Befugnisse des BND zur Überwachung des Fernmeldeverkehres - BVerGE 100,313

Gliederung

A Das Verhältnis von Bürger und Strafverfolgung – Schranken der Gefahrenabwehr
I. Historischer Blick: Staatsmacht, „Polizey“ und bürgerliche Freiheit
II. Strafverfolgung: strafprozessuale Prinzipien als normatives Paradigma

B Der BND und das „ Gesetz zu Art. 10 GG – G 10“ contra BVerfG bis 1984
I. Der Auftrag des BND und Abgrenzung zur Polizei
II. Das G 10 – Herkunft und Inhalt
III. Die „erste (I) Abhörentscheidung“ des BVerfG 1970
IV. Die „zweite (II) Abhörentscheidung“ des BVerfG 1984

C Die „dritte (III) Abhörentscheidung“ des BVerfG (14.07.1999)
I. Die Novellierung des G 10 durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz (1994)
II. Die Beschwer der Beschwerdeführer
III. Die Entscheidung des BVerfG („dritte Abhörentscheidung“) vom 14.07.1999
1. Zulässigkeit (nur problematische Punkte)
2. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde
a) Betroffenheit von Grundrechten
b) Verletzung der einschlägigen Grundrechte
3. Ergebnis
IV. Eine kritische Bewertung der Entscheidung

D Kritische Betrachtung: Die Reaktion des Gesetzgebers auf die III. Abhörentscheidung
I. Überwachung extremistischer Einzeltäter und Kleingruppen
II. Strategische Kontrolle bei Krisensituationen im Ausland
III. Zweckbindung von G 10 – Daten
IV. Kennzeichnung von G 10 – Daten
V. Mitteilung an Betroffene

E Fazit: Die III. Abhörentscheidung und das Trennungsgebot mit föderalem Ansatz

F Literaturverzeichnis

A Das Verhältnis von Bürger und Strafverfolgung – Schranken der Gefahrenabwehr

I. Historischer Blick: Staatsmacht, „Polizey“ und bürgerliche Freiheit

Staatliche Macht einerseits und die Freiheit der Bürger andererseits standen sich von jeher sich seit Anbeginn nicht nur der modernen Staatlichkeit antagonistisch gegenüber. Vor Aufkommen der Aufklärung war der Staatsbürger lediglich Objekt staatlicher Machtausübung ohne eigene Rechte. Ein entsprechendes Übergewicht hatte demzufolge auch staatliches Eingreifen gegenüber dem Recht des Einzelnen. Im ausgehenden Mittelalter spiegelt sich dieser Sachverhalt auch im Verhältnis zwischen der „Polizey“ (von griechisch: „polis“ = „Gemeinschaft, Stadt, Staat“) und dem Bürger wieder. Vor dem Aufkommen der Idee der Gewaltenteilung war die Polizey als Inbegriff aller staatlichen Tätigkeit gegenüber dem Einzelnen prinzipiell immer im Recht, es existierten keine einklagbaren Abwehrrechte des Bürgers gegenüber dem – im absoluten Herrscher verkörperten - Staat.

Mit Aufkommen der Aufklärung verbesserte sich die Balance etwas: Der aufgeklärte Herrscher verkörperte nun nicht mehr den Staat, er wurde vielmehr zum „ersten Diener“ des Staates und band sich damit selbst an gewisse Grundregeln. Diese Bindung staatlicher Macht implizierte gleichzeitig, dass der Staat gegenüber dem Bürger auch nicht mehr vollkommen losgelöst von jeder Ordnung auftreten konnte. Im aufgeklärten Absolutismus wurde der Bürger vom bloßen Objekt nun zum Subjekt patriarchalisch-strenger Fürsorge durch den Landesherrn. Der Bürger verfügte nun über grundlegende Rechte (aber mehr im Sinne eines moralischen Anspruchs denn als „harte“ justiziable Rechte). Der Polizey-Begriff wandelte sich entsprechend. Er wurde nicht mehr global für jede staatliche Tätigkeit gebraucht, sondern ganz im Sinne streng-hausväterlicher Güte im Kontext der Gefahrenabwehr und der Wohlfahrtspflege. An der gedanklichen Verschränkung von Recht und Polizey änderte sich jedoch nichts.

Die Balance verschob sich nun im Zuge des Aufkommens des bürgerlichen Liberalismus

(19. Jahrhundert) deutlich in Richtung Bürger. Angesichts der ständigen Verletzung wichtiger Bereiche der individuellen und gesellschaftlichen Freiheit durch die Staatsmacht beanspruchte und erstritt der mündige Staatsbürger gewisse Grundrechte, die speziell als Abwehrrechte gegen den Staat dienen sollten.

