Beschäftigungs- und Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer im SGB IX sowie im Code du travail

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

A. Die Feststellung der Behinderung
I. Das Bestehen einer Behinderung kraft Gesetz
II. Der Grad bzw. Prozentsatz der Behinderung
III. Die zuständigen Instanzen
IV. Die Schwerbehinderung
1. Im deutschen Recht
2. Im französischen Recht
V. Die Gleichstellung

B. Die Beschäftigungspflicht
I. Die Erfüllung der Beschäftigungspflicht
II. Die berechtigten Personen
III. Die beschäftigungspflichtigen Arbeitgeber
1. Der Umfang der Beschäftigungspflicht
2. Die Berechnung der Arbeitsplätze
IV. Die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht
1. Die Anzeigepflicht als Kontrollmaßnahme der Beschäftigungspflicht
2. Ausgleichsabgabe im SGB IX
3. Die Alternativen zur Beschäftigungspflicht im Code du travail
a) Die Beschäftigung von Praktikanten oder die „Lernperiode“ im Unternehmen
b) Verträge mit Werkstätten für behinderte Menschen
c) Die „AGEFIPH“- und die „FIPHFP“-Beiträge
d) Die Tarifbindung
4. Die Strafmaßnahmen im Fall der Verletzung der Beschäftigungspflicht

C. Der besonderer Kündigungsschutz
I. Allgemeine Bestimmungen
II. Anwendung des Sonderkündigungsschutz Bestimmungen
1. Die Zustimmungserfordernis
a) Zustimmungserfordernis bei ordentlicher Kündigung und bei außerordentlicher Kündigung
aa) Bei ordentlicher Kündigung
bb) Bei außerordentlicher Kündigung
b) Das Negativattest
c) Ausnahmen
aa) Ablauf der Wartefrist
bb) Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
cc) Aufgezählte Arbeitsstellen
2. Die Kündigungsfrist
3. Betriebsbedingte Massenentlassungen
4. Die Kündigung ohne Bekanntgabe der Behinderung
a) Fehlender Nachweis der Behinderung
b) Fehlende Mitteilung der Behinderung an den Arbeitgeber
aa) Vor der Einstellung
bb) Im laufenden Arbeitsverhältnis
cc) Bei Ausspruch der Kündigung
c) Die Kündigung während des Antragsverfahrens
5. Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses
VI. Beteiligung des Betriebsrats
VII. Die Kündigungsschutzklage

Schluss

Anhang

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

„Überproportional viele schwerbehinderte Menschen sind [...] arbeitslos“.

BVerfG, 1.10.2004, 1 BvR 2221/03.

Obwohl mehrere Rechtsvorschriften sich zum Ziel setzen, die Arbeitslosenquote der schwerbehinderten Menschen zu mindern, sind diese Personen doppelt von Arbeitslosigkeit betroffen^[1]. Sie sind daher als „besonders schutzbedürftige Arbeitnehmer“^[2] zu betrachten. Durch diese Studie werden wir sehen, wie die deutschen und französischen Rechte versuchen, auf die Rehabilitations- und Teilhabemöglichkeiten der schwerbehinderten Menschen am Arbeitsleben einzugehen.

Das deutsche Schwerbehindertenrecht ist generell einheitlich im zweiten Teil des „Sozialgesetzbuch IX (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen)“ geregelt. Der Begriff der Rehabilitation bezeichnet die Möglichkeit für behinderte oder von Behinderung bedrohte Menschen, am Arbeitsleben und generell am Leben in der Gemeinschaft teilzunehmen. Der erste Teil des SGB IX regelt seinerseits die Rehabilitation und die Teilhabe der behinderten Menschen am Arbeitsleben. Andererseits normiert der zweite Teil des SGB IX das arbeitsrechtliche Schwerbehindertenrecht. Dieses Gesetzbuch trat am 1. Juli 2001 in Kraft. Vorher waren die Vorschriften im Schwerbehindertengesetz vom 26. August 1986 enthalten. Erst im Jahr 1953 kam jedoch ein Schwerbeschädigtengesetz zustande^[3].

Im Gegensatz zum deutschen Arbeitsrecht ist das französische individuelle und kollektive Arbeitsrecht generell einheitlich im Code du travail geregelt. Das allgemeine Schwerbehindertenrecht betrifft sowohl arbeitsrechtliche Regeln als auch sozialrechtliche Regeln. Das Schwerbehindertenrecht wird allerdings in verschiedenen Gesetzbüchern behandelt, und zwar im Code du travail, im Code de l’action sociale et des familles und im Code de la sécurité sociale. Dieses Werk wird sich dennoch auf die besonderen arbeitsrechtlichen Normen zum Schutz der behinderten Arbeitnehmer des Code du travail konzentrieren. Die Normen der Beschäftigungspflicht und des Kündigungsschutzes werden in dem Fall besonders berücksichtigt.

Zur etymologischen Bedeutung des Worts „Handicap“ ist anzumerken, dass es aus einem alt-englischen Spiel kommt. Dieses Spiel setzte einen Tausch von Objekten zwischen zwei Personen mittels eines Huts, wörtlich genannt „hand-in-cap“, ein. Im 18. Jahrhundert stand danach das Wort für Pferderennen, in denen Pferde benachteiligt wurden, um die Chancengleichheit zu unterstützten^[4]. Dieses Wort wurde dann abgeleitet und bedeutet auf Französisch „Behinderung“. Jahrelang stand zusätzlich im Gesetz beider Länder keine Definition der Behinderung.

Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hat seinerseits eine Definition der Behinderung gegeben mittels der „International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF)“, die sich nicht nur an einer biologisch-medizinischen Sicht, sondern auch an anderen Faktoren im Zusammenhang mit Behinderung, wie dem Leben in der Gesellschaft oder der Arbeitswelt, orientiert. Diese Begriffsbestimmung hat die nationalen Gesetzestexte beeinflusst.

Im deutschen Recht ist eine Behinderung i.S.d. § 2 Abs. 1 SGB IX^[5] gegeben, wenn „ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist“. Die Versorgungsverwaltung stellt fest, wie beeinträchtigt eine Person im alltäglichen Leben ist. Es sei darauf hingewiesen, dass Menschen mit Behinderung nicht verpflichtet sind, einen Antrag auf Feststellung ihrer Behinderung zu stellen. Diese ist aber erforderlich für die Inanspruchnahme von bestimmten Leistungen.

Das deutsche Recht unterscheidet vier verschiedene Gruppen von Behinderung: die Behinderung, die Schwerbehinderung, die bedrohte Behinderung und die Gleichstellung mit Schwerbehinderung. Durch Berücksichtigung der bedrohten Behinderung wird den Vorrang der Prävention des § 3 SGB IX betont. Geeignete Maßnahmen sollen dann die bedrohte Behinderung vermeiden^[6].

Die erste Festlegung einer Beschäftigungspflicht für behinderte Arbeitnehmer im französischen Recht wurde in das Gesetz „Loi Gazier“ vom 23. November 1957 eingetragen. Im Jahr 1975 wurde nachher die Teilhabe der behinderten Menschen weiter gefördert durch das Gesetz „Loi d’orientation en faveur des personnes handicapées“^[7]. Für den Staat ist es eine nationale Pflicht geworden, den Schutz der behinderten Bürger zu gewährleisten. Das Gesetz vom 11. Februar 2005^[8] gibt weiterhin eine erste Definition der Behinderung und eine andere Definition des behinderten Menschen. Die Behinderung ist also in Artikel L. 114 des Code de l’action sociale et des familles wie folgt definiert: „Constitue un handicap, au sens de la présente loi, toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d'un polyhandicap ou d'un trouble de santé invalidant“.

Der Unterschied zwischen den Begriffen der Behinderung und des behinderten Menschen wurde stark kritisiert, da er aus medizinischer Sicht erfolgt. Anders als im deutschen Recht gibt es im französischen Recht aus historischen Gründen auch eine zusätzliche Definition des behinderten Arbeitnehmers. Artikel 1 des „Loi Gazier“ stellt nämlich fest, „est considéré comme travailleur handicapé toute personne dont les possibilités d’acquérir, ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite d’une insuffisance ou d’une diminution de ses capacités physiques ou mentales“. In diesem Zusammenhang hat Frankreich, abweichend von anderen europäischen Ländern (außer Luxemburg), den behinderten Arbeitnehmer als Rechtssubjekt eingeführt^[9].

A. Die Feststellung der Behinderung

Die Schwerbehinderteneigenschaft oder Behinderteneigenschaft ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit der besonderen Schutzmaßnahmen des zweiten Teils des SGB IX sowie der Artikel L. 5211-1 bis L. 5215-1 des Code du travail. Diese Eigenschaft kann entweder kraft Gesetz vorliegen (§ 2 Abs. 1 SGB IX) oder durch eine Anerkennung bestehen (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Die Behinderungseigenschaft kann in Deutschland ohne Bescheid nachgewiesen werden, wenn sie offenkundig ist. Im Gegensatz dazu kann die Behinderungseigenschaft durch eine Feststellung der Behinderung geltend gemacht werden. Die Behörden werden die Behinderung des Antragstellers anhand von Graden oder Prozentangaben messen.

I. Das Bestehen einer Behinderung kraft Gesetz

Im deutschen Recht wird die Behinderung kraft Gesetz angenommen. Soweit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 SGB IX erfüllt sind, besteht nämlich die Behinderung. Dieses ist eben den Fall, wenn der Mensch blind oder Rollstuhlfahrer ist zum Beispiel. Der Bundesarbeitsgericht hat insbesondere klar gestellt in seinem Urteil vom 25. Mai 1972, dass „die Schwerbeschädigteneigenschaft wegen Blindheit (§ 1 Abs. 2 SchwerbeschG) [...] ebenso wie die Schwerbeschädigteneigenschaft nach § 1 Abs. 1 SchwerbeschG von einer behördlichen Anerkennung nicht abhängig [ist], sondern [...] allein die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale voraus [setzt]“. Es bedarf also keine Anerkennung soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen nach heutige Rechtsprechung^[10].

Im Gegenteil dazu wird eine behinderte Person in Frankreich, nicht von der besondere Schutzmaßnahmen genießen, wenn er keinen Ausweis hat.

II. Der Grad bzw. Prozentsatz der Behinderung

Es muss zuerst betont werden, dass die einzige Feststellung der Behinderung keinen unmittelbaren Einfluss im französischen Arbeitsrecht hat. Die Feststellung der Behinderung und der dadurch ausgefertigte Ausweis sind nämlich lediglich für Ansprüche des Sozialrechts von Bedeutung. Die Personen, die über einen einzigen Behinderungsausweis verfügen, können zum Beispiel Anspruch auf kostenlose Verkehrsmittel haben, wenn sie einen Behinderungsprozentsatz von mindestens 80% haben. Sie werden in diesem Sinne aber nicht von den Sonderkündigungsschutznormen erfasst.

Der Schutz der schwerbehinderte Menschen im Arbeitswelt wird nur vorgenommen durch die „reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (RQTH)“. Die „RQTH“ gilt als Nachweis der Behinderung in den arbeitsrechtlichen Verhältnissen. Ein „RQTH“-Antrag kann parallel zur einen Antrag zur Feststellung der Behinderung erfolgen. Die „RQTH“ wird zum Beispiel unbedingt zur gleichen Zeit wie den Antrag auf Beihilfe für behinderte Erwachsene^[11] geprüft werden^[12].

Die zuständigen Instanzen in Frankreich oder in Deutschland stellen einen Grad oder eine Prozentangabe der Behinderung fest. Es wird beurteilt, wie schwer eine Person von einer Benachteiligung betroffen ist. Zuerst wird nämlich die Störung der körperlichen Funktion, geistige Fähigkeit oder seelischen Gesundheit untersucht. Es wird auf Französisch gekennzeichnet als die „déficience“. In Deutschland wird auch geprüft, ob diese Störung seit mehr als sechs Monate besteht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). Diese zeitliche Voraussetzung wird durch eine Prognose festgestellt werden^[13]. Dieses Merkmal befindet sich im Gegensatz nicht in die französische Definition der Behinderung. Nach dem Wortlaut des Artikels L. 114 des Code de l’action sociale et des familles muss aber die Beeinträchtigung dauerhaft oder rechtskräftig sein. Die Vorschrift enthält aber keine detaillierte Zeitraum.

Maßgeblich für die Feststellung der Behinderung sind außerdem die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft. Durch Feststellung einer Behinderung wird also in beiden Ländern implizit eine negative Arbeitsfähigkeit festgestellt. In Frankreich wird nämlich der „taux d’incapacité“ (Grad der Erwerbsminderung) untersucht. Allerdings darf Behinderung nicht mit dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit verwechselt werden^[14]. Arbeitsunfähig wird nämlich bezeichnet, der Arbeitnehmer, der „aufgrund von Krankheit seine ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann“^[15]. Der EuGH hat insbesondere den Unterschied zwischen der Behinderung und der Krankheit in seine Entscheidung „Chacón-Navas“ vom 11. Juli 2006 geäußert. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass den Begriff der Behinderung nicht mit den Begriff der Krankheit verwechselt werden darf. Eine Krankheit kann aber eine Behinderung folgen oder sie begleiten.

Während man sich in Deutschland weigert, den Grad als Prozentangabe zu formulieren, ist der Grad der Behinderung in Frankreich in Form einer Behinderungsquote angegeben^[16]. In Deutschland wird eine Behinderung nur festgestellt werden, wenn ein Grad von wenigstens 20 vorliegt nach § 69 Abs. 1 Satz 6 SGB IX. Ähnlich wird in Frankreich einen Behinderungsausweis nur ausgestellt werden, wenn einen Prozentsatz von mindestens 10% vorliegt. In beiden Rechtssystemen ist der Grad bzw. der Prozentsatz der Behinderung nach Zehnergraden abgestuft.

