Die fehlerhafte Aufsichtsratswahl. Analyse und kritische Würdigung der Entscheidung BGH, II ZR 56/12

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

A. Gang der Untersuchung

B. Die fehlerhafte Aufsichtsratswahl

I. Einführung in die Thematik

II. Die fehlerhafte Aufsichtsratswahl als Anwendungsfall der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ

1. Entstehungsgeschichte

2. Dogmatische Herleitung und Abgrenzung zu verwandten Rechtsfiguren

a) Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

b) Die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ

c) Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ

aa) Bestellungsakt

bb) Fehler im Bestellungsakt

cc) Invollzugsetzung

dd) Keine entgegenstehenden Interessen

III. Die Entscheidung des BGH, II ZR 56/12

1. Sachverhalt und Verfahrensgang

2. Inhalt der Entscheidung und Kritik

a) Rechtsschutzbedürfnis (1. Leitsatz)

b) Kernaussage (2. Leitsatz)

c) Hypothetisches Ergebnis bei Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ

d) Kritik

e) Die einzelnen Fallgruppen und Probleme – Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis auf den fehlerhaft gewählten Aufsichtsrat

aa) Schutzwürdige Dritte

bb) Schutz der anderen Organe, insbesondere des Vorstands

cc) Bestellung des Vorstands

dd) Aufsichtsratsbeschluss als Anknüpfungspunkt für Entscheidungen der Hauptversammlung

(1) Beschlussvorschläge gem. § 124 Abs. 3 AktG

(2) Der Aufsichtsratsvorsitzende als Leiter der Hauptversammlung

(3) Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat, § 111 Abs. 3 AktG

ee) Feststellung des Jahresabschlusses

ff) Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG

IV. Die fehlerhafte Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat gem. §§ 5 ff. DrittelbG, §§ 10 ff. MitbestG

V. Folgen der Entscheidung für die Praxis und Möglichkeiten der Problembewältigung

1. Gesamtlösungen

a) Bestätigungsbeschluss gem. § 244 AktG

b) Abberufung und Neuwahl (Neuvornahme)

c) Gerichtliche Ersatzbestellung gem. § 104 AktG (analog)

d) Staggered Boards

e) Dokumentation der Aufsichtsratsbeschlüsse

2. Einzellösungen

a) Dritte

b) Beschlüsse des Aufsichtsrats als Anknüpfungspunkt für Hauptversammlungsbeschlüsse

c) Jahresabschluss

C. Zusammenfassung, Stellungnahme und Ausblick

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Im Übrigen wird verwiesen auf:

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Einleitung

Die vorliegende Arbeit behandelt die rechtlichen und praktischen Folgen einer fehlerhaften Aufsichtsratswahl und das in diesem Zusammenhang ergangene Urteil des BGH vom 19.2.2013, Az. II ZR 56/12. Die zentrale Frage, die im Folgenden erörtert werden soll, ist welche Rechtsfolgen die fehlerhafte Wahl für die Stimmabgabe des Aufsichtsratsmitglieds im Rahmen der Beschlussfassung des Aufsichtsrates hat.

A. Gang der Untersuchung

Als Einführung in die Thematik wird zunächst die von Literatur und Recht-sprechung entwickelte Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ behandelt. Denn der fehlerhaft gewählte Aufsichtsrat als Kontrollorgan der AG stellt einen konkreten Anwendungsfall dieser Lehre dar. Untersucht wird dabei vor allem, ob und in welchem Umfang die Grundsätze über das fehlerhafte Organ speziell auf die Tätigkeit des fehlerhaft gewählten Aufsichtsrats anwendbar sind, insbesondere auf die Stimmabgabe des Aufsichtsratsmitglieds.

Zunächst erfolgt eine kurze Darstellung der Entstehungsgeschichte und der dogmatischen Grundlagen dieser Rechtsfigur. Dabei wird gleichzeitig eine Abgrenzung zu den verwandten Rechtslehren über die fehlerhafte Gesell-schaft und den fehlerhaften Arbeitsvertrag vorgenommen.

Anschließend erfolgt eine Abgrenzung der fehlerhaften Aufsichtsratswahl zur fehlerhaften Bestellung des Vorstands als Geschäftsleitungsorgan der AG.

Sodann wird die Entscheidung des BGH, II ZR 56/12 in die Problematik eingeordnet. Nach einer kurzen Schilderung des zugrunde liegenden Sach-verhaltes und einigen Worten zum Verfahrensgang richtet sich der Fokus auf die Kernaussage, nach der ein fehlerhaft gewähltes Aufsichtsratsmitglied mit seiner Stimme bei Beschlüssen des Aufsichtsrats rückwirkend wie ein Dritter zu behandeln ist.

In diesem Zusammenhang werden die in der Entscheidung beschriebenen Fallgruppen und im Anschluss dazu weitere – vom 2. Zivilsenat nicht erwähnte – Bereiche betrachtet. Dabei werden unter Berücksichtigung der in Rechtsprechung und Schrifttum vorherrschenden Ansichten und Lehren sowie der Folgen für die Praxis die Ausführungen des BGH im Einzelnen kritisch beleuchtet.

Die Darstellung beschränkt sich im Wesentlichen auf die aktienrechtliche Aufsichtsratswahl. Auf die fehlerhafte Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat (§§ 5 ff. DrittelbG, §§ 10 ff. MitbestG) wird indessen nur am Rande zur notwendigen Abgrenzung eingegangen.

Die fehlerhafte Wahl des fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH wird nicht behandelt.

Ebenso wird die prozessuale Nebenfrage der sekundären Darlegungs- und Beweislast ignoriert. Sie wurde zwar auch von BGH, II ZR 56/12 erörtert, gehört aber nicht zum Thema dieser Arbeit.

Zum Schluss wird zu dem Streitstand sowie der Entscheidung des BGH zusammenfassend Stellung genommen und es wird ein kurzer Ausblick auf die zu erwartenden Entwicklungen in Rechtsprechung, Lehre und Praxis vor-genommen.

B. Die fehlerhafte Aufsichtsratswahl

I. Einführung in die Thematik

Die fehlerhafte Aufsichtsratswahl kann für die in der Zeit, in der der Fehler unerkannt bleibt, gefassten Beschlüsse des Aufsichtsrats schwerwiegende Folgen mit sich bringen. Ist die Wahl nach § 250 AktG von Anfang an nichtig, stehen sämtliche Rechtshandlungen des Aufsichtsrats, die er während seiner Amtszeit vorgenommen hat, auf dem Prüfstand. Ist die Wahl anfechtbar, sind die Beschlüsse zwar vorläufig wirksam. Bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG müssen die Aufsichtsräte jedoch um die Wirksamkeit ihrer Beschlüsse bangen. Wird die Wahl hingegen fristgerecht angefochten, kann bei einem Prozess über mehrere Instanzen dieser Schwebezustand und die damit verbundene Ungewissheit mehrere Jahre dauern.

