Durchbrechung des Equal-Pay-Grundsatzes im Recht der Arbeitnehmerüberlassung durch Abschluss von Tarifvertägen

Gliederung

Literaturverzeichnis

Vorwort

A. Entwicklungsetappen des Rechtsinstituts Zeitarbeit
I. Emanzipation von der Arbeitnehmerüberlassung und starke Reglementierung ..
II. Sukzessive Lockerung der Beschränkungen
III. Erstes Gleichstellungskonzept
IV. Weitgehende Liberalisierung
V. Zunehmende Reglementierung

B. Equal Pay
I. Gleicher Lohn für gleich gute Arbeit
II. Rückführung auf die Kernfunktion der Leiharbeit
1. Zieltauglichkeit
2. Vereinbarkeit des §8 I mit höherrangigem Recht aus der Sicht der „Rückführungsfunktion"
a) §8 I und die Tarifautonomie
b) §8 I und die Berufsfreiheit
c) §8 I und das Demokratie- bzw. Rechtsstaatprinzip
d) §8 I und das Gleichheitsgrundrecht
3. Auf einen Punkt gebracht
III. GleichstellungsgrundsatzundKernfunktion der Leiharbeit
IV. Arbeitsentgeltbegriff des §8 I

C. Abweichung vom Equal Pay durch Tarifverträge
I. Innenschranken der Tarifmacht
1. Tariffähigkeit
a) Allgemeine Fragen
b) Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation
2. Tarifzuständigkeit
a) Allgemeine Fragen
b) Tarifzuständigkeit einer Spitzenorganisation
c) Tarifzuständigkeit einerTarifgemeinschaft
3. Unmittelbare Geltung
4. Geltung infolge arbeitsvertraglicher Bezugnahme
II. Außenschranken der Tarifmacht
1. Mindeststundenentgelt
2. „Drehtür-" bzw. „Schlecker-Klausel"
3. Begrenzte Ausschlussfrist und tarifliches Equal Pay
4. Verbot eines Kettenverleihs

D. Schlusswort

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Vorwort

Zeitarbeit wird in Deutschland im Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) geregelt, das in seinem §1 I^[1] eine Legaldefinition^[2] dieses Rechtsinstituts enthält.

Danach liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn ein Verleiher dem Entleiher aufgrund eines Überlassungsvertrages einen Mitarbeiter vorübergehend zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, welcher mit dem Verleiher in einem Arbeitsverhältnis steht. Die Arbeitgeberstellung wird vom Gesetz ausschließlich dem Verleiher zugewiesen, §1 I S. 3. Dem Entleiher fallen dennoch bestimmte Arbeitgeberfunktionen wie das Weisungsrecht (§1 I S. 1), die Pflicht zur Beachtung des Arbeitsschutzes (§11 VI), Ansprüche aus einem innerbetrieblichen Schadensausgleich^[3] zu, weswegen ein faktisch gespaltenes Arbeitsverhältnis in Rege steht^[4]. Die Lohnzahlungspflicht (§611 I BGB) verbleibt jedoch vollständig beim Verleiher.

Die Arbeitnehmerüberlassung erlebte in ihrer Entwicklung eine Phase strikter Reglementierung, die über mehrere Reformen des AÜG zu einer schrittweise Lockerung der Restriktionen führte. Seit 2003 findet sich im AÜG eine Vorschrift, nach der der Verleiher dem Arbeitnehmer während des Fremdeinsatzes dieselben Arbeitsbedingungen zu gewähren hat, die für vergleichbare Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb gelten (Equal-Treatment-Grundsatz) und insbesondere das Arbeitsentgelt erfasst (Equal-Pay-Grundsatz). Allerdings kommen die Grundsätze nach dem Gesetz nicht unbedingt und in der Rechtswirklichkeit nur sehr selten zur Anwendung. Die nahezu vollständige Liberalisierung der Zeitarbeit in den 2000er Jahren führte dazu, dass sich das Lohnniveau der Branche immer weiter vom Grundsatz entfernte und letztendlich zu einer Diskussion über „Hungerlöhne" führte. Neuerdings wird versucht, das Rechtsinstitut mit neuen Schranken zu belegen und somit auch den Löhnen eine Richtung nach oben zu weisen.

Dieser kurzen Skizze folgt nun die Arbeit, die mit der rechtshistorischen Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung beginnend zur Darstellung des Equal-Pay-Grundsatzes führt und mit der Schilderung von Abweichungsmöglichkeiten aufgrund tarifvertraglicher Regelungen innerhalb geltender Schranken abschließt.

A. Entwicklungsetappen des Rechtsinstituts Zeitarbeit

I. Emanzipation von der Arbeitnehmerüberlassung und starke Reglementierung

Die Geburtsstunde der Arbeitnehmerüberlassung schlug in Deutschland am 04. April 1967, als das Bundesverfassungsgericht §37 III des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) für nichtig erklärte^[5]. Denn bis zu diesem Tag trat Arbeitnehmerüberlassung rechtlich nicht selbständig in Erscheinung, sondern wurde als eine besondere Form der Arbeitsvermittlung angesehen. §37 III AVAVG lautete:

„Als Arbeitsvermittlung gilt ferner die Zuweisung von Arbeitnehmern, deren Arbeitskraft der Zuweisende regelmäßig dritten Personen für eine Beschäftigung zur Verfügung stellt, ohne selbst die Arbeit auf eigene Rechnung ausführen zu lassen und ohne selbst die Ausrüstung mit den erforderlichen Werkzeugen für die zugewiesenen Arbeitskräfte zu übernehmen."

§35 AVAVG unterstellte die Zeitarbeit dem Monopol der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung und schützte es mit einer Strafvorschrift gegen Zuwiderhandlungen (§210 AVAVG). Das Bundesverfassungsgericht sah in §35 AVAVG eine unzulässige Einschränkung des Grundrechts der auf freie Berufswahl der Zeitarbeitsunternehmer (Art. 12 I 1 GG), sofern die Zeitarbeit kein Substitut der Arbeitsvermittlung darstellte und ein Arbeitnehmer nicht fest in den Betrieb des Entleihers integriert wurde („Einordnungstheorie"). Eine solche Gefahr bestehe angesichts der regelmäßig kurzen Einsatzzeiten in Entleiherbetrieben nicht. Die vom BVerfG angesprochene Überlassungsdauer sollte über Jahrzehnte hinweg ein Unterscheidungsmerkmal zwischen der zulässigen Arbeitnehmerüberlassung und der unerlaubten Arbeitsvermittlung bleiben. Später stellte das Bundessozialgericht weitere Kriterien zum Auffinden des Schwerpunktes arbeitsrechtlicher Beziehungen im drittbezogenen Personaleinsatz auf („Schwertpunkttheorie"), die es erleichterten, eine Arbeitnehmerüberlassung von einer Arbeitsvermittlung abzugrenzen. Dazu gehörten u.a. die Verteilung des Arbeitgeberrisikos, die Trägerschaft für arbeitsrechtliche Fürsorgepflichten, Verantwortlichkeit für den Arbeitsschutz, die Art und der Grad der arbeitsteiligen und sogar der sozialen Integration in den Einsatzbetrieb und die dortige Mitarbeiterschaft^[6].

