Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Sitzverlegungen von Kapitalgesellschaften

Gesicherter Rechtsbestand und offene Fragen


Studienarbeit, 2017

37 Seiten, Note: 14


Leseprobe

GLIEDERUNG

A. Einleitung

B. Internationalrechtlicher Rahmen und kollisionsrechtliche Grundlagen

C. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV
I. Persönlicher Anwendungsbereich
II. Sachlicher Anwendungsbereich
1. Niederlassungsfreiheit als Diskriminierungsverbot
2. Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot

D. Grenzüberschreitende rechtsformwahrende Sitzverlegung
I. Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung
1. Sitzverlegung vom Ausland ins Inland (Zuzug)
a) Entscheidung „Centros“
b) Entscheidung „Überseering“
c) Entscheidung „Inspire Art“
d) Zwischenfazit
2. Sitzverlegung vom Inland ins Ausland (Wegzug)
a) Entscheidung „Daily Mail“
b) Entscheidung „Cartesio“
c) Entscheidung „National Grid“
d) Zwischenfazit
II. Kritische Würdigung der Rechtsprechung des EuGH
1. Differenzierung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellationen
a) Meinungsstand in der Literatur
b) Stellungnahme
2. Unterscheidung zwischen rechtsformwahrender und rechtsformwechselnder Sitzverlegung
III. Folgen für die Sitzverlegung nach deutschem Recht
1. Sitzverlegung nach Deutschland (Zuzug)
2. Sitzverlegung aus Deutschland (Wegzug)

E. Grenzüberschreitende rechtsformwechselnde Sitzverlegung
I. Grenzüberschreitender Hereinformwechsel
1. Entscheidung „Vale“
2. Kritische Betrachtung der Entscheidung „Vale“
3. Folgen für den Hereinformwechsel nach Deutschland
II. Grenzüberschreitender Herausformwechsel
1. Entscheidung „Polbud“
a) Sachverhalt
b) Schlussanträge der Generalanwältin
c) Urteil des EuGH
aa) Anwendung der Niederlassungsfreiheit
bb) Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
cc) Keine Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
d) Bewertung der Entscheidung „Polbud“
aa) Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des EuGH
bb) Kriterium der wirklichen wirtschaftlichen Ausübung
cc) Erfordernis der Verlegung des tatsächlichen Sitzes
dd) Fazit
2. Rechtslage in Deutschland
a) Beschluss des OLG Frankfurt a.M.
b) Bewertung der Entscheidung
c) Folgen für das nationale Recht
d) Fazit

F. Bedarf einer europäischen Sitzverlegungsrichtlinie

G. Verschmelzung als Alternative zur Sitzverlegung

H. Zusammenfassung

A. Einleitung

Die Mobilität von Gesellschaften im Wirtschaftraum der EU stellt eine Grundvoraussetzung für wirtschaftliches und unternehmerisches Handeln innerhalb Europas dar. Damit kommt der Frage der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU eine besonders bedeutende Rolle zu. Der Grund für eine Sitzverlegung ist in der Regel ein erhoffter Standortvorteil. Insbesondere günstigere steuerliche Regelungen für Unternehmen in den Zuzugsstaaten sind häufig Gründe für eine grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften.[1] Jedoch können auch andere Standortfaktoren wie Infrastruktur, Arbeitsmarkt sowie die Nähe zum Absatzmarkt oder zu anderen Unternehmen eine Rolle für eine Sitzverlegung spielen.[2] Ebenso können politische Gründe ein Motiv für den Wegzug von Unternehmen aus einer Region sein.[3] So zeigt eine Studie der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft EY zu den Folgen des Brexits, dass jedes siebte in Großbritannien ansässige Unternehmen eine Verlagerung aus Großbritannien plant.[4]

Gegenstand dieser Arbeit ist die Darstellung der Möglichkeiten der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften unter Berücksichtigung der Niederlassungsfreiheit, wobei zwischen der rechtsformwahrenden Sitzverlegung und der Sitzverlegung unter gleichzeitigem Formwechsel unterschieden wird. Die Sitzverlegung ins Ausland kann sowohl den Satzungssitz, also den Sitz, der in der Satzung der Gesellschaft angegeben ist, als auch den tatsächlichen Sitz der Gesellschaft (Verwaltungssitz) betreffen. Im Rahmen der grenzüberschreitenden rechtsformwahrenden Sitzverlegung wird die Verlegung des Verwaltungssitzes thematisiert, da eine identitätswahrende Sitzverlegung nur die Verlegung des Verwaltungssitzes betreffen kann.[5] Eine grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes hat zwangsläufig die Änderung der Rechtsform der Gesellschaft zur Folge[6], weshalb auf diese bei der Betrachtung der rechtsformwechselnden Sitzverlegung eingegangen wird. Dabei soll dem Herausformwechsel einer deutschen Kapitalgesellschaft ein besonderes Gewicht beigemessen werden. Anhand der Rechtsprechung des EuGH und der deutschen Gerichte werden der aktuelle Rechtsbestand analysiert und offene Fragen identifiziert. Weiterhin soll auf die Schaffung einer Sitzverlegungsrichtlinie sowie die Verschmelzung als Alternative zur Sitzverlegung eingegangen werden. Außer Acht gelassen werden bei der Bearbeitung jegliche steuerrechtlichen Fragestellungen, da der Fokus auf das europäische Gesellschaftsrecht im Zusammenspiel mit der Niederlassungsfreiheit sowie deren Auswirkungen auf das deutsche Recht gelegt werden soll.

B. Internationalrechtlicher Rahmen und kollisionsrechtliche Grundlagen

Im Unterschied zu natürlichen Personen können Kapitalgesellschaften nicht losgelöst von einer Rechtsordnung bestehen, sondern erfordern für ihre Existenz die Anknüpfung an nationales Recht.[7] Während bei Sitzverlegungen innerhalb eines Staates nur das Recht des jeweiligen Staates zu berücksichtigen ist, stellt sich bei grenzüberschreitenden Sitzverlegungen die Frage, welches Recht zur Anwendung kommt. Als Anknüpfungspunkt kommen das Internationale Privatrecht, das nationale Recht des Wegzugsstaates sowie das nationale Recht des Zuzugsstaates in Betracht. Mangels gesetzlicher Regelungen durch das deutsche oder das europäische Recht sind zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts die kollisionsrechtlichen Grundsätze der Sitz- und der Gründungstheorie heranzuziehen.

