Leseprobe
Table of Contents
Vorwort
A. Zivilrechtliche Grundlagen
I. Allgemeine Grundlagen
1. Begriff und Umfang des Nießbrauchs
a) Begriff des Nießbrauchs
b) Nutzungen
aa) Früchte
bb) Gebrauchsvorteile
c) Substanz
2. Rechtsnatur
a) Abspaltungstheorie
b) Duldungstheorie
c) Fazit
3. Bestellung des Nießbrauchs
a) Verfahren der Nießbrauchbestellung
aa) Bewegliche Sachen (Mobilien)
bb) Unbewegliche Sachen (Immobilien)
cc) Recht
b) Arten der Nießbrauchbestellung
aa) Zuwendungsnießbrauch
bb) Eigentümernießbrauch
(1). Unbewegliche Sachen
(2). Bewegliche Sachen
(3). Rechte
cc) Vorbehaltsnießbrauch
c) Bruchteils- und Quotennießbrauch
II. Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen
1. Bestellung des Nießbrauchs
a) Zulässigkeit
aa) Gegenstand des Nießbrauchs
bb) Übertragbarkeit des Anteils
cc) Zustimmungsbedürftigkeit
dd) Abspaltungsverbot
b) Übertragung des Nießbrauchs
2. Umfang des Nießbrauchrechts
a) gesellschaftsrechtliche Mitwirkung
aa) Stimmrecht
bb) Geschäftsführung, Informations- und Kontrollrechte
cc) Treuepflicht
b) Gewinn- und Verlustbeteiligung
aa) Laufender Gewinn
bb) Außerordentliche Erträge
cc) Zinsen
dd) Verluste
c) Haftung gegenüber Dritten
3. Das Verhältnis von Nießbrauch und Gesellschaftsanteil
a) Anwachsung von weiteren Anteilen
aa) Bezugsrecht
bb) Nutzungen
b) Auflösung der Gesellschaft
c) Kündigung / Ausschluss des Nießbrauchbestellers
d) Übertragung des Anteils
e) Tod des Nießbrauchbestellers
f) Tod des Nießbrauchers
B. Steuerliche Behandlung
I. Ertragsteuerliche Behandlung des Nießbrauchs
1. Zurechnung der Einkünfte aus dem Anteil, § 2 Abs. 1 EStG
a) Mitunternehmerstellung des Nießbrauchverpflichteten
aa). Gesellschafterstellung
bb). Mitunternehmerinitiative
cc) Mitunternehmerrisiko
b) Mitunternehmerstellung des Nießbrauchers
aa) Gesellschafterstellung
bb) Mitunternehmerinitiative
cc) Mitunternehmerrisiko
c) Folgen
aa) Einfache Mitunternehmerstellung
(1). Einfache Mitunternehmerstellung des Gesellschafters
(2). Einfache Mitunternehmerstellung des Nießbrauchers
bb) Doppelte Mitunternehmerstellung
(1). Entnahmefähiger Teil des laufenden Gewinns
(2). Vergütungen i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 HS. 2 EStG
(3). Gutschriften auf einem Darlehens-/ Verrechnungskonto
(4). Gutschriften auf dem Kapitalkonto
(5). Gutschriften auf dem Rücklagenkonto
(6). Realisierung stiller Reserven
(7). Außerbilanzielle Korrekturen
(8). Steuerermäßigungen gem. §§ 34a, 35 EStG
(9). Veräußerungs-/ Aufgabegewinn
(10). Verluste
(11). Besteuerungszeitpunkt
d) Zivilrechtliche Unwirksamkeit der Nießbrauchbestellung
2. Behandlung der Nießbrauchbestellung
a) Entgeltliche Bestellung
aa) Einfache Mitunternehmerstellung des Gesellschafters
bb) Einfache Mitunternehmerstellung des Nießbrauchers
cc) Doppelte Mitunternehmerstellung
dd) Bilanzierung der Entgeltzahlung
b) Unentgeltliche Bestellung
c) Teilentgeltliche Bestellung
d) Bilanzierung des Nießbrauchs
aa) Beim Nießbraucher
bb) Beim Gesellschafter
(1). Entgeltliche Nießbrauchbestellung
(2). Unentgeltliche Nießbrauchbestellung
(3). Teilentgeltliche Bestellung
3. Beendigung des Nießbrauchs
a) Ablösung des Nießbrauchs
aa) Behandlung beim Nießbraucher
bb) Behandlung beim Gesellschafter
(1). Gesellschafter ist Mitunternehmer
(2). Gesellschafter ist nicht Mitunternehmer
b) Verzicht auf den Nießbrauch
c) Tod des Nießbrauchers
II. Schenkung-/ erbschaftsteuerliche Behandlung des Nießbrauchs
1. Bewertung des Nießbrauchs
2. Nießbrauchbestellung
a) Steuerbarkeit
aa) Zuwendungsnießbrauch
bb) Vermächtnisnießbrauch
cc) Vorbehaltsnießbrauch
b) Steuerpflicht
c) Abziehbarkeit der Nießbrauchlast
3. Beendigung des Nießbrauchs
a) Nießbrauchverzicht
b) Tod des Nießbrauchers
III. Umsatzsteuerliche Behandlung des Nießbrauchs
1. Steuerbarkeit
a) Entgeltliche Nießbrauchbestellung
b) Unentgeltliche Nießbrauchbestellung
2. Steuerpflicht
3. Vorsteuerabzug
a) Beim Nießbraucher
b) Beim Nießbrauchbesteller
Schlusswort
Versicherung
Literaturverzeichnis
Vorwort
Der Nießbrauch am Anteil einer Personengesellschaft ist als steuerliches Gestaltungsinstrument insbesondere im Zusammenhang mit der vorweggenommenen Erbfolge ein nicht selten gewähltes Mittel.