Diese Kriterien wurden in das am 11.10.1972 in Kraft getretene Arbeitnehmerüberlassungsgesetz^[7] übernommen^[8]. Eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung konnte nur angenommen und die Erlaubnis dazu konnte nur erteilt werden, wenn der Verleiher organisatorisch imstande war, Arbeitgeberpflichten zu erfüllen (§3 I Nr. 2 AÜG 1972), sie auch tatsächlich erfüllte (§3 I Nr. 1 AÜG 1972) und das Arbeitgeberrisiko nicht von sich wies. Das Leiharbeitsverhältnis musste deswegen grundsätzlich unbefristet sein (Befristungsverbot, §3 I Nr. 3 AÜG 1972), es konnte nach einer Kündigung mit demselben Arbeitnehmer nicht innerhalb von 3 Monaten wieder begründet werden (Wiedereinstellungsverbot, §3 I Nr. 4 AÜG 1972) und im Falle einer Ausnahmebefristung nicht mit der Dauer der ersten Überlassung übereinstimmen (Synchronisationsverbot, §3 I Nr. 5 AÜG 1972) - so wurden Umgehungen der Lohnfortzahlungspflichten in einsatzfreien Zeiten vermieden. Hinzu kam die Ausgestaltung der Zeitarbeit als eine kurzzeitige Arbeitnehmerüberlassung von jeweils nicht mehr als 3 Monaten (§3 I Nr. 6 AÜG 1972), da man anderenfalls nach damaliger h.A. aufgrund einer Verfestigung von sozialen Beziehungen und der Integration des Überlassenen in den Einsatzbetrieb von einer Arbeitsvermittlung ausgehen musste^[9].

Entsprach ein Lebenssachverhalt nicht den gesetzlichen Anforderungen, galt die Vermutung einer (verbotenen) Arbeitsvermittlung, §1 II AÜG 1972. Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher wurde unter Zuhilfenahme von §13 AÜG 1972 ein Arbeitsverhältnis fingiert^[10] - mit der Folge, dass sich die Lohnansprüche des Arbeitnehmers nun gegen den Entleiher richteten und insofern §612 II BGB und das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot galten.

II. Sukzessive Lockerung der Beschränkungen

In den folgenden Jahren erlebte das Institut Zeitarbeit keine grundsätzlichen Änderungen. In der Praxis zeigte sich aber ein durchwachsenes Bild. Besonders in der Bauwirtschaft verschlechterte sich wegen zunehmender Zeitarbeit das soziale Schutzniveau rapide. Mangels einschlägiger Tarifverträge bekam die immer steigende Zahl der Leiharbeiter keinen Zugang zu sozialen, Lohnausgleichs- und Versorgungskassen der Sozialpartner. Bauunternehmer auf der Entleiherseite sparten hohe Beträge und der Wettbewerb verzerrte sich genauso wie die Beschäftigungsstrukturen^[11]. Die nicht mehr beherrschbaren Entwicklungen führten 1982 zum Verbot der Leiharbeit im Baugewerbe (§12a Arbeitsförderungsgesetz). Auf der anderen Seite wurde Leiharbeit als ein arbeitsförderndes Instrument entdeckt^[12] und zunächst zögerlich in die Hand genommen. 1985^[13] wurde zur Vermeidung von Kurzarbeit und Entlassungen die Arbeitnehmerüberlassung zwischen den Arbeitgebern desselben Wirtschaftzweigs („Nachbarschaftshilfe") von der Anwendung des AÜG freigestellt und gleichzeitig zum Schutz der Arbeitnehmer vor Rechtsverlusten dem Tarifvertragsvorbehalt unterstellt (§1 III Nr.l AÜG 1985). Ebenso wurde vorübergehende Lehrarbeit innerhalb der Konzerne liberalisiert (§1 III Nr.2 AÜG 1985). Im selben Zug erfolgte aus Gründen der Beschäftigungsförderung^[14] die Anhebung der Mindestüberlassungszeit von 3 auf 6 Monate. Bei gleichzeitigen Sorgen um eine mögliche Gefährdung der Stammarbeitsplätze^{[15] [16]}, angesichts der Fehlentwicklungen in der Baubranche nicht unbegründet, wurde diese Erhöhung zunächst nur vorübergehend bis 1990 eingeführt und sodann bis 1996^[16] verlängert. 1990^[17] wurde die kurzzeitige „Nachbarschaftshilfe" für Kleinunternehmer auch außertariflich erlaubnisfrei (§la AÜG 1990).

Die Kosten der Wiedervereinigung verursachten Anfang der 90er eine dramatische Haushaltslage und veranlassten den Staat zur Absenkung von Sozialleistungen und zu Maßnahmen in der Beschäftigungspolitik, die zur Anhebung der Überlassungshöchstdauer auf 9 Monate führten^[18]. Man erwartete keine Verdrängung der Stammitarbeiter von Dauerarbeitsplätzen, weil deren Besetzung mit Leiharbeitnehmern auch in einem Turnus von 9 Monaten als unwirtschaftlich angesehen wurde^[19]. 1998 trat eine nächste Erhöhung der Überlassungshöchstdauer auf 12 Monate bei gleichzeitiger Lockerung des Befristungs-, Wiedereinstellungs- und Synchronisationsverbotes in Kraft^[20].

III. Erstes Glechstellungskonzept

2002 fand eine weitere Erhöhung der Überlassungshöchstzeiten auf 24 Monate statt^[21] mit dem Ziel, die berufliche und regionale Mobilität der Arbeitskräfte zu aktivieren^[22]. Ganz klar entsprach es den „Wünschen aus der Praxis"^[23], weil ein Leiharbeitnehmer, der mangels Einschlägigkeit von Tarifverträgen der Einsatzbranche nicht profitierte, einfacher auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt werden konnte. Dass es sich nach der Eingliederungstheorie bei einem so langen Einsatz um eine verdeckte Arbeitsvermittlung handeln müsste, wurde erkannt, denn die bisher übliche simultane Anpassung der gesetzlichen Vermutungsregel des §1 II AÜG an die geänderten Einsatzhöchstzeiten blieb aus: Die Vermutung der inzwischen erlaubnisfrei gewordenen Arbeitsvermittlung^[24] galt nach wie vor bereits nach 12 Monaten.

Die richtige rechtliche Zuordnung eines Arbeitsverhältnisses nach 12 Monaten der Überlassung machte jedoch für den Arbeitnehmer wirtschaftlich keinen Unterschied mehr. Das Kernstück der AÜG-Reform 2002 bildete der neue §10 V, der lautete:

„Bei einer nach §3 Abs. 1 Nr. 6 länger als zwölf aufeinander folgende Monate dauernder Überlassung desselben Leiharbeitnehmers an einen Entleiher hat der Verleiher nach Ablauf des zwölften Monats dem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren; Absatz 1 Satz 5 gilt entsprechend. "

Somit erwarb der Arbeitnehmer im Falle des Verbleibs seines Arbeitsverhältnisses beim Verleiher gegen diesen einen gesetzlichen Anspruch auf die vollständige Angleichung seiner Arbeitsbedingungen an die des Einsatzbetriebes. Die Reform realisierte die Eingliederungstheorie in voller Konsequenz: Auch wenn die rechtliche Zuordnung des Arbeitsverhältnisses zum Einsatzunternehmen nach einem gelungenen Gegenbeweis zu §1 II AÜG misslang, so setzte sich doch seine wirtschaftliche Zuordnung zum Entleiherbetrieb durch. Rechtliche Streitigkeiten um Abgrenzungen führten zu einem wirtschaftlichen Nullsummenspiel. Der Gesetzesentwurf bestätigt diesen Willen des Gesetzgebers: „Diese Einschränkung der Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Verleiher-Betrieb ist gerechtfertigt, weil bei einer ein Jahr überschreitenden Tätigkeit eines Leiharbeitnehmers in demselben Entleiher- Betrieb die tatsächliche Verbindung zum Entleiher-Betrieb so stark zunimmt, dass es nicht gerechtfertigt erscheint, ihn von den Arbeitsbedingungen im Entleiher-Betrieb auszunehmen."^[25] Darüber hinaus bestimmte Satz 2 der Norm in entsprechender Anwendung des §10 I Satz 5 AÜG 2002, dass ein Leiharbeitnehmer seinen Lohnanspruch gegen den Verleiher behielt, falls dieser höher als der gesetzliche Anspruch nach §10 V Satz 1 AÜG war. Die Norm hatte damit die Eigenschaft einer Mindestlohnregelung^[26].