Ein Ausweis wird in Deutschland nur ab einem Grad der Behinderung von 50 ausgestellt werden^[17]. Wenn ein Grad der Behinderung von 20 bis 50 vorliegt, wird dann nur einen Feststellungsbescheid erklärt werden. Jedenfalls kann der Behinderungsgrad nur ausnahmsweise für eine unbestimmte Dauer festgestellt werden. Der deutsche Schwerbehindertenausweis ist normalerweise maximal für fünf Jahre bestimmt gem. § 6 Abs. 2 SchwbAwV während der französische „RQTH“- Ausweis für ein bis fünf Jahre festgestellt ist. Der Schwerbehindertenausweis gilt als Nachweis für die Inanspruchnahme der im SGB IX geregelten Leistungen und die „RQTH“ gilt als Nachweis für die Inanspruchnahme der im Artikel L. 5211-1 bis L. 5215-1 des Code du travail geregelten Leistungen.

Es ist im französischen Recht umstritten, ob dieser Ausweis eine deklaratorische oder eine konstitutive Bedeutung hat. Im deutschen Recht dagegen wird die rein deklaratorische Rechtswirkung des formellen Schwerbehindertenausweises durch mehrere Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts bestätigt^[18]. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese lediglich erklärende Wirkung des Ausweises auch seit langem in seinem Urteil vom 15. Dezember 1988 belegt^{[19] [20]}. Das tatsächliche Bestehen einer Schwerbehinderung wird dann wichtiger für die Inanspruchnahme der Normen des zweiten Teils des SGB IX als das Feststellungsbescheid • 20 sein.

Um eine Feststellung der Behinderung zu erhalten, muss in beiden Ländern der Betroffene einen Antrag zur Feststellung der Behinderung oder zur „RQTH“ bei der zuständigen Instanzen stellen.

III. Die zuständigen Instanzen

In Deutschland wird der Grad der Behinderung durch die zuständigen Behörden festgestellt gem. § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Der Status der Antragsteller ist bedeutungslos, sowohl Arbeitnehmer als auch Rentner stellen denselben Antrag^[21]. Örtlich zuständig für die Anerkennung einer Behinderung ist das Versorgungsamt, in dessen Bereich der Mensch seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wenn der Antragsteller nicht am Arbeitsort wohnt, ist die Versorgungsverwaltung des Bezirks der Arbeitsstelle folglich nicht zuständig. Das Versorgungsamt wird zugleich darüber entscheiden, ob es Sinn macht, Nachteilausgleiche an den Antragsteller zu leisten.

Nach neuerer Rechtsprechung braucht der Betroffene keinen Antrag auf Feststellung seiner Behinderung zu stellen, wenn der Grad seiner Behinderung in einem Rentenbescheid schon eingetragen ist. Wenn in diesem Rentenbescheid schon ein Grad der Behinderung von mindestens 50 geschrieben ist, wird darüber hinaus der Betroffene unmittelbar einen Schwerbehindertenausweis bekommen.

Der von der Instanz getroffenen Entscheidung kann zuerst durch das Versorgungsamt binnen vier Wochen widersprochen werden. Danach könnte eine Klage vor dem Sozialgericht erhoben werden.

Es gibt dagegen in Frankreich eine Vielzahl von Rechtswegen und Instanzen, die im Behinderungsbereich zuständig sind. Die Antragsverfahren sind total unabhängig voneinander. Der behinderte Mensch muss zuerst einen Antrag bei der „Maison départementale des personnes handicapées (MDPH)“ stellen. Die zuständige „MDPH“ wird danach den Antrag an der „Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH)“ übermitteln. Schließlich wird die „CDAPH“ die Behinderung prüfen und über die Anerkennung entscheiden.

Eine Person kann eine Anerkennung ihrer Behinderung bei der „CDAPH“ feststellen lassen, aber trotzdem keine „RQTH“ bekommen. Bei der Anerkennung der Behinderung wird nur geprüft, in wie weit die Person von einer Behinderung betroffen ist. Diese erste Anerkennung gilt als Ausgangspunkt zur Erlangung sozialer Hilfe.

Zur Anwendung der arbeitsrechtlichen Normen ist ein anderer Beleg erforderlich. Ein anderer Antrag muss dafür gestellt werden, nämlich ein Antrag um eine „RQTH“ zu erhalten. Nur mit dieser „RQTH“ kann ein Mensch mit Behinderung von den besonderen Maßnahmen des Code du travail geschützt werden. Unabhängig von der Anerkennung der Behinderung prüft diese „RQTH“ sowohl in medizinischer als auch in beruflicher Hinsicht die Behinderung des Antragstellers. Ein behinderter Arbeitnehmer wird also im französischen Recht so bezeichnet werden, wenn er berufliche Integrationserfolgsaussicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hat. Eine behinderte Person wird keine „RQTH“ erhalten, wenn die „CDAPH“ feststellt, dass eine Beschäftigung in einer Werkstatt für behinderte Menschen sinnvoller für der Betroffene ist. Außerdem ist der Verwaltungsrichter seit 2016 zuständig für Widersprüche gegen die Entscheidungen des „CDAPH“.

Eine Gerichtsentscheidung des Cour de Cassation vom 19. Juni 1991 hat klar erklärt, dass die alleinige Anerkennung der Behinderung irrelevant für die besonderen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ist. Das Urteil bezog sich auf einen behinderten Arbeitnehmer, der wegen Kündigungsschutz klagte. Seine Kündigung sei nicht rechtmäßig ausgesprochen gewesen. Der Kläger war als behindert anerkannt und bezog eine damit verbundene Rente. Allerdings hatte er keinen „RQTH“- Antrag an das ehemalige „COTOREP“ gestellt. Er war nicht als behinderter Arbeitnehmer anerkannt und verfügte über keine „RQTH“. Aus diesem Grund wurde die Klage des Betroffenen zurückgewiesen und die vom Arbeitgeber ausgesprochene ordentliche Kündigung wurde als zulässig anerkannt^[22].

Allerdings wird weiterhin die Anerkennung der Behinderung noch keine besondere Wirkung für das deutsche Arbeitsrecht haben soweit die Person nicht als schwerbehindert anerkannt ist.

IV. Die Schwerbehinderung

Die Schwerbehinderung hat eine ganz unterschiedliche Bedeutung auf Französisch und auf Deutsch. Dieser Begriff muss daher erläutert werden.

1. Im deutschen Recht

Das deutsche Recht macht einen Unterschied zwischen der Behinderung und der Schwerbehinderung, den das französische Recht als solchen nicht kennt. Gem. § 2 Abs. 2 SGB IX ist ein Mensch schwerbehindert, wenn ein Grad der Behinderung von mindestens 50 vorliegt und wenn sein Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthaltsort oder Arbeitsplatz i.S.d. § 73 SGB IX in der Bundesrepublik Deutschland liegt. Der Begriff der Schwerbehinderteneigenschaft ist nur für die Normen des zweiten Teils des SGB IX relevant. Es handelt sich um ein wirkliches Statut. Die schwerbehinderte Person wird einen Ausweis bekommen und besonderen Rechten genießen. Bei einer behinderten Person liegt also ein Grad der Behinderung von wenigstens 20 aber weniger als 50. Im Ausnahmefall kann ein schwerbehinderter Arbeitnehmer im Rahmen der Beschäftigungspflicht für mehr als einen Arbeitsplatz gerechnet werden nach § 76 Abs. 1 SGB IX. Er kann höchstens auf drei Plätze angerechnet werden.

2. Im französischen Recht

Auf eine sehr andere Weise wird die Schwerbehinderungseigenschaft („lourdeur du handicap“) im französischen Recht durch den Arbeitgeber bei der „Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées (AGEFIPH)“ beantragt. Der Arbeitgeber, der einen behinderten Arbeitnehmer beschäftigt, kann einen Antrag stellen, um finanzielle Unterstützung zu bekommen. Der Arbeitgeber ist darüber hinaus verpflichtet, den behinderten Arbeitnehmer über diesen Antrag zu informieren. Es wird damit kein Statut begründet. Dieses Verfahren setzt verschiedene Nachweise voraus (Artikel R. 5213-42 des Code du travail). Die „AGEFIPH“ wird die Feststellung der Schwerbehinderung erteilen sofern die Aufwände im Zusammenhang mit der Einstellung des behinderten Arbeitnehmers mehr als 20% des Produkts des Mindeststundenlohns „SMIC“ und der tatsächlichen Arbeitsstunden ausmachen^[23]. Der Arbeitgeber muss aber schon vorher versucht haben, die Arbeitsstelle für den behinderten Arbeitnehmer anzupassen. Wenn die Kosten zu hoch sind, dann wird er einen Beitrag von die „AGEFIPH“ erhalten. Es wird eine befristete Feststellung ausgesprochen.

V. Die Gleichstellung

Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 30 aber weniger als 50, also die nicht schwerbehindert sind, können einen Antrag auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen bei der Bundesagentur für Arbeit stellen (§ 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX i.V.m. 2 Abs. 3 SGB IX). Nur der Betroffene kann diesen Antrag stellen. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, die Gleichstellung seiner Arbeitnehmer zu beantragen^[24]. Eine Gleichstellung kann nur Erfolg haben, wenn der Wohnsitz, der gewöhnliche Aufenthalt oder der Arbeitsplatz des Antragstellers in Deutschland liegt.

Voraussetzung ist, dass die Gleichstellung für die Erlangung oder das Behalten eines Arbeitsplatzes erforderlich sein muss. Der Arbeitsplatz muss diesbezüglich geeignet sein. Unter dem Begriff des geeigneten Arbeitsplatzes ist gemeint, dass eine gesunde Person sich ohne Probleme den betreffenden Arbeitsplatz verschaffen oder erhalten könnte. In diesem Sinne darf der Bundesagentur für Arbeit nicht einen Antrag auf Gleichstellung ablehnen mit der Begründung, dass die betroffene Person einen anderen Beruf finden könnte^[25].

Außer dem Recht auf unentgeltliche Beförderung (§§ 145 ff. SGB IX) und Zusatzurlaub (§ 125 SGB IX) verfügt der Betroffene über dieselben Ansprüche und Rechte wie eine schwerbehinderte Person^[26]. Es kann ein befristeter oder unbefristeter Bescheid erfolgen. Die Entscheidung gilt rückwirkend ab Zeitpunkt der Antragstellung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Gleichstellung, im Gegensatz zur Feststellung der Behinderung, eine konstitutive Wirkung^[27]. Es handelt sich daher um einen rechtsbegründenden Verwaltungsakt^[28]. Arbeitgeber, Gerichte und anderen Behörden sind also an den Bescheid der Bundesagentur für Arbeit gebunden nach § 77 SGG.

Der Entscheidung kann durch den Antragsteller innerhalb eines Monats widersprochen werden gem. § 118 SGB IX. Diese Widerspruchsklage wird vom Widerspruchsausschuss der Bundesagentur für Arbeit beurteilt.

Obwohl die Behinderung in der europäischen Gemeinschaft gleich definiert ist, insbesondere durch die Rechtsprechung des EuGH^[29], wird der Behinderungsausweis nach sehr unterschiedlichen Bedingungen in den verschiedenen europäischen Ländern ausgestellt. Eine französische oder eine deutsche behinderte Person, die ins Ausland umzieht, muss also dort erneut ein Verfahren beginnen. Eine Harmonisierung der Behindertenausweise auf der Ebene der Europäischen Union könnte daher relevant sein.

Die Anerkennung als schwerbehinderte, gleichgestellte oder „travailleur handicapé“ ist sowohl seitens der betroffenen Person als auch seitens des Arbeitgebers wichtig. Der Arbeitgeber ist nämlich unter unterschiedlichen Bedingungen in Deutschland sowie in Frankreich verpflichtet, eine Mindestzahl von behinderte Arbeitnehmer zu beschäftigen.

Allerdings könnte die Behinderungseigenschaft eines Menschen, der über keinen Ausweis verfügt, problematisch sein.

B. Die Beschäftigungspflicht

Grundsätzlich ist jeder Arbeitgeber frei zu wählen, wen er beschäftigen möchte nach dem vertragsrechtlichen Prinzip der Abschlussfreiheit bzw. der Privatautonomie. Neben dieser Einstellungsfreiheit ist dennoch i.S.d. § 71 Abs. 1 SGB IX und des Artikels L. 5212-2 des Code du Travail jeder Arbeitgeber verpflichtet, eine Pflichtquote von behinderten, schwerbehinderten oder diesen gleichgestellten Menschen zu beschäftigen. In Deutschland sieht weiterhin §81 Abs. 1 SGB IX eine vorrangige Einstellung schwerbehinderter Menschen vor. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, zu überprüfen, ob unbesetzte Arbeitsplätze mit einer schwerbehinderten Person besetzt werden könnten. Diese Pflicht gilt unabhängig davon, ob er schon die Mindestquote des § 71 SGB IX erfüllt oder nicht^[30].

I. Die Erfüllung der Beschäftigungspflicht

Die Beschäftigungspflicht gilt als geringe Grenze des Prinzips der Abschlussfreiheit bzw. Einstellungsfreiheit^[31]. Gem. § 71 Abs. 1 SGB IX ist jeder Arbeitgeber, der über mindestens 20 Arbeitsplätze im Durchschnitt pro Monat verfügt, verpflichtet, einen Prozentsatz von 5% der Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Arbeitnehmer oder ihnen gleichgestellten Personen zu besetzen. Diese Vorschrift ist vom Bundesverfassungsgericht als verfassungsmäßig anerkannt worden, da sie ein legitimes Ziel verfolgt, nämlich die Integration schwerbehinderter Menschen in den allgemeinen Arbeitsmarkt zu erleichtern^[32]. Allerdings muss diese Beschäftigungspflicht tatsächlich erfüllt werden. Wenn das erforderlich ist, muss also der Arbeitgeber den Arbeitsplatz und die Arbeitsbedingungen an die Behinderung der eingestellten Person anpassen.

