpeter geht bei Innovationen von einer Durchsetzung einer neuen Produktionsfunktion aus.91 Geroski definiert Innovation als eine Veränderung der Aktivitäten auf dem Markt.92 Die Innovation ist mit dem Begriff der Invention verbunden. Invention be- zeichnet die erstmalige technische Umsetzung einer Erfindung in Form einer neuen Problemlösung. Wird die Invention wirtschaftlich umgesetzt und angewandt, d.h. erfolgt eine Markteinführung der Invention, so wird diese zur Innovation im engeren Sinne.93 Wird die Innovation von potenziellen Konsumenten auf dem Markt angenommen, so diffundiert die Neuartigkeit der Problemlösung und löst Imitationen von anderen Marktteilnehmern aus. Es erfolgt eine Ausbreitung der Innovation auf dem Markt. Der Prozess von Invention bis zur Imitation spiegelt eine Innovation im weiteren Sinne wider.94 Ergebnisse der Inventionsphase sind neues Wissen oder eine technologische Invention. Ergebnis der Vermarktung von einer Invention ist eine Innovation. Ergebnis der Diffusionsphase ist die Adaption.95 In kartellrechtlichem Kontext werden Innovationen dahingehend betrachtet, Einfluss auf den Wettbewerb nehmen zu können. Die Innovation erstreckt sich durch den Innovationsprozess von einer Idee, die F&E-Aktivitäten anstößt, der Inventionsphase bis hin zur Markteinführung. Da die Diffusionsphase der Ausbreitung der neuartigen Problemlösung auf dem Markt dient, wird sie dem Produktmarkt zugeordnet.96 Schumpeter spricht von einem „schöpferischer Zerstörungs- prozess“, der von Innovationen ausgeht: Alte Produkte werden von neuen Produkten abgelöst und „revolutionieren“ Marktstrukturen von innen heraus.97 Im Mittelpunkt der Betrachtung stehen Produktinnovationen, die ein neues oder verbessertes Produkts darstellen und Verbes- serungen in den unternehmerischen Prozessabläufen, sog. Prozessinnovationen.98 In ihrer Ausprägung können Innovationen zum einen inkrementell sein, d.h. sie treten als stufenweise qualitative Verbesserungen bzw. Weiterentwicklung eines bestehenden Produkts, Verfahrens oder Prozesses auf. Zum anderen können drastische Innovationen auftreten, d.h. signifikante Neuheiten, die vielschichtige Veränderung im Unternehmen auslösen bzw. einen neuen Markt eröffnen.99 F&E sind die Grundlage von Innovationen. F&E gilt dabei als Produktionsfaktor von neuem Wissen.100 „F&E sind Aktivitäten, die in einen umfassenderen Innovationsprozess eingebettet sind. Sie können in mehreren Institutionen ablaufen. Ihr Erfolg ist eine notwenige, aber keine hinreichende Bedingung für den Markterfolg der daraus erwachsenden Neuerung. [...] F&E ist eine Kombination von Produktionsfaktoren, die die Gewinnung neuen Wissens ermöglichen soll.“101 Der F&E-Prozess wird der Inventionsphase zugeordnet.102 Forschung umschließt die Aktivitäten der Grundlagenforschung und der darauf aufbauenden, angewand- ten Forschung.103 Innovationen sind somit erfolgreich umgesetzte F&E-Aktivitäten. Ist F&E auf die Verbesserung der unternehmensinternen Produktivität gerichtet, handelt es sich um Prozess-F&E. Produkt-F&E bezweckt hingegen die Verbesserung unternehmensexterner Pro- duktivität.104 F&E-Aktivitäten unterliegen technologischer und ökonomischer Unsicherheit. Zum einen ist nicht abschätzbar, ob F&E-Bemühungen zu einem praktischen Ergebnis führt. Zum anderen besteht Unsicherheit darüber, ob sich die potenzielle Innovation am Markt durchsetzt bzw. Marktanteile gewonnen werden können. F&E-Aktivitäten und aufwendungen sind sehr speziell, so dass sie selten für andere Zwecke verwendet werden können und bei vorzeitigem Abbruch der F&E-Tätigkeit verloren gehen.105
3.2 Wettbewerbstheoretische Anstöße zur Berücksichtigung von Inno- vationen in der US-amerikanischen Antitrustpolitik
Grundlage für den Anstoß zur IMA sind Theorien, die den Blickwinkel auf das potenzielle wettbewerbspolitische Handlungsfeld bestimmen. Die im Nachfolgenden dargestellten Theo- rien seien als Gerüst der Renovierung wettbewerbspolitischer Handlungen zu verstehen.