Nach der Sitztheorie ist als Anknüpfungspunkt für das anzuwendende nationale Recht der Verwaltungssitz der Gesellschaft maßgeblich.[8] Die Sitztheorie wird u.a. in Deutschland, Österreich, Frankreich, Luxemburg, Belgien, Portugal und Spanien in unterschiedlichen Ausformungen vertreten.[9] Problematisch ist die genaue Konkretisierung des Verwaltungssitzes als faktischer Anknüpfungspunkt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist auf den Ort abzustellen, an dem die grundlegenden Leitungsentscheidungen des Unternehmens in die laufende Praxis der Geschäftsführung effektiv umgesetzt werden.[10] Maßgeblich ist also der Ort, an dem die wesentlichen Entscheidungen des Unternehmens getroffen werden.[11]

Im Gegensatz zur Sitztheorie knüpft die Gründungstheorie für die Wahl der Rechtsordnung an den Ort an, an dem die Gesellschaft gegründet wurde.[12] Die Gründungstheorie wird vor allem im anglo-amerikanischen Raum vertreten, aber auch in den Niederlanden und der Schweiz.[13]

Aufgrund der in den jeweiligen Staaten unterschiedlich vertretenen Theorien in zum Teil verschiedenen Ausprägungen ist eine „Zersplitterung des Kollisionsrechts“[14] festzustellen. Allgemeingültige Regelungen zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter Anwendung der kollisionsrechtlichen Theorien lassen sich damit nicht ausmachen. Stattdessen ist eine Einzelfallbetrachtung der jeweiligen Sitzverlegung unter Beachtung der in den beteiligten Staaten vertretenen Kollisionstheorien erforderlich.

C. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV

Auch wenn es bisher an einer europäischen Regelung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung fehlt, hat die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV, ausgeprägt und weiterentwickelt durch die Rechtsprechung des EuGH, erhebliche Auswirkungen für die grenzüberschreitende Sitzverlegung innerhalb des Wirtschaftsraumes der EU.

I. Persönlicher Anwendungsbereich

Der Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV bezieht sich auf EU-Bürger als natürliche Personen und deren Recht, in einem anderen Mitgliedstaat ohne Beschränkungen eine Niederlassung zu begründen (primäre Niederlassungsfreiheit). Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV umfasst die freie Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften durch EU-Bürger (sekundäre Niederlassungsfreiheit).

Erst durch die Verweisung in Art. 54 Abs. 1 AEUV können sich Gesellschaften i.S.d. Art. 54 Abs. 2 AEUV, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der EU haben, auf Art. 49 AEUV berufen.

II. Sachlicher Anwendungsbereich

1. Niederlassungsfreiheit als Diskriminierungsverbot

Wie sich aus dem Wortlaut des Art. 49 AEUV ergibt, umfasst die Niederlassungsfreiheit ein Diskriminierungsverbot hinsichtlich der Niederlassung in anderen Mitgliedsstaaten. Damit stellt Art. 49 AEUV eine Ausprägung des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV dar.[15] Weiterhin lässt sich aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 49 AUEV der Grundsatz der Inländergleichbehandlung herleiten.[16]

2. Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot

Neben dem Diskriminierungsverbot entwickelte der EuGH, insbesondere durch seine „Gebhard“-Entscheidung[17], die Niederlassungsfreiheit zu einem umfassenden Beschränkungsverbot weiter. Unter das Beschränkungsverbot fallen alle Maßnahmen der Mitgliedsstaaten, welche geeignet sind, die Ausübung der im Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.[18]

Nach der Gebhard-Formel kann eine Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen des Art. 52 AEUV nur erfolgen, wenn sie in nicht diskriminierender Weise angewandt wird, aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls geboten ist, zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist.[19]

D. Grenzüberschreitende rechtsformwahrende Sitzverlegung

I. Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung

Bei der Bestimmung der Reichweite der Niederlassungsfreiheit anhand der Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH ist zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellationen zu differenzieren.

1. Sitzverlegung vom Ausland ins Inland (Zuzug)

a) Entscheidung „Centros“

In der „Centros“-Entscheidung[20] aus dem Jahr 1999 ging es um die Errichtung einer Zweigniederlassung einer englischen Limited in Dänemark durch ein dänisches Ehepaar. Es war geplant, die gesamte tatsächliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft von Beginn an nur über die Zweigniederlassung in Dänemark auszuüben. Die dänischen Behörden verweigerten die Eintragung der Zweigniederlassung mit der Begründung, es läge eine bewusste Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften des dänischen Rechts vor. Der EuGH sah in der Verweigerung der dänischen Behörden eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit.[21] Die bewusste Ausnutzung unterschiedlicher Rechtssysteme stelle für sich genommen noch keine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit dar.[22] Vielmehr dürfe die Wahl der Rechtsordnung und Rechtsform in der Absicht erfolgen, für sich die „größte Freiheit“ hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zu erreichen.[23]

b) Entscheidung „Überseering“

Im Rahmen der Entscheidung „Überseering“[24] von 2002 befasste sich der EuGH mit dem Fall einer in den Niederlanden gegründeten Kapitalgesellschaft, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt hatte und nun dort ein deutsches Unternehmen verklagen wollte. Die Klage wurde von den Gerichten aufgrund der in Deutschland geltenden Sitztheorie mangels Rechts- und Prozessfähigkeit der zugezogenen Gesellschaft abgewiesen.[25] Die niederländische Gesellschaft könne ohne Neugründung und Eintragung in das deutsche Handelsregister nicht als rechtsfähige Gesellschaft nach deutschem Recht angesehen werden.[26] Der EuGH sah hierin einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. Die Mitgliedsstaaten seien nach Art. 49, 54 AEUV dazu verpflichtet, die Rechts- und Prozessfähigkeit der zugezogenen Gesellschaften zu achten, welche ihnen nach dem Recht ihrer Gründungsstaaten als Mitgliedstaaten der EU zukomme.[27]

c) Entscheidung „Inspire Art“

In der Entscheidung „Inspire Art“[28] von 2003 hatte der EuGH erneut über den Fall einer englischen Limited zu entscheiden. Die Gesellschaft war in England gegründet worden, entfaltete ihre Geschäftstätigkeit jedoch allein mittels einer Zweigniederlassung in den Niederlanden. Im Gegensatz zur „Centros“-Entscheidung verweigerten die niederländischen Behörden nicht die Eintragung, sondern verlangten für die Eintragung die Einhaltung bestimmter Kriterien, u.a. die Erbringung eines bestimmten Mindestkapitals sowie die Firmierung unter dem Zusatz „formal ausländische Gesellschaft“. Eine Nichtbeachtung dieser Kriterien hatte insbesondere die persönliche Haftung der Geschäftsführer zur Folge. Diese Anforderungen sah der EuGH als mit den Art.49, 54AEUV unvereinbar an. Denn die Regelungen würden dazu führen, dass die zugezogene Gesellschaft den Vorschriften des niederländischen Gesellschaftsrechts zum Mindestkapital und zur Geschäftsführerhaftung unterworfen sei, was eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit darstelle.[29] Die Mindestkapitalanforderungen und der Zusatz „formal ausländische Gesellschaft“ seien aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht erforderlich, da die Gesellschaft als englische Limited im Rechtsverkehr auftrete und die Gläubiger somit über die Gesellschaftsform und die damit verbundenen Folgen hinreichend informiert seien.[30]

d) Zwischenfazit

In Bezug auf die Zuzugskonstellationen hat der EuGH den Schutzumfang der Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften gem. Art. 49, 54 AEUV durch seine Rechtsprechung stetig erweitert und konkretisiert. Diese Entwicklung ist im Hinblick auf die fortschreitende europäische Integration begrüßenswert. Überdies kann aus der Rechtsprechung zu „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ hinsichtlich der Zuzugskonstellationen eine Absage an die Sitztheorie und Wendung hin zur Gründungstheorie zumindest bei grenzüberschreitenden Sachverhalten innerhalb der EU ermittelt werden.[31] Diese Entwicklung bedeutet jedoch nicht die vollkommene Unanwendbarkeit der Sitztheorie. Vielmehr verbleibt ein Anwendungsbereich der Sitztheorie in grenzüberschreitenden Sachverhalten außerhalb der Reichweite der Niederlassungsfreiheit, also im Verhältnis zu Drittstaaten außerhalb der EU.[32]

Kritisch ist die Entscheidung „Inspire Art“ hinsichtlich eines ausreichenden Gläubigerschutzes zu betrachten. Im täglichen Handelsverkehr ist kaum zu erwarten, dass jeder Vertragspartner weiß, was sich hinter der Abkürzung „Ltd.“, also einer englischen Limited, verbirgt und welche Auswirkungen diese Gesellschaftsform nach englischem Recht für die Mindestkapitalanforderungen als Instrument des Gläubigerschutzes hat. Dieser Situation wollte der niederländische Gesetzgeber mit den Regelungen zur Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitals als Schutz für den inländischen Rechtsverkehr und insbesondere für die Gläubiger entgegenwirken. Indem der EuGH die Regelungen als unvereinbar mit der Niederlassungsfreiheit ansah, machte er dieses Instrument des Gläubigerschutzes wirkungslos. Die Aussage des EuGH, dass potentielle Gläubiger durch den Zusatz „Ltd.“ hinreichend gewarnt seien, da dies eine ausländische Gesellschaftsform erkennen lasse, ist kaum überzeugend.[33] Natürlich ist kein Vertragspartner nach dem Grundsatz der Privatautonomie verpflichtet, mit Vertragspartnern in unbekannter ausländischer Gesellschaftsform zu kontrahieren. Doch erscheint z.B. die Erstellung eines Rechtsgutachtens vor einem möglichen Vertragsschluss über die Risiken einer ausländischen Gesellschaftsform im täglichen Handelsverkehr kaum praxisgerecht.

Auch wenn die Entscheidung als Fortentwicklung der Niederlassungsfreiheit im Sinne eines reibungslosen Binnenmarktes begrüßenswert ist, dürfen Aspekte des Gläubigerschutzes nicht vernachlässigt werden. Der EU müsste zum Wohle eines schnellen und sicheren Rechtsverkehrs als grundlegende Voraussetzung eines funktionierenden Binnenmarktes an einem umfassenden Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gelegen sein. Die Entscheidung „Inspire Art“ mag bezüglich der Weiterentwicklung der Niederlassungsfreiheit erfreulich sein, hinsichtlich eines umfassenden Gläubigerschutzes durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften, gerade auch im Rechtsverkehr mit ausländischen Gesellschaften, erscheint sie jedoch bedenklich.

2. Sitzverlegung vom Inland ins Ausland (Wegzug)

a) Entscheidung „Daily Mail“

In der Entscheidung „Daily Mail“[34] von 1988 befasste sich der EuGH mit einer englischen Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz aus Gründen der Steuerersparnis in die Niederlande verlegen wollte. Die britischen Finanzbehörden verweigerten die nach englischem Recht für eine solche Sitzverlegung erforderliche Genehmigung. Dadurch sah sich die Gesellschaft in ihren Rechten aus Art. 49, 54 AEUV verletzt. Der EuGH urteilte aber, dass das Genehmigungserfordernis nach englischem Recht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sei.[35] Im Unterschied zu natürlichen Personen würden juristische Personen nach Stand des derzeitigen Gemeinschaftsrechts auf Grundlage einer nationalen Rechtsordnung gegründet und hätten jenseits dieser Rechtsordnung „keine Realität“.[36] Die Gesellschaft habe keinen Anspruch auf Genehmigung des Wegzugs nach dem nationalen Recht.[37]

b) Entscheidung „Cartesio“

Auch in der Entscheidung „Cartesio“[38] aus dem Jahr 2008 beschäftigte sich der EuGH mit Wegzugsbeschränkungen eines Mitgliedsstaates. Eine ungarische Gesellschaft hatte ihren Verwaltungssitz nach Italien verlegt und begehrte die Änderung des ungarischen Handelsregisters hinsichtlich der Sitzverlegung. Das ungarische Registergericht lehnte den Änderungsantrag mit der Begründung ab, dass ein Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz nach ungarischem Recht nicht möglich sei. In Fortsetzung seiner „Daily Mail“-Rechtsprechung sah der EuGH in der Weigerung des ungarischen Registergerichts keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit.[39] Eine Anwendung der Art.49, 54 AEUV komme nach derzeitigem Stand des Gemeinschaftsrechts erst in Betracht, wenn die Gesellschaft nach der nationalen Rechtsordnung des Wegzugsstaates auch nach der Sitzverlegung in formwahrender Weise weiter existieren könne.[40] Den Mitgliedsstaaten obliege damit die Regelungshoheit über die Voraussetzungen der rechtsformwahrenden Sitzverlegung einer Gesellschaft ins Ausland.[41]

Obiter dictum stellte der EuGH klar, dass im Gegensatz dazu nationale Regelungen zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung mit Formwechsel an der Niederlassungsfreiheit zu messen seien.[42]

c) Entscheidung „National Grid“

Im Rahmen der „National Grid“-Entscheidung[43] hatte der EuGH 2011 Gelegenheit, den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit bei Wegzugsfällen weiter zu konkretisieren. Es ging um eine niederländische Kapitalgesellschaft, die ihren Verwaltungssitz nach England verlegte, um der Besteuerung durch den niederländischen Staat zu entgehen. Die niederländischen Finanzbehörden verlangten infolge der Sitzverlegung die sofortige Versteuerung bisher noch nicht realisierter Gewinne, wogegen sich die Gesellschaft unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit zur Wehr setzte.

Nach dem EuGH konnte die in den Niederlanden gegründete Gesellschaft aufgrund der dort vorherrschenden Gründungstheorie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz ins Ausland verlegen, ohne ihren Rechtsstatus als Gesellschaft im Herkunftsland zu verlieren.[44] Aufgrund des unberührten Rechtsstatus in den Niederlanden könne sich die Gesellschaft weiterhin auf die Niederlassungsfreiheit berufen.[45]

d) Zwischenfazit

Die Entscheidung „National Grid“ erscheint in der Zusammenschau mit den Entscheidungen „Daily Mail“ und „Cartesio“ in mehrerer Hinsicht widersprüchlich.