Diese Regelung findet sich parallel im Artikel L. 5212-2 des Code du Travail. Die französische Vorschrift stellt klar, dass mindestens 6% der gesamten Arbeitsplätze jedes Arbeitgebers von behinderten Arbeitnehmern, Kriegsbeschädigten oder seinen Gleichgestellten bekleidet werden müssen. Der mit dem behinderten Arbeitnehmer abgeschlossene Vertrag kann sowohl ein unbefristeter Arbeitsvertrag, ein befristeter Arbeitsvertrag, ein Vollzeitarbeitsvertrag, ein Teilzeitarbeitsvertrag oder ein Ausbildungsvertrag sein. Ein Ausbildungsverhältnis wird in Deutschland für zwei Pflichtarbeitsplätze angerechnet nach § 76 Abs. 2 SGB IX.

Früher bestimmte auch die deutsche Vorschrift eine Pflichtquote von 6%. Im Jahr 2000 hat die Regierung aber diese Quote von 6% auf 5% herabgesetzt und hat sich zum Ziel gesetzt, die Arbeitslosigkeit schwerbehinderter Menschen von 25% zu senken. Zwischen 1999 und 2002 wurde dieses fixierte Ziel erreicht, so dass an der Pflichtquote von 5% nichts geändert worden ist. Der bisherige zweite Absatz des § 71 SGB IX wurde deswegen durch das Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23. April 2004 aufgehoben^[33]. Die französische Bestimmung wurde durch das Gesetz vom 10. Juli 1987^[34] umgesetzt. Das Gesetz von 2005^[35] hat nachher diese Verpflichtung verstärkt, nämlich durch die Erhöhung der Geldbuße für die nichterfüllenden Arbeitgeber. Sowie im SGB IX sind nur die Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, von dieser Vorschrift betroffen (Artikel L. 5212-1 des Code du Travail).

Allerdings kann die Pflichtquote keine Einstellungspflicht zu Gunsten der Arbeitnehmer begründen. Bei der Beschäftigungspflicht handelt es sich also um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung statt um einen individualrechtlichen Beschäftigungsanspruch^[36]. Diese Pflichtquote bedeutet insofern nicht, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer oder eine gleichgestellte Person einen konkreten Einstellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat. § 71 Abs. 1 SGB IX begründet daher kein Anspruchsgrundlage zum Einstellung^[37]. Es handelt sich eher um eine abstrakte Einstellungspflicht bzw. ein abstraktes Einstellungsgebot. Selbst wenn ein schwerbehinderter Bewerber weiß, dass der Arbeitgeber die Beschäftigungspflicht noch nicht erfüllt hat, hat er keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages^[38].

Die Erfüllung der Beschäftigungspflicht wird in Frankreich jährlich geprüft. Das Gesetz vom 1. Dezember 2008 hat die Berechnungsmodalitäten geändert. Diese technischen Zählungsregelungen sind in der Praxis wichtig für die Aufgaben der Personalabteilung. Um die Beschäftigungspflicht nachzuprüfen, wird die Arbeitszeit des behinderten Arbeitnehmers berücksichtigt. Dazu ist sie berechnet nach dem Anteil der Präsenzzeit im Unternehmen für das ganze Jahr.

Das Gesetz hat jedoch diese Regelungen erleichtert. Ein eingestellter Arbeitnehmer zählt also für eine „unité“ (eine Einheit), wenn seine Arbeitszeit mit mehr als der Hälfte der gesetzlichen Arbeitszeit^[39] übereinstimmt. Andernfalls wird er als eine „demi-unité“ (eine halbe Einheit) zählen. Zum Beispiel zählt ein behinderter Arbeitnehmer, der mit einer Arbeitszeit von 80% der gesetzlichen Arbeitszeit beschäftigt worden ist, als eine „unité“.

Das Arbeitsverhältnis hat aber drei Monate gedauert. Der Prozentsatz wird für das ganze Jahr wie folgt berechnet: [Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten] Der Arbeitgeber muss aber 6% seiner Arbeitsplätze mit behinderten Arbeitnehmern besetzen. Es fehlen also für diesen Arbeitgeber noch 5,75%, um die Beschäftigungspflicht zu erfüllen.

Anders als in Frankreich gibt es in Deutschland keine komplizierten Rechnungsregeln. Der Anzahl der schwerbehinderten Arbeitnehmer wird einfach im Jahresdurchschnitt gerechnet. Es kann sowohl eine Vollzeit- als eine Teilzeitarbeit sein. Allerdings ist eine Mindestbeschäftigungsdauer fixiert. Dies beträgt 18 Stunden pro Woche und ist konform mit dem Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 3 SGB IX^[40].

II. Die berechtigten Personen

In beiden Ländern sind grundsätzlich Personen, die über einen Schwerbehindertenausweis bzw. eine „RQTH“ verfügen, von der Norm der Beschäftigungspflicht erfasst. Wenn die Personen aber auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht arbeiten können, werden sie in einer Werkstatt für behinderte Arbeitnehmer untergebracht und verfügen über keine „RQTH“ (Artikel L. 5213-20 des Code du travail).

In Artikel L. 5212-13 des Code du travail sind die in Artikel L. 5212­1 des Code du travail erfassten Personen ausführlich genannt. Diese Regel betrifft nicht nur behinderte Menschen, sondern auch Opfer eines Arbeitsunfalls und Kriegsbeschädigte. Bis 2008 waren ebenso die Familien der Kriegsbeschädigten von der Norm erfasst. Ein französischer behinderter Arbeitnehmer muss unbedingt eine „RQTH“-Antrag gestellt haben oder Inhaber eines Behindertenausweises sein, um Anspruch auf die besonderen Regelungen des Code du travail zu haben^[41].

Im Gegenteil dazu kann einen deutschen schwerbehinderten Arbeitnehmer von der Beschäftigungspflicht erfasst werden, obwohl er keinen Antrag zur Anerkennung geltend gemacht hat. Die Schwerbehinderteneigenschaft wird daher kraft Gesetz bestehen (§ 2 Abs. 2 SGB IX), wie es das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 7. März 2002 entschieden hat. Ein Arbeitnehmer kann insofern wie ein schwerbehinderter Mensch geschützt werden, wenn er vor Ausspruch der Kündigung in dem gegebenen Fall den Arbeitgeber von seiner körperlichen Beeinträchtigung informiert hat^[42].

Gem. § 71 SGB IX sind die betroffenen Arbeitnehmer schwerbehinderte Menschen. § 71 Abs. 1 Satz 2 SGB IX präzisiert zusätzlich, dass „[...] schwerbehinderte Frauen besonders zu berücksichtigen [sind]“. Eine solche vorrangige Behandlung der Frauen steht dagegen nicht in Artikel L. 5212-2 des Code du Travail. Diese Satz hat aber keine größere Bedeutung, weil es sich um keine Verpflichtung handelt. Die besondere Berücksichtigung der schwerbehinderten Frauen hat vielmehr einen „appellativen Charakter“^[43]. Darüber hinaus fördert § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB IX die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Diese Vorschrift findet allerdings, genauso wie § 71 Abs. 1 Satz 2 SGB IX, keine Sanktion im Fall ihrer Verletzung.

III. Die beschäftigungspflichtigen Arbeitgeber

Die Beschäftigungspflicht ist eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Staat. Im Fall der Unterschreitung des gesetzlich vorgesehenen Prozentsatzes (§ 71 Abs. 1 SGB IX) ist nämlich der Arbeitgeber verpflichtet, eine Geldbuße zu zahlen. Private Arbeitgeber sowie öffentliche Arbeitgeber sind von dieser Beschäftigungspflicht gleichermaßen betroffen. Die betroffenen öffentlichen Arbeitgeber sind ferner in § 71 Abs. 3 SGB IX genannt.

1. Der Umfang der Beschäftigungspflicht

Die Beschäftigungspflicht gilt sowohl für den privaten als auch für den öffentlichen Arbeitgeber. Durch die Vorschrift ist nämlich bei privaten Arbeitgebern und öffentlichen Arbeitgebern davon auszugehen, dass sie für die Anwendung des § 71 SGB IX sowie des Artikels L. 5212-2 des Code du travail gleichgestellt werden müssen. Artikel L. 5212-1 präzisiert allerdings, dass die Regel private Arbeitgeber und „établissements publics industriels et commerciaux“ betrifft. Die „établissements publics à caractère industriel et commercial“ sind eine einschränkende Kategorie von öffentlichen Unternehmen. Sie unterscheiden sich von den „établissements publics à caractère administratif“ durch ihren öffentlich­rechtlichen Auftrag. Öffentliche Arbeitgeber sind also i.S.d. Artikels L. 5212-2 des Code du travail eng begrenzt, anders als bei der deutschen Beschäftigungspflicht.

Im § 71 Abs. 3 SGB IX werden nämlich die obersten Bundesbehörden mit ihren nachgeordneten Dienststellen von der Pflicht erfasst. Darüber hinaus sind auch Gebietskörperschaften, wie zum Beispiel Stiftungen oder Körperschaften beschäftigungspflichtig^[44].

Die Größe des Unternehmens (i.S.v. Anzahl der Arbeitnehmer) ist in beiden Ländern von Bedeutung, um die gesetzliche Pflichtquote zu berechnen. Nach § 71 Abs. 1 SGB IX ist nämlich die Berechnung der Pflichtplätze pro Arbeitgeber vorzunehmen. Ausländische Arbeitgeber, die ihren Wohnsitz im Inland haben, sind ebenfalls beschäftigungspflichtig^[45]. Deutsches Recht versteht insofern unter dem Anwendungsbereich des § 71 Abs. 1 SGB IX alle Betriebe und Filialen, die sich im Direktionsbereich eines Arbeitgebers befinden, so dass die Arbeitsplätze pro Unternehmen zu berechnen sind^[46]. Es ist allerdings möglich, einen Ausgleich zwischen der unterschrittenen Quote und der überschrittenen Quote von verschiedenen Betrieben in einem selben Unternehmen zu erstellen nach dem sogenannten Zusammenrechnungsprinzip^[47].

Obwohl Artikel L. 5212-12 des Code du Travail denselben Begriff des Arbeitgebers voraussetzt, ist in Frankreich die Verpflichtung pro Betrieb zu berechnen soweit der Arbeitgeber des Betriebs Direktionsrecht ausüben kann. Jeder Arbeitgeber eines Betriebs, der mindestens über 20 Arbeitsplätze verfügt, ist also verpflichtet mindestens 6% behinderte Arbeitnehmer zu beschäftigen. Er muss also eine getrennte Erklärung unterschreiben (Artikel R. 5212-1 des Code du travail). Anders als im deutschen Recht ist in Frankreich ein Ausgleich zwischen Betrieben desselben Unternehmens unmöglich.

Diese Pflicht scheint insoweit flexibler für die Arbeitgeber in Frankreich zu sein, da weniger Arbeitgeber unter den Anwendungsbereich der Beschäftigungspflicht fallen. Kleinere Betriebe sind nämlich nicht mitgerechnet. In Deutschland werden nämlich auch Arbeitgeber mit kleinen Filialen erfasst durch die Berücksichtigung der gesamten Arbeitsplätze des Unternehmens^[48].

Im Übrigen sind die Verleiher (Zeitarbeitsunternehmen), und nicht die Entleiher, als beschäftigungspflichtige Arbeitgeber bei deutscher Arbeitnehmerüberlassung zu verstehen^[49]. Im Gegenteil dazu ist Artikel L. 5212-2 unanwendbar für französischen Zeitarbeitsunternehmen, es sei denn die Arbeitsplätze sind pro gewöhnlichem Mitarbeiter des Leihunternehmens berechnet^[50].

Außerdem hat der deutsche Gesetzgeber die Beschäftigungspflicht für die Kleinbetriebe angepasst und erleichtert. § 71 Abs. 1 Satz 3 SGB IX ist nämlich abweichend von § 71 Abs. 1 Satz 1 SGB IX anzuwenden für Betriebe mit mindestens 20 bis 39 Arbeitsplätzen sowie Betriebe mit mindestens 40 bis 59 Arbeitsplätzen. Arbeitgeber, die monatlich über weniger als 40 Arbeitsplätze verfügen, müssen einen Mensch mit Behinderung beschäftigen, während Arbeitgeber, die über weniger als 60 Arbeitsplätze verfügen, zwei behinderte Personen beschäftigen müssen.

2. Die Berechnung der Arbeitsplätze

Die Berechnung der Arbeitsplätze erfolgt in Frankreich am 31. Dezember jedes Jahres für das vorangegangene Jahr. Ab dem Zeitpunkt der Erreichung der mindestens 20 Arbeitsplätze oder ab Gründung seines Unternehmens hat der französische Arbeitgeber drei Jahre, um diese Verpflichtung zu erfüllen (Artikel L. 5212-4 des Code du travail). Außerdem sind die Berechnungsformeln im deutschen Recht und im französischen Recht unterschiedlich.

Um die jahresdurchschnittliche Zahl der Arbeitsplätze zu bemessen, wird in Deutschland die Zahl der monatlichen Arbeitsplätze zu einer Jahressumme addiert und dann durch die entsprechende Monate der Betriebstätigkeit geteilt^[51]. Für diese Berechnung gibt § 73 SGB IX einen ausführlichen Begriff des Arbeitsplatzes. In diesem Zusammenhang entspricht also die Arbeitsstelle „der [dem] einem Arbeitnehmer in einem Betrieb zugewiesene[n] Tätigkeitsbereich mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten“^[52].

