Entschädigungsanspruch im Fall der Diskriminierung beim Zugang zur Beschäftigung

Gliederung:

1. Einleitung

2. Entwicklung von 1976 bis 1997

3. Kollision zwischen der EWG- Richtlinie und deutschem Recht
3.1 Zum Einstellungsanspruch
3.2 Zum unbegrenzten Schadensersatzanspruch

4. Rechtsfolgen des EuGH- Urteils vom 22. 4. 97 bis zur gesetzlichen Neuregelung vom 29. 6. 98
4.1 Auswirkungen auf den öffentlichen Dienst
4.2 Auswirkungen auf die private Wirtschaft

5. Jüngste Umsetzung durch die Bundesregierung

Literaturverzeichnis

Anmerkungen

1. Einleitung

Am 9. Februar 1976 wurde die Richtlinie 76/ 207/ EWG als Ausdruck der vom europäischen Gerichtshof vertretenden Rechtsprechung zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen erlassen. Fraglich war in der rechtswissenschaftlichen Diskussion, ob die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Schadensobergrenze bzw. Schadenssummenbegrenzung mit dem europäischen Recht konform ist.

Folglich stellt sich die Frage, ob das nationale Recht und mithin die §§ 611a, 611b BGB sowie der § 61b ArbGG auch nach Nachbesserungen in ihrer Neufassung von 1998 gegen die EWG- Richtlinie verstoßen.

Im ersten Abschnitt ist es notwendig, zunächst die Entwicklungslinien der deutschen Umsetzung der Richtlinie 76/ 207 EWG aufzuzeigen, die bis zur Neuregelung des zweiten Gleichberechtigungsgesetzes von 1994 führen.

Anhand der Vorgaben des EuGH im Fall ,,Draempaehl" soll dargestellt werden, dass die deutsche Umsetzung dieser Richtlinie entweder mit dem schadensersatzrechtlichen System des deutschen Zivilrechts, das darauf abzielt, einen tatsächlich entstandenen Vermögensnachteil auszugleichen, kollidieren mußte, bzw. inwieweit die deutsche Umsetzung den europarechtlichen Anforderungen an eine wirksame Umsetzung der Richtlinie nicht gerecht werden konnte.

Im weiteren soll sich der Fokus auf die Fragestellungen richten, ob ein wirksamer Schutz des Bewerbers nach der Maßgabe des EuGH durch einen Einstellungsanspruch im deutschen Recht prinzipiell umsetzbar ist, und ob ein unbegrenzter Schadensersatzanspruch mit dem schadensersatzrechtlichen System in Einklang gebracht werden kann.

Im vierten Abschnitt sollen die Notwendigkeiten einer weiteren gesetzlichen Nachbesserung diskutiert werden, die sich aus den neuen Vorgaben des EuGH im Fall "Draempaehl" für das nationale Recht ergeben. In diesem Kontext werden die Vorgaben unter den Fragestellungen beleuchtet, inwiefern sich der Betroffene im öffentlichen Dienst auf die unmittelbare Wirkung der Richtlinie berufen könnte und welche Wirksamkeit der § 611 a BGB und § 61 b ArbGG im Hinblick auf die private Wirtschaft beibehalten würde, wenn es nicht zu einer gesetzlichen Neuregelung kommt.

Abschließend wäre dann zu klären, inwieweit die gesetzliche Neuregelung von 1998 den Vorgaben des EuGH entspricht

2. Entwicklung von 1976 bis 1997

1976 verabschiedete der Rat der Europäischen Gemeinschaften die Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen.

Art 2 I beinhaltet den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts - insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand - erfolgen darf.

Art 3 I beinhaltet die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, dass bei den Bedingungen des Zugangs - einschließlich der Auswahlkriterien - zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen - unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig - und zu allen Stufen der beruflichen Rangordnung keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts erfolgt.

In Art 6 ist geregelt, dass die Mitgliedstaaten innerstaatliche Vorschriften erlassen, die notwendig sind, damit jeder, der sich wegen der Nichtanwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Sinne der Artikel 3, 4 und 5 auf seine Person für beschwert hält, nach etwaiger Befassung anderer zuständiger Stellen seine Rechte gerichtlich geltend machen kann.¹

Die Umsetzung der sog. Gleichbehandlungsrichtlinie erfolgte - nachdem die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren wegen Untätigkeit der Bundesrepublik eingeleitet hatte - in Form des arbeitsrechtlichen EG - Anpassungsgesetzes² am 13. 08. 1980.

In das Bürgerliche Gesetzbuch wurde daraufhin in die Vorschriften zum Dienstvertrag der neue § 611a II BGB eingefügt. Nach dessen ursprünglicher Fassung hatte ein bei der Einstellung geschlechtsbedingt diskriminierter Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz des durch die Nichteinstellung entstandenen Vertrauensschadens. Da sich dieser letztlich auf das aufgewendete Porto beschränkte, wurde dieser bereits nach kurzer Zeit als "Portokostenparagraph"³ bezeichnet.

Der EuGH stellte in zwei Urteilen aus dem Jahr 1984 fest, die jeweils auf Vorab-entscheidungsersuchen deutscher Arbeitsgerichte ergangen waren, daß dieser Haftungsrahmen keinen ausreichenden, weil nicht abschreckenden Schadensersatz i.S. der Gleichbehandlungsrichtlinie garantierte.⁴

In dem Urteil heißt es hierzu: ,,Die Richtlinie 76/207 überläßt es zwar den Mitgliedstaaten, die Sanktion für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot unter den verschiedenen Möglichkeiten auszuwählen, die zur Verwirklichung des Ziels der Richtlinie geeignet sind; entscheidet sich ein Mitgliedstaat jedoch dafür, als Sanktion für einen Verstoß gegen dieses Verbot eine Entschädigung zu gewähren, so muß diese jedenfalls, damit ihre Wirksamkeit und ihre abschreckende Wirkung gewährleistet sind, in einem angemessenen Verhältnis zu dem erlittenen Schaden stehen und somit über einen rein symbolischen Schadensersatz, wie etwa die bloße Erstattung der Bewerbungskosten, hinausgehen"⁵.

