La Técnica Legislativa Colombiana. Requisitos formales de las leyes y los reglamentos

Table of Contents

INTRODUCCIÓN

TITULO I TECNICA LEGISLATIVA EN GENERAL
CAPITULO I. Aproximación conceptual General
1.1 Antecedentes Históricos de la Técnica Legislativa
1.2 Concepto de Técnica Legislativa
1.3 Utilidad de la Técnica Legislativa
1.4 Tradición Clásica y Actualidad en la Técnica Legislativa
1.4.1 La Retórica en el arte de Legislar
CAPITULO II Estructura Legislativa - en general -
2.1 Marco General
2.2 Formas de Discurso Legislativo
2.2.1 El Discurso Persuasivo
2.2.1.1 Clases de Discursos Persuasivos
2.2.1.2 Refutación de Objeciones Frecuentes
2.2.2 El Discurso Prescriptivo
2.2.2.1 Género Sistematizatorio y sus formas
2.2.2.2 Género Fragmentario y sus formas
2.2.2.3 Métodos para modificar
CAPITULO III. Rangos Legislativos en General
3.1 La pirámide Normativa de Kelsen
3.1.1 De la Teoría Pura del Derecho
3.1.1.1 El Orden Normativo y su Fundamento de Validez
3.2 La Pirámide Legislativa Invertida
3.2.1 El Ser Jurídico
3.2.2 La Potencia Jurídica
3.2.3 El Espacio Jurídico
3.2.4 Las Causas Jurídicas
3.2.5 Ordenamiento jurídico
3.2.6 La pirámide invertida
3.3 La Pirámide del Derecho Global
3.3.1 Las dimensiones en el concepto jurídico de la pirámide.
3.3.1.1 La dimensión individual
3.3.1.2 La dimensión social
3.3.1.3 La dimensión total
3.3.1.4 La dimensión del tiempo
3.3.2 La Persona como Vértice de la pirámide
3.3.2.1 La Dignidad Genuina
3.3.2.2 La Libertad Natural
3.3.2.3 La igualdad Radical
3.3.3 Antroparquía: Gobierno de la Humanidad
3.3.4 Los Principios del Derecho Global
3.3.4.1 Principio de personalidad
3.3.4.2 Principio de Justicia
3.3.4.3 Principio de Racionalidad
3.3.4.4 Principio de coerción
3.3.4.5 Principio de Universalidad
3.3.4.6 Principio de Solidaridad
3.3.4.7 Principio de Subsidiariedad

TITULO II. TECNICA LEGISLATIVA Y PROCESO LEGISLATIVO REGLAMENTARIO EN COLOMBIA
CAPITULO I Estructura Legislativa del Estado
1.1 Constitución Política y Tratados Internacionales
1.1.1 Control Constitucional
1.2 Estructura normativa constitucional
1.2.1 Ley Orgánica
1.2.1.1 Conflicto de la Ley Orgánica con Otras Leyes
1.2.2 Ley Estatutaria
1.2.2.1 Conflicto de la ley Estatutaria con otras leyes
1.2.3 Ley Ordinaria
1.2.3.1 Leyes marco
1.2.3.2 Leyes aprobatorias
1.2.4 Leyes de Convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y de Convocatoria a Referendo
1.2.5 Decreto Ley
1.2.6 Decreto Legislativo
1.2.7 Otros actos administrativos con fuerza normativa
CAPITULO II Estructura de las Normas
2.1 Generalidades - Estructura
2.1.1 Objeto y Características de la Ley
2.2 El Título de la Ley
2.3 La Exposición de Motivos
2.4 El Preámbulo
2.5 El texto Articulado
2.6 Disposiciones finales
2.6.1 Disposiciones adicionales
2.6.2 Disposiciones transitorias
2.6.3 Disposiciones Derogatorias
2.6.4 Disposiciones finales
CAPITULO III Legislaciones Especiales
3.1 La parte dogmática
3.2 Refundición legislativa
3.3 Legislación Transversal
3.4 Legislación de coyuntura
3.5 La Codificación
3.6 La Compilación
CAPITULO IV. Atribución Subjetiva de Potestades
4.1 Potestad Legislativa
4.1.1 ¿Quién hace las leyes?
4.2.2.1 La Constitución
4.1.2.2 La Ley
4.1.2.3 La jurisprudencia
4.2 Potestad Reglamentaria
CAPITULO V Atribución Objetiva de Potestades
5.1 Lo que dice la Constitución
5.2 Clasificación de los actos administrativos
5.3 Factores de competencia
5.4 Atribución de competencias frente a:
5.4.1 Actos de Carácter Legislativos - Decretos -
5.4.2 Actos de Carácter Administrativo
5.4.3 Actos Administrativos seccionales - Ordenanzas-
5.4.4 Actos administrativos locales - Acuerdos -
CAPITULO VI Legislación Foránea
6.1 Guía práctica común de la Unión Europea
6.1.1 Principios generales - directrices -
6.1.1.1 Formulacion de los actos jurídicos de la unión
6.1.1.2 Redaccion de los actos jurídicos de la unión, de acuerdo con el tipo de acto
6.1.1.3 Redaccion de los actos jurídicos de la unión de acuerdo con su destinatario
6.1.1.4 Normas de estilo en la redacción de los actos jurídicos de la unión
6.1.1.5 El aspecto multilingüe en la redacción de los actos jurídicos de la unión
6.1.1.6 La coherencia de los actos jurídicos de la unión
6.1.2 Partes del acto - directrices -
6.1.2.1 Contenido general de las partes del acto jurídico
6.1.2.2 El título
6.1.2.3 Los vistos
6.1.2.5 Numeracion de los considerandos
6.1.2.6 La parte dispositiva
6.1.2.7 El objeto del acto jurídico
6.1.2.8 Definiciones en el acto jurídico
6.1.2.9 La parte dispositiva
6.1.3 Referencias Interna y Externas
6.1.4 Actos modificativos
6.1.5 Disposiciones finales, derogatorias y anexos
6.1.5.1 Fechas y plazos
6.1.5.2 Disposiciones derogatorias
6.1.5.3 Anexos a los actos
6.2 Régimen general de potestades administrativas en España .
6.3 Algunos modelos de técnica legislativa española
6.3.1 Lineamientos o directrices de la técnica legislativa de GRETEL
6.3.1.1 Título de la ley
6.3.1.2 Preámbulos y disposiciones directivas
6.3.1.3 Promulgación y fecha
6.3.1.4 División y articulación
6.3.1.5 Parte final
6.3.1.6 Publicación
6.3.1.7 Leyes Modificatorias
6.3.1.8 Reglas de Citas
6.3.1.9 Revisiones
6.4 Técnica legislativa -Otras latitudes otros conceptos-
6.4.1 Practica legislativa - Programa “legislar mejor” -
6.4.2 La OCDE - Técnica y evaluación legislativa -
6.4.3 Técnica y evaluación legislativa en otros países europeos .
6.4.4 Tecnica y evaluación legislativa en otros países

TITULO III. TECNICA LEGISLATIVA Y AXIOLOGIA
CAPITULO I. Introducción
1.1 Axiología
1.2 Interés de la Axiología en la Técnica Jurídica
1.3 Ideología
1.4 Falta de Respeto a la Ley
CAPITULO II Técnica Legislativa y Principios
2.1 ¿Qué es un Principio?
2.2 ¿Qué es un fin?
2.3 ¿Qué es la virtud?
2.4 ¿Qué es un Valor?
2.4.1 Estética de la justicia - forma
2.4.2 Ética - Fondo sustancial
CAPITULO III. Eficientismo legislativo
3.1 Los modelos legislativos
3.2 Una propuesta más de eficiencia legislativa
3.3 El final del proceso legislativo eficiente
3.4 Reformulacion del proceso legislativo

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA

INTRODUCCIÓN

Colombia es un Estado Social de Derecho¹, de corte presidencialista², con vigencia de un modelo de democracia representativa³, cuya caracterización resulta apropiada desde el contexto de la función legislativa, en términos de algunas incidencias a la que esta función se puede ver avocada como consecuencia del modelo político adoptado.

Necesariamente el legislador debe reencontrarse con la correcta forma de legislar y encontrar la forma para que, en cada uno de los textos redactados, se refleje una política de Estado orientada a una finalidad concreta, que, a su vez, se debe desarrollar según los principios y valores contenidos en la parte dogmática de la Constitución. La denuncia de la escasa calidad de las leyes, así como de la confusión del ordenamiento jurídico⁴ que, acompañado de una gran proliferación de normas, hace que el cuerpo jurídico de los Estados, se vuelva inexpugnable, inconsultable. Esto, conllevará a los tribunales a una aplicación errónea o, porque no, a una falta de aplicación.