§10 V AÜG 2002 stieß auf zum Teil vehemente Kritik der Interessenvertreter: Sie vernichte den Niedriglohnsektor, nehme den Unternehmen ihre Wettbewerbsvorteile bei den Personalkosten und belasse ihnen lediglich einen Flexibilitätsvorteil durch eine mobile Arbeitskräftereserve^[27]. Diese Kritik verwundert, beschränkte doch §10 V AÜG seine Wirkung auf die verlängerten Überlassungszeiten von über einem Jahr, wogegen es bei kürzeren Einsätzen unverändert bei den alten „Spielregeln" blieb und die Arbeitgeberstellung nicht verschlechtert wurde. Der belebende Effekt der Reform auf dem Leiharbeitsmarkt blieb aber tatsächlich aus. Laut Statistik der Bundesagentur für Arbeit waren zum 01.01.2003 sogar weniger Personen als Leiharbeitnehmer erfasst (282.374), als am Anfang des Jahres (287.567)^[28].

IV. Weitgehende Liberalisierung

Am 01.01.2003 ist im Rahmen der sog. „Hartz Г-Reform eine Neufassung des AÜG in Kraft getreten^[29], die das Leiharbeitsmodell weitgehend geändert hat und es bis heute prägt. Die durchgreifende Reform sollte ein hohes Aufkommen von Überstunden in neue Dauerarbeitsplätze umwandeln und Dauerarbeitslosen durch vermittlungsorientierte Arbeitnehmerüberlassung den Einstieg in den Arbeitsmarkt erleichtern^[30]. Um die Attraktivität der Zeitarbeit für Ver- und Entleiher zu erhöhen, wurden in einer rigorosen Rotstiftaktion fast alle Beschränkungen für die Zeitarbeit aufgehoben^[31].

Aufgehoben wurde das spezielle Befristungsverbot des §3 I Nr. 3 AÜG a.F. - nun galt das allgemeine Befristungsrecht und sachgrundlose Befristungen wurden im Rahmen von §14 II TzBfG möglich. Die Aufhebung des Wiedereinstellungsverbotes (§3 I Nr. 4 a.F.) bedeutete, dass dem Zeitmitarbeiter zum Ende der Überlassungszeit betriebsbedingt gekündigt werden durfte ohne anschließend eine Wartezeit für eine Wiedereinstellung einzuhalten, das arbeitgebertypische Beschäftigungsrisiko (§615 BGB) konnte damit umgangen werden. Der Wegfall des Synchronisationsverbotes (§3 I Nr. 5 a.F.) hatte zur Folge, dass auf die Überlassungszeit angepasste Befristungen wegen vorübergehenden Personalbedarfs (§14 I Nr. 1 TzBfG) möglich wurden und man bei einer vermittlungsorientierten Arbeitnehmerüberlassung auf den Befristungsgrund einer Erprobung (§14 I Nr. 5 TzBfG) zurückgreifen konnte. Die Aufhebung der Überlassungshöchstdauer (§3 I Nr. 6 a.F.) machte langfristige Überlassungen möglich. Lediglich in der Baubranche blieb es beim grundsätzlichen Überlassungsverbot mitAusnahmen im Rahmen allgemeinverbindlicher Tarifverträge (§lb AÜG 2003).

Die rigorose Liberalisierung der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung ging Hand in Hand mit einer Neuerung - der grundsätzlichen Gleichstellung von Zeitmitarbeitern mit der Stammbelegschaft des Einsatzbetriebes hinsichtlich aller wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vom ersten Tag der Überlassung an. Eine Nichtgewährung der Gleichstellung hatte gewerberechtliche (§§ 3 I Nr. 3, 4 I, 5 I Nr. 3 AÜG 2003) und arbeitsrechtliche Folgen. Die arbeitsvertragliche Sanktion bestand in der Unwirksamkeit von schlechteren Arbeitsbedingungen verbunden mit dem gesetzlichen Anspruch des Leiharbeitnehmers gegen den Verleiher auf Equal Pay bzw. Equal Treatment (§§ 9 Nr. 2, 10 IV AÜG 2003).

Der gesetzliche Gleichstellungsanspruch übernahm somit die Kompensationsfunktion für weggefallene Schutznormen^[32]. Nach dem gesetzgeberischen Plan ergaben die zwei Seiten der Reform nur zusammen einen Sinn, denn sie erhöhten die Flexibilität der Leiharbeit einerseits, nahmen ihr andererseits gleichzeitig die Prekarität einer Billiglohnbranche. Man verband damit die Erwartung, dass „die Leiharbeit zu einem allgemein anerkannten Bereich der im internationalen Vergleich hoch produktiven deutschen Wirtschaft [wird], der durch Qualität, Flexibilität und soziale Sicherheit Standards setzt"^[33]. Leiharbeit mit ihren für den Entleiher geringen Einstellungskosten, fehlendem Arbeitgeberrisiko, einfacher Beendigung des Mitarbeitereinsatzes sollte helfen, Personalengpässe und Auftragsspitzen zu bewältigen. Dabei sollte Leiharbeit die allgemeine Beschäftigungslage verbessern und durchaus nicht über einen niedrigen Preis in Konkurrenz mit Stammarbeitsverhältnissen treten oder sie gar substituieren^[34].

Die Möglichkeit, vom Equal-Pay- bzw. Equal-Treatment-Grundsatz abzuweichen, sah das Gesetz nur in zwei Fällen vor (s. §9 Nr. 2 AÜG 2003). Um Arbeitslosen einen Wiedereinstieg ins Arbeitsleben zu erleichtern, konnte bei ihrer ersten Einstellung für die ersten sechs Wochen des Fremdeinsatzes ein Lohn in Höhe des zuletzt bezogenen Arbeitslosengeldes gezahlt werden. Die zweite Abweichungsmöglichkeit eröffnete ein im Leiharbeitsunternehmen geltender Tarifvertrag, der auch individualrechtlich ins Arbeitsverhältnis einbezogen werden konnte. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers diente die Tariföffnung dazu, beispielsweise Pauschalierungen vorzunehmen und Arbeitsbedingungen durch Gesamtregelungen für Zeiten des Verleihs und einsatzfreie Zeiten zu vereinheitlichen^[35].

Die Anwendung des neuen Konzepts wurde auf den 01.01.2004 aufgeschoben, für Leiharbeitsverhältnisse im Anwendungsbereich eines Tarifvertrages galt die neue Regelung ohne eine Übergangsfrist sofort, §19 AÜG 2003. Letzteres war allerdings eine seltene Ausnahme, den bis zur „Hartz Г-Reform existierten nur wenige Haus- und keine Flächentarifverträge für die Zeitarbeit^[36]. Der erste bundesweit geltende Branchentarifwerk für die Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband INZ, trat am 01.03.2003 in Kraft. Ihm folgten Tarifwerke einer Tarifgemeinschaft der DGB-Gewerkschaften mit den beiden größten Arbeitgeberverbänden der Zeitarbeit ¡GZ und BZA^[37].