Dennoch sind einige wichtige Fragen der Behandlung des Nießbrauchs im Zivil- und Steuerrecht von Gesetz, Rechtsprechung und Literatur unbeantwortet oder höchst umstritten. Dies steigert das Maß an Rechtsunsicherheit im Zusammenhang mit der Bestellung eines Nießbrauchs enorm und muss bei der Ausgestaltung des Nießbrauchverhältnisses besondere Berücksichtigung finden.
Vor diesem Hintergrund soll diese Arbeit auf der Grundlage des geltenden Rechts zunächst die zivilrechtlichen Grundlagen des Nießbrauchs als allgemeinen Handlungsspielraum des Rechtsverhältnisses erläutern und in einem zweiten Schritt die steuerlichen Folgen betrachten. Dabei werden zivil- und steuerliche Streitfragen im Zusammenhang mit diesem Thema aufgegriffen und beantwortet. Der Schwerpunkt liegt dabei insbesondere in den gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten und Folgen der Nießbrauchgestaltung hinsichtlich der Rechte des Nießbrauchers gegenüber Gesellschaft und Nießbrauchbesteller und der ertragsteuerlichen Würdigung dieser zivilrechtlichen Ausgangslage. Dabei werden auch die Kernfragen der umsatzsteuerlichen Behandlung thematisiert.
Vor dem Hintergrund des Nießbrauchs als Gestaltungsinstrument der vorweggenommenen Erbfolge soll ein Überblick über die schenkung- und erbschaftsteuerlichen Folgen vermittelt werden.
A. Zivilrechtliche Grundlagen
I. Allgemeine Grundlagen
1. Begriff und Umfang des Nießbrauchs
a) Begriff des Nießbrauchs
Der Nießbrauch bezeichnet gem. § 1030 Abs. 1 BGB das dingliche Recht, die Nutzungen einer bestimmten Sache oder eines bestimmten Rechts zu ziehen. Er kann sowohl an Sachen i.S.d. zweiten Abschnitts des ersten Buchs des BGB, als auch an Rechten bestellt werden. Als Nutzungsrecht stellt der Nießbrauch einen immateriellen Vermögensgegenstand dar[1].
Seinen Ursprung findet er im römischen Recht. Dort hat sich etwa im 3. Jhd. v. Chr. das Rechtsinstitut des „ususfructus“ (lat. usus = Gebrauch; fructus = Nutzung, Frucht) zur Versorgung von Witwen und Töchtern entwickelt, welches als solches ein umfassendes Nutzungsrecht an einer Sache als Teil des Eigentumsrechts bedeutete[2].
Gem. § 1059 S. 1 BGB ist der Nießbrauch nicht übertragbar und stellt somit ein nicht veräußerliches höchstpersönliches Recht dar.
b) Nutzungen
Nutzungen sind gem. § 100 BGB die Früchte sowie die Gebrauchsvorteile einer Sache oder eines Rechts.
aa) Früchte
Der Begriff der Früchte wird in § 99 BGB bestimmt.
Nach Abs. 1 sind Früchte einer Sache die Erzeugnisse der Sache und die Ausbeute, welche bestimmungsgemäß aus der Sache gewonnen wird (= „unmittelbare Sachfrüchte“[3] ). Erzeugnisse in diesem Sinne sind alle natürlichen Tier- und Bodenprodukte, welche, ohne die Substanz der Muttersache zu verbrauchen, aus dieser gewonnen werden[4] (z.B. Milch der Kuh, Apfel des Baums). Die Ausbeute wird dagegen unmittelbar aus der Substanz der Sache entnommen. Diese Substanzentnahme ist jedoch nur dann bestimmungsgemäß, wenn sie der naturgemäßen oder verkehrsüblichen Nutzung der Sache oder der Absicht des Verfügungsberechtigten entspricht[5] (z.B. Kiesvorkommen der eigenen Kiesgrube).
Früchte eines Rechts sind nach Abs. 2 die durch das Recht bestimmungsgemäß gewährten Erträge (= „unmittelbare Rechtsfrüchte“[6] ).Bestimmungsgemäß werden dabei nur jene Erträge durch das Recht gewährt, deren Grundlage sich im konkreten Inhalt des Rechts findet, die also nach dem jeweiligen Parteiwillen erzielt werden sollen[7] (z.B. Dividende der Aktie). Obwohl es sich streng genommen bei Erzeugnissen und der bestimmungsgemäßen Ausbeute einer Sache um Erträge aus dem Eigentumsrecht handelt, fallen diese jedoch unter den Begriff der Sachfrüchte nach Abs. 1.
Darüber hinaus umfasst der Begriff der Früchte gem. Abs. 3 auch die Erträge, welche eine Sache oder ein Recht vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt (= „mittelbare Sach-/ Rechtsfrüchte“[8] ). Mittelbare Früchte sind somit solche, die nicht unmittelbar Erzeugnis oder Ausbeute der Sache bzw. Ertrag aus dem Recht selbst sind, sondern denen ein weiteres Rechtsverhältnis betreffend die Sache oder das Recht zugrunde liegt, aus welchem ein Ertrag erwächst (z.B. Mietforderung des Eigentümers einer vermieteten Sache (= mittelbare Sachfrucht), Lizenzforderung für die Überlassung eines Immaterialguts (= mittelbare Rechtsfrucht)).
Mit der Trennung der Frucht erwirbt grundsätzlich der Eigentümer der Muttersache auch das Eigentum an der Frucht, § 953 BGB. Ist jedoch ein anderer als der Eigentümer dinglich zur Fruchtziehung berechtigt, so geht die Frucht mit ihrer Trennung auf diesen über. Eine solche dingliche Berechtigung zur Fruchtziehung hat der Nießbraucher einer Sache oder eines Rechts. Er erwirbt somit das Eigentum an den Früchten der nießbrauchbelasteten Sachen und Rechte mit deren Trennung. Besteht die Frucht in einem Recht, wie zum Beispiel einer Forderung, so entsteht dieses Recht in der Person des zur Fruchtziehung berechtigten[9]. Die Abtretung der Mietforderungen des Eigentümers eines vermieteten Grundstücks an den Nießbraucher ebendieses Grundstücks hat der Reichgerichtshof mit dieser Begründung für nichtig erklärt[10]. Forderungen, die als Früchte von nießbrauchbelasteten Sachen und Rechten entstehen, werden damit kraft eigenen Rechts zu solchen des Nießbrauchers.