§ 73 Abs. 3 SGB IX stellt klar, dass der Beschäftigte mehr als acht Wochen arbeiten muss, um als Arbeitsplatz gerechnet zu werden. Die Beschäftigten, die wöchentlich weniger als 18 Stunden arbeiten, sind auch nicht als Stellen gerechnet. Außerdem zählen die Auszubildenden nicht mit, obwohl schwerbehinderte Menschen als Auszubildende beschäftigen sein können und somit für die Erfüllung der Pflichtquote mitgezählt sind. Die Arbeitnehmer, die einen krankgemeldeten Arbeitnehmer oder eine schwangere Arbeitnehmerin ersetzen, werden nicht als weiterer Arbeitsplatz angerechnet. Wenn allerdings diese Arbeitsstelle nicht ersetzt worden ist, zählt sie trotzdem mit bei der Berechnung der Arbeitsplätze. Dasselbe gilt, wenn ein Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig sein Arbeitsplatz wieder besetzt wird.^[53] Beamten und Richter sind aber auch als Arbeitsplätze mitzuzählen gem. § 73 Abs. 1 SGB IX, denn sie sind abhängig Beschäftigte^[54].

§ 75 Abs. 3 SGB IX sieht außerdem voraus, dass ein schwerbehinderter Arbeitgeber als ein Arbeitsplatz angerechnet wird. Die Pflicht des Arbeitgebers, die Beschäftigungspflicht zu erfüllen sowie die Ausgleichsabgabe zu zahlen entfällt aber nicht dadurch, dass er selbst schwerbehindert ist^[55].

IV. Die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht

1. Die Anzeigepflicht als Kontrollmaßnahme der Beschäftigungspflicht

Jeder deutsche Arbeitgeber muss jährlich die Beschäftigungsquote seines Betriebes an der Bundesagentur für Arbeit mitteilen, unabhängig davon ob er sie eingehalten hat oder nicht. Natürlich sind die Betriebe mit weniger als 20 Arbeitsplätzen von dieser Anzeigepflicht ausgenommen, es sei denn die deutsche Bundesagentur für Arbeit dies fordert sie dazu auf^[56]. Bis spätestens zum 31. März haben Arbeitgeber mit mehr als 20 Arbeitsplätzen eine Anzeige an die zuständige Agentur für Arbeit zu übermitteln (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Im Fall eines Verzugs von drei Monaten erteilt die Bundesagentur für Arbeit einen Feststellungsbescheid. Dann ist die Angabe der Pflichtquote erforderlich, um den Umfang der deutschen Ausgleichsabgabe des folgenden Jahres zu berechnen.

Unabhängig von der Pflicht zur Anzeige der Beschäftigungsquote müssen die Arbeitgeber gem. § 90 Abs. 3 SGB IX die Einstellung auf Probe von schwerbehinderten Personen und ihnen Gleichgestellten innerhalb von vier Tagen an das Integrationsamt mitteilen.

Die Regelung bezüglich der Kontrolle der Beschäftigungspflicht sind im französischen Recht in den Artikeln L. 5212-5 ff. des Code du travail normiert. Bis spätestens zum 1. März müssen die Arbeitgeber der „AGEFIPH“ eine obligatorisch jährliche Erklärung ausstellen.

Deutsche und französische Arbeitgeber sind darüber hinaus verpflichtet, eine Strafe zu bezahlen, wenn sie die obligatorische jährliche Erklärung nicht mitteilen. Die fehlende Erklärung gilt als Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht und kann mit einer Geldbuße von 15.000 € pro fehlender Beschäftigung eines behinderten Menschen bestraft werden. Unklar war im französischen Recht, ob der Arbeitgeber in Verzug auch bestraft werden sollte. Der Conseil d’Etat hat dazu in seiner Entscheidung vom 26. März 1999 festgestellt, dass ein Arbeitgeber nicht bestraft wird, wenn er ein Späterklärung macht.

Die gesamten an den „AGEFIPH“ mitgeteilten Informationen müssen auch an den „comité d’entreprise“ (Betriebsrat) übermittelt werden. Die Namen der betroffenen behinderten Arbeitnehmer müssen allerdings nicht offengelegt werden. Die Behinderteneigenschaft bleibt also geheim zwischen der Arbeitgeber und der behinderter Arbeitnehmer.

Außerdem wird ein sogenanntes „rescrit handicap“ durch die Verordnung vom 10. Januar 2015 geschaffen. Diese neue Anordnung ist in Artikel L. 5212-5-1 des Code du travail verankert worden. Diese Änderung wurde zu Gunsten der Arbeitgeber eingesetzt. Mit dieser „rescrit handicap“ bekommen die Unternehmen ein Fazit über ihre Erfüllung der Beschäftigungspflicht. Der Arbeitgeber kann damit präzise Fragen an der „AGEFIPH“ stellen und sich über die Stellung seiner Unternehmen im Bereich der Beschäftigung von behinderten Personen vorinformieren. Die Regelungen und die Ausgleichsmöglichkeiten sind nämlich vielfältig, so dass der Arbeitgeber nicht immer weiß, inwieweit er die Beschäftigungspflicht erfüllt oder nicht^[57]. Die dadurch gegebenen Antworten können dem Arbeitgeber im Falle einer Kontrolle vorgehalten werden.

2. Ausgleichsabgabe im SGB IX

Im Fall der teilweisen oder vollständigen Nichterfüllung der Pflichtquote müssen die Arbeitgeber eine Ausgleichsabgabe entrichten gem. § 77 Abs. 1 SGB IX. Die Höhe der Ausgleichsabgabe hängt vom Umfang der Verfehlung der Quote ab. Die Ausgleichsabgabe kann monatlich zwischen 105 € und 260 € betragen. Diese Maßnahme verwirklicht damit die Pflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Staat. Diese Abgaben werden dann zwischen dem Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung und dem Integrationsamt aufgeteilt^[58]. Die Ausgleichsabgabe ist aber keinen Ersatz für die Erfüllung der Beschäftigungspflicht, wie in § 77 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ausdrücklich betont wird.

Besondere Regeln gelten für kleinere Unternehmen. Wie bei der Besetzungsquote hat der Gesetzgeber dementsprechend die Verpflichtung für diese Unternehmen angeglichen. Zum Beispiel müssen Unternehmen mit weniger als 40 Arbeitsplätzen, die im Jahresdurchschnitt weniger als einen schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen, monatlich 105 € bezahlen.

3. Die Alternativen zur Beschäftigungspflicht im Code du travail

Im französischen Recht dagegen können die Arbeitgeber sich von der Beschäftigungspflicht lösen mit Maßnahmen zur „teilweisen Erfüllung der Beschäftigungspflicht“. Diese verschiedenen Maßnahmen können sich aufsummieren. Durch diese Alternativen scheint also die französische Gesetzgebung nochmals flexibler als die deutscher Gesetzgebung zu sein.

a) Die Beschäftigung von Praktikanten oder die „Lernperiode“ im Unternehmen

Artikel L. 5212-7 des Code du travail normiert die Beschäftigung von Praktikanten oder die Gestaltung von „Lernperioden“ im Unternehmen als partielle Erfüllung der Beschäftigungspflicht. Diese Modalität stellt daher keinen Ersatz zur Beschäftigungspflicht. Das Unternehmen kann aber weniger als 2% der Arbeitsplätze mit behinderten Praktikanten besetzen. Die Aufnahme von behinderten Praktikanten kann folglich nur ein Drittel (2 von 6%) der Beschäftigungspflicht erfüllen.

Darüber hinaus wird die Mindestarbeitszeit des Praktikums (in Zusammenhang mit Artikel L. 5212-7) im Jahr 2016^[59] wie folgt neu definiert: die Dauer des Praktikums muss von mindestens 35 Stunden betragen^[60]. Vorher war nämlich die Mindestdauer des Praktikums 150 Stunden. Durch dieses Praktikum wird dem behinderten Arbeitnehmer automatisch ein vorläufiger Schwerbehindertenausweis für die Dauer des Praktikums ausgestellt^[61]. Nur einige Kategorien von Praktika sind jedoch von der Norm erfasst.

b) Verträge mit Werkstätten für behinderte Menschen

Als zweite Alternativ gilt der Vertragsabschluss mit Werkstätten. Diese bildet ebenso nur eine partielle Erfüllung der Beschäftigungspflicht ab. Nach Artikel L. 5212-6 des Code du travail kann ein Betrieb, Unteraufträge, sowie Lieferverträge oder Dienstleistungsverträge mit Werkstätten für behinderte Menschen vereinbaren. In Frankreich können die Werkstätten für behinderte Menschen entweder ein „entreprise adaptée“ (angepasstes Unternehmen) oder ein „établissement et service d’aide par le travail (ESAT)“ (Betrieb und Unterstützungsdienst mittels Arbeit) sein. Außer diesen zwei möglichen Vertragspartnern hat das Gesetz vom 6. August 2015 den selbstständigen behinderten Arbeitnehmer als möglichen dritten Vertragspartner hinzugefügt^[62]. Der Rechnungsbetrag des Vertrages darf eine minimale Summe nicht unterschreiten. Diese Minimalgrenze hängt von der Größe des Betriebs ab. Zum Beispiel muss der Rechnungsbetrag einen Betrieb, der zwischen 20 und 199 Arbeitnehmer beschäftigt, muss der Rechnungsbetrag mindestens dem 400-fachen des Mindeststundenlohns entsprechen.

c) Die „AGEFIPH“- und die „FIPHFP“-Beiträge

Außerdem müssen die privaten Arbeitgeber, die die Mindestquote nicht erfüllen, einen finanziellen Beitrag an die „AGEFIPH“ bezahlen (Artikel L. 5214-1 ff. des Code du travail). Die „AGEFIPH“ hat zum Zweck, die Arbeitsbedingungen zu verbessern, die Berufsbildung zu gestatten, sowie die Einstellung behinderter Arbeitnehmer zu fördern. Die in diesem Rahmen vom „AGEFIPH“ getroffenen Entscheidungen können Streitgegenstand einer Beschwerde beim Arbeitsminister oder beim Verwaltungsgericht^[63] sein.

Das Gesetz von 2005 hat eine andere Behörde gegründet: den „Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP)“. Seit 2005 müssen also auch öffentliche Arbeitgeber einen Beitrag an diese Organisation entrichten. Das damit gesammelte Geld wird dann an der öffentliche Arbeitgeber ausgeteilt. Dieses Geld muss dann benutzt werden, um die Arbeitsbedingungen der eingestellten behinderten Arbeitnehmer zu verbessern. Es kann auch den Zweck verfolgen, die Begleitung und die Sensibilisierung der öffentliche Arbeitgeber an der Beschäftigung von behinderte Personen zu entwickeln. Außerdem kann es benutzt werden, um die Arbeitsplätze einzurichten. Es kann schließlich für die Einsetzung von beruflichen Ausbildungen für die behinderten Arbeitnehmer oder für das Personal dienen.

Die Höhe des Betrags wurde dazu durch dieses Gesetz erhöht. Wenn die Betriebe einen Beitrag an das „AGEFIPH“ leisten, dann bedeutet es, dass sie nicht an der Politik der beruflichen Eingliederung der behinderten Arbeitnehmer teilnehmen. Je mehr die Arbeitgeber behinderte Menschen einstellen, desto weniger sammelt die Behörde Gelder. Dieser Beitrag ist vergleichbar mit dem Beitrag des deutschen Arbeitgebers an das Integrationsamt, der im § 77 SGB IX geregelt ist.

Im Gegensatz zum deutschen Unternehmen können die französischen sich teilweise oder vollständig durch diese Sanktion von der Beschäftigungspflicht befreien^[64]. Zunächst sind die Berechnungsregeln auch unterschiedlich, weil es in dem Fall nicht von der jahresdurchschnittlichen Beschäftigungsquote abhängig ist. Des Weiteren ist der Beitrag nicht pro Monat zu erheben, sondern allgemein für das vorangegangene Jahr kalkuliert.

d) Die Tarifbindung

Schließlich können die französischen Arbeitgeber sich von der Beschäftigungspflicht des Artikels L. 5212-2 des Code du travail freisetzen, wenn sie Tarifverträge zum Schutz des behinderten Arbeitnehmers abschließen gem. Artikel L. 5212-8 des Code du travail. Diese Vorschrift stellt ausdrücklich fest, dass sich der Arbeitgeber durch Bindung an einen Tarifvertrag, der ein Programm zu Gunsten der behinderten Arbeitnehmer vorsieht, vollständig von seiner Beschäftigungspflicht befreien kann. Die Anpassung der Arbeitsbedingungen an den behinderten Arbeitnehmer ist häufig in Tarifverträgen organisiert, vor allem in großen Betrieben. Die Firmengruppe „Nestlé“ schließt zum Beispiel regelmäßig Tarifverträge über die Einstellung behinderter Menschen ab^[65]. Die Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer muss nämlich Thema in regelmäßigen Verhandlungen sein nach Artikel L. 2241-5, L. 2242-13, L. 2261-22 und L. 5212-8 des Code du travail.

Ein solcher Tarifvertrag muss für mindestens drei Jahre geschlossen werden und einen bestimmte Inhalt enthalten. Dieser Tarifvertrag muss nämlich unbedingt entweder ein jährliches oder mehrjähriges Programm zur Einstellung, Arbeitsplatzerhaltung, beruflichen Ausbildung und Eingliederung oder Anpassung an die technologischen Veränderungen zugunsten der behinderten Arbeitnehmer sein. Dank dieses Tarifvertrages sind die beitretenden Arbeitgeber nicht mehr verpflichtet, einen Finanzbeitrag an die „AGEFIPH“ zu leisten. Diese Tarifverträge und ihre Erfüllung werden von der Aufsichtsbehörde nachgeprüft.