Una importante representación de investigadores en temas jurídicos, ha orientado sus esfuerzos sobre los temas legislativos, así como a establecer la relación de la producción de leyes con los diferentes regímenes de gobierno, pues se considera que muchos proyectos de leyes son presentados, algunos son estudiados y pocos son los aprobados por los congresos. Así, la inquietud se genera cuando el actor social o el investigador empieza a interrogarse sobre qué tipos de leyes son las aprobadas por los congresos, cuál es la relación existente entre el ejecutivo y el legislativo y cómo incide ésta en la producción legislativa y, sobre todo, cuál es la influencia de los Primeros Mandatarios en estos trámites⁵.

El secreto de la eficiencia - efficient secret ⁶ - establece la forma en la que los candidatos que se presentan a elecciones, generalmente representando a un sector disciplinado y orientado que en el momento de la elección encuentran una baraja de propuestas, expuestas por quienes compiten en el escenario político. El secreto de la eficiencia consiste en lograr gobernabilidad, legitimada a través de decisiones de gobierno que resulten acertadas y su alineación con los intereses del poder legislativo.

En los sistemas presidencialistas, puede presentarse una contraposición de fuerzas, en la que un jefe de gobierno puede demostrar mayores competencias o habilidades legislativas, ante un parlamento débil o viceversa. Esto no implica necesariamente un vacío en la gobernabilidad⁷, en la medida en la que logren satisfacer las necesidades y los intereses regionales- e incluso también los personales-, con el fin de garantizar el cumplimiento de compromisos preelectorales y así, garantizar la propia reelección

Esto se hace con la presentación de proyectos de bajo impacto, que tienen una baja expectativa de aprobación, por falta de seguimiento e interés de los legisladores. Caso contrario, sucede con los proyectos presentados por el ejecutivo, en los cuales no es posible tal laxativa, en tanto estos exigen prerrogativas, seguimiento y aprobación.

Se puede hablar de una división de trabajo en el consenso legislativo: “aquellas [perspectivas] que centran su atención en la gobernabilidad y aquellas que hacen foco en el alcance de las políticas públicas”⁸. Las primeras emanan como fruto de consensos entre el legislador y el ejecutivo, mientras que las segundas constituyen una relación directa entre el gobierno y sus electores, normalmente atendiendo a un programa de gobierno, con la posibilidad que sus proyectos se constituyan en políticas públicas.

Lo trascendental para el presente trabajo consiste en demostrar que, por la alta complejidad de los compromisos preelectorales, que llegan a resolverse a través de un amplio despliegue legislativo, generan un distanciamiento de los estándares de rigor exigidos por la técnica legislativa y la interpretación jurídica. Cuando la ley es imperfecta, ya sea por imprecisión técnica o por falta de coherencia en su estructura, existe un atentado contra el principio de seguridad jurídica. ⁹

No se pretende con este documento, hacer un manual en cuyo contenido se incluyan diferentes formas y modelos a seguir en el proceso legislativo; se trata de buscar, encontrar y traer al escenario actual aquellos parámetros de contenido sustancial y estructural que por su idoneidad son de la esencia en el curso de cualquier proceso legislativo.

TITULO I TECNICA LEGISLATIVA EN GENERAL

CAPITULO I. Aproximación conceptual General

1.1 Antecedentes Históricos de la Técnica Legislativa

Al hacer un recorrido por la historia de la humanidad, se determina la existencia de diferentes tipos de organización social, así como del diseño e implementación de instrumentos capaces de ordenar la vida de todos sus integrantes, cuya forma resultó en la creación de normas de comportamiento. Estas tuvieron su origen en las costumbres y tradiciones de las sociedades, evolucionando al ritmo de estas, hasta llegar a convertirse en legislaciones ordenadas - cuerpos jurídicos -, caracterizadas porque dentro de su contenido se encontraron normas “ inteligibles y eficaces ” ¹⁰

Los primeros cuerpos jurídicos de la antigüedad, no tuvieron el carácter parlamentario que surgiría dentro de los dos primeros milenios de la historia de la civilización occidental. Los primeros sistemas parlamentarios se caracterizaron por la participación de los ciudadanos organizados en forma de Ciudades- Estado y cuyas leyes resultarían producto de un debate.

Hasta mediados del siglo XVII, el sistema legislativo estaría fundamentado en el derecho grecorromano. Sin embargo, los aportes hechos por la Iglesia Católica, dan paso al sistema del derecho canónico.

El sistema legislativo moderno, reflejado en la estructura del Estado de Derecho, surge posteriormente con la división tripartita de poderes y la constitución de Parlamentos bicamerales, cuya función correspondía a la expedición de leyes, que a su vez limitaran el poder del rey.

Pensadores de la época, como John Locke, (1632 - 1704, padre del liberalismo clásico), Sentaron los precedentes de este modelo, que luego sería transmitido a toda Europa y posteriormente a América. Sin embargo, fueron los pensadores franceses como Charles-Louis de Secondat, Barón de Montesquieu, (1689 - 1755), con su obra El Espíritu de las Leyes¹¹, quienes lograrían solidificar estas ideas y brindar los modelos que luego se implementarían en occidente.

Estas líneas de pensamiento de corte liberal, darían paso a la aparición del sistema constitucional junto con la promulgación de los derechos individuales del hombre y del ciudadano, cuyos parámetros permitieron dos grandes procesos revolucionarios: la Revolución Americana, (Declaración de Independencia en julio de 1776) y la Revolución Francesa de 1789. Sin embargo, la idea de Cuerpos Legislativos no es endógena de occidente, y son muchos los modelos de gobierno que han sido desarrollados por la humanidad. Tal es el caso de las Leyes Sumerias, no partieron de la base de principios generales, sino que lo hicieron a partir de casos concretos. En la antigua Mesopotamia el objetivo de establecer una formulación legal fue el de lograr la homogeneidad del imperio, y la formulación establecida se fundamentó en la Ley del Talión¹².

Así, también, en la historia aparece la Ley Mosaica, caracterizada por su profundo contenido moral, escrita por Moisés, bajo la inspiración divina (Dios) está materializada en los cinco libros del Pentateuco: Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio¹³. Estos a su vez, conforman el marco legal hebraico conocido como Toráh, ubicado dentro de un marco de confesiones y revelaciones religiosas.

La Legislación China o Familia Jurídica China¹⁴ por su parte, influyó ampliamente en el desarrollo del derecho asiático y en general de todo el mundo. Los distintos cuerpos jurídicos fueron desarrollados por las diferentes dinastías, cada una de las cuales, no solo contaba con su propia codificación, sino que, además, permitió incorporar principios y conceptos que perdurarían con los siglos:

Las teorías legales usadas en China se clasifican en Lizhi y Fazhi (Fu: 1981, 15). El zhi significa control, el Li es convencionalmente traducido y entendido como ritos y rituales, orden y decoro que, a su vez, es relacionado con la teoría legal del confucianismo, que aboga por un sistema jurídico político enfocado en los ritos, tradiciones, costumbres, normas sociales y morales. Mientras que

Fa ୰, denota un significado de “justo”, “recta” y “justo”. También, tiene el sentido de “norma, la medición, y el modelo”, como teoría jurídica, es asociada al legalismo que se enfoca en implantar un orden político que se rija y respete las normas públicas promulgadas en códigos que cuentan con la coerción del Estado (Peerenboom: 2002, 28), es decir, el control social por medio de leyes consagradas por las autoridades del imperio.¹⁵

La Legislación India se desarrolla en el marco del Dharma Sastra, que es un género de textos sánscritos¹⁶ ; el Sastra es el método hinduista de aprendizaje inspiración de Dios. Disponible en: http://religioncatolicaromana.blogspot.com.co/2012/05/pentateuco-quien- lo-escribio-que-es.html que se desarrolla en medio del Dharma. El Dharmasastra, es un producto que tiene como base fundamental la transmisión brahmánica en la india, y cuya fuente de derecho encuentra sus fundamentos en la religión, la ética y las leyes. Dharma Sastra literalmente significa El Libro de la Ley de Manú, no obstante, como tal, la ley de Manú no es un código ni un compendio legal como tal; es una consagración de conductas civiles y religiosas, de preceptos sobre la conducta de los hombres, reglas relacionadas con los deberes religiosos, máximas de moral nociones de política, de arte militar y de comercio¹⁷.