Entgegen dem gesetzgeberischen Plan setzte bei Tarifabschlüssen in der Zeitarbeitsbranche schon bald eine Abwärtsspirale ein. So war z.B. in Berlin 2010 die tarifmäßige Grundvergütung von Arbeitnehmern der Chemiebranche in der niedrigsten Entgeltgruppe mit 12,78 € (West) bzw. 11,63 € (Ost) bemessen. Nach dem iGZ/BGB-Tarifvertrag betrug sie 7,51 € und 6,50 € entsprechend, nach dem Tarifvertrag BZA/DGB waren es 7,38 €und 6,42 €. Damit erhielt ein Leiharbeitnehmer einen um mehr als 40 % geringeren Lohn als sein Kollege aus der Stammbelegschaft^[38]. In Nordrhein-Westfalen sah der Tarifvertrag im Bereich Metall/Elektro im Jahr 2008 einen Mindeststundenlohn für Anlerntätigkeiten von 12,02 € vor, ein Facharbeiter mit Berufsausbildung beanspruchte in den ersten 3 Jahren seiner Mitarbeit mindestens 13,50 €. Währenddessen gingen die in der Zeitarbeit dominierenden Tarifverträge BZA/DGB, ¡GZ/DGB und CGZP/AMP von Löhnen für Anlerntätigkeiten zwischen 7,21 € und 7,38 € (West) bzw. 6,00 € und 6,42 € (Ost) aus und für Facharbeiter mit mehrjähriger Berufserfahrung von Löhnen in Höhe zwischen 9,91 € und 10,83 € (West) bzw. zwischen 8,62 € und 9,30 € (Ost). Hinzu kam eine 9,5%-ige Absenkungsmöglichkeit für die ersten sechs Monate nach dem AMP/CGZP­Tarifvertrag. Eine für Nordrhein-Westfalen durchgeführte Studie bestätigt einen um 45% niedrigeren Lohn der Zeitmitarbeiter im Helferbereich, einen bis zu 35% niedrigeren Lohn der qualifizierten Zeitmitarbeiter sowie einen in den Jahren 1999 - 2006 zunehmenden allgemeinen Entgeltabstand in fast allen Fachbereichen^[39]. Aufgrund eines sehr geringen gewerkschaftlichen Organisationsgrades galten die tariflichen Löhne für Zeitmitarbeiter zu mehr als 95% individualrechtlich aufgrund ihrer Einbeziehung in Formularverträgen. Da die geringen Löhne oft den Lebensunterhalt nicht decken konnten, wurden die Kosten der Arbeit zu einem großen Teil durch Kinderzuschlag, Wohngeld vergemeinschaftet. Etwa 12,6% der Zeitmitarbeiter bezogen Aufstockungsleistungen der Grundsicherung nach dem SGB II^[40].

Diese Entwicklung zeigt, dass das gesetzgeberische Ziel, aus der Leiharbeit einen starken, flexiblen und gleichzeitig einen Arbeitszweig mit hohen sozialen Standards zu machen, verfehlt wurde, vielmehr misslang ein Kompromiss zwischen der Marktflexibilität und dem Arbeitnehmerschutz und Leiharbeit verfestigte sich zu einem Billiglohnsektor, der die Schere zwischen Arm und Reich vergrößerte und den Arbeitsmarkt desintegrierte. Der Bogen war überspannt und es setzte sich ein gegenläufiger Trend ein, eine Gegenbewegung zur Reglementierung und Schließung von Lücken im Arbeitnehmerschutz.

V. Zunehmende Reglementierung

Mit Wirkung zum 01.12.2011 trat in Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit^[41] (im Folgenden: Leiharbeits-RL), eine nächste Reform des AÜG in Kraft. Sie brachte in §11 AÜG 2011 einen neuen Satz 2 ein:

„Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend."

An der Rechtsnatur und dem Aussagegehalt dieses Satzes scheiterten sich die Geister. Nach einer Meinung handelte es sich um einen bloßen Appell ohne Rechtsfolge^[42]. Nach einer anderen war der Satz der Ausdruck einer immanenten Grenze zur Arbeitsvermittlung^[43]. Eine andere Rechtsauffassung sah darin eine Norm mit Verbotscharakter^[44], die sich auf den Leiharbeitnehmer und seinen Einsatz und nicht auf den von ihm besetzten Arbeitsplatz bezog^[45]. Dabei wurde durch eine ergänzende Auslegung entweder nach Vorgaben für zulässige Überlassungshöchstzeiten gesucht^[46] oder wurde verlangt, dass die Dauer des Leiharbeitsverhältnisses nach der Art eines Synchronisationsverbots über die Dauer des Fremdeinsatzes hinausreichte^[47]. Alternativ oder auch zusätzlich wurde auf die Art des Arbeitsplatzes (Dauer- oder vorübergehende Aufgaben) abgestellt^[48]. Die Suche nach der besten Verwendung des Satzes 2 in §1 I AÜG 2011 erscheint so als Ausdruck eines Regelungsbedürfnisses, ja einer Sehnsucht nach einer Reglementierung der Zeitarbeit nach Jahren des neoliberalen Laissez-faire. Die Erlösung kam am 01.04.2017, als §1 I Satz 4 AÜG 2017 (§ 1 I Satt 2 a.F.) mit Absatz lb vervollständigt wurde. Heute gilt wieder eine Überlassungshöchstgrenze, von nun 18 Monaten, die allerdings für Tarifverträge der Einsatzbranche, welche im Fall einer fehlenden Tarifbindung des Entleihers auch durch eine Betriebsvereinbarung übernommen werden können, dispositiv ist. Die Wiedereinführung der Höchstgrenze ist zu begrüßen, angesichts des gesetzgeberischen Ziels, die Arbeitnehmerüberlassung auf ihre Kernfunktionen zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs zurückzuführen^[49] bzw. eine Substitution von Stammarbeitsplätzen zu stoppen^[50], erscheint sie wegen ihrer Arbeitnehmerbezogenheit und einem fehlenden Bezug zum Arbeitsplatz unzureichend. Denn sie kann es nach wie vor nicht verhindern, dass Dauerarbeitsplätze auch künftig durch eine Rotation der Zeitmitarbeiter besetzt gehalten werden. In diesem Sinne erfüllt sie die Vorgabe des Art. 5 V der Richtlinie 2008/104/EG nur halbherzig.

Der erlaubnispflichtige Tatbestand des §1 I AÜG 2011 ist 2011 ferner auf jede wirtschaftliche Überlassungstätigkeit erweitert worden, das Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht ist entfallen. Ebenso entfallen ist seit 2011 die 6-Wochen-Lohnregelung für die Einstellung eines Arbeitslosen. Die sog. „Drehtürklausel" und ein tarifvertraglich basierter Branchenmindestlohn wurden eingeführt; sie gelten bis heute und werden an gegebener Stelle später in der Arbeit näher erläutert.