4. Die Strafmaßnahmen im Fall der Verletzung der Beschäftigungspflicht

In bestimmten Fällen müssen die französischen Arbeitgeber eine Strafe an das Finanzamt („Trésor public“) bezahlen. Der Gesetzgeber hat dazu noch Strafsanktionen vorgesehen. Die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen ist eine Pflicht der Arbeitgeber, deshalb muss letzterer im Falle einer Missachtung dieser Pflicht strafrechtlich sanktioniert werden.

Die deutschen Arbeitgeber müssen auch im Fall der fahrlässigen oder vorsätzlichen Verletzung der Beschäftigungspflicht Geldbußen zahlen (§ 156 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SGB IX). Eine Strafe kann bis zu 10.000 € betragen. Die Geldbuße kann nicht durch die Aussage des Arbeitgebers, dass die Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht tatsächlich sei, entfallen^[66].

C. Der besonderer Kündigungsschutz

In Deutschland löst die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers eine Vielzahl von Verfahren aus. An diesen Verfahren sind mehrere Instanzen beteiligt. Die Regelungen betreffen die schwerbehinderten Arbeitnehmer und ihnen Gleichgestellte. Es könnte ein Hemmschuh für die Einstellung von behinderten Menschen sein. Der Sonderkündigungsschutz zu Gunsten der schwerbehinderten Arbeitnehmer wird manchmal diskutiert^[67]. Diese Verfahren können nämlich kompliziert im Hinblick auf den Arbeitgeber sein. Im französischen Recht ist dagegen der Kündigungsschutz für behinderte Arbeitnehmer ziemlich wenig etabliert.

Die deutschen Vorschriften, die den Kündigungsschutz des schwerbehinderten Arbeitnehmers gewährleisten, sind in §§ 85 ff. SGB IX geregelt. Diese Maßregeln sind einen der bedeutendsten rechtlichen Vorschriften, die den Diskriminierungsschutz des behinderten Menschen des Artikels 3 Abs. 3 GG vollziehen^[68].

Fraglich könnte außerdem sein, ob eine Kündigung unwirksam wäre, wenn sie gegen die Beschäftigungspflicht verstößt. Wenn ein Arbeitgeber einem behinderten Arbeitnehmer kündigt, schließt das nämlich manchmal ein, dass die Beschäftigungsquote nicht mehr erfüllt ist. In diesem Sinne könnte eine Kündigung gegen die gesetzliche Beschäftigungspflicht verstoßen. Dieser eventuelle Verstoß würde dennoch auf keinen Fall ein subjektives Recht eines bestimmten behinderten Arbeitnehmers verletzen^[69].

Der Cour de cassation hat dazu in seiner Entscheidung vom 16. Juni 1998 wegen Kündigungsschutzklage die Entscheidung getroffen, dass die Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers nicht aufgrund der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht als ungerechtfertigter Kündigung zu betrachten ist. Die alleinige Tatsache, dass durch die Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers die Anzahl der behinderten Beschäftigen unter die gesetzlich vorgesehene Pflichtquote sinkt, schließt nicht einen Verstoß der Kündigung gegen die Beschäftigungspflicht ein^[70].

Der Kläger hätte in diesem Fall eine andere Anspruchsgrundlage geltend machen sollen. Seiner Kündigung tritt durch eine betriebsbedingte Massenentlassung ein. Er hätte zum Beispiel einen Anspruch auf Artikel L. 321-1-1 des Code du travail (neu Artikel L. 1233-5 des Code du travail) erheben können. Diese Vorschrift stellt fest, dass bei Massenentlassungen behinderte Arbeitnehmer besonders zu berücksichtigen sind. Die Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers verstößt insofern nicht gegen den Artikeln L. 5212-1 ff. des Code du travail.

I. Allgemeine Bestimmungen

Für die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer („contrat à durée indéterminée“) muss eine Kündigungsfrist beachtet werden. Eine Ausnahme gilt demnach, wenn der Grund der Kündigung in der „faute lourde“ (grob Fahrlässigkeit) des Arbeitnehmers liegt.

Das Arbeitsrecht stellt allgemein klar, dass eine Kündigung für ihre Wirksamkeit eines wichtigen Grundes bedarf. Für das französische Recht muss dazu der Grund „echt und ernst“ sein. Der Grund der Kündigung darf also nicht in der Behinderungseigenschaft des Arbeitnehmers liegen. Ausnahmsweise kann dies trotzdem erfolgen, wenn eine Arbeitsunfähigkeit vom Betriebsarzt festgestellt worden ist.

Das deutsche Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das im Jahr 2006 in Kraft getreten ist, regelt seinerseits das Diskriminierungsverbot. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann sich daher aus § 7 AGG i.V.m. § 134 BGB ergeben. § 1 AGG präzisiert die Benachteiligungen, die verboten sind. Die Behinderung ist nämlich in dieser Vorschrift enthalten. § 7 AGG stellt dazu ausdrücklich fest, dass Arbeitnehmer nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen. Falls eine Kündigung aufgrund der Behinderungseigenschaft eines Arbeitnehmers ausgesprochen würde, wäre diese Kündigung also direkt unwirksam wegen Verstoß gegen das AGG^[71].

II. Anwendung des Sonderkündigungsschutz Bestimmungen

Im französischen Recht wird die Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers (der über eine „RQTH“ verfügt) das gleiche Verfahren wie bei anderen Arbeitnehmern einleiten. Eine Zustimmung einer behördlichen Instanz ist nicht erforderlich.

Wichtig für die Anwendung der besonderen Kündigungsschutznormen ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die Nichtigkeit einer Kündigung eines behinderten Praktikanten wurde nämlich in einem Entscheidung des Tribunal administratif von Paris betont. Es handelte sich um ein Praktikum im öffentlichen Dienst. Dieses Praktikum war mit einer Probezeit ähnlich, so dass der behinderte Arbeitnehmer nicht gekündigt werden konnte^[72]. Die besonderen Maßnahmen zum Schutz der behinderten Arbeitnehmer sind insofern nur beim Bestehen eines Arbeitsvertrages im engeren Sinne anwendbar.

§ 127 Abs. 2 Satz 2 SGB IX präzisiert außerdem, dass die schwerbehinderten Arbeitnehmer, die als Heimarbeiter beschäftigt sind, auch von der Norm des §§ 85 ff. SGB IX erfasst sind. Auszubildende sind in Deutschland auch von den Sonderkündigungsnormen geschützt.

In beiden Ländern ist die Zahl der Arbeitsplätze unwichtig für die Anwendbarkeit des besonderen Kündigungsschutzes, so dass dieser auch für kleinere Betriebe gilt^[73]. Dieser Kündigungsschutz und insbesondere die Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX ist also auch in Kleinbetrieben obligatorisch, obwohl diese Betriebe nicht dem allgemein Kündigungsschutz unterliegen (§ 23 Abs. 1 KSchG)^[74]. Das allgemeine Kündigungsschutzgesetz wird nämlich erst für Arbeitgeber, die mindestens 10 Arbeitnehmer beschäftigen, greifen.

Eine arbeitsvertragliche Klausel, die den Verzicht auf die Sonderkündigungsschutzregelungen des Code du travail oder des SGB IX zum Gegenstand hat, würde unwirksam sein^[75].

1. Die Zustimmungserfordernis

§ 85 SGB IX stellt klar fest, dass „die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber [...] der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes [bedarf].“ Eine Kündigung kann daher nur nach Ausstellung der Entscheidung des Amtes ausgesprochen werden. Die vorher durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung ist daher unwirksam. Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer, der außerdem auf den ihm zustehenden Sonderkündigungsschutz verzichten möchte, kann es nicht.

Die Stellungnahme des Integrationsamts ist daher immer notwendig, um die Kündigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu bestätigen. Es handelt sich nämlich um einen öffentlich-rechtlichen Akt.^[76] Der Sonderkündigungsschutz stellt ein zwingendes Recht dar. Ein Tarifvertrag kann insoweit auch nicht die Zustimmungserfordernis des §§ 85 ff. SGB IX ff. verändern oder stornieren^[77].

Falls eine fehlende oder unwirksame Zustimmung gegeben ist, steht dem behinderten Arbeitnehmer außerdem ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.^[78]

Durch diese Vorschrift bedürfen dann alle Kündigungen die vorherige Zustimmung der behördlichen Instanz. Außerordentliche, ordentliche und fristlose Kündigung, Änderungskündigung sowie Kündigung im Rahmen einer Massenentlassung sind daher von der § 85 SGB IX erfasst^[79].

Die schwerbehinderten Arbeitnehmer brauchen Unterstützung und ihre Interessen sind schutzbedürftig. Dieses Verfahren setzt es sich daher zum Ziel, die behinderungsbedingten Nachteile am Arbeitsplatz auszugleichen^[80].

a) Zustimmungserfordernis bei ordentlicher Kündigung und bei außerordentlicher Kündigung

aa) Bei ordentlicher Kündigung

Aufgrund des § 85 SGB IX ist die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses mit einer behinderten Person nur wirksam, wenn das Integrationsamt dem zustimmt. Diese Pflicht gilt sowohl für die schwerbehinderten Arbeitnehmer als auch für die ihn Gleichgestellten. Das Anhörungsverfahren des Integrationsamts ist in §§ 87 ff. SGB IX normiert. Der Arbeitgeber muss die Kündigung bei dem für den Betriebssitz örtlich zuständigen Integrationsamt beantragen. Dieser Antrag muss schriftlich gestellt werden^[81].

Die ordentliche Kündigung muss innerhalb eines Monats nach Ermittlung des Zustimmung des Amts erklärt werden (§ 88 Abs. 3 SGB IX). Der geäußerte Beschluss ist ein Verwaltungsakt nach § 31 SGB IX. Eine Beschwerde muss deswegen das Verwaltungsrecht respektieren^[82]. Wenn ein Arbeitgeber eine Kündigung beantragt, ohne die Zustimmung des Integrationsamts befragt zu haben, wird die Kündigung unwirksam sein. Der Arbeitnehmer könnte folglich einen Anspruch auf Kündigungsschutz innerhalb von drei Wochen haben.

bb) Bei außerordentlicher Kündigung

Um die Rechte schwerbehinderter Menschen zu garantieren, bedarf die fristlose Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmer die Zustimmung des Integrationsamtes nach §§ 91, 85 SGB IX. Diese Zustimmung muss innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Ausgangspunkt der Frist ist die Kenntnisnahme der begründenden Tatsachen dieser Kündigung.^[83] Aufgabe des Integrationsamtes ist, die Berechtigung der Kündigung zu überprüfen.

Diese Erhebung der Begründung der Kündigung obliegt nicht dem Integrationsamt, sondern den zuständigen Gerichten. Die zuständigen Arbeitsgerichte werden nämlich den wichtigen Grund der Kündigung analysieren und beurteilen. Nach § 91 Abs. 4 SGB IX muss nämlich der Grund der Kündigung nicht in Zusammenhang mit der Behinderung der Person an sich stattfinden.

Das Integrationsamt muss insofern nur zustimmen, wenn nichts „atypisch“^[84] bemerkt wird. Die fehlende Zustimmung des Integrationsamtes wird zur Unwirksamkeit der Kündigung führen gem. § 134 BGB^[85].

b) Das Negativattest

In manchen Fällen kann das Integrationsamt ein so genanntes Negativattest mitteilen. Das Integrationsamt wird diesen Beleg ausstellen, wenn es feststellt, dass keine Schwerbehinderungseigenschaft besteht. Ein solches Negativattest wird ausgesprochen werden, wenn das Integrationsamt der Meinung ist, dass eine Zustimmung zur Kündigung nicht erforderlich ist. Es kann zum Beispiel den Fall sein, wenn das Arbeitsverhältnis in der Tat nicht mehr besteht^[86].

Das Integrationsamt kann außerdem ein Negativattest ausstellen, wenn die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft noch aussteht. In diesem Fall vertritt das Bundesarbeitsgericht die Auffassung, dass es zulässig ist^[87]. Durch diesen Akt wird die Entbehrlichkeit einer Zustimmung zur Kündigung offenkundig. Der Arbeitgeber wird also keine Zustimmung für die Kündigung brauchen^[88]. Es handelt sich um einen Verwaltungsakt.

c) Ausnahmen

§ 90 SGB IX sieht verschiedene Ausnahmen vom

Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX vor.

aa) Ablauf der Wartefrist

Genauso wie von der Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes^[89] sind schwerbehinderte Arbeitnehmer und ihnen Gleichgestellte, deren Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate besteht, von den besonderen Normen ausgenommen. In diesem Fall kann folglich einem schwerbehinderten Arbeitnehmer ohne Zustimmung des Integrationsamtes gekündigt werden. Die Frist beginnt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages. Diese Frist bezieht sich nicht auf die tatsächliche Ausübung der Arbeitstätigkeit, sondern auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsvertrages.

Nachher ist der Arbeitgeber verpflichtet, die ausgesprochene Kündigung innerhalb von vier Tagen beim Integrationsamt anzuzeigen nach § 90 Abs.3 SGB IX. Diese Mitteilung kann durch den Arbeitgeber oder den von ihm hierzu bestellten Beauftragten erfolgen^[90]. Die Anzeigepflicht besteht nicht nur für ordentliche und außerordentliche Kündigung, sondern auch für alle Formen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses^[91].

Wenn er diese Anzeigepflicht nicht beachtet, hat das jedoch keine Konsequenzen. Dies berührt nicht die Wirksamkeit der Kündigung. Allerdings kann der Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet werden, wenn er absichtlich diese Pflicht nicht beachtet hat, wie es das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 21. März 1980 entschieden hat^[92].

bb) Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Mit der Vorschrift des § 85 SGB IX ist immerhin die Zustimmungserfordernis für die Kündigung durch den Arbeitnehmer stillschweigend ausgeschlossen. Die Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags oder eines Berufsausbildungsverhältnis ist natürlich auch nicht zustimmungsbedürftig^[93]. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Erreichens einer vereinbarten Altersgrenze sowie die begründete Anfechtung des Arbeitsvertrages sind auch nicht zustimmungsbedürftig.