In der Entscheidung „Cartesio“ hatte der EuGH geurteilt, dass Wegzugsbeschränkungen durch den Herkunftsstaat generell nicht der Niederlassungsfreiheit unterfallen würden. Hieraus ließe sich ableiten, dass wenn der Herkunftsstaat den Wegzug sogar ganz verbieten kann, er dann erst recht zu weniger härteren Wegzugsbeschränkungen, wie der Wegzugssteuer, ermächtigt sein muss.[46] Indem der EuGH bei der Entscheidung „National Grid“ dieser Argumentation nicht gefolgt ist, muss jedoch kein Widerspruch zur Entscheidung „Cartesio“ gesehen werden: Vielmehr kann die Entscheidung „National Grid“ als Weiterentwicklung der „Cartesio“-Entscheidung gedeutet werden.[47] Wenn ein Mitgliedsstaat den rechtsformwahrenden Wegzug von Gesellschaften nach seiner Rechtsordnung zulässt, so muss er sich auch diesbezüglich an der Niederlassungsfreiheit messen lassen.[48] Dieser Argumentation ist unter dem Gesichtspunkt des „effet utile“ der Niederlassungsfreiheit zuzustimmen. Soweit die nationale Rechtsordnung des Wegzugsstaates den rechtsformwahrenden Wegzug für zulässig hält, muss dieser unter Beachtung der bestmöglichen Wirkung der Niederlassungsfreiheit erfolgen.

Jedoch steht die Entscheidung „National Grid“ im Widerspruch zur „Daily Mail“-Entscheidung des EuGH. Wie in den Niederlanden wird auch in Großbritannien die Gründungstheorie vertreten, weshalb der EuGH gemessen an den in der Entscheidung „National Grid“ aufgestellten Kriterien auch in der Rechtssache „Daily Mail“ die Wegzugsbeschränkung an der Niederlassungsfreiheit hätte messen müssen.[49] Insoweit ist die Entscheidung „National Grid“ als „verdeckte“ Aufhebung der „Daily Mail“-Entscheidung durch den EuGH anzusehen.[50] Dabei ist nicht die Korrektur der eigenen Rechtsprechung durch den EuGH zum Zwecke einer genaueren Justierung der eigenen Rechtsprechung zu kritisieren. Wohl aber ist die Art und Weise der Korrektur im Rahmen der Entscheidung „National Grid“, in welcher der EuGH mit keinem Wort auf seine selbst aufgestellten Kriterien aus der Entscheidung „Daily Mail“ eingeht, zumindest als unglücklich zu bewerten. Eine solche verdeckte oder „stille“ Korrektur des EuGH, durch welche der Gerichtshof die Deutungshoheit den Stimmen der Literatur überlässt, führt nur sehr bedingt zu mehr Rechtssicherheit. Im Interesse einer größeren Rechtssicherheit für die Praxis wäre eine klare Absage an die frühere Rechtsprechung zu „Daily Mail“ durch den EuGH wünschenswert gewesen.

II. Kritische Würdigung der Rechtsprechung des EuGH

1. Differenzierung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellationen

In der Entwicklung der Rechtsprechung hat der EuGH immer wieder die strikte Trennung zwischen den Zuzugs- und den Wegzugskonstellationen hervorgehoben. Diese strikte Trennung hat nicht zuletzt zur Folge, dass der Zuzugsstaat strengeren Prüfungskriterien durch den EuGH mit Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit unterliegt als der Wegzugsstaat.[51] Während der EuGH Regelungen der Zuzugsstaaten bezüglich der grenzüberschreitenden Sitzverlegung mit der Niederlassungsfreiheit für unvereinbar erklärte, stärkte er in den Wegzugsfällen, insbesondere in den Entscheidungen „Daily Mail“ und „Cartesio“, die Regelungsautonomie der Wegzugsstaaten hinsichtlich gesetzlicher Wegzugsbeschränkungen.

a) Meinungsstand in der Literatur

Die Literatur ist dieser Auffassung teilweise gefolgt. Die unterschiedliche Behandlung von Zuzugs- und Wegzugsfällen wird vor allem mit der mangelnden Vergleichbarkeit der beiden Konstellationen begründen.[52] Nur durch die unterschiedliche Behandlung der Zuzugs- und Wegzugsfälle könnte die Regelungsautonomie der Gründungsstaaten hinreichend berücksichtigt werden.[53] Es unterfalle der Regelungsautonomie des Wegzugsstaates, ob für eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft der Wegzug unter Formwahrung möglich ist.[54] Dagegen könne der Zuzugsstaat regeln, ob ein solcher Zuzug unter Rechtsformwechsel zulässig sei.[55] Der Regelungsautonomie des Gründungsstaates über die nach seinem Recht gegründeten Gesellschaften sei dabei Vorrang gegenüber der Regelungsautonomie des Zuzugsstaates hinsichtlich der fremden Gesellschaften einzuräumen.[56] Schließlich richte sich das Bestehen der Gesellschaft allein nach dem Recht des Gründungsstaates.[57] Diese enge Verbindung zwischen der Rechtsordnung des Gründungsstaates und der Existenz der Gesellschaft begründe den Vorrang der Rechtsautonomie des Gründungsstaates.[58] Dieser Vorrang mache die Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen zwingend.[59]

Andere Teile der Literatur haben die strikte Trennung zwischen den Zuzugs- und Wegzugskonstellationen stark kritisiert. Als naheliegendes Argument gegen die unterschiedliche Behandlung der Zuzugs- und Wegzugsfälle wird angeführt, dass es sich dabei um denselben Vorgang handele.[60] Denn was für den Gründungsstaat einen Wegzug bedeute, stelle für den Aufnahmestaat einen Zuzug dar.[61]

Weiterhin könne die Niederlassungsfreiheit komplett „leer“ laufen, wenn ein Mitgliedsstaat den Wegzug einer Gesellschaft durch Verlegung ihres Verwaltungssitzes ins Ausland nach seiner nationalen Rechtsordnung schlicht verbiete.[62]

Auch wird unter Berufung auf den „effet utile“ vertreten, dass eine Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen mit Blick auf einen freien, ungehinderten grenzüberschreitenden Verkehr nicht überzeuge.[63] Von welchem Staat die jeweilige Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Verkehrs erfolge, könne für die Förderung eines ungehinderten Handelsverkehrs im Wirtschaftsraum der EU nicht entscheidend sein.[64]

b) Stellungnahme

Stellungnehmend ist den kritischen Stimmen in der Literatur zuzustimmen, welche an der strikten Trennung von Zuzugs- und Wegzugsfällen durch den EuGH zweifeln. Zwar mag nach systematischen Gesichtspunkten der Regelungsautonomie der Wegzugsstaaten ein höheres Gewicht zukommen als der Regelungsautonomie der Zuzugsstaaten. Diese Argumentation kann jedoch mit Blick auf den Sinn und Zweck der Niederlassungsfreiheit nicht überzeugen.

Die Begründung anhand der höheren Gewichtung der Regelungsautonomie der Wegzugsstaaten stellt eine sich durch jahrelange Rechtsprechung ergebende Ungleichbehandlung lediglich auf eine systematische Grundlage und begründet damit nur vom Ergebnis her, ohne auf eine teleologische Betrachtung der Niederlassungsfreiheit einzugehen. Zu dieser Sichtweise passt auch die Rechtsprechung des EuGH zu „National Grid“, in welcher der EuGH seine ursprüngliche „Daily Mail“-Entscheidung teilweise korrigiert hat. Vielmehr kann in der Prüfung von Wegzugsbeschränkungen auf die Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit eine Annäherung zwischen den Zuzugs- und Wegzugskonstellationen gesehen werden.