Im Hinblick auf die Durchführung dieser Richtlinie sei es Sache der nationalen Gerichte, die erlassenen Gesetze unter Berücksichtigung der vollen Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums europarechtskonform auszulegen und anzuwenden.⁶

Da der deutsche Gesetzgeber trotz des Verdikts aus Luxemburg zunächst untätig blieb, bemühte sich das BAG, eine gemeinschaftsrechtskonforme Schadensersatzlösung zu finden. In zwei Urteilen aus dem Jahr 1989⁷ erkannte das BAG, dass die diskriminierende Ablehnung eines Stellenbewerbers neben der Ersatzpflicht aus § 611 a II a.F. zusätzlich Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§ 823 I BGB) begründen kann und sah eine Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts vor.

Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes nach § 823 I BGB habe sich nach der Rechtsprechung des BAG im Einzelfall nach dem Grad des Verschuldens zu richten, wobei in Fällen geringfügiger Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht von der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches abgesehen werden kann.⁸

,,Ob eine Persönlichkeitsrechtsverletzung vorliegt, die die Zahlung einer Entschädigung erfordert, hängt insbesondere ab von dem Grad des Verschuldens, Art und Schwere der Benachteiligung, Nachhaltigkeit und Fortdauer der Interessenschädigung, Anlaß und Beweggrund des Handelns und geschützter Sphäre, in der der Eingriff erfolgte."⁹

Hingegen sollte im Falle leichten Verschuldens trotz gegebener haftungsbegründender Tatbestandsmerkmale von einem Schadensersatzanspruch abgesehen werden.¹⁰

,,Damit verblieben im deutschen Recht Fallgestaltungen denkbar, in denen eine Diskriminierung bejaht, ein über die Bewerbungskosten hinausgehender Schadensersatz indes versagt wurde- ein Ergebnis, das schwerlich mit den Vorgaben des EuGH übereinstimmte."¹¹

Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung beim Zugang zum Arbeitsplatz ist regelmäßig eine erhebliche Persönlichkeitsrechtsverletzung und daher als anspruchsbegründend anzusehen.
Dieser Anspruch ergibt sich nicht nur aus der Benachteiligung wegen des Geschlechts, wie es gemäß § 611a I BGB in Ausführung der EG Richtlinie vorgesehen ist, sondern auch aus dem Recht der europäischen Gemeinschaft, das bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot eine wirksame und angemessene Sanktion verlangt. Um das in Art. 189 III EWGV genannt Ziel zu erreichen, haben die nationalen Gerichte als Träger der öffentlichen Gewalt ihre Rechtsprechungstätigkeit somit im Sinne des Wortlautes dieser Richtlinie auszulegen.¹²

Problematisch erschien von Anfang an auch die Beibehaltung des Verschuldenserfordernisses in § 611a BGB n.F. v. 24.6.1994. Der Anspruch auf Entschädigung setzt nach dem Wortlaut voraus, daß der Arbeitgeber den Verstoß zu vertreten hat. Vertreten bedeutet nach § 276 BGB entweder Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Der EuGH hingegen verlangte schon seit 1990 in Diskriminierungsfällen eine verschuldensunabhängige Haftung.¹³

Der EuGH stellte im Urteil vom 8.11.1990¹⁴ fest, ,,[...], dass die Richtlinie in Art. 2 II - IV Ausnahmen von dem in Art. 2 I aufgestellten Grundsatz der Gleichbehandlung vorsieht, keineswegs aber die Haftung des Urhebers einer Diskriminierung davon abhängig macht, dass ein Verschulden nachgewiesen wird oder kein Rechtfertigungsgrund vorliegt."¹⁵

1994 wurde § 611 a BGB im Rahmen des zweiten Gleichberechtigungsgesetzes vom 24.06.199416 durch eine reformierte Fassung nachgebessert und erhielt somit eine neue Fassung. Zusätzlich wurde § 61 b ArbGG als Sondervorschrift neu eingefügt. § 611 a II sieht für einen benachteiligten Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld in Höhe von drei Monatsverdiensten vor.

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¹ ABIEG Nr. L39 v. 9.2.1976, S.40.

² Vgl. NZA, 1997/ 12, S. 641.

³ Vgl. NZA, 1997/ 12, S. 641.

⁴ Ebd., S. 641.

⁵ NJW 1984/ 36, S. 2021 (EuGH, Urt. v. 10.4.1984- Rs. 14/1983).

⁶ Vgl. Ebd., S. 2021.

⁷ NZA 1990/ 1, S. 21 und 24.

⁸ NJW, 1990/ 1, S. 65 f.

⁹ Ebd., S.66.

¹⁰ Vgl. NJW 1997, S. 1809.

¹¹ NZA, 1997/ 12, S. 641.

¹² Vgl. NJW 1984/ 36, 2021.

¹³ NZA, 1997/ 12, 641 f.

¹⁴ EuGH, Urt. v. 8.11.1990- Rs C- 177/88 (E. J. P. Dekker).

¹⁵ EuZW 1991/ 3, S.90.

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