Nicht durch das Gesetz, sondern in der Praxis hat sich außerdem die Form des Abwicklungsvertrags entwickelt. Es ist eine Alternative zur Kündigung, die eine Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer ermöglicht. Durch Abschluss eines Abwicklungsvertrags wird die Akzeptanz der Kündigung seitens des Arbeitnehmers angestrebt^[94]. Der Abwicklungsvertrag ist dazu nicht zustimmungspflichtig, weil er immer der Kündigung vorausgeht.

Die folgende Kündigung bedarf aber der Zustimmung des Integrationsamtes. Nach Ausspruch der Kündigung ist aber der Verzicht auf Sonderkündigungsschutz zulässig. Der Abwicklungsvertrag bleibt wirksam^[95].

cc) Aufgezählte Arbeitsstellen

Schwerbehinderte Arbeitnehmer, die im Rahmen des in § 73 Abs. 2 Nr. 2 bis 5 SGB IX genannten Arbeitsplätze beschäftigt sind, bedürfen außerdem keiner Zustimmung zu ihrer Kündigung. Die Vorschrift stellt eine enumerative Liste von Beschäftigten fest, die nicht als Arbeitsplätze mitzuzählen sind. Es betrifft hauptsächlich „Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient“, „Teilnehmer an Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen“ oder geschützte Personen aufgrund ihrer Stelle, weil sie „nach ständiger Übung in ihre Stelle gewählt [worden sind]“^[96]. Die Zustimmung ist also nicht notwendig, wenn die ausgeübte Tätigkeit karitativ oder religiös ist.

Personen, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, sind ebenfalls von der Sondernorm des § 85 SGB IX ausgeschlossen. Diese Personen müssen aber Anspruch auf Sozialleistungen haben (§ 90 Abs. 1 Nr. 3a SGB IX). Eine weitere Voraussetzung liegt im Zeitpunkt der Mitteilung der Kündigung. Der Arbeitgeber muss die Kündigung einem älteren Arbeitnehmer nämlich rechtzeitig mitteilen. Der betroffene Arbeitnehmer muss nämlich genug Zeit haben, sich über seine Rechte und Ansprüche auf Sozialleistungen zu informieren^[97]. Anderen entlassenen älteren Arbeitnehmern, die im Bergbau beschäftigt sind zum Beispiel, müssen Knappschaftsausgleichsleistungen oder Anpassungsgeld für Arbeitnehmer des Bergbaus gewährleistet werden.

2. Die Kündigungsfrist

Allgemeine Kündigungsfrist ist in Artikel L. 1234-1 des Code du travail geregelt. In Frankreich ergibt sich der besondere Kündigungsschutz lediglich aus dem Artikel L. 5213-9 des Code du travail. Diese Bestimmung fordert die Verlängerung der Kündigungsfrist für behinderte Arbeitnehmer, Kriegsbeschädigte und Gleichgestellte, denn diese Frist ist doppelt. Allerdings kann diese Frist nicht drei Monaten überschreiten, es sei denn der Tarifvertrag sieht schon eine Kündigungsfrist von drei Monaten vor.

Diese Frist ist sowohl von den Arbeitgebern mit mehr als 20 Arbeitsplätzen als auch von den Arbeitgebern mit weniger als 20 Arbeitsplätzen zu beachten. Auch kleinere Betriebe, die nicht von der Beschäftigungspflicht erfasst sind, müssen also auch die doppelte Kündigungsfrist für ihre behinderten Arbeitnehmer einhalten^[98].

Der Arbeitnehmer kann seine Behinderungseigenschaft verschweigen, so dass der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, die gesetzlich vorgesehene Frist einzuhalten. Er muss aber trotzdem diese Frist beachten, sowie es die Cour de Cassation in seiner Entscheidung vom 18. September 2013 (n°12-17159) festgelegt hat.

Im deutschen Recht ist die Kündigungsfrist in § 86 SGB IX organisiert, nämlich mit eine mindesten Kündigungsfrist von vier Wochen. Parallel dazu steht im § 622 Abs. 1 BGB, dass die allgemeine Kündigungsfrist von vier Wochen besteht. Die Sonderkündigungsfrist des SGB IX hat daher keine größere Bedeutung und wird sogar in der Literatur als bedeutungslos betrachtet^[99]. Das Integrationsamt muss also die Zustimmung zur Kündigung des § 85 SGB IX verweigern, falls die vierwöchige Kündigungsfrist nicht beachtet ist.

Die Frist beginnt, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer die Zustimmung des Integrationsamts erhalten hat.

Für die Anwendung des § 86 SGB IX gelten zugleich die Ausnahmen des § 90 SGB IX. Die vier-Wochen Frist wird also nicht für Arbeitsverhältnisse, die weniger als sechs Monate bestehen, gelten.

Diese Frist gilt auch für die den schwerbehinderten Arbeitnehmern Gleichgestellten (§ 2 Abs. 3 SGB IX), die noch über keinen Feststellungsbescheid verfügen, soweit sie einen Antrag auf Gleichstellung vor dem Eingang der Kündigung gestellt haben^[100].

Diese Frist ist zwingend und kann daher nicht durch den Arbeitgeber oder das Integrationsamt verkürzt werden. Der Arbeitnehmer ist aber berechtigt, auf diese Frist zu verzichten, wenn dies in seinem Interesse ist.

3. Betriebsbedingte Massenentlassungen

Bei betriebsbedingten Massenentlassungen wird in Frankreich der behinderte Arbeitnehmer geschützt. Das heißt der Arbeitgeber muss versuchen ihn zu schützen in der Reihenfolge der Kündigungen gem. Artikel L. 1233-5 des Code du travail. Behinderte Arbeitnehmer sollen also nach anderen Arbeitnehmer gekündigt werden. Außerdem muss der Sozialplan besondere Bestimmungen zum Schutz der behinderten Arbeitnehmer enthalten.

4. Die Kündigung ohne Bekanntgabe der Behinderung

Problematisch ist, ob der schwerbehinderte Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Arbeitgeber seine Behinderungseigenschaft mitzuteilen, um den Sonderkündigungsschutz genießen zu können.

a) Fehlender Nachweis der Behinderung

Für das französische Recht ist es schon klar, dass ein behinderter Mensch, dem kein „RQTH“ zusteht, nicht als schwerbehinderter Arbeitnehmer betrachtet werden wird. Daraus folgt, dass er sich auch auf keinen Fall im Anwendungsbereich des Artikels L. 5213-9 des Code du travail befinden wird. Der Cour de cassation hat nämlich entschieden, dass die Anerkennung als behinderter Mensch des „CDAPH“ zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegen muss. Eine verspätete Anerkennung oder der Antrag auf Anerkennung genügen nicht, um die doppelte Kündigungsfrist anzuwenden.

Im Bereich der Anerkennung der Behinderung ist allein die „CDAPH“ zuständig. Die „CDAPH“ hat allein die Entscheidungsbefugnis, eine „RQTH“ auszustellen^[101]. Wird die „RQTH“ nachträglich festgestellt, besteht kein Anspruch auf den Sonderkündigungsschutz für den Arbeitnehmer mit Behinderung nach einer Auffassung des Cour d‘appel in Paris vom 9. September 2008^[102].

Fraglich ist wiederum in Deutschland, ob ein Arbeitnehmer, der über keinen Schwerbehindertenausweis verfügt auch kündigungsschutzbedürftig ist und etwa, ob er von den besonderen Vorschriften kraft seiner Behinderungseigenschaft erfasst ist. Vorher war es im deutschen Recht nämlich lange umstritten, ob eine schwerbehinderte Person i.S.d. § 2 SGB IX, die über keinen behördlichen Schwerbehindertenausweis verfügte, auch in den Anwendungsbereich des §§ 85 ff. SGB IX fällt. Insbesondere Lehre und Rechtsprechung vertraten verschiedene Auffassungen.

Der Gesetzgeber hat darüber hinaus im Jahr 2004 die Bestimmung des § 90 Abs. 2a SGB IX eingefügt. Es ist dann ausdrücklich festgestellt, dass dem Arbeitnehmer ohne Nachweis einer Behinderung oder wegen fehlender Offensichtlichkeit der Behinderung kein Sonderkündigungsrecht zusteht.

b) Fehlende Mitteilung der Behinderung an den Arbeitgeber

Problematisch ist, ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, den Arbeitgeber über seine Behinderungseigenschaft zu informieren. Mit dieser Frage wird nämlich versucht, die Frage nach der Anwendbarkeit des Sonderkündigungsschutzes im Fall einer unbekannten Behinderungseigenschaft des Arbeitnehmers zu klären. Die Frage ist, ob der Arbeitnehmer eine Mitteilungspflicht seiner Behinderung gegenüber den Arbeitgeber hat.

aa) Vor der Einstellung

Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer eine Mitteilungspflicht vor seiner Einstellung, das heißt während des Vorstellungsgesprächs, hat. Bis zum Inkrafttreten des SGB IX sowie des AGG hatte der Bewerber beim Vorstellungsgespräch die Pflicht, auf die Fragen des Arbeitgebers nach seiner Behinderungseigenschaft zu antworten. Das Bundesarbeitsgericht hatte nämlich im Jahr 1976 entschieden, dass wenn ein Bewerber vorsätzlich über seine Schwerbehinderung falsch Auskunft gäbe, könnte dies zur Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung aus § 123 BGB führen^[103].

§ 81 Abs. 2 SGB IX hat aber ein Benachteiligungsverbot auch bei der Vereinbarung oder Begründung des Arbeitsverhältnisses eingerichtet. Das AGG hat diesen Schutz weiter verstärkt. So wie in Frankreich ist heute der schwerbehinderte Mensch in Deutschland nicht verpflichtet, während des Einstellungsverfahrens, auf eine Frage nach seiner Behinderungseigenschaft zu antworten. Es steht ihm darüber hinaus ein „Recht zur Lüge“^[104] zu.

Die Frage nach der Behinderung ist begrenzt zulässig geworden. Es darf nur gefragt werden, wenn die Behinderung unvereinbar mit der Ausübung der Arbeitstätigkeit ist. Überhaupt unzulässig ist eine Frage nach der Behinderung des Bewerbers, die keinen Bezug zum angestrebten Arbeitsplatz hat (§ 7 i.V.m. § 1 AGG). Eine Frage nach der Behinderung könnte zulässig sein, soweit die Frage im Zusammenhang mit der Beruf steht. Eine solche Frage könnte daher gerechtfertigt sein nach § 8 Abs. 1 AGG^[105].

Ein (schwer-)behinderter Arbeitnehmer kann daher seine Behinderungseigenschaft beim Einstellungsgespräch verschweigen und trotzdem eine Klage wegen fehlender Zustimmung oder Einhaltung der Kündigungsfrist erheben und sich auf den besonderen Kündigungsschutz berufen. Er könnte jedoch verpflichtet werden, diese Information im Laufe seines Arbeitsverhältnisses mitzuteilen.

bb) Im laufenden Arbeitsverhältnis

Der behinderte Arbeitnehmer ist in Frankreich nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber seine Behinderung mitzuteilen. Diese Behinderungseigenschaft (die von die „CDAPH“ als „RQTH“ anerkannt ist) und alles, was den Gesundheitszustand betrifft, kann in Frankreich lediglich dem Betriebsarzt anvertraut werden. Wenn der Arbeitgeber einem behinderten Arbeitnehmer kündigen möchte, muss er allerdings die Sonderkündigungsbestimmungen beachten. Er kann insofern nicht dem behinderten Arbeitnehmer vorwerfen, dass er seine Behinderungseigenschaft mitteilen müsste. Es liegt in diesem Sinne kein fahrlässiges Verschulden des Arbeitnehmers vor. Der gekündigte Arbeitnehmer hat daher Anspruch auf Verlängerung der Kündigungsfrist (Artikel L. 5213-9 des Code du travail) und auf eine tarifvertraglich geregelte Entlassungsabfindung^[106].

In Deutschland wird auch die Ansicht vertreten, dass die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, obwohl der Arbeitgeber nicht in der Lage war, von der Schwerbehinderteneigenschaft zu wissen. Trotz des Verbots zur Frage nach einer Schwerbehinderung kann sich der schwerbehinderte Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz des §§ 85 ff. SGB IX berufen.

Im Unterschied zum französischen Arbeitsrecht könnte aber die Frage nach einer Behinderung im laufenden Arbeitsverhältnis zulässig sein^[107]

cc) Bei Ausspruch der Kündigung

Im deutschen Recht hat der Arbeitnehmer eine Frist von einem Monat, um den Arbeitgeber über seine Behinderungseigenschaft zu informieren^[108]. Eine Entscheidung des BAG vom 2006 hat aber diese vorherige Rechtsprechung modifiziert und hat eine Frist von drei Wochen, wie beim allgemeinen Kündigungsschutz, eingesetzt^[109].

c) Die Kündigung während des Antragsverfahrens

Für die französische Rechtsprechung ist es schon klar, dass eine behinderte Person, die zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine „RQTH“ hat, nicht als ein schutzbedürftiger Arbeitnehmer zu betrachten ist. Wenn der Antrag bei der „CDAPH“ schon vor Ausspruch der Kündigung gestellt wurde, wird diese also nicht rechtsverbindlich sein. Der behinderte Arbeitnehmer wird nicht als „travailleur handicapé“ betrachtet werden und somit wird der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein, die besondere Kündigungsfrist zu beachten.