Insbesondere überzeugt die Argumentation, dass aufgrund des „effet utile“ eine Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugskonstellation nicht geboten sein kann. Dem Grundgedanken der Niederlassungsfreiheit, einen reibungslosen und möglichst unbeschränkten Rechtsverkehr im Wirtschaftsraum der EU zu gewährleisten, muss auch bei der Betrachtung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung eine entscheidende Rolle zu kommen. Wie in anderen Gebieten des Europarechts kann auch hier der Grundsatz des „effet utile“ eingreifen, um eine Gleichstellung des Schutzniveaus der Niederlassungsfreiheit von Zuzugs- und Wegzugskonstellationen zur Förderung eines freien und reibungslosen Binnenmarktes innerhalb des Wirtschaftsraums der EU zu bewirken.

Letztendlich sind die Zuzugs- und die Wegzugskonstellation als „zwei Seiten derselben Medaille“[65] anzusehen, welche nicht unabhängig voneinander betrachtet werden können und deren Ungleichbehandlung zu widersprüchlichen Ergebnissen führt. Das Angleichen des Schutzniveaus der Niederlassungsfreiheit bezüglich der Zuzugs- und Wegzugsfälle ist dringend erforderlich, um ein „Leerlaufen“ der Niederlassungsfreiheit durch restriktive Wegzugsbeschränkungen der Mitgliedsstaaten zu verhindern. Mit seiner „National Grid“-Entscheidung hat der EuGH den ersten richtigen Schritt hin zu einer Korrektur seiner früheren „Daily Mail“-Rechtsprechung gemacht. Zur Förderung des europäischen Rechtsverkehrs darf auch zukünftig auf weitere Korrekturen durch den EuGH hin zu einer Angleichung der Zuzugs- und Wegzugskonstellationen gehofft werden.

2. Unterscheidung zwischen rechtsformwahrender und rechtsformwechselnder Sitzverlegung

Fraglich ist auch, ob die in der „Cartesio“-Entscheidung durch den EuGH obiter dictum festgestellte Unterscheidung zwischen rechtsformwahrender und rechtsformwechselnder grenzüberschreitender Sitzverlegung mit Blick auf die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt ist. Auch hier stellt sich die Frage, ob nicht nach Maßgabe des „effet utile“ eine Gleichbehandlung zwischen rechtsformwahrender und rechtsformwechselnder Sitzverlegung mit grenzüberschreitendem Bezug geboten ist.

Der EuGH begründet diese Differenzierung damit, dass im Unterschied zur rechtsformwahrenden Sitzverlegung bei der Sitzverlegung mit gleichzeitiger Umwandlung der Gründungsstaat durch Beschränkungen der Sitzverlegung eine Umwandlung unmöglich machen könnte, soweit dies nach der Rechtsordnung des Zuzugsstaates möglich wäre.[66] In der Literatur wird zustimmend dazu ausgeführt, dass die Regelungsautonomie des Gründungsstaates sich nur auf Rechtsformen der eigenen Rechtsordnung beziehen könne und gerade nicht auf die Umwandlung der Gesellschaft in eine Rechtsform eines anderen Mitgliedsstaates.[67]

Andere Stimmen in der Literatur kritisieren jedoch die Differenzierung zwischen rechtsformwahrender und rechtsformwechselnder Sitzverlegung im grenzüberschreitenden Verkehr. So könne für die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit nicht die einzelne rechtliche Ausgestaltung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung maßgeblich sein.[68] Vielmehr sei es im Sinne einer möglichst wirksamen Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit nach dem Grundsatz des „effet utile“ wünschenswert, auch die rechtsformwahrende grenzüberschreitende Sitzverlegung in gleicher Weise wie die grenzüberschreitende Sitzverlegung mit gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft in eine Rechtsform des Zuzugsstaates der Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit zu unterziehen.[69]

Stellungnehmend ist zunächst festzustellen, dass auf den ersten Blick die rechtsformwahrende und die rechtsformwechselnde grenzüberschreitende Sitzverlegung – von der im Einzelnen rechtlich unterschiedlichen Ausgestaltung abgesehen – vergleichbar erscheinen: Beide Konstellationen betreffen die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates. Damit erscheint die Unterscheidung dieser beiden Fälle durch den EuGH und Teile der Literatur verwunderlich.

Zwar überzeugt die Argumentation, dass sich beide Konstellationen in der Art unterscheiden, dass die Regelungshoheit der beteiligten Mitgliedsstaaten, insbesondere die des Gründungsstaates, unterschiedlich stark betroffen ist. Jedoch stellt sich auch hier, wie bei der Betrachtung der Zuzugs- und Wegzugskonstellationen, die Frage, ob diese systematischen Erwägungen mit Blick auf den Grundsatz des „effet utile“ der Niederlassungsfreiheit überzeugen können. Für eine wirkungsvolle Geltung der Niederlassungsfreiheit erscheint eine Gleichbehandlung der beiden Konstellationen sinnvoll, um so ein einheitliches Schutzniveau unabhängig von der einzelnen rechtlichen Ausgestaltung der Sitzverlegung zu gewährleisten. Im Interesse einer reibungslosen Mobilität der Gesellschaften im Wirtschaftsraum der EU sind die Fälle der rechtsformwahrenden Sitzverlegung in gleicher Weise wie die Fälle der Sitzverlegung mit gleichzeitiger Umwandlung der Gesellschaft auf die Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit hin zu prüfen.

III. Folgen für die Sitzverlegung nach deutschem Recht

Die Weiterentwicklung der Niederlassungsfreiheit hatte auch Auswirkungen für den deutschen Rechtskreis. Dieser folgte bis dahin der Sitztheorie[70], die allerdings ein erhebliches Mobilitätshindernis[71] für den Zuzug von Gesellschaften nach Deutschland darstellte und damit mit der Niederlassungsfreiheit in Konflikt stand.[72]

1. Sitzverlegung nach Deutschland (Zuzug)

Infolge der EuGH-Rechtsprechung zu „Centros“, Überseering“ und „Inspire Art“ kehrte der BGH zumindest für Fälle der Sitzverlegung im europäischen Raum von der bisher vertretenen (modifizierten) Sitztheorie ab und wendet nun die (europäische) Gründungstheorie an, um den Vorgaben der Niederlassungsfreiheit gerecht zu werden.[73] Gegenüber Drittstaaten vertritt der BGH weiterhin die Sitztheorie, da dort keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu befürchten ist.[74]

2. Sitzverlegung aus Deutschland (Wegzug)

Durch die Änderung der § 4a GmbHG und § 5 AktG in 2008 ist die Verwaltungssitzverlegung ins Ausland ermöglicht worden.[75] Der Satzungssitz der Gesellschaft muss jedoch nach dem Wortlaut der § 4 GmbHG bzw. §5AktG weiterhin im Inland verbleiben. Der deutsche Gesetzgeber geht mit diesen Regelungen sogar über die Förderung der Unternehmensmobilität innerhalb der EU hinaus, da §4a GmbHG bzw. § 5 AktG nach ihrem Wortlaut nicht nur für Verlegungen des Verwaltungssitzes in Mitgliedstaaten der EU, sondern auch in Drittstaaten Geltung beanspruchen.[76]

E. Grenzüberschreitende rechtsformwechselnde Sitzverlegung

Bei der grenzüberschreitenden Sitzverlegung unter gleichzeitigem Formwechsel ist zwischen dem Hereinformwechsel und dem Herausformwechsel zu unterscheiden.