In diesem Zusammenhang kann streitig sein, wer zur Ziehung welcher Frucht berechtigt ist. Grundsätzlich ist zur Fruchtziehung der Eigentümer berechtigt. Im Falle des Nießbrauchs steht zwar das Recht zur Fruchtziehung grundsätzlich dem Nießbraucher zu, dennoch kann es zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen. Aus diesem Grund bestimmt § 101 Nr. 1 BGB für Erzeugnisse und Bestandteile (bestimmungsgemäße Ausbeute) i.S.d. § 99 Abs.1 BGB, also Früchte, die in einer Sache bestehen, dass das Recht zu deren Ziehung dem gebührt, der zum Zeitpunkt der Trennung dazu berechtigt ist. Damit ist klar, dass das Recht zur Ziehung aller Früchte, die in einer Sache bestehen, solange dem Nießbraucher zusteht, als die Trennung der Frucht von der Muttersache während des Bestehens des Nießbrauchs vollzogen wird. Früchte, die in einem Recht bestehen (Forderungen), dürfen gem. § 101 Nr. 2 HS. 1 BGB von dem gezogen werden, der zur Zeit ihrer Fälligkeit die Berechtigung zur Fruchtziehung hat. Der Nießbraucher darf demnach die Forderungen einziehen, die als Früchte der mit dem Nießbrauch belasteten Sache oder des mit dem Nießbrauch belasteten Rechts während des Bestehens des Nießbrauchs fällig werden. Für Vergütungen für die Überlassung des Gebrauchs oder des Fruchtgenusses, Zinsen, Gewinnanteile und andere regelmäßig wiederkehrende Erträge gilt dies gem. § 101 Nr. 2 HS. 2 BGB nur für den der Dauer der (Nießbrauchs-)Berechtigung entsprechenden Teil. Durch diese Regelung wird erreicht, dass das Ertragsrecht für Forderungen, die in einem oder in Teilen fällig werden, dem gebührt, dem es wirtschaftlich zuzurechnen ist.
bb) Gebrauchsvorteile
Gebrauchsvorteile sind sämtliche Vorteile, die der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt, ohne Frucht der Sache oder des Rechts zu sein[11]. Der Gebrauch einer Sache ist der Besitz und die Nutzung der selbigen, ohne die Substanz anzugreifen (Verbrauch), die Sache zu verwerten, zu verkaufen oder sie zu belasten[12]. Bei Rechten werden die Gebrauchsvorteile durch den Inhalt des Rechts konkretisiert.
c) Substanz
Von der Nutzung einer Sache ist die Verfügung über deren Substanz zu unterscheiden. Hierzu ist grundsätzlich allein der Eigentümer berechtigt, § 903 S. 1 BGB. Auch der Nießbrauch umfasst lediglich das Recht, die Nutzungen einer Sache oder eines Rechts zu ziehen. Jegliche Verfügung über die Substanz, die Verwertung, der Verkauf und die Belastung der Sache oder des Rechts selbst gebührt somit grundsätzlich nicht dem Nießbraucher, sondern allein dem Eigentümer der Sache oder des Rechts[13].
2. Rechtsnatur
Der Nießbrauch ist im dritten Buch des BGB unter dem vierten Abschnitt geregelt, welcher die Dienstbarkeiten normiert. Es handelt sich dabei damit um eine der drei Dienstbarkeiten. Eine Dienstbarkeit ist ein beschränktes dingliches Recht, das auf die Nutzung einer Sache oder eines Rechts gerichtet ist[14].
a) Abspaltungstheorie
Ein Teil der Literatur versteht den Nießbrauch als einen selbständig übertragbaren Splitter des Eigentumsrechts und geht demgemäß bei der Nießbrauchbestellung von einer teilweisen Übertragung des Vollrechts aus[15].
b) Duldungstheorie
Die Duldungstheorie hingegen sieht im Nießbrauch keinen Splitter des Eigentumsrechts, sondern lediglich eine Suspendierung des Nutzungsrechts des Eigentümers, der insoweit die Nutzung durch den Nießbraucher zu dulden hat[16].
c) Fazit
Die h.M. lehnt die Abspaltungstheorie ab[17]. Für die Duldungstheorie spricht die systematische Einordnung des Nießbrauchrechts als Dienstbarkeit. Auch hätte die Annahme des Nießbrauchrechts als Eigentumssplitter zur Folge, dass dieser sowohl bei Bestellung des Nießbrauchs, als auch bei Beendigung nach den einschlägigen Vorschriften ggf. formbedürftig übertragen werden müsste. Im tatsächlichen Rechtsverkehr findet eine solche Übertragung aber nicht statt.
Auch ergibt sich aus § 903 S. 1 BGB, dass das ausschließliche Nutzungsrecht des Eigentümers zwar grundsätzlich einen wesentlichen Teil des Eigentumsrechts darstellt, dieser Grundsatz aber auch Abweichungen kennt, soweit nämlich das Gesetz oder Rechte Dritter diesem entgegenstehen. An einer durch eine Nießbrauchbelastung den Eigentümer von der Nutzungsbefugnis suspendierenden Sache hat dieser somit unvermindert ein Eigentums(voll)recht i.S.d. § 903 S. 1 BGB. Die ausschließliche Nutzungsbefugnis des Nießbrauchers muss er aber als entgegenstehendes Recht eines Dritten dulden.
M.E. ist deshalb, auch in Ermangelung rechtlicher Grundlagen, welche die Abspaltungstheorie stützen, mit der h.M. der Duldungstheorie zu folgen.