Im deutschen Recht ist im Gegenteil der schwerbehinderte Arbeitnehmer, der lediglich einen Antrag zur Feststellung seiner Behinderung oder seiner Gleichstellung gestellt hat, auch, unter gewissen Voraussetzungen, von den besonderen Kündigungsvorschriften geschützt. Der gekündigte Arbeitnehmer muss zuerst beweisen, dass er diesen Antrag fristgerecht und rechtmäßig gestellt hat. Dadurch wird geprüft, ob er die erforderlichen Beweise an das Versorgungsamt bzw. die Bundesagentur für Arbeit übermittelt hat. Eine positive Anerkennung als Schwerbehinderter muss dazu noch zum Zeitpunkt der Kündigungsschutzklage vorstellbar sein^[110]. Damit wird vermeiden, dass einen Arbeitnehmer, der über seine künftige Kündigung vermutet, einen Antrag bei dem Integrationsamt stellt, um das Verfahren zu verlängern und seine Kündigung zu verzögern.

Die nachträgliche Anerkennung als schwerbehinderter Mensch wird von keiner Bedeutung für die Kündigung sein. Wenn die Kündigung ausgesprochen ist, kann der Schwerbehindertenausweis keinen rückwirkenden Schutz des Arbeitnehmers begründen.

Allerdings stellt der Antrag zur Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen eine Ausnahme dar. Allgemein wird nämlich der Feststellungsbescheid der Gleichstellung rückwirkend ab dem Tag des Eingangs des Antrags zur Gleichstellung gelten. Für die Kündigung besteht aber eine Karenzzeit von drei Wochen^[111]. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird also die Gleichstellung als gültig anerkannt werden, wenn der Arbeitnehmer schon drei Wochen vor der Kündigung einen Antrag bei der Agentur für Arbeit geltend gemacht hat. Ein Arbeitnehmer, der zum Beispiel zwei Wochen vor dem Ausspruch seiner Kündigung einen Antrag bei zuständigen Instanz gestellt hätte, würde insofern nicht vom Sonderkündigungsschutz erfasst.

Der Arbeitnehmer ist außerdem verpflichtet, seinen Arbeitgeber über die Veränderungen seines Status zu informieren. Der Arbeitgeber muss insbesondere auf die Verjährung des Schwerbehindertenausweises hingewiesen werden.

5. Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses

An der Seite der öffentlichen Arbeitgeber hat der Conseil d’Etat in seiner Entscheidung vom 26. Mai 2010 die Bedingungen, die eine Kündigung eines behinderten Angestellten begründen können, präzisiert. Eine solche Kündigung darf nämlich nur erfolgen, wenn alle von der Behörde getroffenen Maßnahmen zur Unterstützung der beruflichen Integration vorher durchgefallen sind. Die Verbeamtung des Betroffenen wurde nämlich von dem Amt abgelehnt. Artikel 38 des Gesetzes v. 26.01.1984 verpflichtet jedoch jeden öffentliche Arbeitgeber, seinen eingestellten Angestellten zu verbeamten soweit er die erforderlichen Fähigkeitspflichten erfüllt. Der Kündigung war daher unwirksam^[112].

VI. Beteiligung des Betriebsrats

Bei ordentlicher und außerordentlicher Kündigung muss der Arbeitgeber vor, während oder nach der Antragsstellung an das Integrationsamt, den Betriebsrat anhören nach § 102 BertVG^[113]. Die Anhörung des Betriebsrats soll also möglicherweise „parallel zum Zustimmungsverfahren“ durchgeführt werden. Bei außerordentlicher Kündigung muss außerdem der Betriebsrat unmittelbar nach Mitteilung der Zustimmung des Integrationsamts angehört werden. Im öffentlichen Dienst ist ebenso der Personalrat anzuhören. Bei der fehlenden Anhörung dieser Organe ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Darüber hinaus, wenn der schwerbehinderter Arbeitnehmer Mitglied eines Vertretungsorgan (Betriebsrat oder Personalrat), muss der Betriebsrat bzw. der Personalrat die Kündigung nicht nur anhören, sondern zustimmen.

VII. Die Kündigungsschutzklage

Wichtig anzumerken ist, dass eine Klage zum Widerspruch gegen den oder zur Anfechtung des Zustimmungsbescheids nicht zur Verschiebung der Kündigung nach § 88 Abs. 4 SGB IX führen wird. Der durch das Integrationsamt erteilte Zustimmungsbescheid wird, solange seine Nichtigkeit nicht gegeben ist, für die Kündigung gelten.

Die Beurteilung bezüglich der Rechtfertigung der Kündigung durch das Integrationsamt und die damit gegebene Zustimmung können von der Entscheidung des zuständigen Arbeitsgerichts abweichen.

Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer kann also nach dem Zustimmungsakt der Behörde eine Kündigungsschutzklage aus § 1 KSchG erheben, soweit sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Ganz wie beim allgemeinen Kündigungsschutzrecht muss der behinderte Arbeitnehmer seinen Antrag vor dem zuständigen Arbeitsgericht innerhalb von drei Wochen stellen nach § 4 KSchG. Diese Klagefrist ist sowohl für eine ordentliche Kündigung als auch für eine außerordentliche Kündigung und eine Änderungskündigung einzuhalten. Es wird dadurch geprüft, ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist^[114]. Entscheidend für den Kündigungsschutz eines schwerbehinderten Arbeitnehmers ist die Anfechtung des Kündigungsgrundes.

Schluss

Die Feststellung der Behinderung ist grundsätzlich die Voraussetzung, um die Schutzmaßnahmen des SGB IX sowie des Code du travail zu genießen. In Frankreich sowie in Deutschland wird einen Ausweis erfordert. Die schwerbehinderten Menschen wollen aber manchmal nicht ihrer Behinderung offenkundig an ihrer Arbeitgeber lassen. Um die Integration behinderter Personen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu gestatten, wurde in beiden Ländern eine Pflichtquote dem Arbeitgeber vorgeschrieben. Das französische Arbeitsrecht setzt jedoch flexiblerer Regelungen vor, weil die Arbeitgeber vielen Alternativen zur Erfüllung dieser Pflicht haben.

Problem könnte sein, dass es nicht immer geeignet für einen schwerbehinderten Mensch auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu arbeiten. Diese Personen brauchen nämlich Hilfe einer anderen Person, weil sie Schwierigkeiten haben, selbständig zu arbeiten. Diese Unterstützung ist aber kostenaufwändig für die Arbeitgeber, so dass einen Arbeitsplatz in einer Werkstatt für behinderte Menschen relevant sein könnte.

Der besondere Kündigungsschutz des schwerbehinderten Arbeitnehmers vollzieht seinerseits die allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz durch Zustimmungs-, Anhörungs- oder verlängerte Kündigungsfristgebot. Die Schutzmaßnahmen sind in Deutschland viel mehr ausführlich geregelt als in Frankreich, wo keine Zustimmung einer Behörde erforderlich ist. Das Verfahren, um einen behinderten Arbeitnehmer zu entlassen, ist also in Frankreich und in Deutschland sehr unterschiedlich.

Darüber hinaus stellt sich die Frage nach der Harmonisierung der Regelungen auf der europäischen Ebene, um die Mobilität und die Integration der schwerbehinderten Menschen in der Europäische Gemeinschaft zu gestatten.

Anhang

Artikel des Code du travail:

Art. L. 5212-1 Les dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout employeur, occupant (L. no 2012-387 du 22 mars 2012, art. 43) «au moins vingt salariés», y compris les établissements publics industriels et commerciaux. — [Anc. art. L. 323-1, al. 1er début et 5, et L. 323-4, al. 1er.]

Art. L. 5212-2 Tout employeur emploie, dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés, à temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés, mentionnés à l'article L. 5212-13. — [Anc. art. L. 323-1, al. 1erfin.]

Art. L. 5212-3 Dans les entreprises à établissements multiples, l'obligation d'emploi s'applique établissement par établissement.

Les entreprises de travail temporaire ne sont assujetties à l'obligation d'emploi que pour leurs salariés permanents. — [Anc. art. L. 323-1, al. 2 et 3.]

Art. L. 5212-4 Toute entreprise qui occupe (L. no 2012-387 du 22 mars 2012, art. 43) «au moins vingt salariés» au moment de sa création ou en raison de l'accroissement de son effectif dispose, pour se mettre en conformité avec l'obligation d'emploi, d'un délai déterminé par décret qui ne peut excéder trois ans. — [Anc. art. L. 323-1, al. 4.] — V. art. D. 5212-3.

Art. L. 5212-5 (L. no 2010-1657du 29 déc. 2010, art. 208-1) L'employeur adresse une déclaration

annuelle relative à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés à l'association mentionnée à l'article L. 5214-1 qui assure la gestion de cette déclaration dans des conditions fixées par décret.

Il justifie également qu'il s'est, le cas échéant, acquitté de l'obligation d'emploi selon les modalités prévues aux articles L. 5212-6 à L. 5212-11.

A défaut de toute déclaration, l'employeur est considéré comme ne satisfaisant pas à l'obligation d'emploi.

Art. L. 5212-5-1 (Ord. no 2015-1628 du 10 déc. 2015, art. 5, en vigueur le 1er janv. 2016) L'association mentionnée à l'article L. 5214-1 se prononce de manière explicite sur toute demande d'un employeur ayant pour objet de connaître l'application à sa situation de la législation relative:

10 A l'effectif d'assujettissement à l'obligation d'emploi calculé selon l'article L. 1111-2;

2o A la mise en œuvre de l'obligation d'emploi prévue aux articles L. 5212-2 à L. 5212-5;

3o Aux modalités d'acquittement de l'obligation d'emploi prévues aux articles L. 5212-6, L. 5212-7, L. 5212-7-1 et L. 5212-9 à L. 5212-11;

4o Aux bénéficiaires de l'obligation d'emploi visés aux articles L. 5212-13 à L. 5212-15.

La décision ne s'applique qu'à l'employeur demandeur et est opposable pour l'avenir à l'association mentionnée à l'article L. 5214-1 tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la législation au regard de laquelle sa situation a été appréciée n'ont pas été modifiées.

11 ne peut être procédé à la mise en œuvre de la pénalité prévue à l'article L. 5212-12, fondée sur une prise de position différente de celle donnée dans la réponse à compter de la date de notification de celle-ci.

Lorsque l'association mentionnée à l'article L. 5214-1 entend modifier pour l'avenir sa réponse, elle en informe l'employeur selon des conditions et des modalités fixées par décret en Conseil d'État.

Un décret en Conseil d'État précise les modalités de contenu et de dépôt de la demande, ainsi que le délai dans lequel doit intervenir la décision explicite.

Art. L. 5212-6 L'employeur peut s'acquitter partiellement de l'obligation d'emploi en passant des contrats de (L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 272) «fourniture,» de sous-traitance ou de prestations de services avec: 1o Soit des entreprises adaptées;

2o Soit des centres de distribution de travail à domicile;

3o Soit des établissements ou services d'aide par le travail;

(L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 272) «4o Soit des travailleurs indépendants handicapés reconnus bénéficiaires de l'obligation d'emploi au sens de l'article L. 5212-13. Est présumée travailleur indépendant au sens du présent article toute personne remplissant les conditions mentionnées au I de l'article L. 8221-6 ou à l'article L. 8221-6-1.»

Cet acquittement partiel est proportionnel au volume de travail fourni à ces ateliers, centres, établissements (L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 272) «, services ou travailleurs indépendants. Toutefois, cet acquittement partiel est déterminé soit en tenant compte du nombre de salariés exerçant pour le compte des travailleurs indépendants mentionnés au 4o, soit de façon forfaitaire pour les travailleurs indépendants mentionnés au même 4o relevant du régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale.»

Les modalités et les limites de cet acquittement partiel sont déterminées par voie réglementaire.

Art. L. 5212-7 (L. no 2008-1249 du 1er déc. 2008, art. 26-I) L'employeur peut s'acquitter partiellement de l'obligation d'emploi en accueillant en stage, dans des conditions fixées par un décret précisant la durée minimale de ce stage, des personnes handicapées, dans la limite de 2 % de l'effectif total des salariés de l'entreprise. — V. art. R. 5212-10.

(L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 274) «Cette possibilité s'applique également en cas d'accueil en périodes d'observation mentionnées au 2ode l'article L. 4153-1 d'élèves de l'enseignement général pour lesquels est versée la prestation de compensation du handicap, l'allocation compensatrice pour tierce personne ou l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et disposant d'une convention de stage. Cette possibilité est prise en compte pour le calcul de la limite fixée au premier alinéa du présent article.»

(L. no 2011-901 du 28 juill. 2011, art. 17) «L'ouverture de droits à la prestation de compensation du handicap, à l'allocation compensatrice pour tierce personne ou à l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé à l'égard des jeunes de plus de seize ans qui disposent d'une convention de stage vaut reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé. Cette reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé n'est valable que pendant la durée du stage.»

Art. L. 5212-7-1 (L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 273) L'employeur peut s'acquitter

partiellement de l'obligation d'emploi en accueillant des personnes handicapées pour des périodes de mise en situation en milieu professionnel dans les conditions fixées au chapitre V du titre III du livre Ier de la présente partie.

Cet acquittement est pris en compte pour le calcul de la limite fixée au premier alinéa de l'article L. 5212-7.

Les modalités et les limites de cet acquittement partiel sont déterminées par voie réglementaire.

Art. L. 5212-8 L'employeur peut s'acquitter de l'obligation d'emploi en faisant application d'un accord de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement agréé prévoyant la mise en œuvre d'un programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés. — [Anc. art. L. 323-8-1, al. 1er début.]

Art. L. 5212-9 L'employeur peut s'acquitter de l'obligation d'emploi en versant au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés prévu à l'article L. 5214-1 une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de l'obligation qu'il aurait dû employer.