I. Grenzüberschreitender Hereinformwechsel

Der grenzüberschreitende Hereinformwechsel meint den Zuzug einer Gesellschaft in einen Aufnahmestaat unter gleichzeitigem Formwechsel in eine Gesellschaftsform des Aufnahmestaates. Mit dem Fall des Hereinformwechsels hatte sich der EuGH in der Entscheidung „Vale“ zu befassen.

1. Entscheidung „Vale“

In der „Vale“-Entscheidung[77] von 2012 ging es um die italienische Gesellschaft Vale, die sowohl ihren Verwaltungssitz als auch ihren Satzungssitz nach Ungarn verlegen und sich gleichzeitig in eine Gesellschaft ungarischen Rechts umwandeln wollte. Während das italienische Registergericht bereits die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister veranlasst hatte, weigerte sich das ungarische Registergericht, die nun in eine ungarische Rechtsform umgewandelte Gesellschaft ins ungarische Handelsregister einzutragen. Dies wurde damit begründet, dass eine in Italien gegründete und eingetragene Gesellschaft nach ungarischem Recht nicht ihren Sitz nach Ungarn verlegen und als ungarische Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden könne. Aufgrund dieser Weigerung machte die Gesellschaft Vale eine Verletzung ihrer Niederlassungsfreiheit geltend.

Der EuGH urteilte, dass nach Art. 49, 54 AEUV eine grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes innerhalb der EU möglich sei, wenn gleichzeitig ein Formwechsel der Gesellschaft stattfinde und nach den Rechtsordnungen der beteiligten Mitgliedsstaaten ein Formwechsel der Gesellschaften möglich sei.[78] Zur Begründung führt der EuGH den Äquivalenzgrundsatz an: Danach dürfen die nationalen Regelungen für grenzüberschreitende Sachverhalte nicht ungünstiger sein als diejenigen Regelungen für vergleichbare innerstaatliche Sachverhalte.[79]

Bei der Durchführung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung mit gleichzeitigem Formwechsel sei sukzessive erst das nationale Recht des Wegzugsstaates und dann das nationale Recht des Zuzugsstaates anzuwenden.[80] Nach dem Effizienzgrundsatz seien die beteiligten Mitgliedsstaaten dazu verpflichtet, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit nicht praktisch unmöglich zu machen oder in unzulässiger Weise zu erschweren.[81]

2. Kritische Betrachtung der Entscheidung „Vale“

Durch die Entscheidung in der Rechtssache „Vale“ stärkt der EuGH einmal mehr Mobilität von Gesellschaften innerhalb des Wirtschaftsraumes der EU. Gleichzeitig sorgt der EuGH durch seine Entscheidung für ein Stück mehr Rechtssicherheit hinsichtlich der grenzüberschreitenden Umwandlungen von Gesellschaften, welche mangels sekundärrechtlicher Regelungen durch den europäischen Gesetzgeber insbesondere für die Praxis dringend erforderlich ist.

Allerdings drängt sich die Frage auf, ob sich die Gesellschaft Vale aufgrund der bereits vollzogenen Löschung im italienischen Handelsregister auf die Niederlassungsfreiheit berufen konnte und inwieweit nach dieser Löschung überhaupt noch ein Rechtsträger „Vale“ bestand. Hierauf geht der EuGH in seiner Entscheidung jedoch in keiner Weise ein, obwohl sich diese Frage bei Lektüre des Sachverhalts geradezu aufzudrängen scheint.

In der Literatur wird zur Lösung des Problems die Lehre von der Restgesellschaft angeführt, nach welcher die Gesellschaft trotz Löschung und Auflösung weiter existiert, solange Vermögen besteht, dass keinem anderen Rechtsträger zuzuordnen ist.[82]

Eine solche Lösung erscheint in der Tat sinnvoll und in erster Linie praxisgerecht. Andernfalls wäre die Gesellschaft Vale aufgrund der verfrühten Löschung durch das italienische Registergericht rechtlos gestellt, ohne sich auf die Verletzung ihrer Niederlassungsfreiheit berufen zu können. Im Sinne des „effet utile“ soll die Niederlassungsfreiheit am bestmöglichen und einfachsten ausgeübt werden können, was auch für das hier bestehende Problem der vorschnellen Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister des Wegzugsstaates gelten muss. Durch die Lehre von der Restgesellschaft können die Rechte der Gesellschaft trotz Löschung gewahrt werden und so eine effektive Geltendmachung der Niederlassungsfreiheit trotz Fehlverhalten der Registergerichte gewährleistet werden.

Trotz der Kritik kann festgestellt werden, dass der EuGH durch seine Entscheidung „Vale“ die maßgeblichen Fragen zur Konstellation des Herein-formwechsels widerspruchsfrei klären und somit einen hinreichend sicheren Rechtsboden für den grenzüberschreitenden Hereinformwechsel innerhalb der EU schaffen konnte.

3. Folgen für den Hereinformwechsel nach Deutschland

Die Entscheidung „Vale“ setzte das OLG Nürnberg, welches sich am 19.6.2013 als erstes deutsches Gericht mit dem Hereinformwechsel zu befassen hatte, in konsequenter Weise um.[83] Mangels gesetzlicher Regelungen des Hereinformwechsels wendet das OLG Nürnberg §1Abs.1UmwG sowie §§190 ff. UmwG in europarechtskonformer Weise analog an, um den nach der „Vale“-Entscheidung vom EuGH für zulässig erklärten Hereinformwechsel im deutschen Recht zu entsprechen.[84] Der eingeschlagene Weg des OLG Nürnberg wurde durch den Beschluss des KG vom 31.3.2016 bestätigt, in welchem das KG ebenfalls §§ 190 ff. UmwG analog in europarechtskonformer Weise anwandte.[85] Durch die deutsche Rechtsprechung konnte so ein Stück weit mehr Klarheit für den Fall des Hereinformwechsels im deutschen Recht erreicht werden.

II. Grenzüberschreitender Herausformwechsel

Unter dem grenzüberschreitenden Herausformwechsel ist der Wegzug einer Gesellschaft unter gleichzeitigem Formwechsel in eine Gesellschaftsform des Zuzugsstaates zu verstehen. Im Folgenden soll auf den Herausformwechsel einer deutschen Kapitalgesellschaft unter Berücksichtigung des EuGH-Urteils „Polbud“ vom 25.10.2017 und dem Beschluss des OLG Frankfurt a.M. zur Sache des Herausformwechsels eingegangen werden.