Seit 2017 werden nicht nur ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht (§9 I Nr. 1), sondern auch die Überschreitung der Überlassungshöchstdauer (§9 I Nr. lb) und Scheinwerkverträge, bei denen das Notanker einer vorsorglichen Überlassungserlaubnis auf Vorrat nicht mehr funktioniert (§9 I Nr. la), unter anderem arbeitsrechtlich sanktioniert: Nun führen alle drei Tatbestände zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher. Da Entleiher aufgedrängte Arbeitsverhältnisse erwartungsgemäß negativ beurteilen werden, sorgt die Fiktion für die Einhaltung gesetzlicher Beschränkungen und beugt Umgehungsversuchen vor. Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern als Streikbrecher wird in §11 V verboten. Ebenfalls wurden in der Reform 2017 die bis dahin über einzelne Vorschriften verstreuten Entgeltregelungen in einer eigenen Norm zusammengefügt, womit nun eine Brücke in die rechtliche Gegenwart und der Punkt erreicht ist, wo der Hauptteil dieser Arbeit beginnt.

B. Equal Pay

Das Gleichstellungsgebot wird im geltenden AÜG in §8 formuliert. Dieser lautet:

„Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz). Erhält der Leiharbeitnehmer das für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers im Entleihbetrieb geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt oder in Ermangelung eines solchen ein für vergleichbare Arbeitnehmer in der Einsatzbranche geltendes tarifvertragliches Arbeitsentgelt, wird vermutet, dass der Leiharbeitnehmer hinsichtlich des Arbeitsentgelts im Sinne von Satz 1 gleichgestellt ist. Werden im Betrieb des Entleihers Sachbezüge gewährt, kann ein Wertausgleich in Euro erfolgen."

Das Gesetz übernimmt die Grundnorm aus alten Fassungen ohne inhaltliche Änderungen^[51], weswegen sie auch unter Zugriff auf die frühere Literatur und Rechtsprechung ausgelegt und diskutiert werden kann.

Zum Zweck der Regelung äußert sich die Gesetzesbegründung, dass Leiharbeitnehmer „ebenso gute Arbeit wie ihre Kolleginnen und Kollegen im Einsatzbetrieb" leisten und deshalb „hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammbeschäftigten gleichgestellt werden" und einen fairen Lohn bekommen sollen^[52].

Daneben steht ein anderes erklärtes Ziel der Gesetzgebung: die Rückführung der Leiharbeit auf ihre Kernfunktion als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskräftebedarfs, da ein dauerhafter Einsatz von Zeitarbeitskräften zu einer Verdrängung von Stammitarbeitern führt^[53]. So wurde über die Jahre der Messungen ein Rückgang der Beschäftigung im produzierenden Gewerbe verzeichnet (von 35,7% aller Beschäftigten in 2000 auf 30,2% in 2011), der zum Teil auf die zunehmende Arbeitnehmerüberlassung zurückgeführt werden konnte^[54]. Zeitarbeit schafft nicht nur Arbeitsplätze, sie verdrängt auch. Das Ziel soll zwar nicht zuletzt durch die Wiedereinführung der Überlassungshöchstdauer erreicht werden, es ist aber auch die Frage erlaubt, inwiefern eine Angleichung von Arbeitsbedingungen der Leihmitarbeiter an die Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft ebenfalls geeignet ist, an dieses Ziel heranzuführen.

Diese Zwecke des §8 I sollen nun auf ihre Tauglichkeit und § 8 I auf seine Angemessenheit i.S. Vereinbarkeit mit dem höherrangigen Recht untersucht werden. Anschließend sollen der Inhalt der Gleichstellung im Hinblick auf das Arbeitsentgelt und die gesetzliche Vermutung des Satzes 2 erläutert werden.

Gleicher Lohn für gleich gute Arbeit

Der allgemeine Gleichheitsatz des Art. 3 I GG lehrt, dass gleiche Sachverhalte vom Gesetzgeber nicht unterschiedlich, unterschiedliche nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, ein abweichendes Vorgehen wäre sachlich gerechtfertigt^[55]. Offenbar geht die Bundesregiering von der wesentlichen Gleichheit der Sachverhalte aus, wenn sie darauf hinweist, dass „Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer [,..]ebenso gute Arbeit wie ihre Kolleginnen und Kollegen im Einsatzbetrieb [leisten]"^[56] und deswegen hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammbeschäftigten gleichgestellt werden sollen. Auch die Stimmen in der Literatur pflichten ihr bei, indem sie eine ausnahmsweise unterschiedliche Behandlung von Leiharbeitnehmern aus sachlichen Gründen wie „bei allen anderen Diskriminierungsverboten" befürworten^[57]. Die Leiharbeits-RL verortet die Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern in die Reihe sog. atypischer Beschäftigungsformen wie Teilzeit- und Saisonarbeit^[58] und formuliert in ihrem Art. 5 I S. 1 den „Grundsatz der Gleichbehandlung":

„Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer entsprechen während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. "

Die Entstehungsgeschichte der Leiharbeits-RL erzählt, dass der Richtliniengeber die Leiharbeitnehmer bezogen auf ihre Stellung im Einsatzunternehmen als vergleichbar mit befristet Beschäftigten angesehen hat. In der Präambel zur Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse hieß es am 18.03.1999: „Die Vereinbarung gilt für Arbeitnehmer in befristeten Arbeitsverhältnissen mit Ausnahme derer, die einem Unternehmen von einer Leiharbeitsagentur zur Verfügung gestellt werden"^[59]. Auch der erste Entwurf des Art. 5 I Leiharbeits-RL bezeichnet in seinem Namen den „Grundsatz der Nichtdiskriminierung" der Leiharbeitnehmer und lässt Abweichungen aus sachlichen Gründen zu^[60], folgt damit dem üblichen Muster anderer Antidiskriminierungsakte auf dem Gebiet atypischer Beschäftigungsverhältnisse^[61]. Das spezifische Unterscheidungsmerkmal der Leiharbeit wird in der besonderen Form dieser flexiblen Arbeit gesehen^[62]. Eine bloße Eigenart der Form einer Arbeitsleistung wäre sicherlich nicht so wesentlich, als dass sie eine Andersbehandlung in Lohnfragen rechtfertigen würde. In diesem Sinne erscheint §8 I, der Art. 5 I Leiharbeits-RL ins nationale Recht umsetzt, als eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch einen Fall sachwidriger Gruppenbildung und vergleichbar mit §4 TzBfG^[63] oder §§6 ff. AGG^[64].

Diesem Verständnis des §8 I kann nicht zugestimmt werden. Gleichbehandlungsgebote haben ihren Anknüpfungspunkt beim gleichen Adressaten, an den sie sich richten. Jemand, der eine Person oder eine Gruppe von Personen auf eine gewisse Weise behandelt, soll auch einen anderen bzw. eine andere Gruppe genauso behandeln, wenn zwischen den beiden keine wesentlichen Unterschiede bestehen. Gleichbehandlungsgebote binden ihre Adressaten letztendlich an ihr eigenes Verhalten, verpflichten sie durch Verbote unsachgemäßer Differenzierung zur Konsequenz und verhindern eine Diskriminierung unter dem Gesichtspunkt einer willkürlichen Machtausübung^[65] - anders gesagt, sie stellen eine widerspruchsfreie Selbstbindung her^[66]. Gleichzeitig sind sie nicht imstande, den Adressaten auf ein Verhalten zu verpflichten, das außerhalb seiner eigenen Sphäre liegt. Ein Beispiel ist der unmittelbar und direkt in Arbeitsverhältnissen geltende Art. 157 I AEUV, der für Männer und Frauen ein gleiches Entgelt bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit verbürgt. Die Anspruchswirkung entsteht nur, wenn eine Stelle, sei es ein Arbeitgeber, ein Tarifvertrag oder ein Gesetzgeber für die Ungleichbehandlung verantwortlich ist. Fallen dagegen die Löhne von Männern und Frauen auseinander, obwohl sie eine gleichwertige Tätigkeit bei unterschiedlichen Arbeitgebern verrichten, so entsteht ein Anspruch nicht^[67].

Der wesentliche Unterschied von §8 I zu Gleichbehandlungsnormen besteht darin, dass er den Gleichstellungsanspruch eines Leiharbeitnehmers gegen einen Arbeitgeber richtet, der die Lohnungleichheit nicht zu verantworten hat, weil er keinen Einfluss auf die Lohngestaltung im Einsatzunternehmen hat. §8 I ist somit nicht auf eine Selbstbindung des Verantwortlichen, sondern auf seine Fremdbestimmung gerichtet. §8 I verlangt vom Leiharbeitnehmer nicht die Konsequenz im eigenen Verhalten, sondern ein Freiheitsopfer ab, welches einer Rechtfertigung aus einem dem Arbeitsverhältnis übergeordneten Zweck bedarf. Aus der Sicht des Gleichheitssatzes handelt es sich bei Leih- und Stammarbeitnehmern in Entgeltfragen nicht um zwei gleiche Gruppen, die ihre Arbeit in gleicher Qualität leisten, sondern um wesentlich verschiedene Gruppen, die unterschiedlichen Arbeitgebern zugeordnet sind. Der allgemeine Gleichheitssatz steht somit dem Gebot des §8 I sogar entgegen, falls sich ein übergeordneter Zweck und die Angemessenheit des §8 I als Mittel hierfür nicht nachweisen ließen.

II. Rückführung auf die Kernfunktion der Leiharbeit

1. Zieltauglichkeit

Der rechtshistorische Umriss hat gezeigt, dass Arbeitnehmerüberlassung als ein arbeitsrechtliches Institut in einer Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung entstanden ist. Der Übergang zwischen ihnen ist fließend, die Abgrenzung ist wertend und folgt der Schwerpunkt- bzw. der Einordnungstheorie. Insbesondere die Dauer des auswärtigen Arbeitseinsatzes eignet sich gut als Abgrenzungskriterium, weil sie eine messbare Größe ist und man davon ausgehen kann, dass mit ihr der Grad der Integration in die fremde Arbeitsorganisation zunimmt. Folglich entwickelte die Rechtsordnung die Vermutungsregel des §1 II AÜG a.F., die sich nach der Dauer eines Fremdeinsatzes orientierte. Mit der sukzessiven Verschiebung der zeitlichen Grenze in §1 II AÜG a.F. - bis hin zu ihrer vollständigen Aufhebung im Jahr 2003 - wuchs jedoch die Grauzone, in der von einem klassischen Zeitarbeitsverhältnis nicht mehr, von einer eindeutigen Vermittlung noch nicht gesprochen werden konnte. In dieser Grauzone wächst ein Leihmitarbeiter wirtschaftlich und sozial gesehen immer mehr aus seiner Rolle einer „outsourcten" Arbeitskraft in die Rolle eines festen Mitarbeiters des Einsatzbetriebes hinein, spiegelbildlich wird ein Personaldienstleister aus einem Verleiher zu einem „outsourcten" Arbeitgeber, der gegen ein Entgelt die Lohnabrechnung macht und das Beschäftigungsrisiko übernimmt, während der Betriebsinhaber immer mehr in die Rolle des sozialen Arbeitgebers schlüpft. Wenn ein klassisches Outsourcing von Arbeitskräften im vorübergehenden Bedarfsfall nicht mehr stattfindet, sondern vielmehr die Arbeitgeberfunktionen ausgelagert werden, so ist es nicht nur ein Gebot der gesellschaftspolitischen Fairness, „outgesourste" Arbeitgeber in die betrieblichen Entgeltstrukturen genauso zu integrieren, wie die Leiharbeitnehmer in die dortige Arbeitsorganisation integriert sind. Ihre Integration hat auch die arbeitsmarktpolitische Aufgabe, einer Zersplitterung des Arbeitsmarktes entgegenzuwirken, damit nicht zwei verschiedene Arbeitnehmergruppen in einem Unterbietungswettbewerb um dieselben Arbeitsplätze miteinander konkurrieren^[68]. §8 I erfüllt diese Integrationsaufgabe und macht Arbeitnehmerüberlassung als dauerhaftes Geschäftsmodell wirtschaftlich unattraktiv.

Einen etwas anderen Blickwinkel auf dasselbe Problem zeigt Rieble^[69]. Aus seiner Sicht kann man das Geschäftsmodell substituierender Leiharbeit auch mit einem Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmen vergleichen, in dem zwei Beschäftigtengruppen mit zwei getrennten Entgeltsystemen geführt werden. Nun kann in einem Gemeinschaftsbetrieb ein gemeinsamer Betriebsrat gebildet werden, der beide Entgeltsysteme von seiner Stelle aus überwacht und faktisch gegeneinander abstimmen kann, §1 I Satz 2 BetrVG. Eine solche Abstimmung und praktische Gleichbehandlung ist in der Zeitarbeit nicht möglich, da die betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse strikt zwischen Verleiher­und Entleiherbetriebsrat getrennt sind. Insbesondere kann kein gemeinsamer Betriebsrat begünstigende Regelungen für die Stammmitarbeiterschaft blockieren, um für die Leihmitarbeiter bessere Regelungen durchzusetzen. Damit fehlt eine gemeinsame Kontroll- und Abstimmungsinstanz. §8 I ist imstande, diese Rolle zu übernehmen und die Arbeitsbedingungen aneinander zu führen.

Gegen die Zieltauglichkeit des §8 I könnte der Einwand erhoben werden, dass die Gleichstellung unterschiedslos auch die klassische Zeitarbeit zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs trifft, diese ebenfalls verteuert und insofern ambivalent ist. Doch liegt die Attraktivität dieser Art Zeitarbeit nicht primär in geringeren Lohnkosten, sondern in geringen Transaktionskosten bei der Einstellung bzw. Entlassung von Mitarbeitern, die es erlauben, sehr flexibel auf Konjunkturschwankungen zu reagieren^[70]. §8 I verhindert nicht die Zeitarbeit auf ihrem klassischen Gebiet.

2. Vereinbarkeit des §8 I mit höherrangigem Recht aus der Sicht der „Rückführungsfunktion"

Es wurde schon früh erkannt, dass der Equal-Pay- bzw. der Equal-Treatment-Grundsatz die rechtliche Zuordnung des Leiharbeitsverhältnisses zur Rechtssphäre des Leiharbeitgebers durchbrechen und verfassungsrechtliche Fragen an den Tag legen^[71].

a) §8 I und die Tarifautonomie

So würde die gesetzliche Gleichstellung der Leih- mit den Stammarbeitnehmern die Tarifautonomie (Art. 9 III GG) in der Zeitarbeitsbranche tangieren, da die Gleichstellung den tarifvertraglichen Spielraum von Sozialpartnern der Zeitarbeitsbranche einenge^[72]. Tatsächlich ist bereits das Vorliegen eines gesetzgeberischen Eingriffs in die Tarifautonomie fraglich, da das Tarif- und Koalitionsrecht erst durch das einfache Gesetzesrecht geprägt werden und vorliegend von einer Ausgestaltung die Rede sein kann^[73]. Bessere Argumente sprechen jedoch fürs Vorliegen eines Eingriffs, denn die Gleichstellung betrifft die Lohnfindung und andere wesentliche Arbeitsbedingungen - die Kernkompetenz der Koalitionspartner. Das Bundesverfassungsgericht ließ diese Frage offen und vertrat zutreffend die Meinung, dass ein Eingriff, sollte er überhaupt vorliegen, auf jeden Fall durch verfassungsimmanente Schranken, den Schutz von Grundrechten Dritter und anderer Güter mit Verfassungsrang, gerechtfertigt sei^[74]. Namentlich erwähnte das BVerfG u.a. eine Verbesserung der Stellung von Leiharbeitnehmern und ihre Berufsfreiheit. Die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Tarifautonomie knüpfte das BVerfG an die tarifliche Abdingbarkeit der Gleichstellungsregel an, die zum Zeitpunkt des Beschlusses mit §§ 3 I Nr. 3 S. 2, 9 Nr. 2 Hs. 3 AÜG 2003 gegeben war und deren Wirksamkeit durch eine Mehrzahl abgeschlossener Zeitarbeitstarifverträge belegt wurde. Gegenwärtig ist die tarifvertragliche Dispositivität der Gleichstellung in §8 II AÜG festgeschrieben. Es kann also dahinstehen, ob eine mit der substituierenden Zeitarbeit einhergehende Zersplitterung der Arbeitsmärkte eine so ernsthafte Störung des Wirtschaftslebens darstellt, dass ihre Behebung auch ohne eine Tariföffnungsklausel verhältnismäßig im Sinne des Grundgesetzes wäre.

b) §8 I und die Berufsfreiheit

Daneben findet ein Eingriff in die Berufsausübung (Art. 12 I GG) der Verleihunternehmen statt, weil sie nicht mehr frei sind, die Arbeitsverträge nach ihrem Willen auszuhandeln. Das BVerfG bestätigte diesen Grundrechtseingriff, sah gleichzeitig die Berufsfreiheit der anderen, strukturell unterlegenen Vertragsseite berührt, und befand, dass das Gesetz die gegensätzlichen Interessen der Leiharbeitgeber und Leiharbeitnehmer zu einem verhältnismäßigem Ausgleich im Wege praktischer Konkordanz gebracht hat^[75]. Das BVerfG folgte seiner Dreistufentheorie, nach der sich ein Eingriff in das unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende Grundrecht des Art. 12 I GG auf der untersten Stufe, der Berufsausübungsschranke, durch „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls" im Rahmen der Zweckmäßigkeit^[76] rechtfertigen lässt. Bayreuther bedauerte die Knappheit dieser Begründung^[77]. Das BVerfG hätte mehr dazu ausführen sollen, weil es sich bei der Lohnangleichung nicht um eine bloße Nebenbestimmung, sondern um den Kern des gegenseitigen Austauschverhältnisses, den Preis für eine Leistung, handele und der Gesetzgeber aus Verhältnismäßigkeitsgründen erst dann derart massiv in die Privatautonomie eingreifen dürfe, wenn ernsthafte Störungen des Wirtschaftslebens zu befürchten wären. Das Ziel einer schlichten Lohngerechtigkeit im Markt genüge dazu nicht. Das ist ein an sich schlüssiger Einwand, der noch dadurch verstärkt wird, dass bereits das Ziel einer generellen branchenübergreifender Lohngerechtigkeit in einer Marktwirtschaft ein untaugliches wäre^[78]. Im Ergebnis läuft dieser Einwand jedoch ins Leere, denn der Gleichstellungsgrundsatz soll hier kein Mittel sein, auf paternalistische Art und Weise eine Lohngerechtigkeit innerhalb von zwei verschiedenen Branchen bzw. Unternehmen herzustellen. Er soll vielmehr für eine Lohngleichheit in einem Bereich sorgen, in dem der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung finden würde, wären die Arbeitsverhältnisse von Leih- und Stammarbeitnehmer, die wie oben gezeigt eine wirtschaftliche Einheit bilden, rechtlich nicht auf zwei selbständige Rechtsträger aufgegliedert. Der Schutz der Einheit des Arbeitsmarktes vor einem Unterbietungswettbewerb bei den Löhnen^[79] ist eine anerkannte Erwägung des Gemeinwohls und eine Berufsausübungsschranke i.S. v. Art. 12 I GG. Die Angleichung der Löhne an den Einsatzbetrieb erscheint auch nicht unangemessen, weil der Leiharbeitgeber seine gestiegenen Personalkosten jederzeit an den Entleiher weitergeben kann. Der Einwand, dass dies den Verleiher in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährden kann, überzeugt nicht, findet doch eine „Lohnkostenumlage" regelmäßig auch bei niedrigen Löhnen und mit wettbewerbsverzerrender Wirkung statt - nur tut sie das verdeckt in Form von öffentlichen Aufstockungsleistungen für Geringverdiener und zulasten der Allgemeinheit^[80].

c) §8 I und das Demokratie- bzw. Rechtsstaatprinzip

Entsprechend seiner Wirkung kommt dem Gleichstellungsgrundsatz die Funktion einer dynamischen Allgemeinverbindlichkeitserklärung zu, da er den Geltungsbereich von Tarifverträgen, die jeweils bei Entleihern gelten, auf tarifungebundene Außenseiter erstreckt. Spitzfindig wurde in der Literatur dieser Vergleich mit einem Hinweis auf die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur Unzulässigkeit einer dynamischen gesetzlichen Verweisung auf tarifvertragliche Regelungen^[81] zum Ergebnis weitergeführt, dass der Gleichstellungsgrundsatz gegen das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip verstoße, weil die letztendliche Verantwortung für den Inhalt der Arbeitsbedingungen nicht mehr beim Staat läge^[82]. Man könnte noch hinzufügen, dass der Gleichstellungsgrundsatz die Geltung der Entleiher-Tarifverträge auf einen Bereich erstrecke (Zeitarbeit), für den die Tarifparteien im Entleiherbetrieb nicht tarifzuständig sind und für den folglich die tarifliche Richtigkeitsgewähr fehle. Denkt man diesen Ansatz noch weiter, ergibt sich, dass das Gleichstellungsprinzip genauso fehlerhaft sein muss, wenn im Entleiherbetrieb keine Tarifverträge, sondern nur arbeitsvertragliche Absprachen gelten. In diesem Fall wird der gesetzliche Anspruch des Leiharbeitnehmers durch privatrechtliche Absprachen im Verleiherbetrieb ausausgefüllt, auch hier läge die Verantwortung über den Inhalt des Leiharbeitsverhältnisses nicht beim Staat, sondern bei legitimationslosen Privaten. Indes müsste der an den Gesetzesvorbehalt gebundene Gesetzgeber alle wesentlichen und mit Grundrechtseingriffen verbundenen Entscheidungen grundsätzlich selbst treffen und nicht den legitimationslosen Privaten überlassen, um dem Demokratieprinzip (Art. 20 I, II GG) zu entsprechen.

[...]

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^[1] Paragraphen ohne die Gesetzesangabe sind solche des AÜG in der geltenden Fassung; die nicht mehr geltenden Normen und alte Fassungen des Gesetzes werden mit dem Jahr ihres Inkrafttretens zitiert (z.B. AÜG 2003).

^[2] Ulrici, AÜG §1 Einleitung, Rn. 1.

^[3] Ebenda, Rn. 38.

^[4] Ebenda, Rn. 31.

^[5] BverfG v. 4.4.1967, NJW 1967, 974.