Getreu dem Motto „Nicht mehr der Bürger ist für den Staat da, sondern der Staat für den Bürger!“ sollte sich der liberale Staat nun soweit aus der gesellschaftlichen Realität zurückziehen, wie nur eben möglich. Im Sinne des „Nachtwächterstaates“ wandelte sich der Begriff der Polizey nochmals, und beschränkte sich nur noch auf die Gefahrenabwehr. Damit setzt nun auch der Versuch einer strikten „gedanklichen Trennung von Polizei und Recht“^[1] ein. Im Zuge klarer Gewaltenteilung sollte es zu einer Trennung zwischen Polizei (im engeren, institutionellen Sinne) und Strafjustiz, zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft, und schließlich (ein modernerer Gedanke) zwischen Polizei und Geheimdiensten kommen.

Diese – liberale – Einstellung strahlt bis heute in die Ausprägung des Verhältnisses von Staat und Bürger hinein und manifestiert sich in der Bundesrepublik Deutschland in der freiheitlichen Grundordnung. Inwieweit nun die gedankliche Trennung zwischen Recht und Polizei heute zwar normatives Ziel, aber praktisch nicht umgesetzt ist, ist durchaus diskussionswürdig.^[2]

II. Strafverfolgung: strafprozessuale Prinzipien als normatives Paradigma

Die Manifestation des Bürgerschutzes gegenüber staatlichen Eingriffen ist grundsätzlich Sache der allgemeinen Grundrechtslehre. Ich möchte mich an dieser Stelle nun auf diejenigen Prinzipien beschränken, die den Bürger im Kontext der Strafverfolgung vor im weiteren Sinne polizeilichen Eingriffe schützen sollen. Sie binden den Gesetzgeber formal und materiell, verpflichten die Polizei und sind während des gesamten Strafprozesses gültig. Ziel dieser strafprozessualen Prinzipien ist die transparent und vorhersehbar handelnde Staatsgewalt. Die solchermaßen rechtsstaatlich eingebundene Polizei soll beim „Rechtsunterworfenen Vertrauen .. stiften und so staatliche Machtausübung .. legitimieren“.^[3] Die Prinzipien im Einzelnen:

Legalitätsprinzip

Der Staat ist verpflichtet, bei Verdacht auf „interpersonalen Strafverletzungen“^[4] zu ermitteln. Dieser Verdacht markiert zugleich die Trennlinie zwischen präventiver Gefahrenabwehr und repressiver Strafverfolgung und zieht die Grenze zwischen Freiheitsraum und staatlicher Pflicht zur Strafverfolgung. Grundsätzlich soll die Staatsgewalt nur dann gegen einzelne vorgehen dürfen, sobald ein hinreichender Tatverdacht oder eine Gefahr vorliegt. Keinesfalls darf sie präventive Strafverfolgung betreiben. Dieses Verbot umfasst auch Vorfeldermittlungen: Die Polizei darf nur tätig werden, sobald eine Gefahr (mit allen definitorischen Untiefen, die hier nicht näher erläutert werden sollen) vorliegt - die Staatsanwaltschaft nur dann, wenn ein strafprozessualer Tatverdacht vorliegt. Das Prinzip enthält gleichzeitig die „Sachleitungsbefugnis“ der Staatsanwaltschaft gegenüber der Polizei, soweit diese im Rahmen der Repression tätig wird. Insofern bildet die Sicherheitsbehörde BND eine Ausnahme: Diese darf gegen Individuen durchaus präventiv tätig werden, aber nur unter ganz engen Voraussetzungen. Diesen Sachverhalt werde ich in B. S. 5 f ausführlichst erläutern.

Die Unterscheidung zwischen Freiheitsraum und staatlich gebotener Intervention verdeutlicht ein Urteil des LVerfG Mecklenburg-Vorpommern zum Thema Schleierfahndung.^[5] Das Gericht stellte hier in Anlehnung an die „dritte Abhörentscheidung“ (siehe C S. 9 ff) in Bezug auf die polizeilichen Befugnisse fest, dass „die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen .. überschritten [sind], wenn ohne Differenzierung eine Eingriffsbefugnis gegen jeden gegeben wird.“^[6] Ferner sei „Generalprävention ... keine alleinige Legitimationsgrundlage für ein eingreifendes polizeiliches Handeln“^[7], da „im Rechtsstaat nicht jedermann als potentieller Verbrecher behandelt werden darf“7. Diesen recht griffigen Formulierungen ist nichts hinzuzufügen.