Le montant de cette contribution peut être modulé en fonction de l'effectif de l'entreprise et des emplois, déterminés par décret, exigeant des conditions d'aptitude particulières, occupés par des salariés de l'entreprise. Il tient également compte de l'effort consenti par l'entreprise en matière de maintien dans l'emploi ou de recrutement direct des bénéficiaires mentionnés à l'article L. 5212-13, notamment ceux pour lesquels (L. no 2010-1657 du 29 déc. 2010, art. 208-II) «l'association mentionnée à l'article L. 5214-1», a reconnu la lourdeur du handicap, ou de ceux rencontrant des difficultés particulières d'accès à l'emploi. — [Anc. art. L. 323-8-2, al. 2 et 3.] — V. art. D. 5212­19 et R. 5213-39.

Art. L. 5212-12 Lorsqu'ils ne satisfont à aucune des obligations définies aux articles L. 5212-2 et L. 5212-6 à L. 5212-11, les employeurs sont astreints à titre de pénalité au versement au Trésor public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par le second alinéa de l'article L. 5212-10, majoré de 25 %. — [Anc. art. L. 323-8-6, début.]

Art. L. 5212-13 Bénéficient de l'obligation d'emploi instituée par l'article L. 5212-2:

1o Les travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles;

2o Les victimes d'accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10 % et titulaires d'une rente attribuée au titre du régime général de sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire;

3o Les titulaires d'une pension d'invalidité attribuée au titre du régime général de sécurité sociale, de tout autre régime de protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents publics à condition que l'invalidité des intéressés réduise au moins des deux tiers leur capacité de travail ou de gain;

(L. no 2008-492 du 26 mai 2008) «4o Les bénéficiaires mentionnés à l'article L. 394 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre;

«5o Les bénéficiaires mentionnés aux articles L. 395 et L. 396 du même code;»

(Abrogé par L. no 2008-492 du 26 mai 2008) «6o Les orphelins de guerre âgés de moins de vingt et un ans et les conjoints survivants non remariés ou les parents célibataires, dont respectivement la mère, le père ou l'enfant, militaire ou assimilé, est décédé des suites d'une blessure ou d'une maladie imputable à un service de guerre ou alors qu'il était en possession d'un droit à pension d'invalidité d'un taux au moins égal à 85 %;

«7 Les conjoints survivants remariés ayant au moins un enfant à charge issu du mariage avec le militaire ou assimilé décédé, lorsque ces conjoints ont obtenu ou auraient été en droit d'obtenir, avant leur remariage, une pension dans les conditions prévues au 5o;

«8o Les conjoints d'invalides internés pour aliénation mentale imputable à un service de guerre, s'ils bénéficient de l'article L. 124 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre;» 9o Les titulaires d'une allocation ou d'une rente d'invalidité attribuée dans les conditions définies par la loi no 91-1389 du 31 décembre 1991 relative à la protection sociale des sapeurs-pompiers volontaires en cas d'accident survenu ou de maladie contractée en service;

10o Les titulaires de la (L. no 2016-1321 du 7 oct. 2016, art. 107-VII, en vigueur le 1er janv. 2017) «carte "mobilité inclusion" portant la mention "invalidité" [rédaction applicable jusqu'au 31 déc. 2016: carte d'invalidité]» définie à l'article L. 241-3 du code de l'action sociale et des familles;

11o Les titulaires de l'allocation aux adultes handicapés. — [Anc. art. L. 323-3.]

Art. L. 5213-20 Les personnes handicapées pour lesquelles une orientation sur le marché du travail par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées s'avère impossible peuvent être admises dans un établissement ou service d'aide par le travail mentionné au a du 5o du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles. — [Anc. art. L. 323­30, al. 1.]

^[1] „Le taux de chômage (18%) reste près de 2 fois supérieur au tout public“, Association de gestion du fonds d’insertion professionnelle des personnes handicapées (AGEFIPH), „Le tableau de bord, Emploi et chômage des personnes handicapées, France entière, Bilan de l’année 2016“, N°2017-1, S. 1.

^[2] Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 31, Rn. 64.

^[3] Schneider, in: Hauck / Noftz, § 71, Rn. 2.

^[4] Tourette, „Domicile de secours, lieu de résidence et ressources des personnes handicapées hébergées en foyers et foyers-logements - Note sous Conseil d’Etat, 30 juin 2003, Département de Paris c/ Association pour une insertion sociale vers l’extérieur“, RDSS 2004, 15.06.2004, S. 396.

^[5] i.d.F. v. 01.07.2016.

^[6] Knittel, § 2, Rn. 43.

^[7] Loi n°75-534 du 30.06.1975 d’orientation en faveur des personnes handicapées.

^[8] Loi n°2005-102 du 11.02.2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

^[9] Milano, Conception et définitions du handicap, RDSS 2015, 30.06.2015, S. 483.

^[10] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 68, Rn. 3.

^[11] Allocation aux adultes handicapés.

^[12] Documentation pratique, Série T, Statuts particuliers, Division I Handicapé, 15.06.2017, n°370.

^[13] Knittel, § 2, Rn. 42.

^[14] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 69, Rn. 4.

^[15] Griese, in: Personalbuch 2017, Arbeitsunfähigkeit, Rn. 1.

^[16] Milano, L’emploi des personnes handicapées en Allemagne et en France, 15.03.2010, RDSS 2010, S. 280.

^[17] Schmidt, Schwerbehindertenrecht, S. 28, Rn. 40.

^[18] BAG, 13.2.2008, NZA 2008, S. 1055, 1056 ; BAG, 20.1.2005, NZA, 2005, S. 689, 690.

^[19] BVerwG, 15.12.1988 - 5C 67/85, NZA 1989, 554.

^[20] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 22, Rn. 10.

^[21] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 69, Rn. 18.

^[22] Cour de cassation, chambre sociale, 19.06.1991, n°89-43.206, SA Gougenheim c/ Schneider, Bull. civ. V n°317.

^[23] Le Lamy social, 5460, Travailleurs handicapés salariés en entreprise, Aides.

^[24] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 68, Rn. 13 ; Ritz, in: Cramer / Fuchs / Hirsch / Ritz, § 68, Rn. 6.

^[25] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 2, Rn. 49.

^[26] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 23, Rn. 12.

^[27] BVerwG, 15.12.1988, NZA 1989, 554.

^[28] Ritz, in: Cramer / Fuchs / Hirsch / Ritz, § 68, Rn. 7.

^[29] EuGH, 11.7.2006 - C-13/05.

^[30] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 31, Rn. 24.

^[31] Auzéro/Dockès, Précis Droit du travail, S. 200.

^[32] BVerfG, 26.05.1981 - 1 BvL 56/78, 1 BvL 57/78 und 1 BvL 58/78, AP Nr. 1 zu § 4 SchwbG; BVerfG, 01.10.2004, 1 BvR 2221/03, NZA 2005, 102 ff.

^[33] Schneider, in: Hauck / Noftz, 2. Band, § 71, Rn. 2.

^[34] Loi n°87-517 du 10.07.1987 en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés.

^[35] Loi n°2005-102 du 11.02.2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

^[36] Schmidt, Schwerbehindertenrecht, S. 39.

^[37] BAG, 05.10.1995, 2 AZR 923/94 - DB 1996, 580.

^[38] Schneider, in: Hauck / Noftz, 2. Band, § 71, Rn. 9.

^[39] Artikel L. 3121-27 des Code du travail: „La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.“

^[40] Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 10.

^[41] Cour de cassation, chambre sociale, 19.06.1991, n°89-43.206, SA Gougenheim c/ Schneider, Bull. civ. V n°317.

^[42] BAG, 07.03.2002, 2 AZR 612/00 -, BAGE 100, 355-361.

^[43] Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 3.

^[44] Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 16 f.

^[45] Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 15.

^[46] BVerwG, 17.04.2003, 5 B 7 / 03, NZA-RR 2004, 406 ; BVerfG, 10.11.2004.

^[47] Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 14.

^[48] Schmidt, Schwerbehindertenarbeitsrecht, S. 39 f.

^[49] BVerwG, 13.12.2001 - 5 C 26/01, NZA 2002, 385.

^[50] Mémento Social 2017, n°79995, Précisions c).

^[51] Kossens in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 3.

^[52] Kossens in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 73, Rn. 3.

^[53] Schmidt, Schwerbehindertenarbeitsrecht, S. 41.

^[54] Schneider, in: Hauck / Noftz, § 71, Rn. 8.

^[55] VGH München, 26.11.2008, BayVBl. 2009, 667 f.

^[56] Schröder, in: Hauck / Noftz, § 80, Rn. 15.

^[57] Actualités Francis Lefebvre (01.09.2016), Travailleurs handicapés: des droits et garanties renforcés, Loi 2016-1088 du 8 août 2016 art. 56, 8 et 69, I: JO 9.

^[58] Knittel, § 71 SGB IX, Rn. 2.

^[59] Artikel 4 des „Décret 2016-60 du 28.01.2016 relatif aux modalités d’acquittement partiel de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.“

^[60] Artikel R.5212-10 des Code du travail: „[...] La durée du stage ou de la période de mise en situation en milieu professionnel est égale ou supérieure à trente-cinq heures [-]“

^[61] Documentation pratique Sociale, Série T, Statuts particuliers, 01.06.2017, N°2430 s.

^[62] Artikel 272 des „Loi du 06.08.2016 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques“.

^[63] Conseil d’Etat, 25.06.2007, n°296477, n°296584, n°296655.

^[64] Artikel L. 5212-9 des Code du travail: „L’employeur peut s’acquitter de l’obligation d’emploi en versant au fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés prévu à l’article L.5214-1 une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de l’obligation qu’il aurait dû employer [...].“

^[65] Liaisons sociales Quotidien, n°17189, „Le groupe Nestlé renforce son action en faveur de l’emploi des personnes handicapées“ v. 26.10.2016, S. 3 f.

^[66] Kossens, in: Kossens / von der Heide / MaaB, § 71, Rn. 9.

^[67] Pawlak, in: Handbuch Kündigungsrecht, S. 237, Rn. 54.

^[68] Hergenröder, in: Müko, Einl. KSchG, Rn. 18.

^[69] Savatier, Droit social 1998, 10.11.1998, S. 952.

^[70] Cour de cassation, chambre sociale, 10.06.1998, n°96-42.973, Bellaaraj c/ Sté Screg Ouest: RJS 8-9/98 n°1093.

^[71] Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 189, Rn. 339.

^[72] Poncet, L'insuffisance professionnelle comme motif de licenciement du stagiaire handicapé, AJCT 2013. 341.

^[73] Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 196, Rn. 350.

^[74] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 58, Rn. 71.

^[75] Pawlak, in: Handbuch Kündigungsrecht, S. 238, Rn. 56.

^[76] BVerwG, 10.09.1992, BVerwGE 91, 7.

^[77] Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 85, Rn. 2.

^[78] BVerwG, 19.10.1995 - 5 C 24/93, BVerwGE 99, 336, NZA-RR 1996, 288.

^[79] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 53, Rn. 60.

^[80] Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 85, Rn. 1.

^[81] Hesse, in: Müko, Vor § 620, Rn. 250.

^[82] BVerwG, 18.11.1958, AP Nr. 16 zu § 14 SchwBeschG ; BAG 17.02.1982 - 7 AZR 846 / 79, AP Nr. 1 zu SchwG.

^[83] Henssler, in: MüKo, § 626 BGB, Rn. 26.

^[84] BVerwG, 02.07.1992, 90, 275.

^[85] BVerwG, 19.10.1995, BVerwGE 99, 336 ; BAG, 15.11.2012, 8 AZR 827/11.

^[86] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 25, Rn. 14.

^[87] BAG, 06.09.2007, NZA 2008, S. 407, 408.

^[88] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 85, Rn. 82.

^[89] BAG, 19.06.2007, 2 AZR 94/06, NZA 2007, 1103.

^[90] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 90, Rn. 25.

^[91] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 55, Rn. 65.

^[92] BAG, 12.03.1980, 7 AZR 314/78.

^[93] Griebling, in: Hauck / Noftz, § 85, Rn. 31.

^[94] Bernhardt, Alternativen zur Kündigung, S. 147, Rn. 416.

^[95] Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 53, Rn. 61.

^[96] Knittel, § 73, Rn. 40.

^[97] Knittel, § 90, Rn. 23.

^[98] Cour de cassation, chambre sociale, 04.06.2009, n°08-40.666, Ancilotti c/ Sté Cano, RJS 8-9/09 n°749.

^[99] Ritz / F.-W. Dopatka, in: Cramer / Fuchs / Hirsch / Ritz, § 86, Rn. 1.

^[100] Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 86, Rn. 2.

^[101] Cour de cassation, 19.06.1991.

^[102] CA Paris, 09.09.2008, n°06-2340, 22e chambre, B, Khalil c/ Croix-rouge Française.

^[103] BAG, 25.03.1976, 2 AZR 136/75.

^[104] Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 85, Rn. 154.

^[105] Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 85, Rn. 152.

^[106] Cour de cassation, chambre sociale, 07.11.2006, n°05-41.380 (n°2550 FS-PB), Sté CCMX c/ Blais, ép. Turpault, RJS 1/07 n°119, Bull. civ. V n°326.

^[107] BAG, 16.02.2012, 6 AZR 553/10, BAGE 141, 1.

^[108] BAG, 17.09.1981, 2 AZR, 369/79.

^[109] BAG, 12.01.2006, 2 AZR 539/05, NZA 2006, 1035.

^[110] Pawlak, in: Handbuch Kündigungsrecht, S. 238, Rn. 60.

^[111] Ritz, in: Cramer / Fuchs / Hirsch / Ritz, § 68, Rn. 8.

^[112] Annulation du refus de titulariser une personne handicapée qui n’a pas bénéficié de mesures d’insertion professionnelle, 26.10.2005, n°305356, AJDA 2010, S. 1054.

^[113] Neumann, in: Neumann / Pahlen, § 85, Rn. 16.

^[114] BAG, 17.02.1982, AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG