Sexistische und menschenverachtende Werbung im alten und neuen UWG


Examensarbeit, 2016

37 Seiten, Note: 13


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

A. Sexistische und menschenverachtende Werbung im alten und neuen UWG

B. Gesetzeslage vor und nach der UWG-Reform
I. § 4 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 7, 8, 10 UWG a.F. und § 4 UWG n.F.
1. Die Änderungen
2. Ziel der Normen
3. Die Tatbestände
a) Die Unlauterkeit im Sinne des § 4 UWG a.F. und n.F.
b) § 4 Nr. Alt. 2 UWG a.F.
aa) Geschäftliche Handlung
bb) In menschenverachtender Weise
cc) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit
(1) Das Beeinträchtigungsmittel
(2) Eignung
(3) Erheblichkeit oder Erfordernis eines aggressiven Verhaltens
dd) Untersagungsmöglichkeiten nach § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F.
c) § 4 Nr. 7; 8; 10 UWG a.F.
d) Nach der Reform
4. Bewertung der Reform
II. § 3 I UWG a.F. und § 3 I UWG
1. Die Änderungen
2. Rechtsnatur und Zweck der Normen
3. Die Tatbestände
a) Die Unlauterkeit
aa) Konkretisierung durch den Richter
bb) Konkretisierung durch das Unionsrecht
cc) Konkretisierung durch den Rückgriff auf andere Begriffe
dd) Konkretisierung durch die Grundrechte
b) Erfordernis einer spürbaren Beeinträchtigung
c) Folgen des Wegfalls des Spürbarkeitserfordernisses durch die Reform
4. Die Bewertung der Reform

C. Die menschenverachtende und sexistische Werbung
I. Der Begriff der Menschenwürde
1. Der Inhalt der Menschenwürde
2. Auslegung der Menschenwürde
3. Zwischenergebnis
II. Die Fallgruppen der Verletzung der Menschenwürde durch die Werbung
1. Gewaltanwendung gegenüber Dritten
2. Ethnische und religiös diskriminierende Werbung
3 Werbung welche Menschen mit Beeinträchtigung diskriminiert
4. Die Schock-Werbung
5. Die subliminale Werbung
6. Kriegs- und gewaltverherrlichende Werbung
7. Die sexistische Werbung
III. Zwischenergebnis

D. Fazit

E. Ausblick

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Sexistische und menschenverachtende Werbung im alten und neuen UWG

Durch die UWG Reform, welche am 10.12.2015 in Kraft getreten ist, haben sich unter anderem auch die Paragraphen geändert, durch welche zuvor mögliche menschenverachtende Werbung unterbunden werden konnte. Diese waren hauptsächlich § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F., welcher das Merkmal der menschenverachtenden Werbung bereits im Wortlaut enthielt, sowie § 3 I UWG a.F. Weiter ist aber auch im Rahmen von menschenverachtender Werbung ein Rückgriff auf § 4 Nr. 7, 8, 10 UWG a.F. möglich gewesen Die Berücksichtigung des Merkmals der menschenverachtenden Werbung erhielt im Lauterkeitsrecht durch eine Änderung der Werbekampagnen Bedeutung, welche sich von den beworbenen Produkten löste und auf eine reine Imagewerbung abstellte, oder sexualisierte Werbungen hervorbrachte[1]. Dies führte in der deutschen Rechtsprechungsgeschichte zu den unter anderen sehr umstrittenen Urteilen Benetton I und II, sowie dem Busengrapscher- und Schlüpferstürmer-Urteil[2].

Durch diese Urteile wurde, nicht alleinig, die Frage aufgeworfen und diskutiert, in wie weit das UWG hinsichtlich diskriminierender Werbung Anwendung findet. Ebenso wurde i.R.d. Diskussion der Urteile das Erfordernis des sachlichen Bezugs als Voraussetzung der Lauterkeit einer Werbung verneint[3].

Ausgangspunkt der bereits aufgeführten Reform war es zwar nicht die menschenverachtende Werbung durch das UWG grds. neu zu regeln, jedoch ergeben sich durch die Änderungen auch Auswirkungen auf die Untersagung von menschenverachtender Werbung durch das UWG.

Ziel dieser Arbeit ist es den Umgang des UWG mit der menschenverachtenden Werbung vor und nach der Reform darzustellen. Weiter soll im Anschluss daran der Begriff der menschenverachtenden Werbung näher herausgearbeitet werden und eine Abgrenzung zu der bloßen geschmacklosen Werbung erfolgen.