La forma especial de organización de la antigua Grecia en Ciudades Estado tiene su base en la Polis - comunidad -, no permitía la homogeneidad en su legislación. En este sentido, cada Ciudad Estado tenía su propio ordenamiento jurídico. La democracia ateniense se fundamentó en el concepto de libertad de expresión y de igualdad ante la ley, conceptos que resplandecieron en el Siglo V a.C. (Siglo de Pericles)¹⁸ ; el poder estaba representado por la Eccles í a, que era la asamblea que deliberaba y votaba. A diferencia de la democracia moderna, en Atenas la democracia era directa, significando que era el pueblo el que votaba en forma directa las leyes. Esta a su vez estaba controlada por un órgano denominado El Consejo de los Quinientos, encargado de liderar el poder ejecutivo y proponer leyes a la Asamblea. Con una organización similar, las leyes espartanas hicieron formulaciones con base en la igualdad, cuya finalidad era no permitir que un individuo predominara sobre los demás. La sociedad espartana era absolutamente igualitaria¹⁹.

Con el nacimiento de la República Romana (509 - 27 a.C.), aparece también un sistema complejo de tipo constitucional que rige la nueva República. Esta institución se centraba en la separación y control de poderes, así como en el control gubernamental, permitiendo el afianzamiento de las instituciones de gobierno y de justicia orientados al miramiento de problemas sociales²⁰. Los magistrados, los comicios y el Senado, eran tres órganos que se controlaban mutuamente; el Senado actuaba como órgano consultivo, los comicios como órgano legislativo y los magistrados representaban el poder ejecutivo en forma temporal.

Uno de los principales aportes legislativos que el Imperio Romano hace a la historia de la humanidad, se desarrolla en cabeza del emperador Justiniano I, a mediados del siglo VI d. C. denominado Corpus iuris civilis. La obra es la compilación de las normas jurídicas que regían el pueblo romano, compuesto por cuatro grandes partes: la primera de ellas denominada Las Instituciones (preceptos y doctrinas de derecho), El Digesto (Reunión de jurisprudencias desde Adriano), El Código, Codex (Compilación de constituciones imperiales) y las novell æ leges (nuevas leyes).

La influencia del Corpus iuris civilis, estuvo presente en Europa desde el S. XIII hasta el S. XVIII, como forma y modelo de legislación amplia, debido a la influencia de este sobre el derecho canónico, hasta la aparición de la legislación moderna. Algunos ensayos sobre esta son el Corpus Iuris Fridericianus de 1750, el Codex Maximilianeus Bavaricus de 1756 y el Codex Theresianus en Austria de 1766.²¹

Con el trabajo de los glosadores, el derecho romano se diseminó, aplicó y mantuvo su influencia hasta alrededor del año 1800, cuando las naciones europeas deciden crear sus propios códigos. Ejemplo de ello es la aparición del código civil francés, escrito en 1808²². Este es un trabajo que se considera bien escrito por los historiadores y abroga importantes disposiciones del antiguo derecho²³

España también hizo su aporte al desarrollo jurídico, el cual se consolida (1252- 1284) con el reinado de Alfonso X de Castilla. Por disposición real se crea una Comisión encargada de hacer una recopilación de textos legales, en aras de crear un cuerpo uniforme de tipo normativo para aplicar en el reino de Castilla, teniendo como su principal característica la homogenización legislativa centrada en la figura real. De una forma didáctica y enciclopédica, resulta un texto anfibológico, en tanto es consideradoley, a la vez que corresponde a un libro de texto, compendio de doctrina Etc.²⁴ Al texto se le denominó libro de las leyes en forma inicial, sin embargo, debido a que la recopilación quedó clasificada en siete secciones finalmente se eligió el nombre de Las Siete Partidas. Vale la pena señalar que, aun cuando su contenido principal es de tipo legislativo, se le abrogan aspectos de alto sentido humanista con direccionamiento filosófico, teológico y moral. Las Siete Partidas de Alfonso X sirvieron como puentes entre el antiguo y el nuevo continente y tienen una especial trascendencia en América Latina en donde fueron vigentes hasta el siglo XIX. El fundamento basilar de este cuerpo legislativo está fundamentado en el Corpus iuris civilis de Justiniano, especialmente en el Codex, en el derecho canónico, en las leyes feudales y también cuenta con alguna influencia del derecho islámico, así como de la plataforma filosófica de Aristóteles, Sócrates y Santo Tomas de Aquino.

La Primera Partida trata de las fuentes del derecho, de la ley y la define apuntando a su contenido, de los efectos respecto a su obediencia (leyes justas e injustas). De la forma de elaboración de buenas leyes, de la potestad de gobierno y la clasificación de las leyes entre canónicas y seculares. Se refiere también a las condiciones que debe reunir un buen legislador: tener a Dios presente, amar la justicia, tener conocimientos de derecho y estar dispuesto a enmendar o mudar las leyes cuando fuese necesario.

La Segunda Partida se refiere al poder temporal. Realiza una distinción entre poder espiritual y temporal, tratando de los derechos y deberes tanto del rey para con Dios, el pueblo y la tierra, así como y los derechos y deberes del pueblo para con Dios, el rey y la tierra.

La Tercera Partida Trata de la justicia y la administración de la misma. Se refiere al procedimiento civil, al imperio judicial, siendo su tema principal el proceso: las personas que intervienen en el juicio y el procedimiento conforme al cual se tramita.

La Cuarta Partida se dedica al derecho de familia sujeto al derecho canónico (capacidad, forma y validez), de los esponsales, del matrimonio, el divorcio, entendido como disolución del vínculo matrimonial, sino como separación de "lecho y techo"; la filiación legítima y la filiación ilegítima, la patria potestad y la esclavitud.

La Quinta Partida Se refiere a los actos y contratos que puede el ser humano realizar o celebrar en el curso de su vida (derecho privado).

La Sexta Partida Se ocupa del derecho sucesorio (sucesión por causa de muerte) y de las guardas (tutelas y curatelas). Asimismo, contempla normas sobre el estatuto jurídico del huérfanoy la figura de la restitutio in integrum. La Séptima Partida se dedica al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento penal (de carácter inquisitivo). Además, incluye referencias al estatuto jurídico de los musulmanes y judíos. Las Partidas, imitando al Digesto y a las Decretales, terminan con un título sobre reglas de derecho.²⁵

En la segunda mitad del siglo XVIII, se presentan dos fenómenos políticos: La Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Revolución Francesa de (1789). Estos fenómenos se constituyen en un hito para la humanidad en el ámbito del Derecho constitucional. La idea y el sentido del constitucionalismo moderno surge de estos, en prima fase, se dan pautas para lo que será la organización de los Estados modernos de occidente. Se plasma el concepto de la voluntad popular como la máxima autoridad soberana, que está por encima de la Constitución misma, pues es este, el inspirador de aquella: El Pueblo es el Soberano.

De esta manera, se hace evidente el tránsito entre el derecho del antiguo régimen y el constitucionalismo contemporáneo, a través de los hechos revolucionarios ya mencionados²⁶.

Veintiún años después (1810 - 1830), y tras la influencia de los nuevos conceptos de organización del Estado impuestos por el constitucionalismo moderno, devienen los procesos de independencia en el centro y sur del continente americano. Especialmente para para países como Colombia, Ecuador y Venezuela, quienes percibieron de manera primigenia en América Latina las consecuencias del constitucionalismo, gracias a que sus líderes (los próceres de la Independencia), se encontraban organizando las bases de los nuevos sistemas jurídicos independientes que debieran regir los nuevos Estados.²⁷ La Constitución aparece entonces como un instrumento, producto de la voluntad popular, como una norma superior, rígida, de carácter permanente. Además de señalar la organización del Estado, tiene un contenido dogmático relacionado con valores, derechos y deberes de la sociedad. El pueblo pasa a tener un papel protagónico, la soberanía pasa a ser un asunto del pueblo y ya no de la monarquía. Surge entonces el principio de democracia fundamentada en la representación, de la mano de una idea de la supremacía de la ley y el principio de legalidad. Todos estos nuevos principios van a marcar una notable influencia en la conformación de los nuevos Estados en América Latina.²⁸ También se da gran apertura al sistema de los derechos naturales del hombre y de los ciudadanos, a la protección y garantía por parte del Estado y se elevan estos a rango constitucional. La libertad se consagra como uno de estos derechos de orden trascendental, en tanto que pasa a ser un límite del poder del Estado. Otro aspecto que revolucionó los Estados existentes y los nacientes fue la separación de poderes como límite y garantía de protección de derechos, dándole un especial sitio al poder legislativo, por ser considerada la ley como la expresión de la voluntad general.

En cuanto a los sistemas de gobierno aparecen dos nuevas dimensiones que serán acogidas por los Estados y que en la actualidad dominan las formas de poder: el sistema presidencial como un producto derivado de la Revolución Americana y el sistema parlamentario como un producto de la Revolución Francesa. En tanto que la Constitución se constituye como norma suprema y permanente, se le concede al poder judicial el control de las leyes para que éstas no desborden el marco de la voluntad soberana del pueblo impresa en el cuerpo del documento constitucional.

1.2 Concepto de Técnica Legislativa

En la misma medida en que la sociedad occidental se ha desarrollado, ha surgido la necesidad de mantener en forma permanente el desarrollo de cuerpos jurídicos unificados orientados a encontrar y hacer propicia la interrelación de los diferentes núcleos sociales.

Los desarrollos jurídicos, obedecen a un proceso técnico estructurado, que está contenido en las partes dogmáticas de las constituciones, esto como parte de la llegada del constitucionalismo contemporáneo que trae consigo la exigencia de orientar el desarrollo jurídico por las rutas que imponen los preceptos constitucionales que siguen la senda dejada por el derecho, en cada uno de los desarrollos logrados a través de la historia de la humanidad.

El cuerpo positivo del Derecho tiene una finalidad respecto del conglomerado social: Servir como un modelo que describe comportamientos. Ese modelo predeterminado, tiene como objeto ser aplicado a futuros desempeños de la persona en un escenario de interrelación social. Sin embargo, aparecen dos condiciones problemáticas para esta ilación: El primero de ellos, el diseño del modelo y el segundo la aplicación del mismo.

Corresponde a la técnica jurídica, asumir como objetivo propio, esta dupla de problemas. Por una parte, para definir la técnica jurídica como el arte de legislar clara y eficazmente²⁹, o como el estudio de los problemas de aplicación del derecho objetivo a casos concretos³⁰, sin dejar de lado aspectos que hacen relación con la coherencia, el orden y la calidad de las normas. De la técnica jurídica, la interpretación y la aplicación de las normas vigentes, es de donde se desprenden elementos basilares para su estudio y práctica: interpretación, aplicación y vigencia. La interpretación obedece a la necesidad de conocer el espíritu mismo de la norma, cuando su sentido no es claro o cuando no resulta preciso su objetivo. También la interpretación se justifica, cuando existen defectos en la estructuración de las oraciones por falta de sintaxis gramatical³¹, asociada esta al orden, la relación y las funciones que cumplen las palabras que integran una oración gramatical.

A pesar de que el objeto de interpretación es la norma jurídica, existen lagunas dentro del cuerpo de un sistema jurídico. Dichos vacíos deben ser eliminados en el momento de dar aplicación a la norma en un caso concreto. En tanto la tarea de aplicación corresponde al juez o tribunal, estos deben acudir a los principios generales del Derecho y la equidad, que es lo que la misma norma le impone. Puede decirse que no corresponde al juzgador realizar una mera interpretación de la ley sino integrarla al sistema jurídico, ya no para encontrar su sentido, sino para zanjar los vacíos de la misma y así poder resolver el objeto de estudio en el caso concreto³².

Así mismo, el estudio de la vigencia de la ley en el momento de su aplicación hace parte de la técnica jurídica, para lo que el juzgador tendrá en cuenta si llegado el momento de la aplicación la ley está vigente, o no, y en tal caso, cual es la ley vigente a aplicar. De este contexto surge el direccionamiento de la relación: Exigibilidad - Destinatario.

Resulta de gran importancia para la aplicación de la ley, seguir la estructura Kelseniana que establece los ámbitos de implementación: espacial, temporal, material y personal.

1.3 Utilidad de la Técnica Legislativa

La división de poderes en el Estado moderno, permite afianzar que tanto el poder ejecutivo como el legislativo mantienen iniciativa legislativa, pero es este último quien debe asumir dicho rol como claro deber funcional. Esta función, no es deliberada, por el contrario, esta ceñida a parámetros de orden constitucional, y al desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinario de los dogmas consagrados en la Constitución.

La facultad de legislar, sea esta de codificación o de reglamentación se cimienta en la idoneidad, en la claridad y en la coherencia que debe existir entre la normatividad expedida y su finalidad. El resultado del proceso legislativo debe ser de inusitada facilidad de comprensión, en donde la sociedad pueda identificar sus deberes y sus derechos de la manera más sencilla y con el máximo grado de certeza; esto genera la aceptación de la normatividad y permite su aplicación coherente. El resultado del proceso legislativo debe ser una norma inteligible y eficaz.

El proceso legislativo debe aceptar y respetar la existencia de los principios constitucionales que orientan la función administrativa y que exigen la inteligibilidad y accesibilidad de las normas por parte de sus destinatarios:

En su redacción y elaboración se deben observar las formas que permitan expresar de una manera eficaz los preceptos jurídicos que contienen”, deben tenerse en cuenta diversos aspectos de técnica normativa, entre los que se destacan la estructura y la presentación uniforme de las normas, el lenguaje y la redacción de las mismas³³.

El transito legislativo que tuvo lugar entre la edad media y la edad moderna, generó que la cultura jurídica perdiera“sus propias condiciones de formación y sus principios estructurales” ante la aparición del Derecho Estatal Legislado.³⁴ A partir del siglo XIX, la cultura jurídica del derecho se aproximó cada vez más al poder político, al punto de convertirse en un “Instrumentum Regni, una criada de la política”. Como consecuencia la configuración legislativa se tornó artificialmente prefabricada por quienes detentan el poder.³⁵

La sociedad ya no se auto ordenaba, dejando que el legislativo de turno, en uso del principio de representación, legislara a conveniencia del poder político y no de los intereses del constituyente primario.

Esta forma de tratamiento que afecta en forma directa la configuración legislativa, tiene como legítima consecuencia, un exceso de producción. Esta avalancha de normas hace que el Estado se desvíe de su propia ruta legislativa, o pretermita las formas estructurales de los principios y dogmas que deben estar contenidos en el producto legislativo. Este abandono de las formas y de la función, permite fenómenos como el de la corrupción (en cuanto el producto legislado favorece intereses propios) y proliferación legislativa, (en la que legislan entidades que no están facultadas para ello, como es el caso de las Altas Cortes).

Por otra parte, las legislaciones antiguas se caracterizaban por ser duraderas y capaces de perfilarse de acuerdo a situaciones generales, que nunca obedecieron a casos concretos. Actualmente, el principio de continuidad del que se debe revestir el producto de un proceso legislativo, cambia de forma sistemática para volverse un instrumento de corrección. Puede decirse que estamos en la época de “las leyes de medidas y las leyes de reformas”³⁶ y se echa de menos el carácter continuo de la ley y el carácter de garantía de principios y de valores, así como la permanencia en el tiempo, la completud y la independencia de estas respecto de situaciones concretas. Estos bastiones fueron reemplazados por cuestiones puramente puntuales, fragmentariasy orientadas a satisfacer la necesidad y la exigencia política cotidiana.

Se deben tomar como parámetro de comparación, para comprender esta crítica, las legislaciones actuales y las grandes codificaciones de finales del siglo XVIII y XIX”.³⁷

La verdadera utilidad, la finalidad que se debe fijar actualmente a la técnica legislativa, debe estar centrada en la necesidad de restituir a la ley su dignidad y calidad. Condiciones perdidas como consecuencia de la decadencia del arte legislativo³⁸. Para lograrlo, será necesario refinar metódicamente la técnica, atender a los desarrollos de la doctrina y la jurisprudencia, considerando un escenario de verdaderos principios y valores de contenido general, y no particular o especial y menos aplicable a casos concretos. El refinamiento metódico de la técnica legislativa se debe apartar de los falsos principios y valores de los que es esclava en la actualidad.

1.4 Tradición Clásica y Actualidad en la Técnica Legislativa

La actividad legislativa, es considerada como una verdadera fuente de derecho³⁹, no obstante, la exagerada práctica por parte de los Estados, no ha permitido decantar un modelo que la dignifique. Por el contrario, ha quedado al azar y al empirismo producto de su práctica, evitando que el arte de legislar exista como un verdadero cuerpo de doctrina más allá de las formas⁴⁰. Se requiere entonces del diseño de una teoría con mayor contenido sustancial, que ubique este ejercicio más allá de ser un Instrumentum Regni, y así, entregar a la ley su verdadera calidad y dignidad.

La tradición clásica del arte legislar, “concibe a las leyes como discursos cívicos, sabios y elocuentes y a la retórica (arte de persuadir), con discursos cívicos, sabios y elocuentes como su base metódica”⁴¹.