3.2.1 Innovation als primäre Determinante ökonomischen Wachstums
Seit der Veröffentlichung von Solow im Jahre 1957 gilt in der neoklassischen Literatur neben Kapital und verbesserte Bildung technischer Fortschritt bzw. Produkt- und Prozessinnovatio- nen als eine der Hauptdeterminanten ökonomischen Wachstums.106 Solow geht von einem stetigen Zustand sowie von neoklassischen Prämissen aus. Dabei betrachtet er Kapital und Arbeit in ihren Auswirkungen auf die Produktionsfunktion:107 Das Verhältnis von Kapital zu Beschäftigung ist konstant. Der Kapitalbestand wächst mit gleicher Rate wie das Arbeitsan- gebot. Ferner ist das Kapital-Ausbringungs-Verhältnis konstant. Abgeleitet daraus, wächst auch die aggregierte Ausbringung mit der gleichen Rate wie die Beschäftigung bei konstanter Ausbringung pro Kopf. Die empirischen Resultate seiner Analyse belegten aber, dass die Ka- pitalintensivität und die Produktivität steigen, so dass der Kapitalbestand und die Ausbringung schneller als die Beschäftigung wachsen müssen. Solow schloss daraus, dass Kapital und Ausbringung schneller als die Beschäftigung steigen können, falls „arbeitsver- mehrender“ technischer Fortschritt Einfluss ausübt.108 Technischer Fortschritt bewirkt zum einen Produktivitätssteigerungen. Zum anderen führt technischer Fortschritt zur Steigerung der Kapitalrentabilität, die zu Investment führt und zusätzliches Einkommen generiert.109 De- nison unterstützt Solows Aussage, dass verbesserte Produktionstechniken und besser ausgebildete Arbeitskräfte die Produktivität der Arbeit vergrößern. Besonders wichtig für die Wettbewerbspolitik erscheint demzufolge der Beitrag des technischen Fortschritts.110 Techni- scher Fortschritt als Ergebnis von Innovationen wird als Hauptquelle gesehen, Konsumentenwohlfahrt steigern zu können: Innovationen vergrößern die Wahlfreiheit der Konsumenten. Ferner können qualitativ hochwertige Produkte zu niedrigeren Preisen angeboten werden.111 Wohlfahrtssteigerungen durch Innovationen können erzielt werden, indem die Rate des technischen Fortschritts durch vermehrte F&E erhöht wird.112 Dabei kann wettbe- werbspolitischer Einfluss ausgeübt werden: Zum einen kann die Innovationsrate erhöht werden, wenn geistiges Eigentum durch Patentrechte geschützt wird und deren neue Erkennt- nisse als Basis für weitere Innovationen verwendet werden können.113 Zum anderen, indem Wettbewerb mittels Innovationen gefördert wird.114 Die Überlebensfähigkeit von Unterneh- men hängt von Innovationen ab. Dies beinhaltet die Entwicklung von Humankapital, d.h. von Arbeitskräften, die Innovationen hervorbringen können. Somit beeinflusst technologische Entwicklung die Nachfragestruktur des Arbeitsmarkts und verschiebt diese zugunsten ausge- bildeter Arbeitskräfte.115
Darüber hinaus wurde die Bedeutsamkeit von Innovation als unternehmerischer und nationa- ler Wettbewerbsvorteil von zahlreichen Wissenschaftlern herausgearbeitet. Komparative Wettbewerbsvorteile von Nationen lassen sich aus technologischer Überlegenheit ableiten. Der Erfolg von Industriestaaten wird hauptsächlich auf die Fähigkeit zurückgeführt, techno- logisch hochwertige Produkte entwickeln und produzieren zu können.116 Traditionelle Marktmachtuntersuchungen streben allokative Effizienz an, d.h. Ressourcen sollen ihrem optimalen Verwendungszweck zugeführt werden. Daneben soll produktive Effi- zienz durchgesetzt werden. Diese entsteht, wenn Unternehmen maximalen Output durch Ausnutzung von Skalenvorteilen und Vermeidung von X-Ineffizienzen mit einer gegebenen Menge an Ressourcen erzielen. Um dem Stellenwert von technischem Fortschritt und ökono- mischen Wachstum innerhalb der Wettbewerbspolitik gerecht zu werden, wird eine dritte Effizienzdimension vorgeschlagen. Innovative Effizienz soll in den Zielkatalog der Wettbe- werbspolitik aufgenommen werden. Diese bezieht sich auf die Fähigkeit von Unternehmen, neue Produkte und Produktionsmethoden zu entwickeln und diese zu realisieren.117