1. Entscheidung „Polbud“

a) Sachverhalt

[86] Die polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung „Polbud“ verlegte ihren Satzungssitz unter gleichzeitiger Umwandlung in eine Gesellschaft luxemburgischen Rechts nach Luxemburg. Weder der Verwaltungssitz noch der Ort der tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit sollte nach Luxemburg verlegt werden. Die Gesellschaft wurde in das luxemburgische Gesellschaftsregister eingetragen. Das polnische Gericht verweigerte jedoch die Löschung der Gesellschaft in Polen, ohne dass die Gesellschaft, wie nach polnischem Recht vorgesehen, zuvor liquidiert und aufgelöst wurde.

b) Schlussanträge der Generalanwältin

Die Generalanwältin stellte in ihren Schlussanträgen fest, dass ein Vorgang dann von der Niederlassungsfreiheit umfasst sei, bei welchem eine Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz unter gleichzeitiger Umwandlung in einen anderen Mitgliedsstaat verlegt und die Ausübung der wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit in den Zuzugsstaat geplant oder beabsichtigt ist.[87]

Diese Schlussfolgerung zog die Generalanwältin einerseits daraus, dass das Bestehen einer Niederlassung unstreitig Voraussetzung für die Anwendung der Niederlassungsfreiheit sei.[88] Andererseits umfasse die Niederlassungsfreiheit nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs die tatsächliche Ansiedelung und Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit im Zuzugsstaat, auch wenn der EuGH dieses Kriterium bisher nur im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer Beschränkung oder der Rechtfertigung einer Beschränkung festgestellt habe.[89] Zwar werde durch die Niederlassungsfreiheit die freie Standortwahl innerhalb der EU geschützt, nicht jedoch die freie Wahl der Rechtsordnung.[90] Die grenzüberschreitende Umwandlung sei nicht als Selbstzweck, sondern vielmehr nur im Zusammenhang mit einer tatsächlichen Niederlassung von der Niederlassungsfreiheit geschützt.[91]

c) Urteil des EuGH
aa) Anwendung der Niederlassungsfreiheit

Einleitend stellt der EuGH fest, dass sich Polbud grundsätzlich als nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründete Gesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49, 54 AEUV berufen könne.[92] Auch sei der Anspruch auf Umwandlung in eine Rechtsform des Zuzugsstaates von Art.49, 54AEUV umfasst, soweit die Voraussetzungen im Zuzugsstaat eingehalten würden und insbesondere das Kriterium erfüllt sei, welches in dem Zuzugsstaat für die Verbundenheit der Gesellschaft mit dem nationalen Recht erforderlich ist.[93]

Entgegen der Auffassung der Generlanwältin entschied der EuGH, dass die Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes nach Luxemburg bei gleichzeitiger Umwandlung in eine Gesellschaft luxemburgischen Rechts unter die Niederlassungsfreiheit falle, ohne dass es hierfür auf die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit im Zuzugsstaat ankäme.[94] Seine Entscheidung begründet der EuGH mit seiner Rechtsprechung zu „Centros“ und stellt klar, dass insoweit auch der Fall einer grenzüberschreitenden Umwandlung in eine Gesellschaftsform des Zuzugsstaates von der Niederlassungsfreiheit umfasst sei, obwohl die Gesellschaft ihre wesentliche oder ausschließliche Geschäftstätigkeit im Wegzugstaat entfalte.[95]

Der EuGH schreitet auch der Auffassung der polnischen Regierung entgegen, nach welcher sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebe, dass eine Gesellschaft neben dem Satzungssitz auch den tatsächlichen Sitz in den Zuzugsstaat verlegen müsse, um sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen zu können.[96] Mit Verweis auf seine Rechtsprechung, insbesondere in der Rechtssache „Vale“, betont der EuGH, dass zwar jeder Mitgliedsstaat die Anknüpfung im Rahmen seiner Regelungsautonomie festsetzen könne, nach welcher nach Maßgabe des nationalen Rechts von einer Gründung der Gesellschaft ausgegangen werden kann.[97] Dies würde aber im Rahmen der grenzüberschreitenden Umwandlung nicht zur Freistellung von der Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit führen.[98]

bb) Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

Wie auch die Generalanwältin sieht der EuGH in dem Erfordernis der Auflösung und Liquidation der Gesellschaft nach polnischem Recht eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.[99]

cc) Keine Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

Hinsichtlich einer möglichen Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führt der Gerichtshof schließlich aus, dass das Erfordernis der Liquidation nach polnischem Recht nicht erforderlich sei, da diese Regelung eingreife, ohne dass im Einzelfall festgestellt sei, ob überhaupt eine Gefahr der Gläubigerinteressen, der Minderheitsgesellschafter oder Arbeitnehmer bestehe.[100] Es bestünden andere Möglichkeiten zur Sicherung der genannten Interessen, weshalb die Regelung zur Liquidation über das hinaus gehe, was zur Erreichung des Ziels erforderlich sei.[101]

Auch die Bekämpfung von missbräuchlichen Sitzverlegungen sei kein geeigneter Rechtfertigungsgrund, da allein die Sitzverlegung zur Erlangung einer günstigeren Rechtsordnung kein Missbrauch der Niederlassungsfreiheit darstelle.[102]

d) Bewertung der Entscheidung „Polbud“

Die Entscheidung „Polbud“ ist im Zusammenhang mit den bisherigen Entscheidungen des EuGH zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung zu betrachten. Im Gegensatz zur Rechtssache „Vale“ befasst sich der EuGH in dieser Entscheidung statt mit dem Hereinformwechsel mit dem Herausformwechsel einer Kapitalgesellschaft in einen anderen Mitgliedsstaat.

[...]


[1] Monopolkomission, Sondergutachten 27 (1988), S. 20.

[2] Monopolkomission, Sondergutachten 27 (1988), S. 20.

[3] Ringe, Sitzverlegung der Europ. AG, S. 1.

[4] EY’s European attractiveness survey - Plan B … for Brexit , S. 4, abrufbar unter: http://www.ey.com/de/de/newsroom/news-releases/ey-20170131-brexit-laesst-attraktivitaet-des-standorts-deutschland-steigen (zuletzt aufgerufen am: 27.11.2017).

[5] Vgl. Süß, in: Süß/Wachter, Hdb. Int. GesR, § 1 Rn. 46 f.; Peters, GmbHR 2008, 245, 246.

[6] Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a Rn. 9.

[7] Vgl. Süß, in: Süß/Wachter, Hdb. Int. GesR, § 1 Rn. 1 f.

[8] BGHZ 78, 318, 334; 97, 269, 272; H.-P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, Anhang zu §4a Rn. 10.

[9] Kindler, in: MüKo BGB, Int. GesR, Rn. 511; Deininger, S. 54 f.; Wasmeier, S. 22 f.

[10] BGHZ 97, 269, 272; BGH NJW 2009, 1610, 1611.

[11] Vgl. BayObLG DNotZ 1986, 174, 176.

[12] Michalski/ Leible, GmbHG, Syst. Darst. 2 Rn. 7; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Int. GesR, Rn. 59.

[13] Kindler, in: MüKo BGB, Int. GesR, Rn. 360; Michalski/ Leible, GmbHG, Syst. Darst. 2 Rn. 7; Wasmeier, S.36 f.

[14] Michalski/ Leible, GmbHG, Syst. Darst. 2 Rn. 16.

[15] Vgl. Tietje, in: Ehlers, EuGR, § 10 Rn. 50; Ebke, ZGR 1987, 245, 249; Everling, DB 1990, 1853, 1853.