Rescatar el arte del bien decir (ars bene dicere), es esencial para el arte de bien legislar (ars bene legislandi)⁴². El arte de buen decir y del buen legislar con base en la retórica, es de plena y necesaria aplicación en los diferentes ámbitos del derecho positivo actual y futuro, así también, de plena y necesaria acogida por parte de los Estados. La Ley es un “decreto de hombres prudentes” (decretum vero pru-dentiam hominum), según el Digesto de Justiniano (I.3.2), así mismo “hombres prudentes”: eran los capaces de “dar mejores consejos que los demás en las delibe- raciones”⁴³. Tanto en Atenas como en Roma, se requería la opinión del Consejo o del Senado respectivamente antes de presentar los proyectos de ley, todo teniendo como referente que la ley es el producto recomendado después de una consulta, es lo aconsejado como respuesta de los hombres prudentes “a los problemas presentados en determinadas circunstancias a sus m ú ltiples destinatarios ” ⁴⁴ . Generalmente los cónsules antes de tomar las decisiones, llevaban a cabo el proceso denominado senadoconsulto (Se-Natusconsultum), he indagaban acerca de lo que convenía decir acerca de determinado asunto.

Las prescripciones clásicas en torno a la construcción de la ley han permitido dilucidar que la misma está compuesta de un discurso persuasivo, fundamentado en la elocuencia; básicamente lo que hace es persuadir para que se tomen como decisión aquello que sea aconsejado; y otro de tipo descriptivo (se ocupa de hacer la descripción de lo aconsejado). Esta es la parte positiva de la ley, son los imperativos de la norma, los mandatos, las prohibiciones y las facultades.

No obstante, el aspecto prescriptivo no se debe presentar en ausencia del aspecto persuasivo pues es este el que conduce a comportarse con sabiduría. Las leyes, en palabras de Cicerón, son “el criterio racional del hombre prudente”⁴⁵. La ley es un instrumento con el que cuenta la política para hacerse obedecer, no obstante, si la ley es el producto del criterio racional del hombre prudente, si es un discurso cívico, sabio y elocuente, solamente se requiere del empleo de la retórica como instrumento de persuasión para que ésta sea aceptada. Si la aceptación de la ley no es resultado de un discurso persuasivo, ésta sólo será una expresión de fuerza, pues todo aquello que los hombres obligan a hacer a otros sin persuasión, sea o no, por medio de una ley, pierde su calidad de derecho para entrar en una condición represiva.⁴⁶. “La verdadera naturaleza de las leyes es compleja, pues son actos de gobierno (política) y discursos cívicos sabios y elocuentes (retórica)”⁴⁷

En la actualidad, algunos gobernantes atienden a las fórmulas clásicas y dentro del sistema legislativo cuentan con grupos de personas especializadas que cumplen con la función de aconsejar o desaconsejar leyes. Sin embargo, también se presentan situaciones especiales en donde los gobernantes no atienden en forma debida los postulados de quienes los aconsejan, así también se presentan situaciones especiales en donde quienes tienen función de asesoramiento, no lo saben realizar.

El sistema británico, cuenta con un sistema centralizado en el ejercicio legislativo, organizado con base en el Office of Parliamentary Cunsel, o draftsmen, creado desde 1869 que tiene como función la redacción de los proyectos de ley, a quienes debe abrogarse el cumplimiento de las reglas de técnica jurídica⁴⁸. El sistema alemán contrario del británico es un sistema más descentralizado en donde la reacción de los proyectos es realizada por secciones que hacen parte de cada uno de los departamentos ministeriales y que reciben la asesoría y recomendaciones del ministerio Federal de justicia; la función tiene como finalidad primordial la unificación en materia de formulación jurídica, ejercicio que se hace a través de un cuestionario previamente diseñado o checklist. La finalidad primordial es la de verificar que se cumplan los aspectos formales, sistemáticos y de adecuación a las reglas adoptadas interna y conjuntamente por los ministerios federales⁴⁹.

Por su parte los Estados Unidos de América a partir de 1918 creó el Legislative Drafting Service, organismo que a partir de 1924 toma el nombre de Office of the Legislative Cunsel, quienes tienen la función de la preparación del anteproyecto, la reacción de enmiendas, la formulación de alternativas y la reacción final. Asimismo, funciona el Congressional Research Service, que proporciona esencialmente información sobre derecho comparado, de antecedentes y hace análisis de la injerencia socio jurídica de los nuevos proyectos⁵⁰

En forma similar en la mayoría de los Estados se encuentran incluidas dentro de la estructura legislativa secciones especializadas que tienen como función la aplicación de las normas de técnica legislativa a todos los proyectos legislativos. Lo que es evidente es que estas organizaciones cumplen en forma concreta una función de verificación de los aspectos formales sin entrar de plano a considerar la parte sustantiva, la comparación entre las normas vigentes y las proyectadas generalmente es efímera; la función está centrada en la parte prescriptiva, que no en el discurso persuasivo.

1.4.1 La Ret ó rica en el arte de Legislar

La construcción de la técnica legislativa, se vale de algunas ramas del conocimiento que la auxilian, así el derecho, la política, las ciencias sociales y de humanidades y en la moral misma, estas cumplen un papel trascendente en el arte de legislar.

Dentro del contenido del discurso (Logos), se acepta la existencia de la razón (ratio) y de la retórica (rhetorik é ) ⁵¹, asimismo se acepta que la meta de la retórica es la persuasión dado que, en la práctica, esta, siempre requiere de dos interlocutores, quien persuade y quien es persuadido⁵². El discurso está dirigido a un destinatario, y llega a este a través de un acto de comunicación que contiene como ingrediente a la retórica. Para Aristóteles la actividad retórica es considerada como una actividad política, en donde el discurso de un ciudadano está dirigido a sus conciudadanos con un claro código lingüístico común que puede ser aprehendido por el común de la ciudadanía porque abroga conceptos comunes sobre derechos, modos de vida, comportamientos, administración. Etc.⁵³

El sistema democrático se ha caracterizado por ser un escenario de debate en donde los proyectos de ley deben ser expuestos con discursos cívicos, sabios y elocuentes; en consecuencia, surge una demanda especial por la enseñanza de la oratoria política⁵⁴ ; la retórica pasa a ser el instrumento esencial de persuasión para lograr que se aprueben los proyectos de ley. La ley es una obra literaria⁵⁵ que contiene dos discursos uno prescriptivo y un discurso persuasivo encargado de lograr que se apruebe, se interprete y se aplique de acuerdo con la finalidad que tiene prevista. Los dos discursos por tener contenido literario, (la ley es una obra literaria y política), emplean la retórica como arte de persuasión. El discurso que contiene la ley se sujeta a la retórica de enseñar (docere), agradar (delectare), y motivar movere, al auditorio⁵⁶

En forma general los discursos se concentran en tres géneros: deliberativos, judiciales y demostrativos; la ley hace parte de los discursos deliberativos en donde el orador aconseja o desaconseja, delante de la asamblea o del pueblo para que acepte o rechace lo aconsejado, por lo que se determina que el arte de legislar se vale de la retórica, así, persuadir para que se aprueben las leyes (legum suadere) , o disuadir la aprobación de estas (legum dissuadere) , junto con: decir (dicere), agradar (delectare), y motivar (movere. ⁵⁷

Como legislar es un arte, este se aprende con la práctica, la retórica se convierte en un instrumento que hace parte del aprendizaje del arte de legislar, de manera esencial en la parte persuasiva del discurso. Igual que la retórica el arte de legislar se puede aplicar a cualquier ordenamiento jurídico de contenido positivo presente o futuro, previa adaptación a la diversidad cultural de la humanidad; más allá de esta diversidad, la ley siempre será un discurso cívico, sabio y elocuente de carácter deliberativo, producto de un buen ejercicio del arte de legislar, que tal como la retórica, es de carácter universal. “El arte de legislar se puede enseñar y aprender, considerando a las leyes como una especie del género deliberativo de la retórica”⁵⁸.

Si el arte de legislar encuentra su método en la retórica no significa que el empleo de un discurso supuestamente retórico permita encontrar la fórmula de redactar leyes sabias y elocuentes, lo que se infiere es que al utilizar conocimientos de un arte que ha sido milenario y efectivo, el uso de estos permitirán, de una parte, el perfeccionamiento de los individuos encargados de aconsejar o desaconsejar leyes, y de otra, se podrá tomar en forma razonable ese conocimiento que es producto de la experiencia, que ha hecho un tránsito de generación en generación a través de la historia de las civilizaciones, para que efectivamente se redacten y aprueben leyes cívicas, sabias y elocuentes.