^[6] BSG v. 29.07.1970, AP AVAVG § 37 Nr. 9.

^[7] BGBl. I 1972, Nr. 83.

^[8] BT-Drs. VI/2303, S. 11 f.

^[9] Vgl. ebenda, S. 12.

^[10] Schüren, in: Schüren AÜG 2003 §1, Rn. 428. Die Vermutung war nach st. Rspr. des BAG im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung nicht widerleglich (s. nur BAG v. 01.06.1994, NZA 1995, 465, 466). Nach Wegfall der Fiktionswirkung (BAG v. 28. 6. 2000, Ls, NZA 2000, 1160) wurde §1II AÜG zur bloßen widerlegliche Beweislastregel, so Behrend, NZA 2002, 372.

^[11] Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetzes, BT-Drs. 9/846, S. 35,36.

^[12] Vgl. Bericht der Abgeordneten Seehofer, Dreßler, Cronenberg, BT-Drs. 10/3206, S. 32f..

^[13] Beschäftigungsförderungsgesetz 1985, BGBl. 11985, Nr. 21, S. 710, 715.

^[14] Vgl. BT-Drs. 10/2102, S. 19, 20.

^[15] Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des Beschäftigungsförderungsgesetzes, BT-Drs. 10/2102, S. 39.

^[16] S. BGBl. I 1989, Nr. 61, S. 2406.

^[17] Ebenda.

^[18] BGBl. I 1995, Nr. 8, 158ff.

^[19] Vgl. Begründung des Bundesrates zum Entwurf des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs­und Wachstumsprogramms, BT-Drs. 12/5502, S. 43.

^[20] Gesetz zur Reform derArbeitsförderung, BGBl. I 1997, Nr. 20, 594, 714f., 721.

^[21] Gesetz zur Reform arbeitsmarktpolitischer Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz), BGBl. 1 2001, S. 3463.

^[22] Vgl. Entwurf des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job - AQTIV - Gesetz) der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BT-Drs. 14/6944, S. 24.

^[23] Ebenda, S. 53.

^[24] Aufhebung des §291 SGB III zum 28.03.2002 in BGBl. I 2002, Nr. 20, 1130, 1133.

^[25] BT-Drs. 14/6944, S. 53.

^[26] Schüren, in: Schüren AÜG 2003 §10, Rn. 274.

^[27] Rieble/Klebeck, NZA 2003, 23.

^[28] Bundesagentur für Arbeit, Arbeitsmarkt in Zahlen, Dezember 2003, S. 10. Tabelle 5, https://statistik. arbeitsagentur.de/Navigation/Statistik/Statistik-nach-Themen/Beschaeftigung/Arbeitnehmerueberlassung/ Arbeitnehmerueberlassung-Nav.html - 11.08.2017.

^[29] Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, BGBl. I 2002, Nr. 87, S. 4607 - 4620.

^[30] So die Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 15/25, S. 24.

^[31] Gute Darstellung der Reform bei Kokemoor, NZA 2003, 238 ff. 6

^[32] Waltermann, NZA 2010, 482, 483 f.

^[33] BT-Drs. 15/25, S. 24.

^[34] Waltermann, ebenda, 484.

^[35] BT-Drs. 15/25, S. 38.

^[36] Call, NJ 2010, 89, 92.

^[37] Ankersen, NZA 2003, 421, 422 f.

^[38] Call, NJ 2010, 89, 93 m.w.N.

^[39] Waltermann, NZA 2010, 482 m.w.N.

^[40] Daten vom September 2007, BT-Drs. 16/9657.

^[41] ABI. L 327 v. 05.12.2008, S. 9.

^[42] Rieble / Vielmeier, EuZA 2011, 474, 489 f.

^[43] Ulrici, in: NK-ArbR AÜG § 1 Rn. 52.

^[44] BAG v. 10.07.2013, AP AÜG § 1 Nr. 33.

^[45] LAG Berlin-Brandenburg v. 22.05.2014, BeckRS 2014, 72456.

^[46] Wank, in: ErfK-ArbR AÜG §1 Rn. 37c.

^[47] Hamann, RdA 2011, 321, 326.

^[48] LAG Schleswig-Holstein v. 08.01.2014, Ls 1, ArbRAktuell 2014, 135.

^[49] Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 18/9232, S. 14.

^[50] Ebenda, S. 20.

^[51] BT-Drs. 18/9232, S. 23; Bayreuther, Vergütungsstrukturen, NZA 2017, 18, 21.

^[52] BT-Drs. 18/9232, S. 15..

^[53] Ebenda.

^[54] Statistische Daten laut Amtlicher Nachrichten der Bundesagenturfür Arbeit, Arbeitsmarkt 2009 S.14, Arbeitsmarkt 2010 S. 14, Arbeitsmarkt 2011 S. 14.

^[55] Kischei, in: BeckOK-GG Art. 3, Rn. 14.

^[56] BT-Drs. 18/9232, S. 15.

^[57] Wank, in: ErfK-ArbR AÜG § 3, Rn. 13.

^[58] Erwägungsgrund 2 Leiharbeits-RL.

^[59] ABI. L 175 v. 10.07.1999, S 45.

^[60] Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern vom 20.03. 2002, ABI. C 203E v. 27.08.2002, S. 3.

^[61] Vgl. §4 I der Richtlinie 1999 /70/EG des Rates v. 28.06.1999 (befristete Arbeitsverhältnisse), ABI. L 175 v. 10.07.1999, S. 43; §4 I der Rahmenvereinbarung überTeilzeitarbeit v. 06.06.1997, ABI. 14 v. 20.01.1998, S. 13.

^[62] Erwägungsgrund 4 der Rahmenvereinbarung v. 18.03.1999, ABI. L 175 v. 10.07.1999, S 46.

^[63] Preis, in: ErfK-ArbRTzBfG § 4, Rn. 4.

^[64] Schlachter, in: ErfK-ArbR AGG Vorbemerkung, Rn. 5.

^[65] Fastrich, RdA 2000, 65, 67, 70 f.

^[66] Rieble/Klebeck, NZA 2003, 23, 26.

^[67] EuGH v. 17. 9. 2002, C-320/00, Slg. 2002 I, S. 7345, Tz. 11 ff., 18 "Lawrence u. a."

^[68] Vgl. Waltermann, NZA 2010, 482, 484.

^[69] Vgl. Rieble, NZA 2013, 309 f.

^[70] S. Beispiel bei Fuchs, NZA 2009, 57, 62.

^[71] Schüren, in: Schüren AÜG 2003 §10, Rn. 275: „waghalsig".

^[72] S. Rieble / Klebeck, NZA 2003, S. 23, 27 f.

^[73] Vgl. Meinungsstand zum gesetzlichen Mindestlohn: Greiner, in: BeckOK-ArbR MiLoG §1, Rn. 13.

^[74] BVerfG v. 29. 12. 2004, NZA 2005, 153, 154 f.

^[75] Ebenda, 155.

^[76] BVerfG v. 11. 6. 1958, NJW 1958, 1035 , Ls 6a.

^[77] Bayreuther, Tarifpolitik, NZA 2005, S. 341 f.

^[78] S. dazu Fastrich, RdA 2000, 65 f.

^[79] BVerfG v. 11. 7. 2006, NZA 2007, 42, 46.

^[80] S. Fußn. 40.

^[81] BVerfG v. 14.06.1983, AP BergmVersSchG NRW § 9 Nr. 21.

^[82] Rieble / Klebeck, NZA 2003, S. 23, 28 f.