3. Bestellung des Nießbrauchs
a) Verfahren der Nießbrauchbestellung
Das Verfahren der Nießbrauchbestellung ist davon abhängig, was Gegenstand der Nießbrauchbelastung ist. Zu unterscheiden ist zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen und Rechten.
aa) Bewegliche Sachen (Mobilien)
Die Bestellung des Nießbrauchs an Mobilien erfolgt wie die Übertragung des Eigentums durch Einigung und Übergabe, § 1032 S. 1 BGB (vgl. § 929 S. 1 BGB). Dabei sind gem. § 1032 S. 2 HS. 1 BGB die für die Eigentumsübertragung geltenden Grundsätze über die Einigung nach der Übergabe (§ 929 S. 2 BGB), das Besitzkonstitut (§ 930 BGB), die Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB) und den gutgläubige Erwerb (§§ 932, 933-936 BGB) entsprechend anzuwenden.
Die Gutglaubensvorschriften werden aber teilweise modifiziert. Gem. § 1058 BGB gilt zugunsten des gutgläubigen Nießbrauchers der Besteller des Nießbrauchs im Verhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer als Eigentümer der nießbrauchbelasteten Sache. Diese Fiktion dient der Rechtssicherheit des Nießbrauchers, weil sie bewirkt, dass der Eigentümer weitere Abreden zwischen Nießbraucher und Besteller betreffend das Nießbrauchverhältnis und Leistungen an den Besteller mit schuldbefreiender Wirkung für den Nießbraucher gegen sich gelten lassen muss. Die Wirkung des § 936 BGB (Erlöschen der Rechte Dritter an der Sache) wird durch § 1032 S. 2 HS. 2 BGB dahingehend eingeschränkt, dass dem Nießbraucher bei Erwerb des Nießbrauchs unbekannte Rechte Dritter durch die Bestellung nicht erlöschen, sondern lediglich im Rang dem Nießbrauch nachstehen. Da Rechte Dritter zwar das Eigentum beeinträchtigen, der Nießbraucher aber keinerlei Nachteil durch diese Rechte erfährt, wenn sie dem Nießbrauchrecht nachrangig sind, ist diese Einschränkung im Hinblick auf die Schutzinteressen des Nießbrauchers durchaus angemessen.
Mit der Nießbrauchbestellung an Mobilien geht nicht automatisch der Nießbrauch am Zubehör der selbigen einher, § 1031 i.U. BGB[18].
bb) Unbewegliche Sachen (Immobilien)
Die Bestellung des Nießbrauchs an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten erfolgt wie alle Erwerbe von dinglichen Rechten an Grundstücken nach den §§ 873ff. BGB durch Einigung und Eintragung im Grundbuch, § 873 Abs. 1 BGB. Im Gegensatz zum Verkauf eines Grundstücks ist für ein auf die Verpflichtung zur Belastung des selbigen mit einem Nießbrauch gerichtetes Rechtsgeschäft (Grundgeschäft) ein Formerfordernis insbesondere nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB nicht gegeben[19], da im Zusammenhang mit der Nießbrauchbestellung das Eigentum gerade nicht übertragen werden soll. Die Einigung im Rahmen des Erfüllungsgeschäfts ist hingegen grundsätzlich notariell zu beurkunden, § 873 Abs. 2 i.V.m. § 128 BGB.
cc) Recht
Der Nießbrauch an einem Recht wird nach den für die Übertragung dieses Rechts geltenden Vorschriften bestellt, § 1069 Abs. 1 BGB. Ausgeschlossen ist somit die Bestellung des Nießbrauchs an einem nicht übertragbaren Recht, § 1069 Abs. 2 BGB. Damit kann auch am Nießbrauchrecht selbst kein Nießbrauch bestellt werden (§ 1059 S. 1 BGB, s.o.).
Wie die Übertragung eines Rechts, ist die Nießbrauchbestellung grundsätzlich formfrei möglich, es sei denn, das Gesetz ordnet eine bestimmte Form an (z.B. notarielle Form der Bestellung des Nießbrauchs an einem GmbH-Anteil, § 1069 Abs. 1 i.V.m. §§ 128 BGB, 15 Abs. 3 GmbHG). Ein gutgläubiger Erwerb ist nach den für das jeweilige Recht einschlägigen Vorschriften möglich.
b) Arten der Nießbrauchbestellung
aa) Zuwendungsnießbrauch
Die wohl einfachste Form der Nießbrauchbestellung ist der Zuwendungsnießbrauch. Er bezeichnet die Bestellung des Nießbrauchs an einer Sache oder einem Recht durch den Eigentümer bzw. den Rechtsinhaber zugunsten eines Dritten. Hier gelten die oben dargestellten Grundsätze ohne Einschränkung.
bb) Eigentümernießbrauch
Als Eigen(tümer)nießbrauch bezeichnet man den Nießbrauch an einer Sache oder einem Recht zu Gunsten des Eigentümers bzw. Rechtsinhabers selbst. Dabei ist zu unterscheiden, ob ein derivativer oder originärer Erwerb des Eigentümernießbrauchs vorliegt.
Ein derivativer Erwerb liegt vor, wenn entweder der Eigentümer oder Rechtsinhaber der nießbrauchbelasteten Sache bzw. des nießbrauchbelasteten Rechts den Nießbrauch erwirbt oder umgekehrt der Nießbrauchberechtigte die Sache oder das Recht erwirbt.
Ein originärer Erwerb liegt vor, wenn der Eigentümer einer Sache oder der Inhaber eines Rechts einen Nießbrauch zu eigenen Gunsten bestellt.
Weiterhin ist zu unterscheiden, ob Gegenstand des Nießbrauchs eine bewegliche oder unbewegliche Sache oder ein Recht ist.
(1). Unbewegliche Sachen
Gem. § 889 BGB erlischt ein Recht an einem Grundstück weder mit dem Erwerb des Grundstücks durch den Berechtigten noch umgekehrt mit dem Erwerb des Rechts durch den Eigentümer. Damit ist der Fall des derivativen Erwerbs eines Eigentümernießbrauchs an Grundstücken gesetzlich zugelassen.
Beim originären Erwerb stellt sich zunächst die Frage, ob dieser überhaupt zulässig ist und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen. Gegen eine grundsätzliche Zulässigkeit spricht, dass das Gesetz lediglich für die Fälle der Grund- und Rentenschuld die Schaffung eines Eigentümerrechts vorsieht (§§ 1196, 1199 BGB). Auch ist für die Übertragung von Grundstücksrechten gem. § 873 Abs. 1 BGB grundsätzlich die Beteiligung von zwei Personen (dem Berechtigten und dem Eigentümer) vorgesehen. Allerdings sieht der BGH[20] auch die Bestellung eines Nießbrauchs am eigenen Grundstück als zulässig an. Hierzu verweist er darauf, dass die Vorschrift des § 889 BGB zeige, dass ein gesetzgeberischer Wille zum generellen Ausschluss dinglicher Rechte am eigenen Grundstück nicht bestehe. Die Vorschrift des § 873 BGB diene dem Zweck, zu verhindern, dass jemand ein Recht gegen seinen Willen erwirbt und stehe deshalb der Bestellung eines Eigentümerrechts nicht entgegen[21]. Diese Auffassung des BGH hat sich durchgesetzt[22]. Es ist jedoch umstritten, ob ein tatsächliches Interesse des Eigentümers an dem Recht nachgewiesen werden muss. Die Bestellung des Nießbrauchs ist allgemein unzulässig, wenn sie funktionslos ist[23]. Der Nießbrauch hat nur dann eine Funktion, wenn der Berechtigte daran ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse hat. Der BGH und die nach seiner Auffassung überwiegende Meinung sehen aber beim Nießbrauch am eigenen Grundstück bereits die bloße Möglichkeit eines solchen Interesses mit Hinweis auf die Rechtslage bei der Eigentümergrundschuld als gegeben und ausreichend an[24]. Tatsächlich kann aufgrund des Rangprinzips stets ein Interesse des Eigentümers daran bestehen, einen beabsichtigten Nießbrauch an seinem Grundstück selbst zu bestellen. Es ist auch wegen der Rechtssicherheit problematisch, die Rechtmäßigkeit eines Nießbrauchrechts von einem berechtigten Interesse abhängig zu machen, da so im Nachhinein dieses Interesse und damit das gesamte Recht in Zweifel gezogen werden könnte. Der BGH hat auch zu Recht betont, dass der Nachweis eines berechtigten Interesses von den Grundbuchämtern in der Praxis nur sehr schwer nachvollziehbar wäre. Zwar wird durch die Zulässigkeit des Eigentümernießbrauchs eine Gläubigerbenachteiligung ermöglicht, allerdings nicht über das ohnehin anfechtbare und zulässige Maß der Eigentümergrundschuld hinaus[25]. Der herrschenden Meinung kann deshalb uneingeschränkt gefolgt werden. Sowohl der derivative als auch der originäre Erwerb eines Nießbrauchs an einem eigenen Grundstück sind ohne weiteres zulässig.
(2). Bewegliche Sachen
Gem. § 1063 BGB erlischt der Nießbrauch an einer beweglichen Sache, wenn er mit dem Eigentum in derselben Person zusammentrifft (Abs. 1), soweit der Eigentümer nicht ein rechtliches Interesse am Fortbestehen des Nießbrauchs hat. Damit ist der derivative Erwerb des Eigentümernießbrauchs an beweglichen Sachen grundsätzlich ausgeschlossen. Ein rechtliches Interesse des Eigentümers, aufgrund dessen das Nießbrauchrecht ausnahmsweise nicht erlischt, besteht dann, wenn der Eigentümer bei Erlöschen des Nießbrauchrechts rechtlich schlechter gestellt wäre, als bei Bestehen des Rechts. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Nießbraucher das Eigentum an der Sache erwirbt und seinem Nießbrauch nachrangige Rechte an der Sache existieren[26]. Insoweit soll der Rang des Nießbrauchrechts zu Gunsten des Nießbrauchers (=neuen Eigentümers) bestehen bleiben.
Für den originären Erwerb fehlen wie bei den unbeweglichen Sachen entsprechende Vorschriften im Gesetz. Gem. § 903 S. 1 BGB darf der Eigentümer einer Sache mit dieser aber nach Belieben verfahren, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter dem entgegenstehen. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit das Gesetz oder diesem zugrunde liegende Erwägungen der Bestellung des Eigentümernießbrauchs entgegenstehen. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Nießbrauchs an eigenen Sachen ergibt sich aus denselben Überlegungen heraus, wie bei unbeweglichen Sachen (s.o.)[27]. Allerdings besteht bei beweglichen Sachen, anders als bei unbeweglichen Sachen, darüber hinaus die Gefahr, den Publizitätsgrundsatz zu verletzen. Dieses Argument alleine kann aber vor dem Hintergrund der zahlreichen anerkannten Verletzungen dieses Grundsatzes nicht zur Unzulässigkeit führen[28]. Schließlich ist der derivative Erwerb eines Eigentümernießbrauchs unter der Voraussetzung des § 1063 Abs. 2 BGB trotz ebensolcher Durchbrechung dieses Grundsatzes zulässig. § 1063 BGB zeigt den eindeutigen Willen des Gesetzgebers einen Eigentümernießbrauch bei einem rechtlichen Interesse des Eigentümers anzuerkennen (s.o.). Soweit ein solches rechtliches Interesse des Eigentümers besteht, steht das Gesetz somit der Bestellung des Eigentümernießbrauchs nicht entgegen. Auch die Bestellung des Nießbrauchs an eigenen beweglichen Sachen ist deshalb grundsätzlich zulässig. Ob und inwieweit ein rechtliches Interesse des Eigentümers vorliegt, ist im Einzelfall zu entscheiden.
(3). Rechte
Die Zulässigkeit des Eigennießbrauchs des Rechteinhabers richtet sich mangels spezieller Vorschrift gem. § 1068 Abs. 2 BGB wie die Zulässigkeit des Eigentümernießbrauchs an beweglichen Sachen nach § 1063 BGB. Damit ist sowohl der derivative als auch der originäre Erwerb des Eigennießbrauchs möglich, soweit ein rechtliches Interesse des Inhabers besteht (s.o.).
Der Eigennießbrauch an Grundstücksrechten ist gem. § 1072 BGB ebenfalls nach diesen Grundsätzen zu beurteilen. Das rechtliche Interesse des Eigentümers muss hier jedoch wie bei Grundstücken aufgrund der abstrakten Möglichkeit eines solchen Interesses nicht gesondert dargelegt werden (s.o.)[29].
cc) Vorbehaltsnießbrauch
Beim Vorbehaltsnießbrauch behält sich die das Eigentum an der Sache bzw. die Inhaberschaft an dem Recht übertragende Person den Nießbrauch an dieser Sache oder diesem Recht vor. Der Vorbehaltsnießbrauch stellt deshalb eine häufig gewählte Gestaltung bei der vorweggenommen Erbfolge dar, da er die Möglichkeit bietet, das Eigentum bzw. die Rechtsinhaberschaft unabhängig von der wirtschaftlichen Nutzung zu übertragen. Der Nießbrauch kann dabei auf drei Arten bestellt werden.
Am einfachsten ist die Bestellung eines Zuwendungsnießbrauchs zugunsten des Übertragenden durch den Erwerber nach Eigentumsübergang. Die Bestellung des Nießbrauchs wird dabei als Auflage für den Erwerber bei der Vereinbarung zur Übertragung gestellt.
Bei beweglichen Sachen kommt eine mit der Übertragung des Eigentums gleichzeitige Bestellung des Nießbrauchs im Wege eines Besitzkonstituts gem. §§ 929 S. 1, 930 BGB in Betracht. Der Übertragende behält dabei den unmittelbaren Besitz der Sache, durch das Nießbrauchverhältnis erlangt der Erwerber als neuer Eigentümer aber den mittelbaren Besitz, § 868 Alt. 1 BGB.
Zuletzt kommt in Frage, dass der Übertragende selbst einen Eigen(tümer)nieß-brauch bestellt. Ob dies möglich ist, hängt grundsätzlich vom Gegenstand der Übertragung ab (s.o.). Bei unbeweglichen Sachen ist die Bestellung eines Eigentümernießbrauchs grundsätzlich und somit auch als Vorbehaltsnießbrauch möglich (s.o.). Bei beweglichen Sachen und Rechten stellt sich die Frage, ob der Zweck des Vorbehalts ein rechtliches Interesse des übertragenden Eigentümers bzw. Rechtsinhabes rechtfertigt. Zu klären ist somit, ob der Eigentümer ohne die vorherige Bestellung des Nießbrauchs im Hinblick auf die Übertragung des Eigentums rechtlich schlechter gestellt wäre, als er es als Eigen(tums)nießbraucher wäre. Die vorherige Bestellung des Nießbrauchs bietet dem Eigentümer oder Rechtsinhaber insbesondere den Vorteil, einen bereits belasteten Gegenstand zu übertragen und somit nach der Übertragung bereits von vorne herein gegen fremden Zugriff mit dem entsprechenden Rang geschützt zu sein. Auch ist die vorherige Bestellung durch den Eigentümer nicht von weiterem Handeln des Erwerbers abhängig. Allerdings sind diese Aspekte bei der Übertragung beweglicher Sachen im Wege des Besitzkonstituts, wie dargestellt, ebenso erfüllt, denn die Übertragung des Eigentums findet erst mit der Vereinbarung des Besitzkonstituts, also der Bestellung des Nießbrauchs statt. Auch auf diese Weise ist der Übertragende also bereits im Zeitpunkt der Eigentumsübertragung mit seinem Rang vor fremdem Zugriff geschützt, ohne, dass ein weiteres Handeln des Erwerbers erforderlich ist. Die vorherige Bestellung des Nießbrauchs durch den Eigentümer stellt diesen im Hinblick auf die Übertragung somit rechtlich nicht besser, als die Vereinbarung des Besitzkonstituts. Der Vorbehaltsnießbrauch rechtfertigt deshalb kein rechtliches Interesse des Eigentümers einer beweglichen Sache, vorab den Nießbrauch selbst zu bestellen. Der Eigentümernießbrauch ist insoweit unzulässig[30]. Bei Rechten gibt es die Möglichkeit eines Besitzkonstituts nicht. Zur Rangwahrung ist es deshalb erforderlich, dass der Nießbrauch am Recht zugunsten des Eigentümers vor der Übertragung bestellt wird. Ein rechtliches Interesse am Eigennießbrauch besteht insoweit[31]. Die Bestellung ist somit zulässig.
c) Bruchteils- und Quotennießbrauch
Neben der Möglichkeit, einen Vollnießbrauch an der Sache oder dem Recht zu bestellen, kann ein Interesse daran bestehen, dass der Besteller nicht die ganze Sache oder das volle Recht mit den entsprechenden Folgen einem Nießbrauchverhältnis unterwirft. Es besteht die Möglichkeit, den Nießbrauch entweder nur für einen Teil der Sache (Bruchteilsnießbrauch) zu bestellen oder zwar die ganze Sache oder das volle Recht mit einem Nießbrauch zu belasten, ein Anteil (Quote) der Nutzungen aber dem Besteller vorbehalten bleibt (Quotennießbrauch). Ein Bruchteilsnießbrauch ist logischerweise nur dann möglich, wenn Bruchteils- oder Miteigentum gebildet werden kann.
II. Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen
1. Bestellung des Nießbrauchs
a) Zulässigkeit
aa) Gegenstand des Nießbrauchs
Um die Zulässigkeit der Nießbrauchbestellung zu beurteilen, ist zunächst zu klären, was genau der Gegenstand eines Nießbrauchs am Anteil einer Personengesellschaft ist. Eine Personengesellschaft ist ein Zusammenschluss von Gesellschaftern durch einen Gesellschaftsvertrag zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, § 705 BGB. Das Vermögen der Gesellschaft ist gesamthänderisch gebunden und gebührt jedem Gesellschafter i.H. eines ideellen Anteils.