II. Die fehlerhafte Aufsichtsratswahl als Anwendungsfall der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ

Der Oberbegriff für den fehlerhaft gewählten Aufsichtsrat ist das fehlerhaft bestellte Organ. Die fehlerhafte Aufsichtsratswahl ist also nichts weiter als ein Spezialfall eines fehlerhaft bestellten Organs. Umstritten ist, wie ein solches Organ und insbesondere die Mitwirkung seiner Organwalter bei der Beschlussfassung rechtlich zu behandeln sind. Im Grundsatz geht es dabei um die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ und um die Frage ihrer Anwen-dungsreichweite bzw. ihrer Anwendungsgrenzen.

1. Entstehungsgeschichte

Ursprünglich sprach das RG einem Organwalter, dessen Bestellung nichtig oder anfechtbar war, allein aufgrund eines durch seine faktische Betätigung vermeintlich konkludent geschlossenen (Dienst-)Vertrages einen Anspruch auf Vergütung seiner Dienste und – als Konsequenz hieraus – auch eine Haftung für Pflichtverletzungen zu^[1]. Einwände des fehlerhaften Organwalters gegen seine Haftung wies das RG als widersprüchliches Verhalten, als unzu-lässige Rechtsausübung und als infolge seiner faktischen Amtsausübung ver-wirkt zurück^[2]. Diese Ausführungen erinnern sehr stark an die Grundsätze des „venire contra factum proprium“ und der „demonstratio facto contraria“. Das RG begründete die Haftung und den Anspruch auf Vergütung also nicht mit der Lehre vom fehlerhaften Organ, sondern mit den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre.

2. Dogmatische Herleitung und Abgrenzung zu verwandten Rechtsfiguren

Die heutige Lehre vom fehlerhaften Organ (genannt auch: Lehre vom fehler-haften Bestellungsverhältnis oder Lehre vom faktischen Organ^[3] ) hingegen wird als besondere Ausprägung der Grundsätze über die eingeschränkte Anerkennung einer fingierten (Teil-)Wirksamkeit fehlerhafter Dauerschuld-verhältnisse verstanden^[4]. Sie ist eine Weiterentwicklung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft^[5].

Im Gegensatz zur Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis, bei dem das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis zwischen Organ und Gesellschaft mit einem Mangel behaftet ist, betrifft die Lehre vom fehlerhaften Bestellungs-verhältnis schon dem Namen nach ausschließlich das gesellschaftsrechtliche Bestellungsverhältnis. Während zwischen AG und Vorstand neben der Bestellung auch ein Anstellungsvertrag abgeschlossen wird^[6], besteht zwischen AG und Aufsichtsrat jedenfalls nach h.M. ein solcher Anstellungs-vertrag nicht zwingend, auch wenn § 114 Abs. 1 AktG die Möglichkeit eines Arbeitsvertrags zwischen AG und Aufsichtsratsmitglied zumindest voraus-setzt^[7].

Besteht neben dem Organverhältnis auch ein Arbeitsvertrag, ist ferner fraglich, ob beide Rechtsinstitute unabhängig voneinander bestehen. Wenn dies der Fall ist, müssen sie im Sinne eines Abstraktionsprinzips strikt voneinander getrennt werden. Ein Fehler innerhalb eines der beiden Rechts-verhältnisse würde nicht auf das andere durchschlagen. Wären beide jeweils mit einem Fehler behaftet, so läge eine Fehleridentität vor.

Vertretbar wäre aber auch – jedenfalls im Verhältnis zwischen AG und Vorstand – Anstellungs- und Bestellungsverhältnis als Einheit zu begreifen oder zumindest als miteinander verknüpft zu betrachten^[8]. In diesem Fall würde ein Mangel im Bestellungsverhältnis auf das Anstellungsverhältnis durchschlagen. Ob dies dann auch umgekehrt gilt ist wiederum fraglich.

a) Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (auch: Lehre vom fehlerhaften Verband^[9] ) war ursprünglich für Personengesellschaften entwickelt worden.

Für fehlerhaft gegründete Kapitalgesellschaften gibt es zwei Anknüpfungs-punkte, die – schon jeweils für sich allein genommen – im Rechtsverkehr eine rückwirkende Behandlung der Gesellschaft als ordnungsgemäß gegründete Gesellschaft zu rechtfertigen vermögen, die Invollzugsetzung oder die Ein-tragung in das Handelsregister^[10]. Sofern sie in Vollzug gesetzt worden ist, wird die fehlerhafte Kapitalgesellschaft nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft also selbst bei fehlender Eintragung ex tunc so behandelt, als sei sie fehlerfrei gegründet worden^[11]. Sofern die Gesellschaft in das Handels-register eingetragen worden ist, wirkt sich der Fehler schon kraft Gesetzes (§ 277 AktG, § 77 GmbHG, § 97 GenG) nur für die Zukunft aus, und das auch erst dann, wenn die Gesellschaft für nichtig erklärt und ihre Nichtigkeit wiederum in das Handelsregister eingetragen worden ist^[12].

b) Die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ

Wie auch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, dient die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ dem Zweck, die Rechtsunsicherheit bei der Rück-abwicklung von Dauerschuldverhältnissen zu beseitigen oder wenigstens ab-zumildern^[13]. Insoweit ist sie auch mit der Lehre vom fehlerhaften Arbeits-verhältnis vergleichbar^[14], welche wiederum von der Rechtsprechung unter Billigung des Schrifttums auf Vorstandsmitglieder angewandt wird, soweit das Anstellungsverhältnis mit einem Fehler behaftet ist^[15]. Ist hingegen die Be-stellung des Vorstands durch den Aufsichtsrat fehlerhaft, kommt wiederum die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ zur Anwendung.

Streitig ist im Einzelnen die Anwendungsreichweite der Lehre vom fehler-haften Organ. Denkbar wäre eine Anwendung auf sämtliche Rechts-handlungen, die das fehlerhaft bestellte Organmitglied während seiner Amts-zeit vorgenommen hat. Möglich wäre aber auch eine Beschränkung der Anwendbarkeit auf bestimmte Organe der Gesellschaft, auf bestimmte Fehler und Nichtigkeitsgründe oder auf bestimmte Teilbereiche, in denen etwa schutzwürdige Interessen der Gesellschaft oder auch Dritter einer Rück-wirkung entgegenstehen. Auch eine totale Ablehnung der Lehre vom fehler-haft bestellten Organ wäre vorstellbar.

c) Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ

Die Voraussetzungen für die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ sind im Grunde genommen die Gleichen wie die der Lehre von der fehler-haften Gesellschaft.

aa) Bestellungsakt

Erste Voraussetzung ist das Vorliegen eines förmlichen Bestellungsaktes^[16].

bb) Fehler im Bestellungsakt

Der Bestellungsakt muss einen Fehler aufweisen. Dieser Fehler kann nach der Systematik des Beschlussmängelrechts entweder ein Anfechtungs- oder ein Nichtigkeitsgrund sein.^[17]

cc) Invollzugsetzung

Das fehlerhafte Organverhältnis muss in Vollzug gesetzt worden sein^[18].

dd) Keine entgegenstehenden Interessen

Der Anerkennung eines fehlerhaften Organverhältnisses dürfen schließlich keine höherrangigen Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutz-würdiger Personen entgegenstehen^[19]. Dies ist etwa dann der Fall, wenn unter Verstoß gegen § 76 Abs. 3 S. 1 AktG eine nicht unbeschränkt geschäftsfähige Person oder eine Person, die mit einem Berufsverbot (§ 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 AktG) belegt ist oder wegen einer der in § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 AktG genannten Straftaten verurteilt worden ist, zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wird^[20].

III. Die Entscheidung des BGH, II ZR 56/12

1. Sachverhalt und Verfahrensgang

Der Kläger, ein Aktionär der beklagten AG, erhob vor dem Landgericht Düsseldorf Anfechtungsklage gegen sechs Hauptversammlungsbeschlüsse, die die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zum Gegenstand hatten^[21]. Hilfsweise beantragte der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl-beschlüsse^[22].

Nachdem die sechs Aufsichtsräte nacheinander ihre Ämter niedergelegt hatten^[23], stellte der Kläger einen weiteren Hilfsantrag, mit dem er die Fest-stellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache begehrte^[24]. Die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wies die Klage in fünf der sechs genannten Fälle wegen eines fehlenden Rechtsschutz-bedürfnisses als unzulässig ab. In einem Fall stellte das Gericht hingegen gemäß dem zweiten Hilfsantrag des Klägers die Erledigung des Rechtsstreits fest.^[25]

In einem der fünf erstgenannten Fälle hatte das Aufsichtsratsmitglied sein Amt bereits vor Klageerhebung, also vor Rechtshängigkeit, niedergelegt^[26]. Die Kammer begründete hier das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers damit, dass einerseits das Amt dieses Aufsichtsratsmitglieds für die Zukunft durch den Rücktritt ohnehin beendet war und die Wahl insoweit keine Auswirkungen mehr haben konnte, und andererseits damit, dass das Mitglied in der Vergangenheit (ebenso wie die übrigen fünf Mitglieder) während seiner ganzen Amtszeit keine einzige Stimme abgegeben hatte, die für irgendeinen Beschluss des Aufsichtsrats ausschlaggebend gewesen war^[27]. In den vier weiteren erstgenannten Fällen bestand wegen der Amtsnieder-legungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ebenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Die Erledigterklärung des Klägers scheiterte zudem daran, dass seine Klage ursprünglich zwar zulässig, aber wegen des Fehlens eines Beschlussmangels (so jedenfalls nach Auffassung des LG Düsseldorf) unbegründet gewesen war^[28]. Nur im letzten Fall habe wegen eines relevanten Bekanntmachungsmangels gem. § 124 Abs. 3 S. 1 und 3, Abs. 4 S. 1 AktG ein Anfechtungsgrund bestanden^[29]. Aufgrund der späteren Amtsniederlegung dieses Aufsichtsratsmitglieds sei das Rechtsschutz-bedürfnis des Klägers aber nachträglich weggefallen, so dass diesbezüglich Erledigung eingetreten sei^[30].

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf als Berufungsinstanz änderte das Urteil des Landgerichts Düsseldorf dahingehend ab, dass die Klage insgesamt abgewiesen wurde^[31].

Auf die Revision des Klägers hob der 2. Zivilsenat des BGH mit seiner – in der vorliegenden Arbeit behandelten – Entscheidung (BGH, II ZR 56/12) das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf und verwies die Sache zurück^[32].

2. Inhalt der Entscheidung und Kritik

a) Rechtsschutzbedürfnis (1. Leitsatz)

Die erste Feststellung des 2. Zivilsenats war, dass die Amtsniederlegung eines Aufsichtsratsmitglieds nach Anfechtung seiner Wahl das Rechtsschutz-bedürfnis des Anfechtungsklägers entfallen lässt, wenn die Nichtigerklärung ohnehin keine Auswirkungen auf das innergesellschaftliche Organisations-gefüge haben kann^[33].

In concreto geht es dabei um die Frage, ob aufgrund der Lehre vom fehler-haften Organ solche Auswirkungen von vorneherein ausgeschlossen sind und damit auch ein Rechtsschutzbedürfnis von vornherein nicht in Betracht kommt. Dies war sozusagen das „Einfallstor“ für den BGH, sich mit der Frage des fehlerhaften Organs auseinandersetzen zu können. Denn dies war vorgreiflich für die Frage, ob die angegriffenen Wahlbeschlüsse noch irgend-eine Wirkung zeitigen konnten. Für die Zukunft konnten sie dies aufgrund der Amtsniederlegung der gewählten Aufsichtsräte jedenfalls ohnehin nicht mehr. Ein Rechtsschutzbedürfnis konnte allenfalls dann bestehen, wenn den Beschlüssen eine Tatbestandswirkung für die Wirksamkeit rechtserheblicher Handlungen des Aufsichtsrates in der Vergangenheit inhärent war, die durch die nachträgliche Nichtigerklärung rückwirkend beseitigt werden konnte. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts konnte diese Tatbestands-wirkung aber nicht entfallen, da die Aufsichtsratsmitglieder nach der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ rückwirkend wie fehlerfrei gewählte Auf-sichtsratsmitglieder zu behandeln gewesen wären, so dass sie ohnehin ihrer-seits wirksame Beschlüsse fassen konnten und ihr Amt allgemein wirksam ausüben konnten. Für das Rechtsschutzbedürfnis und damit auch für die Zulässigkeit der Klage war also die Frage entscheidend, ob und in welchem Umfang die Lehre vom fehlerhaften Organ auf die fehlerhafte Aufsichtsrats-wahl anzuwenden ist.

b) Kernaussage (2. Leitsatz)

Der 2. Zivilsenat hat entschieden, dass ein nichtig oder anfechtbar gewähltes Aufsichtsratsmitglied bezüglich seiner Stimmabgabe und der Beschluss-fassung grundsätzlich ex tunc wie ein Nichtmitglied zu behandeln ist^[34].

Auf die Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses hat dies jedoch nur Einfluss, sofern die Stimme des fehlerhaft gewählten Aufsichtsratsmitglieds für das Zustandekommen oder Scheitern des Beschlusses ursächlich gewesen ist. In Betracht kommt außerdem ein Beschluss mit umgekehrtem Ergebnis.^[35]

Insoweit stellt die Entscheidung nur eine Fortführung der Rechtsprechung des 2. Zivilsenats dar^[36]. Nach der älteren Rechtsprechung des BGH war allerdings die bloße Möglichkeit der Einflussnahme durch ein unzulässiges Mitstimmen des fehlerhaft gewählten Aufsichtsratsmitglieds auf den Beschluss für dessen Unwirksamkeit ausreichend. Nicht erforderlich war, dass seine Stimme bei der Beschlussfassung auch tatsächlich den Ausschlag gegeben hat.^[37]

Wird das fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglied rechtlich rückwirkend wie ein wirksam bestelltes Organmitglied behandelt, dann laufe dies – so der 2. Zivilsenat – im Ergebnis auf eine vom Gesetzgeber nicht gewollte ex-nunc- Wirkung des Anfechtungsurteils hinaus^[38].

Die Frage nach einer Korrektur für bestimmte Fälle, in denen ein schutz-würdiges Vertrauen Dritter an der Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses besteht oder die Rückabwicklung Schwierigkeiten bereitet, überließ er einer Betrachtung im Einzelfall^[39].

Dabei handelt es sich um eine wertende Einzelfallbetrachtung nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Norm, die einen Beschluss durch eine wirksame Aufsichtsratsmitgliedschaft voraussetzt (sog. Einzelnormtheorie)^[40].

c) Hypothetisches Ergebnis bei Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ

Nach der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ – sofern man sie auch auf die Stimmabgabe des Aufsichtsratsmitglieds anwendet – wären sämtliche Be-schlüsse des Aufsichtsrats wirksam gefasst worden, und zwar selbst dann, wenn ihr Zustandekommen kausal auf das Stimmverhalten eines nichtig oder anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitglieds zurückzuführen wäre.

Tatsächlich entspricht dieses Ergebnis exakt der von einem Großteil des Schrifttums^[41] und von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung^[42] vertretenen Auffassung. Ein anderer beträchtlicher Teil des Schrifttums folgt indessen der Linie des BGH und sieht die Stimme eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds als ungültig an^[43].

d) Kritik

Bei aller Kritik wird dem 2. Zivilsenat zugestanden, dass seine Sichtweise dem Gesetz und dem Willen des Gesetzgebers Rechnung trägt, wonach eine Rückwirkung des Anfechtungsurteils vorgesehen ist^[44]. Eine ausnahmslose Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf sämtliche Abläufe in der Gesellschaft könnte in der Tat zu einer faktischen ex-nunc-Wirkung des Anfechtungsurteils führen^[45].

Gegen die Ansicht des BGH werden in erster Linie die Erschwerung der Rückabwicklung und die Beeinträchtigung der Rechtssicherheit angeführt^[46]. Man könnte zwar einwenden, die Rechtssicherheit sei bei Handlungen des Aufsichtsrats nicht so stark beeinträchtigt wie bei der Geschäftsleitung durch den Vorstand und führe in der Regel nicht zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft^[47]. Dagegen lässt sich aber mit § 112 AktG wiederum einwenden, dass auch der Aufsichtsrat gelegentlich wie der Vorstand im Rahmen von Drittrechtsbeziehungen, also mit Quasi-Außenwirkung, vermitteln muss^[48]. Außerdem wird auch beim Vorstand, weil dort der Rechtsverkehr durch die Registerpublizität nach § 15 Abs. 3 HGB und durch die allgemeinen Rechts-scheingrundsätze bereits geschützt wird, daneben auch mit den Rückabwick-lungsproblemen im Innenverhältnis argumentiert^[49]. Solche Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung im Innenverhältnis sind aber gerade auch oder erst recht beim Aufsichtsrat zu besorgen^[50].

Dem Argument, es bestünde ein Wertungswiderspruch, wenn z.B. Beschluss-vorschläge des Vorstandes an die Hauptversammlung wirksam, solche des Aufsichtsrates hingegen unwirksam sind^[51], hat der 2. Zivilsenat mit seiner Bereichsausnahme für Handlungen des Aufsichtsrats gegenüber der Haupt-versammlung^[52] nun den Boden entzogen. Was die Feststellung des Jahresab-schlusses betrifft, könnte man indes nach wie vor einen solchen Wertungs-widerspruch annehmen, wenn man den Stimmen Gehör schenkt, die den fehlerhaft bestellten bzw. faktischen Vorstand vollumfänglich gleichstellen wollen oder jedenfalls als dazu befähigt ansehen, den Jahresabschluss unge-achtet des § 256 Abs. 2 AktG wirksam aufzustellen^[53].

Ein m.E. gewichtiges Argument auf Seiten der Befürworter der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Bestellung ist das Bedürfnis nach einer Kongruenz zwischen den – einhellig anerkannten – Pflichten und der Haftung (§§ 93, 116 AktG) der fehlerhaften Aufsichtsratsmitglieder einerseits und den Mitwirkungsbefugnissen andererseits^[54], oder allgemeiner formuliert, das Bedürfnis nach einem ausgewogenen Verhältnis zwischen Rechten und Pflichten^[55]. Andernfalls hat das fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglied sonst eine „gespaltene“ Rechtsstellung^[56].

Eine allgemeine Anerkennung der Grundsätze über das fehlerhafte Organver-hältnis im Wege höchstrichterlicher Rechtsfortbildung wäre zudem auch im Sinne der gesellschaftsrechtlichen Institutionenbildung wünschenswert^[57], die durch Schaffung neuer Lehren innerhalb der Gesellschaftsrechtsdogmatik das zersplitterte Gesellschaftsrecht unter einer Art „Allgemeinen Teil“ verein-heitlichen will^[58].

Außerdem wird dem BGH vorgeworfen, dass er sich, indem er geltend macht, die Lehre vom fehlerhaften Organ führe zu einer faktischen, vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen ex-nunc-Wirkung des Anfechtungsurteils, in einen Widerspruch zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft begibt, die trotz des im Gegensatz zu § 252 AktG eindeutigen Wortlautes des § 142 Abs. 1 BGB ohne Weiteres auch auf die Anfechtung des Beitritts zu einer Personengesell-schaft Anwendung findet^[59].

Ferner kann dem 2. Zivilsenat zum Vorwurf gemacht werden, dass er sich in einen Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung verwickelt. In einer jüngeren Entscheidung hat der 2. Zivilsenat zwar nicht dem Aufsichtsrat, aber einem anderen wichtigen Organ der AG, namentlich dem besonderen Vertreter i.S.d. § 147 Abs. 2 AktG, unabhängig von einer nachträglichen Nichtigerklärung seiner Bestellung nach den Grundsätzen des fehlerhaften Organs nicht nur einen Anspruch auf Vergütung, sondern auch seine prinzipielle Organeigen-schaft sowie die Befugnis zur Wahrnehmung seiner Aufgaben und zur Vor-nahme von Rechtshandlungen zugesprochen^[60]. Ob darin gleichzeitig eine höchstrichterliche Anerkennung der Lehre vom fehlerhaften Organ auch für den Aufsichtsrat gelesen werden kann ist fraglich^[61]. Aber in Anbetracht dieser Rechtsprechung wäre es systematisch konsequent, die Rechtsfigur des fehler-haften Bestellungsverhältnisses auch auf die Mitwirkungsbefugnisse des Auf-sichtsrats auszudehnen^[62].

e) Die einzelnen Fallgruppen und Probleme – Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis auf den fehlerhaft gewählten Aufsichtsrat

Der 2. Zivilsenat zählte einige Fallgruppen und Bereiche auf, für die er seine Entscheidung gegen eine Anwendung der Grundsätze über das fehlerhafte Organ auf die Stimmabgabe eines fehlerhaft gewählten Aufsichtsrats-mitglieds verteidigte, in einem Fall aber wiederum einschränkte^[63].

aa) Schutzwürdige Dritte

Außenstehende Dritte sind nach BGH, II ZR 56/12 in ihrem redlichen Vertrauen auf die Befugnisse des Organs, das die Aufsichtsratsbeschlüsse vollzieht, ohnehin geschützt^[64].

Gemeint sind damit die handelsrechtlichen Verkehrs- und Vertrauensschutz-grundsätze, die wohl hier nach der Ansicht des 2. Zivilsenats ausreichenden Schutz bieten, so dass es einer Anwendung der Grundsätze über das fehlerhaft bestellte Organ insoweit nicht bedarf^[65]. Zusätzlich gelten freilich auch die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze^[66].

Dieses Argument ist allerdings angreifbar. Der im Handelsrecht und im allgemeinen bürgerlichen Recht vorgesehene Schutz ist lückenhaft.

Zunächst ist stets die Redlichkeit des Dritten erforderlich^[67]. Beruft sich jemand auf die handelsrechtlichen Publizitätsgrundsätze gem. § 15 Abs. 3 HGB, so schadet zwar nur seine positive Kenntnis. § 15 Abs. 3 HGB ist aber nur anwendbar, wenn der Vorstand für die AG auftritt, da seine Vertretungs-macht gem. § 81 Abs. 1 AktG eine eintragungspflichtige Tatsache darstellt^[68].

Handelt hingegen der Aufsichtsrat selbst unmittelbar gegenüber Dritten, so versagt mangels Eintragungspflicht der Schutz nach § 15 Abs. 3 HGB^[69]. Nach § 106 AktG ist lediglich eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder zum Handels-register einzureichen. Eine Eintragungspflicht ergibt sich daraus nicht.

Außerdem setzt § 15 Abs. 3 HGB eine unrichtige Bekanntmachung voraus. Solange diese nicht erfolgt, sind auch bei einem Auftreten des Vorstands Außenstehende jedenfalls nicht durch die Publizität gem. § 15 Abs. 3 HGB geschützt.

In bestimmten Fällen können auch gesellschaftseigene Organe (insbes. der Vorstand), Aktionäre oder andere Interne der AG wie außenstehende Dritte gegenüberstehen, etwa in solchen Fällen, in denen der Aufsichtsrat die AG nach § 112 AktG gegenüber dem Vorstand vertritt^[70]. Der Vorstand ist in solchen Fällen ebenso schutzwürdig wie jeder andere außenstehende Dritte, wenn er redlicher Weise auf die Wirksamkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse vertraut^[71]. Auch für diese Fallgruppe muss dann aber konsequenter Weise die oben gezeigte Argumentation gelten, d.h. die Schutzlücken, die die handels- rechtlichen und bürgerlich-rechtlichen Rechtscheins- und Verkehrsschutz-grundsätze aufweisen, sind für den Vorstand in den oben beschriebenen Situationen ebenso ein Problem wie für jeden anderen Dritten.

Selbstverständlich lässt sich auch umgekehrt argumentieren, dass die Rechts-scheins-, Verkehrs- und Vertrauensschutzgrundsätze völlig ausreichen, wenn die nur den redlichen und schutzwürdigen Personen helfen. Wer die Nichtig-keit des Aufsichtsratsbeschlusses kennt oder kennen muss, ist nicht schutz-würdig und verdient ebenso wenig einen über die Lehre vom fehlerhaften Organ konstruierten Schutz. Eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf Beschlüsse des Aufsichtsrats wäre insoweit also eine unzulässige Umgehung des Erfordernisses der Gutgläubigkeit des Dritten.

bb) Schutz der anderen Organe, insbesondere des Vorstands

Andere Organe, insbesondere der Vorstand, können nach BGH, II ZR 56/12 ein Interesse oder sogar eine Pflicht haben, die Unwirksamkeit der Aufsichts-ratsbeschlüsse geltend zu machen, wenn sie die Nichtigkeit der Wahl kennen oder kennen müssen. Der Vorstand könnte jedoch vor einer Geltendmachung zurückschrecken, da stets die Abberufung durch den Aufsichtsrat fürchten und um sein Amt bangen muss.^[72]

In der Tat ist der Vorstand rechtlich dazu verpflichtet, die Tätigkeit eines nichtig gewählten Aufsichtsratsmitglieds zu unterbinden^[73].

Dieses Argument ist jedoch ein Zirkelschluss, weil die Pflicht zur Geltend-machung der Unwirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses ja gerade voraus-setzt, dass dieser unwirksam ist. Würde man das Aufsichtsmitglied jedoch so behandeln, als sei es wirksam gewählt worden, dann wäre der Aufsichtsrats-beschluss gerade nicht unwirksam.^[74] Im Übrigen führt diese Sichtweise nicht zu einem Schutz, sondern eher zu einer Verunsicherung des Vorstands, da eine ex-ante-Prognose für die Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage oder die Beurteilung, ob die Wahl nichtig ist, schwer fällt^[75]. Sie kann sogar zu einer Haftung des Vorstands gem. § 93 Abs. 2 AktG führen^[76].

cc) Bestellung des Vorstands

Auch hinsichtlich der Bestellung der Vorstandsmitglieder gem. § 84 AktG, die zwingend durch Beschluss des Aufsichtsrats gem. § 108 AktG erfolgt^[77], wird das fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglied nach BGH, II ZR 56/12 rückwirkend wie ein Nichtmitglied behandelt. Der infolgedessen nichtig bestellte Vorstand ist hinsichtlich Vergütung und Geschäftsführung nach der Lehre vom fehlerhaften Organ hingegen so zu behandeln, als sei er wirksam bestellt worden. Nach Bekanntwerden der Nichtigkeit seiner Bestellung kann das Amt des Vorstands jederzeit beiderseitig beendet werden. Bei einer Anwendung der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ auf den Aufsichtsrat selbst wäre der Vorstand hingegen wirksam bestellt und könnte nur noch gem. § 84 Abs. 3 S. 1 AktG aus wichtigem Grund abberufen werden.^[78]

Auch diese Argumentation überzeugt nicht. Allein die Tatsache, dass der Vorstand durch einen fehlerhaft gewählten Aufsichtsrat bestellt worden ist, kann bereits einen wichtigen Grund im Sinne des § 84 Abs. 3 S. 1 AktG dar-stellen, wenn eine Fortsetzung des Bestellungsverhältnisses unter diesen Um-ständen unzumutbar ist^[79]. Selbiges gilt im Übrigen auch für das Anstellungs-verhältnis, wobei dort allerdings nach § 626 BGB zusätzlich auch noch die persönlichen Umstände und Interessen des zu kündigenden Vorstands-mitglieds in die Abwägung miteinzubeziehen sind, sofern man der Trennungstheorie (s.o.) folgt^[80].

dd) Aufsichtsratsbeschluss als Anknüpfungspunkt für Entscheidungen der Hauptversammlung

In Fällen, in denen ein Hauptversammlungsbeschluss an einen Beschluss des Aufsichtsrats anknüpft, macht der BGH in seiner Entscheidung II ZR 56/12 scheinbar eine Ausnahme und wendet – jedenfalls der Sache nach – die Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ an, indem er für diese Fallgruppe trotz des eigenen Wortlautes („rückwirkend“) nicht von einer Rückwirkung ausgeht, sondern vielmehr den Aufsichtsrat als im Zeitpunkt der Beschlussfassung ordnungsgemäß besetztes Organ betrachtet (Rdnr. 25)^[81].

(1) Beschlussvorschläge gem. § 124 Abs. 3 AktG

Als Beispiel für derartige Fälle führt der 2. Zivilsenat Beschlussvorschläge gem. § 124 Abs. 3 AktG an^[82]. Diese Ausnahme ist besonders begrüßenswert, da ansonsten ein Sachverhalt denkbar wäre, in dem sich die Fehlerhaftigkeit der Aufsichtsratswahl durch nichtige Wahlbeschlussvorschläge gegenüber der Hauptversammlung, die wiederum zu immer neuen anfechtbaren Wahlen führen, wie ein „weiterfressender Mangel“ perpetuiert^[83]. So etwas ist m.E. auch ein „gefundenes Fressen“ für Berufskläger.

Die Abkehr von der zuvor selbst aufgestellten Regel wird damit begründet, dass die Rückabwicklung unmöglich sei und dem Interesse der Gesellschaft und der Aktionäre, die Hauptversammlung einzuberufen und dort wirksam Beschlüsse fassen zu können, widerspreche^[84].

Die Begründung für diese Ausnahme ist widersprüchlich, inkonsequent und entbehrt einer dogmatischen Stringenz^[85]. Alternativ ließe sich das Ziel, wirk-same Beschlüsse der Hauptversammlung nicht am Beschlussvorschlag eines fehlerhaft zusammengesetzten Aufsichtsrates scheitern zu lassen, auch durch eine teleologische Reduktion des § 124 Abs. 3 AktG, der eine fehlerfreie Willensbildung innerhalb der Hauptversammlung gewährleisten soll, diese aber bei Anwendung auf o.g. Fälle gerade verhindern würde, erreichen^[86].

(2) Der Aufsichtsratsvorsitzende als Leiter der Hauptversammlung

Eine weitere Fallgruppe, auf die BGH, II ZR 56/12 zwar nicht konkret ein-geht, die aber indirekt auch von der Entscheidung miteingeschlossen wird, ist die Situation, dass der Aufsichtsratsvorsitzende (wie dies in der Praxis häufig der Fall ist) die Hauptversammlung leitet. Aus § 130 Abs. 1 und 2 AktG ergibt sich, dass jede Hauptversammlung einen Versammlungsleiter haben muss^[87]. Ist dieser laut Satzung der Aufsichtsratsvorsitzende, so stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit seiner Bestellung. Diese kann m.E. in zweierlei Hin-sicht unwirksam sein. Denkbar wäre, dass die Person nicht einmal wirksam als Aufsichtsratsmitglied gewählt worden ist. In diesem Fall kann sie dann auch nicht zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats gewählt werden. Denn der Aufsichtsrat hat seinen Vorsitzenden nach § 107 Abs. 1 S. 1 AktG „aus seiner Mitte“ zu wählen. Eine aufsichtsratsfremde Person kann demnach überhaupt nicht zum Vorsitzenden bestellt werden. Denkbar wäre aber auch, dass die Person zwar wirksam als Aufsichtsratsmitglied gewählt worden ist, aber dass aufgrund eines Fehlers im Bestellungsverhältnis der anderen Aufsichtsrats-mitglied die zweite Wahl, diesmal zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats, entweder mangels Beschlussfähigkeit (man denke wieder an den Drei-Personen-Aufsichtsrat, § 108 Abs. 2 S. 3 AktG) nichtig ist oder mangels er-forderlicher Mehrheit jedenfalls nicht wirksam zustande kommt. In beiden Konstellationen ist die betreffende Person letztlich nicht Aufsichtsratsmit-glied geworden und kann somit auch nicht Versammlungsleiter sein.

Einen solchen Fall hatte das OLG Frankfurt a.M. zu entscheiden und ist dabei – der Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ folgend – zu dem Ergebnis ge-kommen, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Aufsichtsratswahl nicht auf das Amt und die Befugnisse des Versammlungsleiters und somit auch nicht auf die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses auswirkt^[88].

(3) Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat, § 111 Abs. 3 AktG

In bestimmten Fällen kann bzw. muss gem. §§ 111 Abs. 3, 121 Abs. 2 S. 3 AktG anstelle des Vorstands (§ 121 Abs. 2 S. 1 AktG) der Aufsichtsrat die Hauptversammlung einberufen. Ist der Einberufungsbeschluss infolge des fehlerhaften Organverhältnisses nichtig, so ist gem. § 241 Nr. 1 AktG auch der Hauptversammlungsbeschluss nichtig^[89]. Im Gegensatz zum Vorstand kann der fehlerhaft gewählte Aufsichtsrat seine Befugnis zur Einberufung der Hauptversammlung auch nicht aus dem Handelsregister ableiten (vgl. § 121 Abs. 2 AktG).^[90]

ee) Feststellung des Jahresabschlusses

Was die Feststellung des Jahresabschlusses betrifft nimmt BGH, II ZR 56/12 wiederum keine Korrektur vor mit der Begründung, dass bei einer fehler-haften Mitwirkung des Aufsichtsrates gem. § 256 Abs. 2 AktG andernfalls die spezielle Regelung nach § 256 Abs. 6 AktG umgangen würde. Gleich-zeitig wird aber in Frage gestellt, ob die Mitwirkung eines fehlerhaft gewählten Aufsichtsrats überhaupt gegen § 256 Abs. 2 AktG verstößt, da die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds bis zu deren Nichtigerklärung als wirksam zu behandeln sei^[91].

Mit der Prämisse, die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds sei im Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses als wirksam zu behandeln, begibt sich der 2. Zivilsenat m.E. erneut in einen direkten Widerspruch zur eingangs selbst proklamierten Aussage, nach der ein fehlerhaft gewähltes Aufsichtsrats-mitglied wie ein Nichtmitglied zu behandeln ist.

Zudem ist hier die Ungleichbehandlung gegenüber dem Vorstand, der trotz seiner fehlerhaften Bestellung den Jahresabschluss wirksam feststellen kann, nicht nachzuvollziehen^[92].

ff) Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG

Nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG kann der Aufsichtsrat bestimmen, dass be-stimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden können. Sofern also der Aufsichtsrat tatsächlich eine solche Regelung getroffen hat, muss demnach der Vorstand im Innenverhältnis die vorherige Einwilligung des Aufsichtsrats einholen, bevor er das Geschäft im Außenver-hältnis tätigen darf^[93]. Problematisch ist die Zustimmung des Aufsichtsrats unter kausaler Mitwirkung eines fehlerhaft gewählten Aufsichtsratsmitglieds. Ist die Zustimmung infolge dessen unwirksam, handelt der Vorstand zwar nach außen hin wirksam, im Innenverhältnis überschreitet er hingegen seine Vertretungsmacht und macht sich u.U. nach § 93 Abs. 2 AktG gegenüber der AG schadensersatzpflichtig^[94]. Er kann außerdem aus wichtigem Grund nach § 84 Abs. 3 AktG abberufen werden und sein Anstellungsvertrag kann nach § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden^[95]. Diese Folgen können aber nur bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Vorstands über die Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses eintreten, da ansonsten keine Pflichtverletzung vor-liegt^[96]. Insoweit ist der Vorstand also ausreichend gegen die Auswirkungen einer fehlerhaften Aufsichtsratswahl geschützt.