Nemo-Tenetur-Prinzip

Der Angeklagte darf schweigen. Nach § 163a Abs. 4 und § 136 Abs. 1 StPO ist jeder Beschuldigte dementsprechend zu belehren, sonst sind beweisende Aussagen unter Umständen vor Gericht nicht verwertbar (Beweisverbot).

Das Prinzip verpflichtet den strafverfolgenden Staat, „dem Beschuldigten mit offenem Visier“^[8] entgegenzutreten. Die Staatsanwaltschaft muss also ihre Anschuldigungen öffentlich zu Gehör bringen und transparent begründen.

Unschuldsvermutung

Ein Beschuldigter gilt bis zu einem rechtskräftigen Urteil, das Tat und Schuld feststellt, als unschuldig. Dieser sehr bedeutsame gesamteuropäischer Rechtsgrundsatz erhält nach

Art. 6 Abs. 2 EMRK sogar Menschenrechtsqualität. Hier stellt sich die Frage, inwieweit die Anwendung präventiv gewonnener Erkenntnisse im repressiven Strafverfahren die Unschuldsvermutung verletzt, wenn das repressive Strafverfahren vorwiegend auf solche Erkenntnisse basiert. Ein solcher Fall könnte eintreten, sobald der BND zufällig auf Anhaltspunkte besonders schwerer Straftaten stößt, und diese dann unter gewissen Vorraussetzungen an die Strafverfolgungsbehörden übergibt. Das BVerfG bejaht nachvollziehbar die Verhältnismäßigkeit solcher Eingriffe, aber nur unter stark einschränkenden Bedingungen (siehe C S. 9 ff).

Fairness

Die Strafverfolgungsbehörden haben nicht das Recht, bei der Wahrheitssuche jedes geeignete und erforderliche Mittel anzuwenden. So sind zum Beispiel Täuschung, psychische oder physische Gewalt nicht erlaubt. Das Prädikat „Fair Trial“^[9] gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK erhält nur ein solches Verfahren, das dem Beschuldigten die Chance gibt, sich möglichst effektiv gegen den Staat zu verteidigen. In enger Verbindung mit den Prinzipien der Legalität und der Fairness steht auch die Streitfrage, in welchem Umfang Erkenntnisse, die im Rahmen von Maßnahmen mit präventiver Zielsetzung gewonnen worden sind (namentlich durch Abhörmaßnahmen z.B. des BND), für die repressive Strafverfolgung als Beweismittel verwertbar sind. Denn durch eine solche Praxis wäre die Trennung zwischen Repression und Prävention (ableitbar aus dem Legalitätsprinzip) zumindest tangiert. Mit Ausnahme des

§ 100 f II i.V. mit § 100 c I Nr. 3 StPO („großer Lauschangriff“) wird diese Frage durch die StPO nicht beantwortet; die Rechtsprechung des BGH legt die Trennung recht großzügig aus.^[10] In der „dritten Abhörentscheidung“ hatte das BVerfG nun die Möglichkeit einer Stellungnahme (siehe C S. 9 ff).

Informationelle Selbstbestimmung

Im Informationszeitalter besteht ein Großteil tatsächlicher und potentieller polizeilicher Ermittlungsarbeit in der Sammlung von Daten und Informationen. Hier wird die Zielsetzung der bisher genannten Prinzipien, nämlich des transparenten und vorhersehbar agierenden Staates, immanent verletzt. Mit dem Volkszählungsurteil^[11] wurde ein „neues“ Verfahrensgrundrecht und strafprozessuales Prinzip auf „informationelle Selbstbestimmung“ gegenüber dem Staat aus Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet: Der Bürger habe grundsätzlich den Anspruch, vom Staat nicht „ausgeforscht“ zu werden und selbst zu bestimmen, ob und welche Informationen er über sich preisgeben möchte. Das BVerfG formulierte gleichzeitig Schranken an den Gesetzgeber für die Beschränkung dieses Grundrechts: So müssen Vorrausetzungen und Zweck des Sammelns von Informationen eindeutig bestimmt sein und es bestünden grundsätzlich staatliche Informationspflichten über den Grundrechtseingriff.

B Der BND und das „Gesetz zu Art. 10 GG – G 10“ contra BVerfG bis 1984

I. Der Auftrag des BND und Abgrenzung zur Polizei

Nachrichtendienste der Bundesrepublik Deutschland (Bundesamt und die Landesämter für Verfassungsschutz, Militärischer Abschirmdienst, Bundesnachrichtendienst) sind „staatliche Organisationen, die politisch bedeutsame Informationen sammeln, auswerten und an die jeweils zur Kenntnisnahme befugten Institutionen weiterleiten.“^[12]. Sie arbeiten im Verborgenen. Der Bundesnachrichtendienst sammelt nicht öffentlich zugängliche Nachrichten im Ausland, die für die Bundesregierung bei außen- und sicherheitspolitischen Entscheidungen von Bedeutung sind.^[13]

Hier ergibt sich der wesentliche Unterschied zur polizeilichen Tätigkeit. Während Nachrichtendienste (im Verborgenen arbeitend) „auf eine Informationsbeschaffung und –Auswertung im Vorfeld von Gefahrensituationen beschränkt sind“,^[14] wird die Polizei („ mit offenem Visier“) erst während oder nach Eintreten einer Gefahrensituation tätig.