[16] Tiedje, in: von der Groeben /Schwarze/Hadje, AEUV, Art. 49 Rn. 73; Everling, DB 1990, 1853, 1857.

[17] EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 – Gebhard.

[18] EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37 – Gebhard.

[19] EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37 – Gebhard.

[20] EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros.

[21] EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 Rn. 30 – Centros.

[22] EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27 – Centros.

[23] EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 Rn. 27 – Centros.

[24] EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering.

[25] BGH ZIP 2000, 967, 967 f.; OLG Düsseldorf JZ 2000, 203, 203.

[26] Vgl. BGH ZIP 2000, 967, 968; OLG Düsseldorf JZ 2000, 203, 203.

[27] EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 Rn. 82, 94 – Überseering.

[28] EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art.

[29] Vgl. EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 Rn. 99, 100 f. – Inspire Art.

[30] EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 Rn. 135 – Inspire Art.

[31] So auch Weller, in: MüKo GmbHG, Einl. Rn. 350.

[32] In diesem Sinne Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 35 II 2 c).

[33] Vgl. Bayer, BB 2003, 2357, 2364; Geyrhalter/Gänßler, NZG 2003, 409, 411 f.

[34] EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 – Daily Mail.

[35] EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 Rn. 18 – Daily Mail.

[36] EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 Rn. 19 f. – Daily Mail.

[37] EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 Rn. 24 f. – Daily Mail.

[38] EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 – Cartesio.

[39] EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 110 f., 124 – Cartesio.

[40] EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 109 – Cartesio.

[41] EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 110 – Cartesio.

[42] EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 111 f. – Cartesio.

[43] EuGH, Rs. C-371/10, Slg. 2011 – National Grid.

[44] EuGH, Rs. C-371/10, Slg. 2011 Rn. 31 f. – National Grid.

[45] EuGH, Rs. C-371/10, Slg. 2011 Rn. 31 f. – National Grid.

[46] So die Argumentation Deutschlands, vgl. EuGH, Rs. C-371/10, Slg. 2011 Rn. 29 – National Grid.

[47] So Verse, ZeuP 2013, 458, 463 f.

[48] Verse, ZeuP 2013, 458, 464 f.

[49] Verse, ZeuP 2013, 458, 464 f.

[50] Mörsdorf, EuZW 2012, 296, 298; Schall/Barth, NZG 2012, 414, 418.

[51] Teichmann, ZIP 2009, 393, 396.

[52] Barthel, EWS 2010, 316, 320.

[53] Barthel, EWS 2010, 316, 320.

[54] Barthel, EWS 2010, 316, 320

[55] Barthel, EWS 2010, 316, 320.

[56] Barthel, EWS 2010, 316, 320.

[57] Barthel, EWS 2010, 316, 320; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58, 59.

[58] Barthel, EWS 2010, 316, 320.

[59] Barthel, EWS 2010, 316, 320.

[60] Teichmann, ZIP 2009, 393, 396.

[61] Teichmann, ZIP 2009, 393, 396.

[62] Campos Nave, BB 2008, 1410, 1413.

[63] Behme / Nohlen, BB 2009, 11, 13.

[64] Behme / Nohlen, BB 2009, 11, 13.

[65] Campos Nave, BB 2008, 1410, 1413; Otte, EWS 2009, 38, 39.

[66] EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I–9641 Rn. 111 f. – Cartesio.

[67] Barthel, EWS 2010, 316, 325.

[68] Behme / Nohlen, BB 2009, 11, 13; Otte, EWS 2009, 38, 39.

[69] Behme / Nohlen, BB 2009, 11, 13.

[70] BGHZ 51, 27, 28; 53, 383, 385; 78, 318, 334; 97, 269, 271; 151, 204, 206; Hoffmann, in: Süß/Wachter, Hdb. Int. GesR, § 4 Rn. 3 f.; Reber/Kröger, in: Schwerdtfeger, GesR, Kap. 4 Rn. 7 f.

[71] Michalski/ Leible, GmbHG, Syst. Darst. 2 Rn. 6; Deininger, S. 70 f.

[72] Solveen, in: Hölsters, AktG, § 5 Rn. 5.

[73] BGH NJW 2005, 1648, 1649; NJW 2005, 3351, 3351; NJW 2015, 623, 624.

[74] BGHZ 178, 192, 194 f.; BGH NZG 2010, 712, 713.

[75] Begr. RegE zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140 v. 25.7.2007, S. 29; Hirte, NZG 2008, 761, 766; Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1582; Kobelt, GmbHR 2009, 808, 809; Koch / Eickmann, AG 2009, 73, 74.

[76] So auch Campos Nave, S. 106 f.

[77] EuGH, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 – Vale.

[78] EuGH, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 Rn. 24 f. – Vale.

[79] EuGH, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 Rn. 36 – Vale.

[80] EuGH, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 Rn. 37 – Vale.

[81] EuGH, Rs. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440 Rn. 48 f., 61 – Vale.

[82] So Messenzehl / Schwarzfischer, BB 2012, 2072, 2072.

[83] OLG Nürnberg NZG 2014, 349, 349 f.

[84] OLG Nürnberg NZG 2014, 349, 350 f.

[85] KG ZIP 2016, 1223, 1224 f.; Schaper/Vollertsen, EWiR 2017, 109, 109 f.

[86] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[87] Generalanwältin Kokott, Schlussantrag Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:351 Rn. 33 f.

[88] Generalanwältin Kokott, Schlussantrag Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:351 Rn. 33 f.

[89] Generalanwältin Kokott, Schlussantrag Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:351 Rn. 34 f.

[90] Generalanwältin Kokott, Schlussantrag Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:351 Rn. 38.

[91] Generalanwältin Kokott, Schlussantrag Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:351 Rn. 38.

[92] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 32 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[93] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 33 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[94] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 38 f. (vorläufige Fassung) – Polbud.

[95] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 38 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[96] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 42 f. (vorläufige Fassung) – Polbud.

[97] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 43 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[98] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 43. (vorläufige Fassung) – Polbud.

[99] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 51 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[100] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 58 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[101] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 59 (vorläufige Fassung) – Polbud.

[102] EuGH, Rs. C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804 Rn. 60 f. (vorläufige Fassung) – Polbud.

Ende der Leseprobe aus 37 Seiten

Details

Titel
Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Sitzverlegungen von Kapitalgesellschaften
Untertitel
Gesicherter Rechtsbestand und offene Fragen
Hochschule
Universität Osnabrück
Veranstaltung
Seminar zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
Note
14
Autor
Jahr
2017
Seiten
37
Katalognummer
V412772
ISBN (eBook)
9783668644816
ISBN (Buch)
9783668644823
Dateigröße
738 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Niederlassungsfreiheit, Europäisches Gesellschaftsrecht, Herausformwechsel, Grenzüberschreitende Sitzverlegungen, Kapitalgesellschaften
Arbeit zitieren
Nils Drosten (Autor), 2017, Niederlassungsfreiheit und grenzüberschreitende Sitzverlegungen von Kapitalgesellschaften, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/412772

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