IV. Die fehlerhafte Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat gem. §§ 5 ff. DrittelbG, §§ 10 ff. MitbestG

Gegen die Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat kann gem. §§ 11 DrittelbG, 22 MitbestG ebenfalls Anfechtungsklage erhoben werden. Bei Erfolg wirkt die Nichtigerklärung der Wahl allerdings nach h.M. lediglich ex nunc^[97]. Das Schrifttum befürwortet eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auch auf fehlerhaft gewählte Arbeitnehmervertreter^[98].

V. Folgen der Entscheidung für die Praxis und Möglichkeiten der Problembewältigung

Für die Praxis ist die Entscheidung BGH, II ZR 56/12 ein zweischneidiges Schwert. Einerseits führt sie insofern zu einem Gewinn an Rechtssicherheit, als dass sie für bestimmte Bereiche, insbesondere für Rechtshandlungen gegenüber der Hauptversammlung, in ihrem obiter dictum Ausnahmen vom strengen Rückwirkungsgrundsatz macht und für die Probleme in der Praxis Hilfe bietet^[99].

Andererseits führt sie gleichzeitig auch zu einem Verlust an Rechtssicherheit, indem sie viele Fragen offen lässt und viele mögliche Fallkonstellationen nicht erwägt^[100]. Durch die Verschärfung der Rechtsfolgen einer fehlerhaften Aufsichtsratswahl verstärkt der BGH zudem auch den ohnehin schon großen Anreiz für Berufskläger, Wahlbeschlüsse anzufechten.

Die Möglichkeiten zur Bewältigung der Risiken und Schwierigkeiten infolge einer fehlerhaften Aufsichtsratswahl lassen sich einerseits grob in Konzepte einteilen, mit denen das Problem sozusagen „an der Wurzel gepackt“ werden kann, d.h. die Wahl ist der Anknüpfungspunkt für die Problemlösung, und andererseits Methoden, bei denen die Wahl als fehlerhaft hingenommen wird, dafür aber den Folgen im Einzelfall begegnet werden kann.

Zur Unterscheidung sollen die beiden Lösungsansätze im Folgenden als „Gesamtlösungen“ und „Einzellösungen“ bezeichnet werden.

1. Gesamtlösungen

a) Bestätigungsbeschluss gem. § 244 AktG

Eine Möglichkeit, die durch eine fehlerhafte Aufsichtsratswahl verursachten Schwierigkeiten allesamt auf einmal zu beseitigen, ist ein Bestätigungs-beschluss der Hauptversammlung gem. § 244 AktG, der den fehlerhaften Wahlbeschluss bestätigt^[101]. Diese Vorgehensweise hat allerdings zwei Nach-teile.

Zunächst einmal heilt eine Bestätigung nach § 244 AktG nicht jeden Mangel, an dem ein Wahlbeschluss leiden kann. Ausgenommen sind schon dem Wort-laut nach Fehler, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führen. Ferner sind aber auch Inhaltsfehler nicht heilbar, so dass letztlich nur noch Verfahrensfehler übrig bleiben.

Außerdem ist der Bestätigungsbeschluss seinerseits wiederum anfechtbar, vgl. § 244 Satz 2 AktG. Gerade ganz bestimmte Akteure in der Gesellschaft, und zwar die berüchtigten Berufskläger („räuberische Aktionäre“) werden es nicht dabei bewenden lassen, den eigentlichen Wahlbeschluss anzufechten, sondern sie werden ganz selbstverständlich auch gegen den Bestätigungs-beschluss vorgehen^[102]. Möglich wäre dann ein weiterer Beschluss über die Bestätigung des ersten Bestätigungsbeschlusses, der dann aber wiederum anfechtbar wäre. Dies würde zu einer nicht enden wollenden Aneinander-reihung von Bestätigungsbeschlüssen und darüber geführten Anfechtungs-prozessen führen, sehr zum Leidwesen der AG und natürlich auch der Gerichte.^[103]

[...]

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^[1] RG, Urt. v. 09.10.1936 – II 43/36, RGZ 152, 273 (277).

^[2] RG, Urt. v. 09.10.1936 – II 43/36, RGZ 152, 273 (279).

^[3] K. Schmidt, GesR, § 14 III 4 a (S. 419).

^[4] Lowe, A I 1 (S. 8) m.w.N.; einschränkend Stein, Kap. 3 I (S. 49).

^[5] Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 2, 3; Drygala/Staake/Szalai § 21 Rdnr. 58, 151; Hennrichs/K ļavi ņa, WuB II A. § 161 AktG 1.11, 280, 282; Hüffer -AktG § 101 Rdnr. 18 a.E.; K. Schmidt/Lutter, § 101 Rdnr. 35.

^[6] MüKo-AktG- Spindler § 84 Rdnr. 4, 5, 10, 11, 50 ff..

^[7] MüKo-AktG- Habersack § 101 Rdnr. 67; Großkommentar- Hopt/Roth § 101 Rdnr. 93 ff.; Grigoleit- Grigoleit/Tomasic § 101 Rdnr. 27; Stein, Kap. 3 II 1 d bb (S. 58).

^[8] In diese Richtung (für Aufsichtsratsmitglieder): RG, Urt. v. 09.10.1936 – II 43/36, RGZ 152, 273 (277, 288).

^[9] Schäfer, 1. Kap. § 1 I 1 (S.1 f.), § 11 VII 1 a (S. 475 f.).

^[10] K. Schmidt, GesR, § 6 I 3 (S. 141).

^[11] K. Schmidt, AcP 186, 421 (428).

^[12] K. Schmidt, GesR, § 6 II 1 a (S. 142); K. Schmidt, AcP 186, 421 (429); Schäfer, 2. Kap. § 3 VI 1 (S. 62).

^[13] Drygala/Staake/Szalai § 21 Rdnr. 152.

^[14] Preis § 23 II 1 (S. 315); MüKo-BGB- Müller-Glöge § 611 Rdnr. 638.

^[15] BGH, Urt. v. 23.10.1975 – II ZR 90/73, BGHZ 65, 190 (194 f.); BGH, Urt. v. 17.04.1967 – II ZR 157/64, BGHZ 47, 341 (343); BGH, Urt. v. 06.04.1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282 (282, 287); KK- Mertens/Cahn § 84 Rndr. 57; Hölters- Weber § 84 Rdnr. 56; Hüffer -AktG § 84 AktG Rndr. 19.

^[16] Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 11 A I 3 a (S. 274).

^[17] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (3).

^[18] Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 11 A I 3 b aa (S. 276).

^[19] Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 11 A I 3 d (S. 280); ders. NZG 2008, 609 (611).

^[20] Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 11 A I 3 d (S. 280 f.).

^[21] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (196).

^[22] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (196).

^[23] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (196).

^[24] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (197).

^[25] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (197).

^[26] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (196).

^[27] LG Düsseldorf, Urt. v. 27.05.2010 – 32 107/08, angeforderte Abschrift (S. 7).

^[28] LG Düsseldorf, Urt. v. 27.05.2010 – 32 107/08, angeforderte Abschrift (S. 9 ff.).

^[29] LG Düsseldorf, Urt. v. 27.05.2010 – 32 107/08, angeforderte Abschrift (S. 8).