Aufgrund historischer Erfahrungen sind Polizei und Nachrichtendienste sowohl organisatorisch als auch befugnisrechtlich getrennt.^[15] Instrumente wie Durchsuchung, Verhaftung etc., die die Polizei unter Umständen gegenüber dem Bürger einsetzen darf, bleiben den Nachrichtendiensten verboten; diese dürfen jedoch Vorfeldermittlungen anstellen, was wiederum der Polizei verboten ist. Diese Trennung zwischen Polizei und Nachrichtendiensten ist rechtsstaatlich geboten, dieser – normativ zu verstehende –

Sachverhalt wird daher auch als Trennungsgebot bezeichnet. Dieses werde ich noch näher erläutern und diskutieren (siehe E S. 27 f). An dieser Stelle genügt eine überspitzte Zusammenfassung: „Wer alles weiß, soll nicht alles dürfen. Wer alles darf, soll nicht alles wissen“^[16]

Im Folgenden soll nur der deutsche Auslandsgeheimdienst BND (Bundesnachrichtendienst) betrachtet werden, und hier nur die Kontrolle des internationalen Post- und Telekommunikationsverkehres. Hier greift das Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 GG

– G 10) vom 13. August 1968.^[17]

II. Das G 10 – Herkunft und Inhalt

Dieses Gesetz trat in Kraft, nachdem zuvor im Zuge der „Notstandsgesetzgebung“ der

Art. 10 GG um Abs. 2 Satz 2 ergänzt worden war und Art. 19 Abs. 4 Satz 3 in das Grundgesetz eingefügt wurde.^[18] Hier wird grundgesetzlich normiert, dass Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses auch ohne Mitteilung an den Betroffenen und somit unter Ausschluss des individuellen Rechtsweges statthaft sind, wenn dies zum Schutze der FDGO oder des Bestandes / der Sicherheit von Bund oder einem Land erfolgt. Der Rechtsschutz soll stattdessen durch vom Bundestag Organe / Hilfsorgane gewährleistet werden. Die Verfassungsschutzbehörden und der BND werden durch das G 10 in die Lage versetzt, bei entsprechenden Erkenntnissen eine Strafverfolgung durch die dazu zuständigen Strafverfolgungsbehörden einzuleiten.^[19] Zusätzlich darf der internationale Fernmeldeverkehr ohne konkreten Verdacht geheim überwacht werden.

[...]

^[1] Albrecht, Peter Alexis: Grenzen „geheimer Verbrechensbekämpfung“? Die G 10 – Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 100, 313), in: Kritische Vierteljahresschrift 2000, S. 274

^[2] vgl. KritV 2000, S. 273 f

^[3] Ebd., S. 277

^[4] Ebd., S. 275

^[5] vgl. LVerfG 2/98

^[6] Lisken, Hans: Das Ende der „Schleierfahndung“ in Mecklenburg-Vorpommern, in: Deutsche Richterzeitung, Heft Juli 2000, S. 273

^[7] DRiZ 2000, S. 274

^[8] KritV 2000, S. 275

^[9] Ebd., S. 276

^[10] vgl. Krüßmann, Thomas: Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses durch das G 10, in: Juristische Arbeitsblätter 2000, Heft 2, S. 105 f

^[11] vgl. BVerfGE 65, 1 (44ff)

^[12] § 3 BVerfSchG

^[13] nach § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 4 BNDG

^[14] Müller-Terpitz, Ralf: Die „strategische Kontrolle“ des internationalen Telekommunikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst, in: JURA, Heft 6/2000, S. 296

^[15] Gesetzliche Ausprägungen siehe §§ 1 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 3 BNDG; §§ 2 Abs. 1 Satz 3, 8 Abs. 3 BVerfSchG; §§ 1 Abs. 4, 4 Abs. 2 MADG

^[16] JURA 2000, S. 296

^[17] BGBl. I 949

^[18] 17. Gesetz zur Ergänzung des GG v. 24.06.1968, BGBl. I 709

^[19] nach § 1 bis 3 G 10 in der Fassung vom 13. August 1968