CAPITULO II Estructura Legislativa - en general -

2.1 Marco General

De épocas milenarias, año 1760 a. C., se tiene conocimiento acerca de la existencia de codificaciones (Código de Hammurabi), en forma posterior importantes obras recopiladas por los romanos (códigos gregoriano, teodosiano, hermogeniano), que sirvieron como base al código de Justiniano - Corpus Juris Civilis,- (527-565)⁵⁹ de la era cristiana; en la edad media se tiene conocimiento de la codificación ordenada por Alfonso X (las siete partidas-1265-), en forma posterior, luego de varios intentos para satisfacer las nuevas necesidades de tipo legislativo, se publicó en el año 1804 el C ó digo Civil de Napole ó n. Esta obra se expandió por toda Europa y América, porque fue la obra que recogió los requisitos establecidos después de la ilustración para un cuerpo legislativo moderno.

Durante este recorrido histórico los cuerpos legislativos se caracterizaron por estar compuestos en forma definida por dos tipos de discursos: el discurso prescriptivo, cuyo contenido estaba conformado básicamente por el derecho positivo, en donde tenían cabida normas de mandato, de prohibición de facultades y de penas. Un buen modelo es el código civil napoleónico de 1804 en donde se aprecia claramente este contenido legal: “Elle [la loi] ordonne, elle permet, elle d é fend, elle annonce des r é compenses et des peines”⁶⁰.

De otra parte, un discurso persuasivo que, fundamentado en la elocuencia, tenía como finalidad lograr que se tome como decisión final; lo aconsejado o lo desaconsejado respecto de proyecto de ley.

2.2 Formas de Discurso Legislativo

El discurso legislativo se divide en: discursos persuasivos y en discurso prescriptivos. El discurso persuasivo se examina desde la óptica de las especies y de la óptica de las refutaciones frecuentes, en tanto que el discurso prescriptivo para su estudio lo clasifica en: el género sistematizatorio y el género fragmentario.⁶¹

2.2.1 El Discurso Persuasivo

Una de las formas que tiene el Estado para comunicarse con la sociedad, es por medio de las normas jurídicas, razón por la que se ha vertido trascendental importancia a la persuasión del discurso jurídico, este contiene un mensaje que va ostensiblemente dirigido a un público - auditorio - y su función no ha sido otra que la de comunicar, pero con un objetivo claro - persuadir -⁶².

Compuesto por una secuencia de oraciones de contenido jurídico; el discurso, se usa como medio para probar enunciados valorativos por medio de argumentos; es por medio del discurso jurídico, que el Estado a través de la voluntad del legislador, expresa su fuerza normativa.⁶³

No obstante que el discurso jurídico este cimentado en un lenguaje jurídico que ha sido considerado hiper formal, conservador, rígido y frio; que tiene como un objetivo común servir de guía a jueces y abogados en el arte de persuadir a su audiencia. El arte de persuadir contenido en el discurso jurídico está orientado no al intelecto de las personas, sino a sus emociones, por esto en el momento de la persuasión, el discente abandona la híper formalidad, la rigidez y la oscuridad lingüística de las normas, para dar paso a un discurso expresivo que lleve a despertar en el auditorio la emotividad⁶⁴.

El texto jurídico refleja una relación de poder entre el competente superior y los sujetos de derecho - las personas naturales y las jurídicas -, sin dar espacio a la subjetividad; no obstante, el texto jurídico debe contener recursos lingüísticos que mitigan la fuerza, las ideas presentadas, y permiten la persuasión al oyente o al lector; el texto jurídico debe pertenecer al campo de la argumentación. Persuadir consiste en aportar razones para defender una opinión y presionar al receptor para que piense de una determinada forma.⁶⁵

La persuasión consiste entonces “en producir un discurso de tal modo que, por medio del lenguaje, se cumpla con el objetivo de convencer. Se influye en el auditorio por medio de dispositivos psicológicos para ponerlo de parte de la posición que se defiende”⁶⁶. Lo que en últimas se busca con el discurso jurídico persuasivo es producir un efecto en el receptor de tal modo que cambie su conducta de tal manera que le permita identificarse con la posición del discente.

Ahora bien, al hacer un análisis muy somero de la evolución de la retórica en el discurso jurídico se encuentra que para los juristas medievales la retórica y la tópica, eran el método de búsqueda de soluciones de los litigios, así como el método para la enseñanza del derecho; este método entra en conflicto con el racionalismo moderno. El arte de la prudencia fue cambiado, y es reemplazado; se busca dotar al razonamiento jurídico de un grado de certeza y de coherencia, similar al de las matemáticas y otras ciencias. La escuela kantiana fue promotora de un ataque profundo a la retórica, el iusnaturalismo racionalista construye nuevos sistemas de derecho natural ordenando jerárquicamente sus preceptos de acuerdo con el grado de generalidad en los contenidos y generando una relación deductiva, la razón pasa a ser el instrumento para captar evidencias fácticas de la naturaleza humana para convertirlas en normas, de tal suerte que se postula un derecho de la razón capaz de dar soluciones y respuestas indubitadas y el legislador y la ley solo deben adecuar estas normas a las circunstancias particulares que se presentan en la sociedad ya que el derecho se compone de normas que son supremos mandatos racionales: “La certeza en el conocimiento y el modo de concebir el razonamiento práctico como sustancialmente tasado y predeterminado en su desarrollo dejan poco sitio a la discusión de lo meramente opinable. El conocer sustituye al decidir y la ciencia a la retórica o la prudencia”⁶⁷

El razonamiento jurídico, continúa su recorrido por la historia de la sociedad, con plenas y diferentes manifestaciones especialmente en Francia y en Alemania. En Francia con la promulgación del Código Civil francés, (1804), o código de Napoleón, con el nace también la escuela de la exégesis:

[…]En el Código estarían todas las respuestas, y la actividad del juez y del profesor de derecho deberá ser puramente exegética, fiel a la letra, plenamente respetuosa del sentido, casi siempre claro, de los preceptos. Y en caso de duda y de que se plantee un problema interpretativo, se da total prevalencia a la averiguación de la voluntad auténtica del legislador […] Por detrás de la letra de la ley hay una voluntad que la ilumina sin margen para la incertidumbre⁶⁸.

En Alemania lo que va a predominar es el derecho romano, (aún no hay código civil, este solo se divulga en 1900), el derecho de Pandectas, es hibridado, sufre una reelaboración con base en elementos de derecho común; diferente a Francia; el razonamiento jurídico no se basa en la ley positiva; sino en conceptos jurídicos:

Por detrás de las normas jurídicas existiría todo un entramado sistemático de conceptos que son expresión de una especie de razón jurídica universal, que habría tenido su mejor plasmación y reflejo en el derecho romano. Nociones como negocio jurídico, testamento, contrato, compraventa, préstamo, etc., no serían puros nombres de coyunturales invenciones de un legislador, sino realidades ontológicas poco menos que intemporales, con su legalidad inmanente y con capacidad para combinarse y reproducirse dando solución a cualquier conflicto⁶⁹.

En Alemania, Jhering, (1818-1892), asiduo defensor de la jurisprudencia de conceptos, afirma que el derecho no es solamente un sistema de conceptos, sino que se debe a la vida social y a la historia, ya que desde las necesidades sociales es que puede entenderse y darse aplicación; de esta manera, sí se quiere dar aplicación a las normas en forma correcta lo que se debe examinar es el fin al que la norma se sirve.⁷⁰

En forma posterior PerelmanChaid(1912-1984), consideradoelCicerón moderno, porque para desarrollar su teoría de la retórica toma las ideas de Aristóteles y de Cicerón. Considerado también el padre de la tópica, afirma que lo más importante del discurso jurídico para que se pueda argumentar debe ser lo más cercano a la realidad, que logra una adhesión intelectual con el auditorio. Los tópicos necesarios son:

- Un lenguaje común que permita la comunicación con el auditorio.
- La adhesión del interlocutor: el orador se debe adaptar al auditorio en todo momento.
- El auditorio es aquel conjunto al que el orador quiere influir con sus argumentos.

Según Perelman los elementos que componen la argumentación son: El orador, el discurso y el auditorio⁷¹.