3.2.2 Wettbewerb und Innovationen - eine Frage des Blickwinkels
Es stellt sich die Frage, woraus der Anreiz zu Innovationen entspringt und in welchem Ver- hältnis Innovation zum oben definierten Wettbewerbsprozess steht. Unternehmen generieren Innovationen, um aus deren Kommerzialisierung eine vorteilhaftere Marktstellung zu erlan- gen.118 Dazu verhalten sich die Marktteilnehmer antagonistisch. Hierbei sind zwei Dimensionen zu unterscheiden: Zum einen kann um Innovationen konkurriert werden, d.h. um die Markteinführung neuer Problemlösungen. Diese Sichtweise bezieht sich auf den inhä- renten Wettbewerb im Innovationsprozess i.e.S. Zum anderen ist getrennt davon zu betrachten, dass Unternehmen mit Hilfe von Innovationen als Wettbewerbsparameter konkur- rieren. Unternehmen versuchen, den Produktwettbewerb durch neue Problemlösungen für sich zu entscheiden. Es ist evident, dass zwischen beiden Dimensionen eine vertikale Verbin- dung besteht, indem der zeitlich und sachlich vorgelagerte Innovationsprozess i.e.S. Einfluss auf den Erfolg innerhalb des Produktmarkts hat.119
3.2.2.1 Wettbewerb um Innovationen und mit Innovationen
Wettbewerb zwischen Unternehmen hinsichtlich Innovationen besteht u.a. darin, vor den Konkurrenten bestimmte Innovationen zu entwickeln. Dieses Innovations- bzw. Patentren- nen120 ergibt sich aus der Vorteilhaftigkeit der gesicherten Schutzrechtsposition des Patentrechts und weiteren Vorsprungsvorteilen. Diese generieren einen Anreiz, F&E- Ausgaben und damit die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Einführung von einer Innova- tion zu erhöhen:121 Durch den Patentschutz werden andere Wettbewerber für eine Zeitraum von 20 Jahren vom Markt ausgeschlossen. Durch die Gewährung von temporärer Marktmacht soll der Innovator122 die Möglichkeit erhalten, für die Dauer des Patentschutzes, den Preis und die Ausbringungsmenge zu bestimmen, um F&E-Aufwendungen amortisieren zu können.123 Ohne Aussicht auf Sonderrenten würden keine F&E-Ausgaben getätigt werden.124 Das tem- poräre Ausnutzen des Monopolrentenpotenzials125
[...]
1 Vgl. Elßer, S. (1993), S. 1; Vahs, D./Burmeister, R. (2002), S. 5-9.
2 Im Folgenden IMA.
3 Im Folgenden werden Innovationsmarkt und Forschungs- und Entwicklungsmarkt (Im Folgenden F&E-Markt) synonym verwendet.
4 Im Folgenden PMA.
5 Für eine überblicksartige Darstellung der verschiedene wettbewerbspolitischen Denkschulen siehe Herdzina, K. (1999), S. 33-36; Knieps, G. (2003), S. 67-77; Kerber, W. (2003). S. 309-318.
6 Vgl. Schmidt, I. (1973), S. 20; Herdzina, K. (1999), S. 12f. u. 31; Kerber, W. (2003), S. 318.
7 Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs beinhaltet die Allokations-, die Innovations-, die Verteilungs- und die Freiheitsfunktion. Mehr siehe dazu: Schmidt, I. (1981), S. 15; Herdzina, K. (1999), S. 19-33; Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 247; Berg, H./Cassel, D./Hartwig, K.-H. (2003), S. 189f; Kerber, W. (2003), S. 300.
8 Vgl. Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 249f; Kerber, W. (2003), S. 318f.
9 „Unter Wettbewerbsbeschränkungen ist begrifflich eine rechtliche oder faktische Beschränkung der wettbewerbsrelevanten Handlungs- oder Entschließungsfreiheit in bezug auf den Einsatz eines oder mehrerer Aktionsparameter [...] zu verstehen.“ Schmidt, I. (2001b), S. 118. Es wird ausschließlich auf private Wettbewerbsbeschränkungen eingegangen. Für einen Überblick staatlicher Wettbewerbsbeschränkungen siehe Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 250f; Kerber, W. (2003), S. 319f.
10 Verhandlungsstrategie sind Absprachen von konkurrierenden Unternehmen über ihre Aktionsparameter. Behinderungsstrategien sind Wettbewerbsbeschränkungen, die mittels Verträgen oder faktischem Marktverhalten tatsächliche oder potenzielle Konkurrenten (horizontal) bzw. Lieferanten oder Abnehmer (vertikal), in der Entfaltung ihres Leistungswettbewerbs durch unfaire Verhaltensweisen eingeschränkt. Bei der Konzentrationsstrategie wird durch überproportionales internes oder externes Wachstum die Anzahl der wettbewerbspolitischen Entscheidungsträger reduziert und Marktmacht entsteht. Durch die Eliminierung eines Wettbewerbers wird die Wahlfreiheit der Konsumenten reduziert, wodurch der Preis- oder Innovationswettbewerb beschränkt wird. Mehr dazu siehe Herdzina, K. (1999), S. 139-143, 166-169 u. 181-188; Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 251-253; Schmidt, I. (2001b), S. 118-145.
11 Für einen Überblick siehe Jacquemin, A. (1999), S. 206; Knieps, G. (2003), S. 7-13.
12 Vgl. Porter, M. E. (2002a), S. 1. „Unter Wettbewerbspolitik können alle rechtlichen Regeln und staatliche Maßnahmen verstanden werden, die der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs dienen.“ Kerber, W. (2003), S. 301.
13 Im Folgenden FTC Act.
14 Vgl. Schmidt, I. (1981), S. 122; Herdzina, K. (1999), S. 177; Kovacic, W. E./Shapiro, C. (1999), S. 2;Schmidt, I. (2001b), S. 249.
15 Im Folgenden DoJ. Das DoJ ist eine Verwaltungsbehörde, die unter der Weisung der Regierung steht. Die Weisungsbefugnis des DoJ´s schafft Ausgestaltungsflexibilität. Mehr dazu siehe Schmidt, I. (2001b), S. 19ff. u. S. 250ff; Bodewig, T. (1997), S. 960.
16 Im Folgenden FTC. Die FTC ist eine unabhängige Bundesbehörde mit der Befugnis, Rechtsnormen zu erlassen. Mehr dazu siehe Seemann, I. (1999), S. 21
17 Vgl. Schmidt, I. (1973), S. 100f; Orth, M. E. (2000), S. 473. Anwendung der Antitrustgesetze wird von Kon- gressausschüsse, einzelstaatliche Instanzen und Kommissionen unterstützt. Siehe Seemann, I. (1999), S. 22ff.
18 Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 369; Bodewig, T. (1997), S. 961.
19 Im Folgenden Sec.
20 Obwohl im US-Recht keine Trennung zwischen Zivil- und Verwaltungsverfahren gezogen wird, entsprechen Verfahren der US-amerikanischen Antitrustbehörden deutschen Verwaltungsverfahren.
21 „Civil Suits“ werden gemäß Sec. 4 des Sherman Acts und Sec. 15 des Clayton Acts auf Antrag des DoJs beim zuständigen Distriktgericht eingeleitet.
22 „Administrative Proceedings“ gemäß Sec. 5 des FTC Acts und Sec. 11 des Clayton Acts werden von der FTC eigenständig bearbeitet, wenn sie einen Verstoß gegen Sec. 2, 3, 7 oder 8 des Clayton Acts erkennen.
23 Vgl. Schmidt, I. (2001b), S. 259ff.
24 „Economic profits“ sind die aus Marktmacht resultierende Überdeckung von Gewinnen über Kosten, die Opportunitätskosten zuzüglich dem investierten Kapital beinhalten. FTC (1997), § 0.1.
25 Vgl. FTC (1997), § 0.1; Widnell, N. A. (1996), S. 372f; FTC, (1999), § 2.2; Utton, M. A. (2003), S.274. Po- tenziellen Wettbewerbsbeschränkungen außerhalb des Preiseffektes sind den „Antitrust Guidelines for Collaboration Among Competitiors“ (Im Folgenden CCG) entnommen, da diese unter bestimmten Umständen wie horizontale Fusionen behandelt werden (§ 1.3). Sie unterscheiden sich von diesen nur durch ihre temporäre Kollaborationsdauer.
26 Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 373; Utton, M. A. (2003), S. 274.
27 Vgl. FTC (1997), § 0.1
28 Somit sind durch Innovationen bedingte temporäre Monopole von der staatlichen Aktion ausgeschlossen.
29 Für eine ausführliche Darstellung vertikaler Verhandlungs-, Behinderungs- und Konzentrationsstrategien siehe Herdzina, K. (1999), S. 139-213; Kerber, W./Budzinski, O. (2001), S. 6ff; Schmidt, I. (2001b), S. 118-145; Ker- ber, W. (2003), S. 320f. Herdzina unterscheidet sich in seiner Darstellung von den anderen zitierten Autoren.
30 Vgl. FTC (1997), § 0.1; Utton, M. A. (2003), S. 274.
31 Vgl. FTC (1997), § 0.1; Widnell, N. A. (1996), S. 373.
32 Vgl. DoJ (2001), §§ 1 u. 2 Sherman Act, 15 U.S.C. § 1 u. 2. Heute gelten gemäß der CCG ausschließlich Kar- telle per-se illegal, die sich auf Preis-, Mengenbegrenzungen oder Marktaufteilungen beziehen. Bei Kooperationen werden zahlreiche Ausnahmen vom Kartellverbot vorgenommen wie z.B. Gemeinschaftsvorha- ben im Bereich von Forschung und Entwicklung sowie bei der Produktion. Siehe DoJ (2001), NCRPA, 15 USC. §§ 4301-4306. Ausnahmen werden seit dem modifizierten „National Cooperative Research and Production Act“ (Im Folgenden NCRPA) von 1993 ausschließlich nach der „rule-of-reason“ getroffen. Für die Darstellung der
33 Vgl. Bodewig, T. (1997), S. 958; Schmidt, I. (2001b), S. 249-260; Utton, M. A. (2003), S. 45.
34 Vgl. Schmidt, I. (2001b), S. 335f.
35 Im Folgenden ist Fusion synonym zu Unternehmenszusammenschluss verwendet.
36 Vgl. Braxter, W. F. (1984); Schmidt, I. (2001b), 335f.
37 Ausführlich siehe Schmidt, I. (2001b), S. 49-72; Kerber, W. (2003), S. 306-309.
38 DoJ (2001), § 7 Clayton Act, 15 USC. § 18.
39 Vgl. DoJ/FTC (2000), § 1.3; Neumann, M. (2000), S. 137; Schmidt, I. 335f. Die FTC weist in den Antitrust CCG ausdrücklich auf die langfristigen wettbewerbsbeschränkenden Konsequenzen von Fusionen in Ab- grenzung zu Kollaborationen hin. Siehe DoJ/FTC (2000), § 1.3; Neumann, M. (2000), S. 137; Schmidt, I. 335f.
40 Vgl. Dror, B.-A. (1999), S. 23. Verhaltensweisen werden nur untersagt, die auf missbräuchliche Erringung einer marktbeherrschenden Stellung abzielen. Dazu werden sämtliche Situationsumstände beteiligter Akteure berücksichtigt, um zu einem fallspezifisch angemessenen Untersuchungsergebnis zu kommen. Nachteile und effizienzsteigerndes Potenzial von Marktmachterhöhungen werden zueinander in Relation gesetzt. Siehe dazu Neumann, M. (2000), S. 40ff; Knieps, G. (2001), S. 76; Schmidt, I. (2001b), S. 160f. u. 251f.
41 Siehe FTC (1997). Im Folgenden HMG. Die Interpretation der Antitrustgesetze erfolgte zunächst über der Rechtssprechung (case law). Seit der Regierungszeit Reagans werden als Mittel der Rechtssicherheit Guidelines herausgegeben, die die Interpretation der Gesetze von Seiten der Behörden selbstbindend spezifizieren. Durch Guidelines ist der Handlungsspielraum für Unternehmen umrissen, in dem sie nicht mit Antitrustgesetzen kollidieren (safe harbour). Barth betont die Stellung der Guidelines als Verwaltungsrichtlinie ohne Außenwirkung, so dass deren Gültigkeit sich nur auf das Vorgehen der Kartellbehörden begrenzt. Widnell, N. A. (1996), S. 376; Daumann, F./Oberender, P. (2001), S. 140. Barth, U. (2004), S. 116.