B. Gesetzeslage vor und nach der UWG-Reform

Im Rahmen der Betrachtung des UWG hinsichtlich der Unterbindung menschenverachtender Werbung ist §§ 4 Nr. 1 Alt. 2, 7, 8, 10 UWG a.F. und § 3 I UWG a.F., sowie §§ 4 Nr. 1, 2 UWG und § 3 I UWG relevant. Die jeweiligen Regelungen werden im Folgenden erörtert und im Anschluss gegenübergestellt.

I. § 4 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 7, 8, 10 UWG a.F. und § 4 UWG n.F.

1. Die Änderungen

Durch die Reform wurden die Nr. 1-5 und 11 aus § 4 UWG a.F. herausgenommen und lediglich die Nr. 7-10 a.F. in § 4 Nr. 1-4 UWG[4] übernommen. § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. wurde ersatzlos gestrichen und nicht in § 4a UWG integriert.

2. Ziel der Normen

Durch die Reform ist eine Änderung des Schutzzwecks der Norm eingetreten. § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. hatte zum Ziel die Ausübung von Druck ggü. Mitbewerbern und die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers, sowie anderer Marktteilnehmer zu schützen[5].

Durch die Aufhebung der Nummern 1-4 und 11 ist der Zweck des Schutzes der Marktteilnehmer weggefallen[6]. Somit schützt § 4 Nr. 1-4 UWG nur noch die Mitbewerber vor etwaigen Beeinträchtigungen der Wettbewerbsinteressen, wie bereits die Überschrift der Norm deutlich macht[7]. Neben diesem Hauptzweck wird zugleich das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb geschützt[8].

3. Die Tatbestände

Die Veränderungen der Tb. durch die Reform wurde bereits in Kürze dargestellt, nun sollen die genauen Unterschiede näher beleuchtet werden. Da § 4 UWG a.F. und n.F. das Merkmal der Unlauterkeit aufweisen, wird dies vorangestellt.

a) Die Unlauterkeit im Sinne des § 4 UWG a.F. und n.F.

Aus der Erfüllung der Nummern der § 4 UWG a.F. und n.F. folgt, wie der Wortlaut der Norm dies bereits anführt, die Unlauterkeit[9]. Ein eigenständiges Verbot wird damit jedoch nicht normiert, dieses folgt erst aus dem Hinzunehmen des § 3 I UWG a.F. und n.F.[10]. Das Erfordernis des zusätzlichen Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 I UWG a.F. war umstritten. Hier stellte sich die Frage, ob aus der Erfüllung des Tb. des § 4 UWG a.F. bereits die spürbare Beeinträchtigung folgte[11], oder diese i.R.d. § 3 I UWG a.F. separat festgestellt werden müsste[12].

Durch die Reform wurde jedoch nicht nur § 4 Nr. 1 UWG a.F. aufgehoben, sondern ebenfalls das Erfordernis der spürbaren Beeinträchtigung aus dem Tb. des § 3 I UWG entfernt[13]. Damit hat sich diese Frage in zweifacher Hinsicht erledigt.

b) § 4 Nr. Alt. 2 UWG a.F.

Dieser stellte den einzigen Tb. des UWG a.F. dar, welcher explizit die menschenverachtende Werbung aufführte und diese untersagte. Für dessen Erfüllung waren eine geschäftliche Handlung und eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit in menschenverachtender Weise erforderlich.

aa) Geschäftliche Handlung

Die geschäftliche Handlung wurde und wird noch immer von § 2 I Nr. 1 UWG legal definiert. Diese enthält keinerlei subj. Merkmale, womit die Absatzförderung rein obj. zu beurteilen ist[14].Weiter wird sämtliches Verhalten vor und nach dem Geschäftsabschluss erfasst[15]. Hierunter fallen Dienstleistungen, Waren, aber auch Grundstücke, Rechte und Verpflichtungen, § 2 I Nr. 1 UWG. Die Werbung stellt zumeist ein Verhalten vor dem Geschäftsabschluss dar und zielt darauf ab, diesen zu fördern und den Adressaten positiv hinsichtlich des Geschäftsabschlusses zu beeinflussen[16]. Damit sind werbliche Maßnahmen stets als solche einzuordnen[17].

bb) In menschenverachtender Weise

Das Tbm. der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit in menschenverachtender Weise ist erfüllt, soweit hierdurch die Menschenwürde i.S.d. Art. 1 I GG verletzt wird. Auf den Inhalt, sowie die Anwendungsfälle, einer menschenverachtenden geschäftlichen Handlung wird hier noch nicht eingegangen, sondern dies ausführlich an späterer Stelle dargestellt. Umrissen umfasst die Verletzung der Menschenwürde jeden Abspruch der Achtung als Mensch durch Erniedrigung, Verfolgung, Ächtung, oder ähnliche Handlungen[18].

cc) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit stellte das zentrale Merkmal des Tb. dar[19]. Dieses umfasste das Beeinträchtigungsmittel, die Eignung dieses Mittels die Entscheidungsfreiheit eines Verbrauchers zu beeinträchtigen, sowie dass dieses eine gewisse Erheblichkeit überschritt und damit die Voraussetzungen der Art. 8, 9 UGP-RL, bezgl. der aggressiven Geschäftspraktiken, umgesetzt seien[20].

Doch zunächst soll der Frage nachgegangen werden, ob i.F.d. Vorliegens einer menschenverachtenden geschäftlichen Handlung die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit noch erforderlich war.

Dies wurde zum Teil unter Verweis auf die mangelnde Abwägungsfähigkeit der Menschenwürde und der damit steten Erfüllung der unangemessenen Beeinflussung i.S.d. § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. verneint[21].

Dagegen sprach jedoch, dass der Gesetzgeber zwar zum Ausdruck gebracht habe, dass i.R.d. § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG die Menschenwürde verletzende Handlungen untersagt werden müssten[22], jedoch sei i.R.d Transparenz ein derartiger Schutz nicht durch eine teleologische Reduktion des § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. zu erreichen, sondern durch eine Untersagung gem. § 3 I UWG a.F. i.V.m. Art. 1 I GG, so Peukert [23]. Warum dies der Transparenz diente führt Peukert nicht weiter aus. Jedoch erscheint es sinnvoll, dass hier auf den Auffang-Tb. des § 3 I UWG a.F. zurückgegriffen wurde, da dadurch die Fälle erfasst werden sollten, welche nicht von den Spezial-Tb. der §§ 4-6 UWG a.F. umschlossen waren[24].

(1) Das Beeinträchtigungsmittel

Als Beeinträchtigungsmittel i.R.d. § 4 Nr. 1 UWG a.F. kamen die Ausübung von Druck, Alt.1, die Anwendung einer menschenverachtenden Art und Weise, Alt. 2, sowie eine sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung, Alt. 3, in Betracht. Diese Arbeit befasst sich lediglich mit § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. Da die Frage, welche Wettbewerbsmaßnahmen einen menschenverachtenden Inhalt haben an anderer Stelle diese Arbeit ausführlich diskutiert wird, soll diese vorerst zurückgestellt werden. Es bleibt damit festzuhalten, dass eine menschenverachtende Wettbewerbsmaßnahme als ein Beeinträchtigungsmittel i.S.d. § 4 Nr. 1 UWG a.F., wie dies auch schon der Wortlaut hervorhebt, in gegeben ist.

(2) Eignung

Für eine Eignung der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit war nicht erforderlich, dass diese auch zu einem Erfolg, gleich eines Geschäftsabschlusses, führte[25]. Ausreichend war die obj. Wahrscheinlichkeit, dass die Entscheidungsfreiheit durch die geschäftliche Handlung beeinträchtigt wurde[26]. Das Bestehen der obj. Wahrscheinlichkeit war an Hand des Adressaten festzustellen, an welchen sich die geschäftliche Handlung richtete[27]. Es war zudem erforderlich, dass die Eignung der Beeinträchtigung sich auf einen verständigen Verbraucher bezieht.[28] Ein solcher war und ist jeder Verbraucher, welcher auf Basis einer durchschnittlichen Information, aufmerksam, i.R.s. Kenntnisse und Erfahrungen im Stande ist, seine Bedürfnisse zu erkennen und bestehende Angebote kritisch und vergleichend betrachtet.[29]

(3) Erheblichkeit oder Erfordernis eines aggressiven Verhaltens

Fraglich war, ob die Eignung der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers ausreichte, damit die geschäftliche Handlung nach § 4 Nr. 1 UWG a.F. untersagt wurde. Vereinzelt wurde hierzu angenommen, dass bereits jede Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit für eine Untersagung ausreiche[30]. Dies folge daraus, dass die Entscheidungsfreiheit eine unabdingbare Funktion des Wettbewerbs darstelle und jede Beeinträchtigung dieser zu unterbinden sei.[31]

Dagegen sprach sich sowohl die Mehrheit der Literatur, als auch die Rspr. aus.[32] Dies folge aus der zu Grunde liegenden UGP-RL[33]. Diese sei zwar nicht auf menschenverachtende geschäftliche Handlungen anwendbar, wie Erwägungsgrund 7 S. 5 UGP-RL deutlich macht[34], jedoch beziehe sich § 4 Nr. 1 UWG a.F. auf die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und könne damit nur nach Maßgabe der UGP-RL angewandt werden[35]. Daher erfordere auch § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. eine aggressive Handlung i.S.d. Art. 8 und 9 UGP-RL[36], oder dass der Unternehmer in eine derartige Machtposition gelangt, aus welcher die Fähigkeit folgt, die informierte Entscheidung des Adressaten zu beeinträchtigen[37].

Die Ablehnung der ersten Ansicht folgt bereits aus dem Erwägungsgrund 6 S. 5 UGP-RL[38]. Hierin führt der Richtliniengeber selbst an, dass Werbung, welche zwar den Verbraucher beeinflusst, aber diesem weiterhin eine informierte Entscheidung ermöglicht nicht durch die UGP-RL untersagt werden sollte. Damit war es gerade erforderlich, dass durch die geschäftliche Handlung eine weitergehende Beeinträchtigung des Adressaten gegeben sein musste, bspw. in Form einer Nötigung oder Belästigung i.S.d. Art. 8 UGP-RL[39].

dd) Untersagungsmöglichkeiten nach § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F.

Auf Grund des Erfordernisses, dass es einer menschenverachtenden Beeinträchtigung durch die geschäftliche Handlung bedurfte, waren die Fälle, auf welche § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. anzuwenden war, äußerst begrenzt[40]. Durch das Erfordernis einer direkten Einwirkung auf den Adressaten kamen als solche eine physische Handlung, wie die Folter zu Erreichung des Geschäftsabschlusses, oder die Verneinung der Gleichwertigkeit des Adressaten mit anderen Menschen, soweit er auf den Vertrag nicht eingehe, in Betracht[41].

Gerade nicht geeignet war § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. für die Untersagung von Menschenwürdeverletzungen Dritter, bzw. von Personenkreisen, welche in der Werbung abgebildet waren[42]. Bei wettbewerblichen Handlungen dieser Art fehlte es gerade an der daraus folgenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und der damit verbundenen Erfüllung des Tb.[43].

c) § 4 Nr. 7; 8; 10 UWG a.F.

Ebenfalls eine Möglichkeit des Bestehens von geschäftlichen Handlungen, welche die Menschenwürde verletzen, bestand i.R.d. Verunglimpfung, Verächtlichmachung und Anschwärzung von Mitbewerbern, § 4 Nr. 7, 8 UWG a.F.

Hiernach handelte unlauter, wer Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten, persönliche oder geschäftliche Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzte oder verunglimpfte, § 4 Nr. 7 UWG a.F. Eine Herabsetzung war gegeben, soweit eine Verringerung der Wertschätzung in sachlich nicht gerechtfertigter Form des Mitbewerbers oder seines Unternehmens, bzw. einer Leistung seines Unternehmens erfolgte[44]. Eine Verunglimpfung stellte eine Verächtlichmachung durch ein negatives Werturteil oder einer negativen unwahren Tatsachenbehauptung ohne Bezug zu einer sachlichen Grdl. dar, welche eine gesteigerte Form der Herabsetzung inne hat[45]. Eine Anschwärzung umfasste das Aufstellen einer Tatsachenbehauptung, welche einen Mitbewerber herabsetzt[46]. § 4 Nr. 10 UWG a.F. stellte lediglich einen Auffang-Tb. für geschäftliche Handlungen dar, welche nicht unter § 4 Nr. 7, 8 UWG a.F. fielen. Soweit eine solche Äußerung über einen Mitbewerber zu einer Verletzung von dessen Menschenwürde führte, war stets der Tb. des § 4 Nr. 7, 8, oder 10 UWG a.F. erfüllt und eine Untersagung möglich[47]. Eine Relevanz der Menschenwürdeverletzung konnte hier bestritten werden, da die jeweiligen Tb. bereits früher erfüllt waren, als ab dem Zeitpunkt der Verletzung der Menschenwürde. Jedoch konnte durch den Verweis auf die Menschenwürdeverletzung vereinfacht gegen werbliche Maßnahmen vorgegangen werden, welche möglicherweise unter Art. 5 I 1 Alt. 1, III 1 Alt. 1 GG fallen[48].

d) Nach der Reform

Seit der Reform besteht keine vergleichbare Norm im UWG. Zwar wurde § 4a UWG eingeführt, dieser umfasst jedoch nicht die menschenverachtenden geschäftlichen Handlungen, da diese nach dem Willen des Gesetzgebers durch § 3 I UWG aufgefangen werden sollen, wie dies auch vor der Reform erfolgte[49]. Damit entfällt der Tb. der menschenverachtenden Handlung in der ausdrücklichen Formulierung.

§ 4 Nr. 7; 8; 10 UWG a.F. entsprechen § 4 Nr. 1-4 UWG in inhaltsgleicher Form[50]. Es kann daher auf die erfolgten Ausführungen vollumfänglich verwiesen werden[51].

4. Bewertung der Reform

Durch die Reform wurde mit der Abschaffung der menschenverachtenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ein Tb. abgeschafft, welcher lediglich in seltenen Fällen eine Unterbindung der menschenverachtenden Werbung ermöglichte. Der geringe Anwendungsbereich von § 4 Nr. 1 Alt. 2 UWG a.F. resultierte aus dem Erfordernis der Beeinträchtigung des Adressaten in menschenverachtender Weise. Die weiter bestehende Möglichkeit menschenverachtende Werbung im Falle der Verunglimpfung, der Herabwürdigung, oder des Anschwärzens in einer gegen die Menschwürde, Art. 1 I GG, verstoßenden Art und Weise durch § 4 Nr. 1, 2 UWG bleibt zwar erhalten, werden jedoch auch nur in den seltensten Fällen Anwendung finden. Eine Beeinträchtigung des Schutzes vor menschenverachtender Werbung geht damit nicht einher, da dieser durch § 3 I UWG in ausreichender Art und Weise gewährleistet wird, wie auch der Gesetzgeber in der Reform annahm[52] und sich in den weiteren Ausführungen zeigen wird.

II. § 3 I UWG a.F. und § 3 I UWG

1. Die Änderungen

Durch die Reform wurde das Erfordernis der spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und anderer Marktteilnehmer aufgehoben, § 3 I UWG. Damit wurde eine Angleichung an Art. 5 I UGP-RL erreicht[53]. Es wird angeordnet, dass sämtliche unlauteren geschäftlichen Handlungen unzulässig sind, § 3 I UWG. Der Gesetzgeber weist jedoch ausdrücklich darauf hin, dass eine Spürbarkeitsklausel durch die Gerichte im Wege der Auslegung angenommen werden kann[54].

2. Rechtsnatur und Zweck der Normen

Hinsichtlich der Rechtsnatur § 3 I UWG a.F. bestand die Frage, ob diese einen bloßen Auffang-Tb. darstellte oder aber als Generalklausel zu bewerten war.

Der Ansatz, dass es sich hierbei um einen bloßen Auffang-Tb. handele, wurde von Peukert vertreten. Hierbei verstoße es gegen den Grds. der Wettbewerbsfreiheit, sollte nach einer Prüfung der §§ 4-6 UWG a.F. die selbigen Gesichtspunkte erneut unter § 3 UWG a.F. Berücksichtigung finden[55]. Weiteres wird von ihm jedoch hierzu nicht ausgeführt. In der übrigen Lit. wurde nicht konsequent zwischen den beiden Begriffen unterschieden und diese als Synonym verwendet[56]. Es soll jedoch hier auf diese Frage nicht näher eingegangen werden.

Seit der Reform ist zwischen zwei Anwendungsbereichen des § 3 I UWG zu unterscheiden. Soweit § 3 I UWG der Umsetzung der UGP-RL dient, umfasst dieser lediglich die Rechtsfolgen, wohingegen, außerhalb des Anwendungsbereiches der UGP-RL dieser ebenfalls einen Tb. darstellt[57]. Hierbei soll § 3 I UWG weiterhin einen Auffang-Tb. für sämtliche geschäftlichen Handlungen darstellen, welche nicht unter den Anwendungsbereich der UGP-RL fallen, jedoch einen vergleichbaren Unlauterkeitsgehalt aufweisen[58]. Damit beinhaltet § 3 I UWG weiterhin einen eigenen Tb. und eine Rechtsfolge[59].

3. Die Tatbestände

Der Unterschied zwischen § 3 I UWG a.F. und § 3 I UWG besteht in der Eignung der spürbaren Interessenbeeinträchtigung. Die Unlauterkeit ist hingegen in beidem Tb. gegeben, ebenso wie das Erfordernis einer geschäftlichen Handlung. Eine Änderung der Wertung der Unlauterkeit ist der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen[60].

Die geschäftliche Handlung ist in § 3 I UWG a.F. und n.F. wie i.R.d. § 4 Nr. 1 UWG a.F. in § 2 I Nr. 1 UWG legaldefiniert. Es kann daher auf das oben dargestellte verwiesen werden[61].

a) Die Unlauterkeit

Die Unlauterkeit stellt das zentrale Tbm. des § 3 I UWG a.F. und n.F., ebenso wie des gesamten Lauterkeitsrechts, dar[62]. Zentrale Frage der Generalklausel des § 3 I UWG war und ist, wie diese zu konkretisieren ist. Eine solche Konkretisierung ist auf verschiedenen Wegen möglich. Zum einen durch den Richter, das Unionsrecht, sowie das Heranziehen von anderen Begrifflichkeiten und zum anderen durch die Grundrechte. Diese Arbeit befasst sich hauptsächlich mit der Auslegung unter Bezugnahme der Grundrechte, insbesondere Art. 1 I GG.

aa) Konkretisierung durch den Richter

Die Konkretisierung durch den Richter hat zum einen an Hand der europarechtlichen Wertungen der UGP-RL zu erfolgen, im Hinblick auf § 3 I UWG ist hier für die Fälle, welche unter den Anwendungsbereich fallen Art. 5 II UGP-RL hervorzuheben[63]. Die Frage des Vorliegens einer menschenverachtenden oder sexistischen Werbung stellt jedoch gerade keinen Fall der Anwendung der UGP-RL dar, Erwägungsgrund 7 S. 1 UGP-RL[64].

Die Notwendigkeit der Konkretisierung durch den Richter wurde bereits von dem Gesetzgeber gesehen[65]. Eine solche kann stets erst nach einiger Zeit entstehen und wird sich zu Beginn lediglich auf den jeweiligen Fall beziehen[66]. Für den Richter bedarf es eines Rückgriffs auf den Zweck des UWG, sowie auf die verfassungsrechtlichen Wertungen[67]. Der Schutzzweck des Gesetzes ist in § 1 UWG enthalten und stellt den Schutz der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmern, sowie das allg. Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb dar. Eine solche Konkretisierung ist besonders durch die Benetton-Urt. I und II des BVerfG erfolgt, welche zum einen auf den Zweck des UWG aus § 1 UWG verwiesen und zum anderen ebenfalls die verfassungsrechtlichen Wertungen des Art. 5 I 1 Alt. 1 GG mit einbezogen und dessen Einschränkung weite Grenzen aufzeigten[68]. Auf diese Wertungen kann trotz der Änderungen des UWG zurückgegriffen werden[69].

Daher kann der Richter weiterhin auf das Interesse der Allg. an einem unverfälschten Wettbewerb abstellen, jedoch nicht auf anderweitige Interessen der Allg.[70], da diese gerade nicht in § 1 UWG enthalten sind. Im Zuge der verfassungskonformen Auslegung ist durch den Richter stets die Geeignetheit und Erforderlichkeit zu prüfen, da durch ein Verbot einer werbenden Handlung stets Grundrechte aus Art. 5 I 1 Alt. 1, III 1 Alt. 1 oder 12 GG eingeschränkt werden können[71]. Damit haben sich diesbzgl. keinerlei Änderungen durch die Reform ergeben.

bb) Konkretisierung durch das Unionsrecht

Art. 5 I UGP-RL stellt ebenfalls eine Generalklausel dar, durch welche unlautere Geschäftspraktiken untersagt werden. Die Geschäftspraxis wird näher in Art. 5 II UGP-RL definiert und stellt eine Handlung dar, welche dem Erfordernis der beruflichen Sorgfalt widerspricht, oder aber den Durchschnittsverbraucher wesentlich beeinflusst, bzw. dazu geeignet ist[72].Hier kann, da die menschenverachtende Werbung nicht unter den Anwendungsbereich der RL fällt, Erwägungsgrund 7 S. 5 UGP-RL unberücksichtigt bleiben[73].

cc) Konkretisierung durch den Rückgriff auf andere Begriffe

Weiter wurde versucht den Begriff der Unlauterkeit durch den Rückgriff auf verschiedene andere Begrifflichkeiten näher zu beschreiben. Als solche wurden der Verstoß gegen die guten Sitten, gegen Treu und Glauben und gegen die berufliche Sorgfalt angeführt[74].

Im Rahmen des Begriffs von Treu und Glauben wurde auf die §§ 157, 242 BGB, sowie das schweizerische UWG zurückgegriffen[75]. Hiermit wird jedoch lediglich ein auslegungs- und konkretisierungsbedürftiger Begriff mit einem anderen ersetzt.

Die Begrifflichkeit des Verstoßes gegen die berufliche Sorgfalt ist in Art. 5 II a) UGP- RL enthalten und wird durch Art. 2 h) UGP-RL näher definiert[76]. Dieser führt erneut den Begriff von Treu und Glauben und der anständigen Marktgepflogenheiten auf, womit erneut eine bloße Ersetzung mit einem anderen konkretisierungsbedürftigen Begriff erreicht wird[77]. Zuletzt ist der Begriff der guten Sitten zu betrachten, welcher bereits in § 1 UWG in der Fassung von 1909 enthalten war. Hier kann jedoch ebenfalls festgehalten werden, dass eine Konkretisierung dadurch nicht erreicht wird und dieser Begriff, ebenso ein bloßes Synonym für die Unlauterkeit darstellen[78].

[...]


[1] Steinbeck, ZRP 2002, 435 (436); Gaedertz/Steinbeck, WRP 1996, S. 978; Ruess/Voigt, WRP 2002, S. 171 m.w.N..

[2] BGH, GRUR 1995, S. 592 ff (Busengrapscher- und Schlüpferstürmer-Ent.) BVerfGE 102, 347 ff. (Benetton I); BVerfGE 107, 275 ff. (Benetton II).

[3] Ausführlich dazu Fezer JZ 1998, S. 265 (270 f). In der Arbeit kann auf diese Frage jedoch nicht näher eingegangen werden.

[4] Normen des UWG ohne jegliche Anmerkung stellen stets solche der neuen Fassung dar.

[5] BT-Drucks. 15/1487, S. 17; Alexander in: MüKo, UWG, 2. Aufl. § 4 Nr. 1 Rn. 6; Götting in: Götting/Nordemann, UWG, Kommentar, 2. Aufl., § 4, Rn. 1.1.

[6] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl., § 4, Rn. 1.2.

[7] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl., § 4, Rn. 1.2.

[8] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl., § 4, Rn. 1.2.

[9] Die Unlauterkeit als solche wird i.R.d. § 3 I UWG näher betrachtet, da durch das Vorliegen der Tbm. des § 4 UWG die Unlauterkeit bereits gegeben ist.

[10] Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG Kommentar, 6. Aufl., § 4, Rn. 1/15.

[11] Stuckel in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG Kommentar, 3 Aufl., § 4 Nr. 1, Rn. 19, hinsichtlich § 4 Nr. 1 UWG a.F.

[12] Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, Kommentar, 6. Aufl., § 4, Rn. 1/15.

[13] Dies wird noch ausführlich dargestellt werden.

[14] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, Aufl. 33, § 4, Rn. 1.18; Steinbeck in: Fezer, UWG, Kommentar, § 4-1, Rn. 23.

[15] Pahlow in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 2, § 4 Nr. 1, Rn.28.

[16] Kugelmann, EuR 2001, S. 363; in diesem Sinne auch Wassermeyer, Diskriminierende Werbung, S. 185.

[17] Somit ist stets auch eine werbliche Maßnahme umschlossen, wenn in diesem Text von einer geschäftlichen Handlung gesprochen wird.

[18] Peukert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 1, § 3, Rn. 509.

[19] Pahlow in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 2, § 4 Nr. 1, Rn. 33.

[20] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, Aufl. 32, § 4 Rn. 1.42; Steinbeck in: Fezer, UWG, Kommentar, Aufl. 2, § 4-1, Rn. 21-27; Pahlow in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 2, § 4 Nr. 1, Rn. 33-36.

[21] Hasselblatt, Gloy/Loschelder/Erdamnn, Handbuch des Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 48, Rn. 70.

[22] BT.-Drucks. 15/2795, S. 21.

[23] Peukert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 1, § 1, Rn. 169; ebenfalls Schlieper, Der Anwendungsbereich der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel in § 3 I UWG, S. 128.

[24] Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, Kommentar, 6. Aufl., Einf. A., Rn. 10.

[25] Herrmann in: MüKo, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 1, Rn. 35;

[26] OLG Frankfurt a.M., GRUR 2006, 1064 (1065); Heermann in: MüKo, UWG, 2. Aufl. § 4 Nr. 1, Rn. 35.

[27] OLG Frankfurt a.M., GRUR 2006, 1064 (1065); Heermann in: MüKo, UWG, 2. Aufl. § 4 Nr. 1, Rn. 35.

[28] Steinbeck in: Fezer, UWG, Kommentar, 2. Aufl. § 4-1, Rn. 85f.

[29] Steinbeck in: Fezer, UWG, Kommentar, 2. Aufl., § 4-1, Rn. 86.

[30] Scherer, WRP 2007, 723 (725), jedoch noch zu der Rechtslage vor der Reform im Jahr 2009.

[31] Scherer, WRP 2007, 723 (725).

[32] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 1.16, 1.23; Heermann in: MüKo, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 1, Rn. 15ff.; Pahlow, inTeplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 2, § 4 Nr. 1, Rn. 35f.; Götting in: Götting/Nordemann, UWG, Kommentar, 2. Aufl., § 4 Nr. 1 Rn. 1.27; das OLG München, GRUR 2012, S. 347 Rn. 20, geht ebenfalls von einer erforderlichen Handlung aus, aus welcher folge, dass die Nachfrageentscheidung vollkommen in den Hintergrund tritt: Im Ergebnis offen lassend: Köhler, WRP 2010, S. 1293 (1299 f.).

[33] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 1.42; zustimmend Heermann in: MüKo, UWG, 2. Aufl., § 4Nr. 1, Rn. 19.

[34] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommenar, 33. Aufl., § 4, Rn. 1.42.

[35] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 1.42.

[36] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 1.42.

[37] Köhler, GRUR 2010, S. 767, 771f.

[38] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 1.23.

[39] Pahlow, in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 2, § 4 Nr. 1, Rn. 17. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 1.23.

[40] Scherer in: Fezer, UWG, Kommentar, 2. Aufl., § 4-1, Rn.131, 135.

[41] Scherer in: Fezer, UWG, Kommentar, 2. Aufl., § 4-1, Rn. 131; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl. § 4, Rn. 1.40.

[42] Heermann in: MüKo, UWG, § 4 Nr. 1, Rn. 66f.

[43] Heermann in: MüKo, UWG, § 4 Nr. 1, Rn. 66f.

[44] Lehmler, UWG, Kommentar, § 4 Nr. 7, Rn. 15 f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 7.12

[45] Lehmler, UWG, Kommentar, § 4 Nr. 7, Rn. 23; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, R.n. 7.12

[46] Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 4, Rn. 8.13.

[47] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 3, Rn. 75

[48] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 3, Rn. 75.

[49] BT-Drucks. 18/6571, S. 14.

[50] BT-Drucks. 18/6571, S. 14.

[51] Siehe: B. I. 3. c) § 4 Nr. 7; 8; 10; UWG a.F.

[52] BT-Drucks. 18/6571, S. 14.

[53] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl., § 3, Rn. 1.8.

[54] BT-Drucks. 18/6571, S. 13f.

[55] Peukert in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, Kommentar, Aufl. 2, Band 2, § 3, Rn. 69 f.

[56] Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG Kommentar, 6. Aufl., Einf. A, Rn. 10; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG Kommentar, 33. Aufl., § 3, Rn. 4, 5; Sosnitza in: MüKo, UWG 2. Aufl. § 3, Rn. 13ff.; am deutlichsten jedoch Schünemann, FS Georgiades, S. 1087 (1114 f.), welcher der Generalklausel die Auffangfunktion ausdrücklich zumisst, wodurch sich am deutlichsten zeigt, dass die Diskussion von Peukert obsolet ist.

[57] BT-Drucks. 18/6571, S. 13f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl., § 3 Rn. 2.7.

[58] BT-Drucks. 18/6571, S. 13f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34.Aufl., § 3, Rn. 2.7.

[59] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl., § 3, Rn. 2.7.

[60] BT-Drucks. 18/6571, S. 13 f.; BT-Drucks. 18/4535, S. 11.

[61] Siehe: B. I. 1. a) Geschäftliche Handlung.

[62] Fezer in: Fezer, UWG, Kommentar, 2. Aufl., § 3, Rn. 189; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 3 Rn. 62.

[63] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.9, 2.22 ff.

[64] Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl., § 3, Rn. 2.33, welcher auf die Leitlinien der Kommission zur Umsetzung/Anwendung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken verweist.

[65] BT. Drucks. 15/1487, S. 16.

[66] Köhler in. Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 33. Aufl., § 3, Rn. 67.

[67] Köhler in: Köhler/Bronkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.22 ff.

[68] BVerfG GRUR2001, S. 170 (173); BVerfG GRUR 2003, S. 442 f.

[69] Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, Kommentar, 6. Aufl., Einf. D, Rn. 9.

[70] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.23.

[71] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.24.

[72] Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, Kommentar, 6. Aufl., § 3, Rn. 25.

[73] Siehe: B. II. 3. a) aa) Konkretisierung durch den Richter.

[74] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.10 ff.

[75] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.13.

[76] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.14.

[77] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl. § 3, Rn. 2.14.

[78] Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, Kommentar, 34. Aufl.§ 3, Rn 2.11.

Ende der Leseprobe aus 37 Seiten

Details

Titel
Sexistische und menschenverachtende Werbung im alten und neuen UWG
Hochschule
Universität Leipzig
Veranstaltung
Gewerblicher Rechtsschutz
Note
13
Autor
Jahr
2016
Seiten
37
Katalognummer
V369429
ISBN (eBook)
9783668479685
ISBN (Buch)
9783668479692
Dateigröße
750 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
UWG, Werbung, Jura
Arbeit zitieren
Cedrik Kuchheuser (Autor), 2016, Sexistische und menschenverachtende Werbung im alten und neuen UWG, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/369429

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