Este recorrido, paulatinamente va señalando la aparición de las teorías de la argumentación jurídica, que son el nuevo paradigma en la metodología jurídica⁷² y que día a día se va consolidando. Paulatinamente ha desaparecido en los escenarios de la praxis y en los académicos la expresión “Razonamiento Jurídico”, la que es reemplazada por la de “Argumentación Jurídica”, lo que prevalece es el argumento intersubjetivo. Esto permite que el concepto de verdad ya no sea de origen subjetivo, sino que obedece a una construcción intersubjetiva, la decisión no es la correspondencia con una norma de la que se abroga la certeza, sino que proviene o se genera de un consenso que en cada caso concreto debe perfilar una norma, cuya argumentación no surge de la norma misma sino de los postulados sociales compartidos.

Este recorrido abre el camino para que, en el campo de la investigación, de una forma real y concreta, la retórica adquiera vigencia preponderante, es ínsito saber cómo se argumenta en el debate jurídico y como se van a motivar las decisiones. De donde salen los argumentos, como se va a incidir en los diversos auditorios, cuales son los presupuestos de una argumentación dialógica e intersubjetiva, Etc.⁷³

En su obra: Cómo legislar con sabiduría y elocuencia, Luis Alberto Marchili, clasifica los géneros legislativos en dos grandes vertientes: discursos prescriptivos y discursos persuasivos. De estos últimos afirma que se pueden catalogar como prólogos o como discursos en sí mismos, dejando perfectamente claro que los prólogos son una manera de allanar el camino para introducir a un auditorio generando en este una actitud especial: activos (attentos), dóciles (dociles) y benevolentes (benivolos); en tanto que el cuerpo del discurso procura enseñar (docere), agradar (delectare) y mover (mover é . Extracción que el autor hace justamente de Aristóteles en la Retórica a Alejandro y en Cicerón en la retórica a Herenio, Cicerón De l ’ Invention, Ciceron De l ’ Orateur y Cicéron Brutus ou Dialogue des Orateurs Illustres.

Se extrae como primera regla que “Los discursos persuasivos, como prólogos de los discursos prescriptivos procurarán que sus destinatarios se mostraren atentos, dóciles y benevolentes y, como discursos en sí mismos, procurarán en- señar, agradar y mover”⁷⁴.

2.2.1.1 Clases de Discursos Persuasivos

- Preámbulos: Es el instrumento que cumple la función de puente entre el origen y el propósito del proyecto legislativo; el discurso jurídico contiene aspectos ontológicos y aspectos teleológicos, por esto se le señala al preámbulo la función de conexión entre el origen del proyecto en su contenido ontológico y la finalidad del mismo, contenido teleológico. El modelo de preámbulo conocido por excelencia, son los preámbulos constitucionales.
- Considerandos: Normalmente se emplean cuando el discurso jurídico está contenido en un decreto o en una resolución. El aspecto ontológico del decreto y la resolución, normalmente se enmarca en un problema social, en una situación concreta, puntual, que en la construcción discursiva se le denomina - Vistos -; el contenido del visto, debe tener un total contenido de verdad y de justicia, El Considerando ha de contener las explicaciones, el porqué de las decisiones tomadas.
- Exposición de motivos: Es la parte del discurso prescriptivo que se encarga de explicar la relación existente entre las distintas partes de este, así como la relación existente entre el discurso y el derecho vigente, brindan explicación de las decisiones adoptadas y cumplen la función de interpretación de la nueva norma en el momento de su aplicación.
- Mensajes y dictámenes: Es un modelo empleado por el poder ejecutivo en el momento de iniciar el trámite legislativo de un proyecto, en donde se persuade al legislativo para que el proyecto sea interpretado, tratado y aprobado para su posterior aplicación de acuerdo con la finalidad perseguida. Es de un alto contenido político, aspecto este que prevalece sobre el contenido técnico del proyecto mismo.
- Notas: Pueden o no acompañar el proyecto, e informan sobre las fuentes del discurso prescriptivo, son fundamentos de interpretación para la aplicación de los proyectos.
- Epílogo: Son el cierre de los discursos prescriptivos, muy empleados en la antigüedad para persuadir a los legisladores posteriores a no cambiar las leyes, a mantenerlas.

[...]

---

¹ Constitución Política Art. No. 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, (…) democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

² Constitución Política Art. No. 188: El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos.

³ Constitución Política Art. No. 3: La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.

⁴ García P. Escudero Márquez. 2011. Manual de T é cnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas Ediciones 2011 ISBN 9788447037285.

10

⁵ Bertino María P. 2014. Actividad legislativa, é xito e importancia como factores detr á s de la producci ó n legislativa. [revista] Colombia Internacional 83 Pág. 77- 101. Disponible en: http://colombiainternacional.uniandes.edu.co/indexar.php?c=Revista+No+83

⁶ Cox, Gary. 1987. The Efficient Secret: The Cabinet and the Development of Political Parties in Victorian England. Cambridge University Press. P á g. 45 - 67.

⁷ García Montero M. 2011. Presidentes y Parlamentos: ¿ Qui é n Controla la Actividad Legislativa en Am é rica Latina? [Revista] ISSN 0718-090X. Revista de ciencia política (Santiago) vol.31 no.1 Santiago 2011. Pág. 139 - 141. Disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-090X2011000100007

⁸ Bertino María P. 2014. Actividad legislativa, é xito e importancia como factores detr á s de la producci ó n legislativa

⁹ García P. Márquez Escudero. 2011. Manual de T é cnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas Ediciones. PÁG. 41

¹⁰ Ib í dem Pág. 26

¹¹ Aguilar Juan C. 2011. Antecedentes de la T é cnica Legislativa, (Argentina). [Monografía], Pág. 1 - 2. Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos84/antecedentes-tecnica-legislativa/antecedentes-tecnica- legislativa.shtml.

¹² Klein, G. (1976). La ley del Tali ó n. Andrómeda.

¹³ Religión Católica Romana: Blogs. El Génesis: Integrado por 54 libros, narran la creación del universo. El Éxodo narra la historia de Moisés, el cruce del mar rojo, los diez mandamientos y la salida de Egipto. El Levítico es libro de los levitas que son los sacerdotes que pertenecían a la tribu de Levi. Números es el libro que trata de los censos de Israel. El Deuteronomio, se conoce como la segunda ley, en los primeros cuatro libros Dios habla a través de Moisés, (primera ley), en la segunda ley, Moisés es quien habla, comunica el mensaje bajo la

¹⁴ Zhang Y. 1984. Chinese Encyclopedia - Law Section -. Pág. 764. La Familia Jurídica China, es un sistema legal que se desarrolla en el este asiático, que tiene al derecho chino como derecho principal, está compuesto por el derecho ancestral chino, el derecho coreano el derecho japonés y el derecho de las islas Ryukyu, el derecho de Annan (hoy en día Vietnan), el derecho de Siam y otros derechos.

¹⁵ Tomado de Ruiz Morato, N. (2010) El pasado para entender el futuro del Estado de Derecho chino. En Pensamiento Jur í dico. n. 31. Disponible en http://www.revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/36717/39505

¹⁶ Sánscritos: El sánscrito es una lengua antigua del grupo indoario de la familia indoeuropea, que floreció en el sur del continente asiático. En general se considera que el sánscrito es una lengua escrita que ha funcionado como vehículo de expresión y comunicación entre líderes religiosos brahmánicos y eruditos

¹⁷ Leyes de Manu Manava Drama Shastra Esta es una traducción para el español de la traducción para el francés por Auguste-Louis-Armand Loiseleur Deslongchamps: “Les lois de Manou” (Paris, 1833). Este texto está disponible en < http://www.upasika.com/AD - Leyes de Manu.zip> y < http://bibliogayatri.googlepages.com/> sin información sobre el traductor.

¹⁸ Dahl, R. A. (1999). La democracia. Taurus. Pág. 15 y ss.

¹⁹ Aguilar Juan C. 2011. Antecedentes de la T é cnica Legislativa, (Argentina). Pág. 1 - 2. Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos84/antecedentes-tecnica-legislativa/antecedentes-tecnica- legislativa.shtml

²⁰ Historia Universal. Rep ú blica Romana. Disponible en: http://www.historialuniversal.com/2010/03/republica-romana-organizacion-politica.html²¹ Coing, H. (1983). Sobre la prehistoria de la codificación: la discusión en torno a la codificación en los siglos XVII y XVIII. Revista Chilena de Historia del Derecho, (9), Pág-249, 250 y ss.

²² Aguilar Juan C. 2011. Antecedentes de la T é cnica Legislativa, (Argentina). Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos84/antecedentes-tecnica-legislativa/antecedentes-tecnica- legislativa.shtml

²³ Cabrillac, R. (2009). El Derecho Civil Franc é s desde El C ó digo Civil. En Revista de derecho (Valdivia ), 22 (2), 65-73.

²⁴ Morales, J. I. (1972). En torno a la idea de Imperio en Alfonso X el Sabio. En Revista de estudios pol í ticos, (182), Pág. 98 y ss.

²⁵ Oleaga J., Olmedo J., Poqueras M. 2011. Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. [En físico]. Museo del Juego. Pág. 11 - 16.

²⁶ Brewer-Carías Allan R. (2011). Los Aportes de la Revolución Francesa al Constitucionalismo Moderno y su Repercusión en Hispanoamérica a Comienzos del Siglo XIX. Estudio presentado en el Seminario sobre Revisión del Legado Jurídico de la Revolución Francesa en las Américas, Santiago de Chile, 26 de abril de 2011.

²⁷ Brewer-Carías, A. R. (2008). Reflexiones sobre la Revoluci ó n Norteamericana (1776), la Revoluci ó n Francesa (1789) y la Revoluci ó n Hispanoamericana (1810-1830), y sus aportes al constitucionalismo Moderno. Books, 1.

²⁸ Brewer-Carías, A. R. (2011). Los aportes de la Revolución Francesa al Constitucionalismo Moderno y su repercusión en Hispanoamérica a comienzos del siglo XIX. Ars boni et aequi, 7 (2), 111-142.

²⁹ García Escudero P. (2011). Manual de T é cnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas Ediciones.

³⁰ García Máynez, E (1940). Introducci ó n al Estudio del Derecho. [En Físico] 53a.EdiciónReimpresión.Ed.Porrúa 2002. Pág. 317 - 324.

³¹ Diccionario Real Academia Española. f. Gram. Parte de la gramática que enseña a coordinar y unir las palabras para formar las oraciones yexpresar conceptos.f. Inform. Conjunto de reglas que definen las secuencias correctas de los elementos de un lenguaje de programación. . Madrid, España 2014. Disponible en:Real Academia Española, Asociación de Academias de la Lengua Española. Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., Edición del Tricentenario.

³² García Máynez Eduardo 1940. Introducci ó n al Estudio del Derecho. [En Físico] 53a.EdiciónReimpresión.Ed. Porrúa 2002. Pág. 317 - 324.

³³ Galeano Rey J. 2012. Manual de T é cnica Legislativa Colombiana. (En Línea) (Blog). Derecho Parlamentario y Técnica Legislativa. Disponible en: http://tecnicalegislativacolombiana.blogspot.com.co/2012.

³⁴ Simón, t., & Morillo, a. m. (2009). ¿Qué es y para qué Sirve la Legislación? Codificación y Legislación de Gobierno: Dos Funciones Básicas del Establecimiento de Normas por Vía Legislativa. Universitas, 58(119), 371-394.

³⁵ Simón, t., & Morillo, a. m. (2009). ¿Qué es y para qué Sirve la Legislación? Codificación y Legislación de Gobierno: Dos Funciones Básicas del Establecimiento de Normas por Vía Legislativa.

³⁶ Ib í dem

³⁷ Simón, t., & Morillo, a. m. (2009). ¿Qué es y para qué Sirve la Legislación? Codificación y Legislación de Gobierno: Dos Funciones Básicas del Establecimiento de Normas por Vía Legislativa.

³⁸ Ib í dem

³⁹ Velázquez, F. (2009). Derecho penal, parte general, Comlibros Cuarta Edición [en físico]. Pág. 222 y ss.⁴⁰ Marchili, L. A. (2009). Cómo legislar con sabiduría y elocuencia: el arte de legislar reconstruido a partir de la tradición retórica. Editorial Dunken. Pag. 17 y ss.

⁴¹ Marchili, L. A. (2009). Cómo legislar con sabiduría y elocuencia: el arte de legislar reconstruido a partir de la tradición retórica.

⁴² Ib í dem.

⁴³ Marín, M. G., & y Gómez, P. G. (Eds.). (1974). El Digesto del emperador Justiniano: traducido y publicado en el siglo anterior por... Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca... imprenta de Ramón Vicente.Tomo I, p.

⁴⁴ Marchili, L. A. (2009). Cómo legislar con sabiduría y elocuencia: el arte de legislar reconstruido a partir de la tradición retórica. Editorial Dunken. Pág. 23

⁴⁵ Cicerón, M. T. (1970). Las leyes; traducción, introducción y notas por Álvaro D'Ors. Instituto de Estudios Políticos, Madrid. Pág. 66-67.

⁴⁶ Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia. [En Físico]. 1a ed. - Buenos Aires: Dunken, Pág. 24

⁴⁷ Ib í dem.

⁴⁸ García P. - Escudero Márquez. 2011. Manual de Técnica Legislativa. [En Físico]. V S.L. Cívitas PÁG. 31

⁴⁹ Marchili, L. (2009) C ó mo Legislar con Sabidur í a y Elocuencia. [En Físico]. 1a ed. - Buenos Aires: Dunken, Pág. 33 y ss.

⁵⁰ Marchili, L. (2009) C ó mo Legislar con Sabidur í a y Elocuencia. [En Físico]. 1a ed. - Buenos Aires: Dunken, Pág. 33 y ss.Pág. 39

⁵¹ Ib í dem.

⁵² Antonio López E (1997) Retórica y Política. En Ret ó rica, Pol í tica e Ideolog í a desde la Antigüedad hasta Nuestros D í as. Actas del II Congreso Internacional, Salamanca. Disponible en: http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/55668/1/FALE_Retorica_98_capitulo.pdf

⁵³ Ib í dem.

⁵⁴ Marchili, L. (2009) C ó mo Legislar con Sabidur í a y Elocuencia. Pág. 32

⁵⁵ Platón (1999). Di á logos. Obra completa. Volumen VIII: Leyes (Libros I-VI). introducción, traducción y notas de Francisco Lisi. Editorial Gredos. Madrid.

⁵⁶ Cicerón, M. T. (1992). El orador. Editorial CSIC - CSIC Press. Pág. 64 y ss.

⁵⁷ Aristóteles, R. (1990). Introducción, traducción y notas de Quintín Racionero. Madrid, Gredos. Pág. 193 - 196.

⁵⁸ Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia. Pág. 33

⁵⁹ Berluscomni A. 2004 - Corpus iuris Civiles o Código de Justiniano [En Linea - Blog]. Disponible en: http://derechoromano.blogia.com/2004/092401-corpus-iuris-civilis-o-codigo-de-justiniano.php.

⁶⁰ “Ella [la ley] ordena, ella permite, ella prohíbe, ella anuncia las recompensas y las penas”. Cronoteca Genealógica -Genbriand -. Gestación del Código Civil de Francia. Disponible en: http://www.cronotecagenealogica.com/gestac_cod_civ.html.

⁶¹ Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia. Pág. 124

⁶² Parra R. El Discurso Jurídico. Disponible en: https://es.scribd.com/doc/59104427/EL-DISCURSO- JURIDICO.

⁶³ Ib í dem.

⁶⁴ Greco L. Marcela. (2005). El lenguaje de la Persuasión en el Discurso Jurídico. . Disponible en: http://www.proz.com/translation-articles/articles/504/1/EL-LENGUAJE-DE-LA-PERSUASI%C3%93N-EN- EL-DISCURSO-JUR%C3%8DDICO.

⁶⁵ De Gregorio de Mac, M. (1998). Cuando de argumentar se trata. [En Físico] Ed. Rosario. Fundación Ross. Pág. 36

⁶⁶ Greco L. Marcela. 2005. El lenguaje de la Persuasión en el Discurso Jurídico

⁶⁷ Amado, J. A. G. (1999). Retórica, argumentación yderecho. En Isegor í a: Revista de filosof í a moral y pol í tica. (21), 131-147.

⁶⁸ Amado, J. A. G. (1999). Retórica, argumentación y derecho.⁶⁹ Ib í dem

⁷⁰ Casanovas, P., & Moreso, J. J. (1994). La jurisprudencia de conceptos Rudof von Ihering: Teoría de la técnica jurídica. En El á mbito de lo jur í dico: lecturas de pensamiento jur í dico contempor á neo. págs. 60-108

⁷¹ Perelman, C., & Olbrechts-Tyteca, L. (1989). Tratado de la argumentación. Madrid: Gredos. Traducción española de Julia Sevilla Muñoz. Pág. (120-134), (272-276) (746-747)

⁷² Amado, J. A. G. (1999). Retórica, argumentación y derecho.

⁷³ Ib í dem.

⁷⁴ Marchili, L. (2009) Cómo Legislar con Sabiduría y Elocuencia.