42 Im Folgenden beinhaltet Fusion auch immer die Akquisition.
43 Vgl. Hay, G. A (1995), S. 9.
44 Vgl. Hay, G. A. (1995), S. 9; Rapp, R. T. (1995), S. 29f.
45 Im Folgenden beinhalteten Produkte ebenso Dienstleistungen.
46 Vgl. Braxter, W. F. (1984), S. 717; DoJ/FTC (1995), § 3.2.1; FTC (1997), § 1.
47 Vgl. Geroski, P. A. (1999), S. 15f.
48 Vgl. Hay, G. A. (1995), S. 9; Widnell, N. A. (1996), S. 369; Davis, R. W. (2003), S. 698.
49 Vgl. Yao, D. A./DeSanti, S. S. (1993), S. 505; Gilbert, R. J./Sunshine, S. C. (1995a), S. 572; Rubinfeld, D. L./Hoven, J. (2001), S. 65.
50 Marktzutrittsschranken werden in der Darstellung gemäß Stigler als relative Kostenvorteile etablierter gegenüber neu eintretenden Unternehmen aufgefasst. Für eine ausführliche Darstellung von Marktzutrittsschranken siehe Gilbert, R. J. (1989), S. 476-508; Knieps, G. (2001), S. 13-19.
51 Für die „Brown Shoe-Kriterien“ siehe Pleatsikas, C./Teece, D. J. (2001a), S. 106f; Pleatsikas, C./Teece, D. J. (2001b), S. 668-675.
52 Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 0.2. Für Technologiemärkte wird analoges Vorgehen zur PMA vorgeschlagen. Im Folgenden sind ebenfalls die Verweise für die Anwendungsgrundlage der Technologiemärkte gemäß der „Guidelines for Licensing Intellectual Property“ (im Folgenden IP-Guidelines) angegeben und unter Produkten und Produktmärkten auch Technologien bzw. Technologiemärkte subsumiert.
53 Vgl. Bodewig, T. (1997), S. 965; Daumann, F./Oberender, P. (2001), S. 140.
54 Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 1.0.
55 Vgl. Pleatsikas, C./Teece, D. J. (2001b), S. 669.
56 Vgl. Knieps, G. (2001), S. 49; Kerber, W. (2003), S. 332.
57 Der relevante Markt weist ebenso eine zeitlichen Dimension auf. Die Abgrenzung des relevanten Markts hat begrenzte Gültigkeit.
58 Für die Darstellung preisdiskriminierter Produkte siehe FTC (1997), §§ 1.12; 1.22; 1.32; 1.42.
59 Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 1.
60 Auch als SSNIP-Test bekannt: „Small but Significant and Nontransitory Increase in Price“. Für die Definition einer „kleinen, aber signifikanten Preiserhöhung“ gibt die FTC einen Richtwert von 5 % an, der industriespezifisch von der FTC modifiziert sein kann. Mehr dazu siehe FTC (1997), § 1.11.
61 Vgl. DoJ/FTC (1995); § 3.2.2; FTC (1997), §§ 1.1 u 1.2.
62 Vgl. Neumann, M. (2000), S. 141f.
63 Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), §§ 1.11 u. 1.21.
64 Vgl. Yao, D. A./DeSanti, S. S. (1993), S. 510; Neumann, M. (2000), S. 141.
65 Vgl. FTC (1997), § 1.31.
66 Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376; Neumann, M. (2000), S. 139ff und Knieps, G. (2001), S. 49. Bspw. kann ein Duschgelhersteller (n) ein potenzieller Produzent für Shampoo (m) sein. Neumann und Knieps weisen auf die Integration von Nachfrage- wie auch Angebotssubstituten in die Identifikation des relevanten Markts hin. Widnell hingegen beschränkt die Marktidentifikation auf Nachfragesubstitute. Letzteres scheint zu eng gefasst, da die HMG in die Bestimmung des relevanten Markts „uncommitted entrants“ einbeziehen. Dazu ausführlich siehe FTC (1997), § 1.32.
67 „Sunk costs“ sind Investitionen, die bei Marktaustritt unwiederbringlich verloren gehen. Dazu ausführlich siehe Gilbert, R. J. (1989), S. 520-523; FTC (1997), § 1.32.
68 Vgl. FTC (1997), § 1.32. Rapp äußert, dass Unternehmen trotz Überschreitung des Eintrittzeitintervalls oder in der Höhe der versunkenen Kosten als „uncommitted entrants“ unter der Bedingung behandelt, dass der Eintritt zeitnah und wahrscheinlich erscheint. Siehe dazu: Rapp, R. T. (1995), S. 40, Fn. 71.
69 Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376; FTC (1997), § 1.41.
70 Im Folgenden HHI. Siehe Formel (1).
71 Barth fügt an dieser Stelle alternativ den CR4-Wertes an. Dieser besagt, dass die Konzentration der vier mark- tanteilsgrößten Firmen von nicht mehr als 55-60 Punkten kartellrechtlich unbedenklich erscheint. Die HMG beurteilten Marktkonzentration mittels des HHI. Mehr dazu siehe FTC (1997), § 1.5; Barth, U. (2004), S. 112.
72 Vgl. FTC (1997), § 1.5.
73 Vgl. Knieps, G. (2001), S. 50.
74 Vgl. Knieps, G. (2001), S. 51; Kerber, W. (2003), S. 333. (T) stellt dabei die Gesamtgröße des Markts (Umsatz) dar; ( x ) die absolute Größe des Unternehmens (Umsatz).
75 Vgl. FTC (1997), § 1.5.
76 Vgl. FTC (1997), § 1.51.
77 Vgl. FTC (1997), § 1.52.
78 Vgl. FTC (1997), § 1.521.
79 Vgl. FTC (1997), § 1.522. Da Technologiemärkte analog zu Produktmärkten analysiert werden, ist folgende Modifikation gültig: Liegen für Technologie keine hinreichenden Daten über Marktanteile zur Bewertung der Marktmacht vor, werden für alle vergleichbaren, konkurrierenden Technologien identische Marktanteile ange- nommen. Für neue Technologien werden bestmögliche Informationen zur Bewertung herangezogen, die eine Prognose über die Marktakzeptanz ab der Markteinführung für eine zweijährige Dauer zulassen. Siehe DoJ/FTC (1995), § 3.2.2.
80 Vgl. DoJ/FTC (1995), § 3.2.2; FTC (1997), § 2.
81 Vgl. FTC (1997), § 2.
82 Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376.
83 Marktaustrittsschranken sind Kosten, die bei Marktaustritt aufgrund von fehlenden profitablen Verwendungsalternativen entstehen. Für eine ausführliche Darstellung siehe Gilbert, R. J. (1989), S. 520-523.
84 Vgl. Jorde, T. M./Teece, D. J. (1990b), S. 4.
85 Vgl. FTC (1997), § 3.
86 “[...] if entry would be timely, likely, and sufficient in its magnitude, character and scope to deter or counteract the competitive effects of concern […]”. FTC (1997), § 3.
87 Die Planungsphase ist darin eingeschlossen.
88 Vgl. FTC (1997), §§ 3.2ff; Daumann, F./Oberender, P. (2001), S. 142.
89 Vgl. Widnell, N. A. (1996), S. 376; FTC (1997), §§ 4f.
90 Vgl. Elßer, S. (1993), S. 5; Pleschak, F./Sabisch, H. (1996), S. 1; Wolf, G. (2004), S. 52.
91 Vgl. Schumpeter, J. A. (1939), S. 87.
92 Vgl. Geroski, P. A. (1999), S. 16.
93 Im Folgenden i.e.S. Stellvertretend für Markteinführung kann Patentierung an dieser Stelle auftreten.
94 Vgl. Pleschak, F./Sabisch, H. (1996), S. 6; Brockhoff, K. (1999), S. 38f; Barth, U. (2004), S. 27; Wolf, G. (2004), S. 52. Im Folgenden i.w.S. Pleschak/Sabisch stellen die Imitation und Diffusion als aufeinander nachfolgende Prozesse dar. Vielmehr ist gemäß Brockhoff davon auszugehen, dass diese in interdependenter Beziehung zueinander stehen: Die Bewährung einer Innovation auf dem Markt diffundiert zu anderen Anbietern und löst Imitationsprozesse anderer Marktteilnehmer aus. Gleichzeitig verbreitet sich der neue Problemlösungsansatzes durch Imitation. Siehe Brockhoff, K. (1999), S. 27.
95 Vgl. Elßer, S. (1993), S. 11.
96 Vgl. Barth, U. (2004), S. 27f.
97 Vgl. Schumpeter, J. A. (1993), S. 137f.
98 Für weitere Innovationsarten siehe. Pleschak, F./Sabisch, H. (1996), S. 2.
99 Vgl. Wolf, G. (2004), S. 52.
100 Vgl. Brockhoff, K. (1999), S. 48f.
101 Brockhoff, K. (1999), S. 47f.
102 Vgl. Elßer, S. (1993), S. 7.
103 Vgl. Elßer, S. (1993), S. 6.
104 Vgl. Scherer, F. M./Ross, D. (1990), Fn.14, S. 617.
105 Vgl. Barth, U. (2004), S. 43-49.
106 Vgl. Gilbert, R. J./Sunshine, S. C. (1995a), S. 569; Rapp, R. T. (1995), S. 24f; Dahdouh, T. N./Mongoven, J. F. (1996), S. 408; Utton, M. A. (2003), S. 274f.
107 Vgl. Scherer, F. M./Ross, D. (1990), S. 613.
108 Vgl. Solow, R. M. (1971), S. 41ff. Solow äußert, dass auch steigende Skalenerträge eine Erklärung für Wachstum sein können, hält es aber für unwahrscheinlich, dass die Eliminierung von ungenutzten Skalenerträgen die Ausbringung pro Arbeiter um ca. 2 % im Jahr steigern können. Für die mathematische Beweisführung von Solow´s These siehe Solow, R. M. (1971), S. 44-47.
109 Vgl. Freeman, C./Soete, L. (2004), S. 325.
110 Vgl. Carlton, D. W. (1995), S. 1; Gilbert, R. J./Sunshine, S. C. (1995a), S. 569; Dahdouh, T. N./Mongoven, J. F. (1996), S. 408; Schmidt, I. (2001b), S. 105; Porter, M. E. (2002a), S. 2; Barth, U. (2004), S. 34f.
111 Vgl. Rapp, R. T. (1995), S. 25; Rubinfeld, D. J./ Hoven, J. (2001), S. 65; Petty, R. D. (2002), S. 269.
112 Vgl. Solow, R. M. (1971), S. 87.
113 Vgl. FTC (1996a), Chapter 6, S. 5. Die Angabe der Fußnote ist mit Kapitelangabe, da innerhalb der Veröffentlichung jedes Kapitel eigene Seitenzahlen hat. Auf die optimale Ausgestaltung des US Patentrechts im Spannungsfeld mit dem Antitrustrecht soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Für eine theoretische Aufarbeitung und Einführung in die Problematik siehe Scherer, F. M./Ross, D. (1990), S. 622-630; Rosen, N. E. (1994); Denicolo, V. (1996); Barton, J. H. (1997).
114 Vgl. FTC (1996b), S. 794.
115 Vgl. Scherer, F. M./Ross, D. (1990), S. 614.
116 Vgl. Scherer, F. M./Ross, D. (1990), 614; Porter, M. E. (1993), S. 596f; Gilbert, R. J./Sunshine, S. C. (1995a), S. 573; Dahdouh, T. N./Mongoven, J. F. (1996), S. 408; Porter, M. E. (2002a), S. 2. Mehr dazu siehe Porter, M. E. (1993).
117 Vgl. Davis, R. W. (2003), S. 696; Utton, M. A. (2003), S. 274.
118 Vgl. Rapp, R. T. (1995), S. 25; Porter, M. E. (2002a), S. 3.
119 Vgl. Barth, U. (2004), S. 73.
120 Im Folgenden wird der Wettbewerb um Patente dargestellt, so dass die maximalen Vorsprungsvorteile dargestellt werden können. Hierbei sei berücksichtigt, dass Innovationsrennen ausschließlich die Konkurrenz um Vorsprungsvorteile beinhaltet, während Patentrennen den Wettbewerb um eine temporäre Marktmachtstellung und Vorsprungsvorteile umfasst. Dies folgt daraus, dass Innovationen nicht zwangsläufig Patente nach sich ziehen, aber ein Patent immer eine Innovation schützt.
121 Vgl. FTC (1996a), Chapter 6, S. 13f; Hoerner, R. J. (1995), S. 59; Barth, U. (2004), S. 40f.
122 In den USA gilt der Patentschutz für die Person „the first to invent“ und nicht die Person, die als erster das Patent beantragt. Mehr dazu siehe Scherer, F. M./Ross, D. (1990), S. 621.
123 Vgl. Scherer, F. M./Ross, D. (1990), S. 621; DoJ/ FTC (1995a), § 2.2; DeSanti, S. (1996), S. 3.
124 Vgl. Knieps, G. (2001), S. 250.
125 Scherer und Knieps weisen darauf hin, dass es sich bei der durch die Patentschutz bewirkte Monopolstellung um keine marktmächtige Stellung handelt. Somit entstehen keine sozial unerwünschten Monopolrenten, sondern Quasirenten, die das Risiko der F&E-Aktivitäten marktgerecht entlohnen und dem Verlust nicht erfolgreicher Konkurrenten gegenüberstehen. Im Folgenden wird der Begriff der Monopolrenten unter Berücksichtigung des temporären Charakters beibehalten. Für eine ausführliche Darstellung siehe Knieps, G. (2001), S. 250.