Dennoch ist Gegenstand des Nießbrauchs am Anteil einer Personengesellschaft nicht das Vermögen der Gesellschaft, sondern die gesellschaftliche Beteiligung des Gesellschafters[32], welche als subjektives, absolutes einheitliches Recht Gegenstand von Verfügungen sein kann[33].
Die s.g. „Treuhandlösung“[34] sieht dagegen eine Übertragung des Vollrechts auf den „Nießbraucher“ als Treuhänder vor, der damit in die Gesellschafterstellung eintritt. Zwar ist diese Gestaltung als technische Lösung des Nießbrauchs anerkannt[35], rechtlich handelt es sich jedoch nicht um ein Nießbrauchverhältnis, da im Zusammenhang mit einem solchen die Substanz, nämlich die Beteiligung, gerade nicht übertragen wird[36]. Aus diesem Grund ist die Treuhandlösung nicht Gegenstand der weiteren Betrachtung in dieser Arbeit.
bb) Übertragbarkeit des Anteils
Da ein Nießbrauch an einem nicht übertragbaren Recht unzulässig ist (s.o.), stellt sich die Frage, inwiefern die Beteiligung des Gesellschafters übertragbar ist.
Aus dem höchstpersönlichen Charakter des Zusammenschlusses einer Personengesellschaft ergibt sich das Erfordernis der Zustimmung aller Mitgesellschafter zur Übertragung eines Anteils auf einen Dritten[37]. Eine solche Zustimmung kann entweder in Form eines konkreten Gesellschafterbeschlusses im Einzelfall, wie auch als allgemeine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag vorliegen.
Umstritten ist, ob für die Bestellung eines Nießbrauchs die allgemeine Zustimmung zur Veräußerung des Anteils genügt, oder ob die konkrete Zustimmung zur Nießbrauchbelastung vorliegen muss. Nach § 1069 Abs. 2 BGB muss lediglich das Recht selbst übertragbar sein. Um dieses Erfordernis zu erfüllen, genügt die allgemeine Zustimmung zur Veräußerung des Anteils.
cc) Zustimmungsbedürftigkeit
Allerdings ergibt sich aus ebendiesem persönlichen Charakter einer Personengesellschaft gerade auch die Zustimmungsbedürftigkeit zur Belastung eines Anteils mit einem Nießbrauch[38]. In der Regel kann eine allgemeine Veräußerungszustimmung nicht als eine Zustimmung zum Nießbrauch ausgelegt werden[39]. Anders als bei der Übertragung des gesamten Anteils, entsteht durch den Nießbrauch ein dingliches Rechtsverhältnis, welches die Zahl der am Anteil berechtigten erhöht. Der Gesellschafter ist dadurch künftig neben der Gesellschaft auch dem Nießbraucher gegenüber verpflichtet. Eine Zustimmung zu dieser Rechtsfolge kann nicht allein daraus gefolgert werden, dass die Gesellschafter der Übertragung des Anteils auf einen allein Berechtigten zugestimmt haben[40]. Die Gesellschafter müssen deshalb explizit der Nießbrauchbestellung zustimmen[41].
dd) Abspaltungsverbot
Gem. § 717 BGB sind gesellschaftsrechtliche Ansprüche mit Ausnahme eines Vorabanspruchs für die Geschäftsführungstätigkeit, dem Gewinnanteil und dem Anteil am Auseinandersetzungsguthaben nicht übertragbar. Daraus ergibt sich ein generelles Abspaltungsverbot für Gesellschafterrechte von der Gesellschafterstellung[42]. Darüber hinaus kann der Gesellschafter gem. § 719 Abs. 1 BGB nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen oder an einzelnen dazugehörigen Gegenständen verfügen. Ein Nießbrauch kommt damit grundsätzlich nur an den in § 717 S. 2 BGB bezeichneten Gesellschafterrechten in Betracht. Sowohl § 717 S. 1 BGB, als auch § 719 Abs. 1 BGB unterliegen nicht der Disposition der Gesellschafter[43]. Allerdings wird das Abspaltungsverbot durch den Nießbrauch nicht verletzt, denn mit dessen Bestellung erhält der Nießbraucher lediglich ein dingliches Recht am weiterhin dem Gesellschafter gehörenden Anteil[44]. In der so entstehenden Rechtsgemeinschaft zwischen Nießbraucher und Gesellschafter werden keine Rechte vom Anteil abgespalten, es wird lediglich die jeweilige Berechtigung zur Ausübung dieser Rechte aufgeteilt[45]. Somit steht das Abspaltungsverbot der Nießbrauchbestellung nicht entgegen.
b) Übertragung des Nießbrauchs
Die Bestellung des Nießbrauchs an der Beteiligung richtet sich nach den für die Übertragung des Anteils geltenden Vorschriften (s.o.). Sie ist somit, wie die Übertragung des Anteils, generell formfrei möglich[46].
Zu klären ist jedoch, ob das Nießbrauchverhältnis ggf. im Grundbuch oder im Handelsregister veröffentlicht werden kann oder sogar muss. Im Grundbuch ist zunächst der Eigentümer des Grundstücks einzutragen. Da es sich bei Personengesellschaften (auch bei einer GbR) um teilrechtsfähige Vereinigungen handelt, wird die Gesellschaft selbst als Eigentümerin eingetragen[47].
Gem. § 47 Abs. 2 S. 1 GBO sind in einer GbR daneben auch die Gesellschafter einzutragen. Da der Nießbraucher aber eben gerade kein Gesellschafter ist und sich das Nutzungsrecht auf die Beteiligung als Ganzes, nicht jedoch auf das Vermögen der Gesellschaft bezieht, welches sich als Substanz auch grundsätzlich der Verfügungsbefugnis des Nießbrauchers entzieht, ist eine Eintragung im Grundbuch ausgeschlossen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Nießbraucher ausnahmsweise eine Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde. Diese ist eintragungsfähig, weil sie die Verfügungsbefugnis des eingetragenen Gesellschafters einschränkt[48].