^[30] LG Düsseldorf, Urt. v. 27.05.2010 – 32 107/08, angeforderte Abschrift (S. 7).

^[31] OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.01.2012 – I-6 U 168/10, juris (vor Rdnr. 1).

^[32] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (197).

^[33] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (195).

^[34] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (202).

^[35] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (203).

^[36] BGH, Urt. v. 17.04.1967 – II ZR 157/64, BGHZ 47, 341.

^[37] BGH, Urt. v. 24.02.1954 – II ZR 63/53, BGHZ 12, 327 (331).

^[38] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (202 f.).

^[39] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (203).

^[40] Kiefner/Seibel, Der Konzern 2013, 310 (311 f.).

^[41] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (6); Cziupka, DNotZ 2013, 579 (585); Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539; MüKo-AktG- Habersack, § 101 Rdnr. 70; Hennrichs/K ļaviņa, WuB II A. § 161 AktG 1.11, 380 (382); Happ, FS Hüffer, S. 294 (307); Hüffer -AktG, § 101 Rdnr. 18, § 252 Rdnr. 8; Kiefner/Seibel, Der Konzern 2013, 310 (315); Priester, GWR 2013, 175 (176 f.); Rieckers, AG 2013, 383 (385); Schürnbrand, NZG 2008, 609 (610); ders. NZG 2013, 481 (484); ders. Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 11 A II 2 a (S. 288 f.); Spindler/Stilz- Spindler § 101 Rdnr. 112; Zöllner, AG 2012, 397 (403).

^[42] OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 20.10.2010 – 23 U 121/08, WM 2011, 221 (226).

^[43] MüKo-AktG- Hüffer, § 252 Rdnr. 10; Großkommentar- Hopt/Roth, § 101 Rdnr. 220; Großkommentar- K. Schmidt, § 252 Rdnr. 12; KK- Mertens/Cahn, § 101 Rdnr. 111; Bürgers/Körber- Göz, § 252 Rdnr. 5; Heidel- Breuer/Fraune, § 101 Rdnr. 24; Hölters- Simons, § 101 Rdnr. 51; Lowe, E (S. 92 f.); Marsch-Barner, FS K. Schmidt, S. 1109 (1123); E. Vetter, ZIP 2012, 701 (707 f., 711).

^[44] Priester, GWR 2013, 175 (176).

^[45] Schatz/Schödel, EWiR 2013, 333 (334).

^[46] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (6).

^[47] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (6).

^[48] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (6).

^[49] Schürnbrand, NZG 2008, 609 (610).

^[50] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (6).

^[51] Vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (6); Schürnbrand, NZG 2008, 609 (610).

^[52] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (204 f.).

^[53] Vgl. Großkommentar- Kort, § 84 Rdnr. 93; Hüffer AktG, § 84 Rdnr. 10; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (6 f.); Happ, FS Hüffer, S. 293 (307); a.A. MüKo-AktG- Spindler, § 84 Rdnr. 232.

^[54] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (7); Priester, GWR 2013, 175 (177); Spindler/Stilz- Spindler § 101 Rdnr. 112.

^[55] Stein, Kap. 5 III 3 (S. 117).

^[56] Schatz/Schödel, EWiR 2013, 333 (334).

^[57] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (7); Priester, GWR 2013, 175 (177); Schürnbrand, NZG 2013, 481 (483).

^[58] K. Schmidt, GesR, § 3 III 2 (S. 53).

^[59] Schürnbrand, NZG 2013, 481 (482).

^[60] BGH, Beschl. v. 27.09.2011 – II ZR 225/08, NZG 2011, 1383 (1384).

^[61] So jedenfalls Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (7).

^[62] Schatz/Schödel, EWiR 2013, 333 (334).

^[63] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (203 ff.).

^[64] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (203).

^[65] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (203) – Verweis auf E. Vetter, ZIP 2012, 701 (710), vgl. ebendort.

^[66] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (2); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 11 A I 2 (S. 269); Stein Kap. 5 II 1 a (S. 100).

^[67] Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 (2); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 11 A I 2 (S. 270); MüKo-BGB- Schramm § 167 Rdnr. 47, 67, 70.

^[68] Schäfer § 11 VII 1 a (S. 474); Stein, Kap. 5 II 1 a (S. 100).

^[69] Happ, FS Hüffer, S. 294 (297 f.); E. Vetter, ZIP 2012, 701 (709).

^[70] Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58 (61).

^[71] Vgl. Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58 (61).

^[72] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (203).

^[73] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (203); MüKo-AktG- Habersack § 101 Rdnr. 73; KK- Mertens/Cahn § 101 Rdnr. 110.

^[74] Rieckers, AG 2013, 383 (385).

^[75] Kiefner/Seibel, Der Konzern 2013, 310 (313).

^[76] Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58 (62 f.).

^[77] MüKo-AktG- Spindler § 84 Rdnr. 18.

^[78] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (204).

^[79] Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539 (1539).

^[80] Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58 (61 f.).

^[81] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (204 f.).

^[82] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (204).

^[83] Tielmann/Struck, BB 2013, 1548 (1550).

^[84] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (204).

^[85] Rieckers, AG 2013, 383 (385); Clasen/Brücken, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 1, S. 4; Cziupka, DNotZ 2013, 579 (584); Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539 (1539); Kocher, BB 2013, 1166 (1170).

^[86] Schürnbrand, NZG 2013, 481 (483).

^[87] Drygala/Staake/Szalai, § 21 Rdnr. 245.

^[88] OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 20.10.2010 – 23 U 121/08, WM 2011, 221 (225 f.); zustimmend Hennrichs/K ļavi ņa, WuB II A. § 161 AktG 1.11, 380 (382).

^[89] Großkommentar- Hopt/Roth, § 111 Rdnr. 552; Schürnbrand, NZG 2013, 481 (482).

^[90] Lowe, C III 1 g (S. 54).

^[91] BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 (205).

^[92] Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539 (1539); Rieckers, AG 2013, 383 (385).

^[93] MüKo-AktG- Habersack § 101 Rdnr. 123.

^[94] Arnold/Gayk, DB 2013, 1830 (1834).

^[95] Arnold/Gayk, DB 2013, 1830 (1834).

^[96] Arnold/Gayk, DB 2013, 1830 (1834).

^[97] MüKo-AktG- Habersack § 101 Rndr. 70; ErfK- Oetker, § 11 DrittelbG Rdnr. 4.

^[98] K. Schmidt/Lutter- Drygala § 101 Rn. 38 f.; Lowe, A II 1 (S. 11); ders. D I 2 b (S. 79).

^[99] Schatz/Schödel, EWiR 2013, 333 (334); Rieckers, AG 2013, 383 (386).

^[100] Clasen/Brücken, jurisPR-HaGesR 8/2013 Anm. 1, S. 5; Döser, LMK 2013, 346570, S. 3.

^[101] Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58 (60); Tielmann/Struck, BB 2013, 1548 (1551).

^[102] Zöllner, AG 2004, 397 ff.; Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58 (64); Stephanblome, Handelsblatt-Rechtsboard, Beitrag v. 08.07.2013.

^[103] Zöllner, AG 2004, 397 (398).