Ins Handelsregister können grundsätzlich nur Tatsachen eingetragen werden, deren Eintragung gesetzlich angeordnet oder zulässig ist. Darüber hinaus ist eine Eintragung nur möglich, wenn der Rechtsverkehr oder der eingetragene Rechtsträger nach Sinn und Zweck des Handelsregisters ein erhebliches, über ein bloßes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse hinausgehendes Interesse an der Bekanntmachung hat[49]. Die Eintragung des Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil ist gesetzlich nicht geregelt. Ob ein die Eintragung rechtfertigendes Interesse vorliegt, hängt entscheidend von der Gestaltung des Nießbrauchverhältnisses ab. Sofern der Nießbraucher für die Gesellschaft vertretungsbefugt ist und nach außen haftet, ist der Nießbrauch eintragungspflichtig[50]. Wenn der Nießbraucher nicht nach außen haftet, besteht auch kein hinreichendes Interesse für die Eintragung im Handelsregister[51].
2. Umfang des Nießbrauchrechts
Im Folgenden wird der Umfang der Rechtsposition des Nießbrauchers vorwiegend nach dem gesetzlichen Grundfall diskutiert. Soweit nicht gesellschafts- oder nießbrauchrechtliche Regelungen entgegenstehen, sind die hier aufgestellten Grundsätze jedoch dispositiv und damit dem Willen der Parteien unterworfen.
[...]
[1] vgl. MüKoBil-Hennrichs, § 246 HGB Rn. 7; BeckBilKom-Schubert/Andrejewski/Roscher, § 253 HGB Rn 385
[2] o.V., Pierer's Universal-Lexikon, Band 18, 1864, S. 317, URL: http://www.zeno.org/nid/20011189215; Köbler, Gerhard, Lexikon der europäischen Rechtsgeschichte „Nießbrauch“, 1997, URL: http://koeblergerhard.de/zwergm-r.htm
[3] BeckOK-Fritzsche, § 99 BGB Rn. 3
[4] MüKoBGB-Stresemann, Band 1, § 99 BGB Rn. 2, 3
[5] MüKoBGB-Stresemann, Band 1, § 99 BGB Rn. 4
[6] BeckOK-Fritzsche, § 99 BGB Rn. 9
[7] MüKoBGB-Stresemann, Band 1, § 99 BGB Rn. 8
[8] BeckOK-Fritzsche, § 99 BGB Rn. 13
[9] MüKoBGB-Stresemann, § 101 BGB Rn. 3
[10] RG, Entscheidung vom 02.11.1912 – V 283/12, Juris
[11] vgl. MüKoBGB-Stresemann, Band 1, § 100 BGB Rn. 2
[12] BeckOK-Fritzsche, § 100 BGB Rn. 6
[13] NK-BGB-Lemke, § 1030 BGB Rn. 3
[14] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, vor §§ 1030-1089 BGB Rn. 1
[15] vgl. Götz/Hülsmann-Hülsmann, Rn. 2
[16] Götz/Hülsmann-Hülsmann, Rn. 2
[17] BFH, Urteil vom 31.05.1957 – III/57 S – Juris, Rn. 5; BFH, Urteil vom 16.12.1971 – V R 41/68 – Juris, Rn. 10; NK-BGB-Lemke, § 1030 BGB Rn. 4
[18] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1032 BGB Rn. 6
[19] Götz/Hülsmann-Hülsmann, Rn. 97
[20] BGH, Urteil vom 14.07.2011 – V ZB 271/10 – Juris
[21] BGH, Urteil vom 14.07.2011 – V ZB 271/10 – Juris, Rn. 7
[22] Götz/Hülsmann-Hülsmann, Rn. 44
[23] vgl. MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1030 BGB Rn. 26
[24] BGH, Urteil vom 14.07.2011 – V ZB 271/10 – Juris, Rn. 10; vgl. auch MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1030 BGB Rn. 23
[25] BGH, Urteil vom 14.07.2011 – V ZB 271/10 – Juris, Rn. 11
[26] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1063 BGB Rn. 3
[27] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1030 BGB Rn. 26
[28] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1030 BGB Rn. 26
[29] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1069 BGB Rn. 4
[30] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1030 BGB Rn. 26
[31] vgl auch MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1069 BGB Rn. 4
[32] BGH, Urteil vom 20.04.1972 – II ZR 143/69 – Juris, Rn. 15
[33] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1068 BGB Rn. 19, 24
[34] NK-BGB-Lemke, § 1068 BGB Rn. 11
[35] BGH, Urteil vom 12.12.1974 – II ZR 166/72 – Juris, Rn. 19
[36] MüKoHGB-Schmidt, vor § 230 HGB Rn. 12
[37] MüKoBGB-Schäfer, Band 5, § 719 BGB Rn. 27
[38] MüKoBGB-Schäfer, Band 5, § 719 BGB Rn. 50, 27
[39] Götz/Hülsmann-Hülsmann, Rn. 333
[40] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1068 BGB Rn. 33
[41] Reichert-Reichert/Bortfeldt, § 39 Rn. 10, MüKoBGB-Ulmer/Schäfer, Band 5, § 705 BGB Rn. 97
[42] MüKoBGB-Schäfer, Band 5, § 717 BGB Rn. 7
[43] MüKoBGB-Schäfer, Band 5, § 717 BGB Rn. 2, 7; a.A NK-BGB-Lemke, § 1068 BGB Rn. 8
[44] MüKoBGB-Ulmer/Schäfer, Band 5, § 705 BGB Rn. 96
[45] vgl. MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1068 Rn. 25
[46] Götz/Hülsmann-Hülsmann, Rn. 342
[47] vgl. MüKoBGB-Kohler, Band 6, § 873 BGB Rn. 98
[48] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1068 BGB Rn. 85
[49] EBJS-Born, § 106 HGB Rn. 20
[50] MüKoBGB-Pohlmann, Band 6, § 1068 BGB Rn. 83
[51] MüKoHGB-Schmidt, vor § 230 HGB Rn. 16; EBJS-Born, § 106 HGB Rn. 11