Norges implementering av vikarbyrådirektivet

Innholdsfortegnelse

1 Innledning

2 Rettskildebildet
2.1 Norsk rett
2.2 Internasjonal rett

3 Begrepsavklaring og norske utgangspunkter
3.1 Faste ansettelser
3.2 Trepartsforholdet ved innleie

4 Innholdet i, bakgrunnen for og formålet med direktivet
4.1 Innledende om innholdet i direktivet
4.2 Bakgrunnen bak og formålet til direktivet

5 Er implementeringen i tråd med Norges EU-rettslige forpliktelser?
5.1 Resultatet av implementeringen i Norge
5.2 Nærmere om vikarbyrådirektivets artikkel
5.3 Tjenestereglene og EØS-avtalen artikkel
5.4 Restriksjonene i arbeidsmiljøloven §§14-12 jf. §14-
5.4.1 Kan restriksjoner begrunnes i beskyttelsen av arbeidstakere?
5.4.2 Kan restriksjoner begrunnes i hensynet til å forebygge misbruk?
5.4.3 Kan restriksjoner begrunnes i hensynet til et velfungerende arbeidsmarked?
5.4.4 Vurderingen av proporsjonalitet
5.5 Solidaransvaret
5.6 Det samlede resultatet av implementeringen
5.7 Innholdet av revisjonsplikten i artikkel
5.7.1 Situasjonen rundt artikkel 4 i Sverige og Finland
5.7.2 Hvorvidt det er krav om en eksplisitt implementering i Norge

6 Avslutning

Litteraturliste

1 Innledning

Arbeidslivet i Norge, som i resten av Europa, har de siste tiår vært i stadig endring. Økt arbeidsinnvandring, teknologiske endringer, endringer i arbeidsstyrken og et mer segmentert arbeidsmarked, har bidratt til dette. ¹ Konjunktursvingningene i Europa har ført til økt fokus på behov for fleksibilitet i arbeidslivet, ² noe som også illustreres med veksten i etterspørselen etter innleid arbeidskraft.

I Europa har anvendelsen av innleid arbeidskraft vært konstant stigende de siste tiår, med en økning fra 0,9 til 1,8% i perioden fra 1996 til 2011.³ Også før dette var det en årlig stigning på 10% .^{4 5}. Det samme er tilfelle i Norge, hvor en Fafo-rapport fra 2011 viser at sysselsettingen i bemanningsbransjen ble mer en fordoblet mellom 2004 og 2008, og i 2011 økte både omsetting og sysselsetting etter en tilbakegang i 2008-2009⁶.

Historisk har det vært store forskjeller i EU/EØS-landene med hensyn til lovgivningen for innleie av arbeidskraft. ⁷ Ulik lovgivning kan være en utfordring når reglene om fri bevegelse etter hvert har ført til økende grad av arbeidskraft over landegrensene. Det at arbeidstakere fra land med dårlig økonomi har fått et godt marked i land hvor økonomien er bedre har resultert i at også innleie av arbeidskraft har fått et stadig større grenseoverskridende element. På bakgrunn av et behov for regulering og harmonisering av reglene for vikarbyråbransjen ble den europeiske unions direktiv om bemanningsarbeid(2008/104/EC) ⁸ vedtatt i 2008.

Problemstillingen i denne oppgaven er hvorvidt Norges implementering er i tråd med forpliktelsene etter direktivet. Nærmere bestemt reiser implementeringen spørsmål om det i Norge er restriksjoner på innleie av arbeidskraft som er uforenelig med direktivet, og om bestemmelsen som regulerer hvilke restriksjoner som kan opprettholdes er tilstrekkelig og korrekt implementert. Problemstillingen knytter seg særlig til det spenningsforhold som ligger i direktivets to målsetninger, hvor fokus på arbeidstakerbeskyttelse må avveies mot arbeidsgivers mulighet for fleksibilitet.

Ved siden av de forpliktelsene som følger av direktivet selv, vil det at innleie ofte skjer på tvers av landegrensene gjøre at reglene om innleie har en side til EØS-avtalens tjenesteregler.

⁹ Dette innebærer at det også kan reises spørsmålet om innleiereglene er forenlig med disse.

Før implementeringen av direktivet var vikarbyråbransjen lite regulert i Norge. Vi hadde kun én lovbestemmelse om innleie av arbeidskraft, arbeidsmiljøloven¹⁰ §14-12. Bestemmelsen innebærer at innleie er begrenset kun til de tilfeller det er adgang til å ansette midlertidig etter arbeidsmiljøloven §14-9. Den er ment å beskytte arbeidsmarkedet som helhet, med fokus på å legge til rette for faste ansettelser. ¹¹ Det har ikke tidligere vært noen bestemmelser om beskyttelsen av, eller som regulerer arbeidsvilkårene for, innleide arbeidstakere.

Da det ble klart at direktivet var EØS-relevant og måtte implementeres i Norge, var det mye diskusjon både i høringsrunden og i media om hvordan det skulle gjøres. Et av spørsmålene var om Norges allerede gjeldende restriksjoner på bruk av innleid arbeidskraft kunne opprettholdes. Det var videre spørsmål om hvorledes det nye kravet til likebehandling skulle innføres, og hvilke tiltak som måtte til for å effektivisere den praktiske gjennomføringen av et slikt krav i Norsk arbeidsliv.

Arbeidslivets parter var sterkt engasjert i debatten rundt implementeringen. Det kan her vises til at LO først gikk inn for å støtte en implementering av direktivet, men da under forutsetning av at det ble vedtatt regler for tilstrekkelig ivaretakelse av likebehandlingsprinsippet.¹² På bakgrunn av mye debatt endret de imidlertid standpunkt i en ny høringsuttalelse i 2012, hvor de gikk klart mot.¹³ Det endrede synspunkt henger sammen med hva LO etterhvert fryktet ville bli resultatet av implementeringen. I forbindelse med den første høringsuttalelsen så de for seg at det ville føre til økt beskyttelse av innleide arbeidstakere. Da de endret standpunkt var nok dette på bakgrunn av en frykt for at departementet ville legge stor vekt på fleksibilitet og å legge til rette for innleie, slik at det ville føre til økt bruk av innleid arbeidskraft. NHO har vært positive til direktivet, men de hadde andre synspunkt på hvordan direktivet burde implementeres enn LO¹⁴. Høringsuttalelsene illustrerer problemstillingene i forkant, og at disse særlig relaterte seg til det nevnte spenningsforhold mellom beskyttelsen av arbeidstakerne og arbeidsgivers fleksibilitet.

I ettertid kan det stilles spørsmål til om den norske implementeringen faktisk ér i tråd med de EØS-rettslige forpliktelsene våre. Det er klart at man ved implementering av direktiv generelt har et visst spillerom¹⁵. Videre gir direktivet i seg selv et visst spillerom som kan gi grunnlag for politisk debatt innenfor dets rammer. Allikevel står medlemsstatene langt fra fritt, og de er forpliktet til innenfor visse grenser å gjennomføre i tråd med direktivet og tjenestereglene for øvrig.

Direktivet oppstiller blant annet begrensninger på hvilke restriksjoner nasjonalstatene kan ha for innleie i artikkel 4. Under oppgavens hoveddel, i punkt 5.4, stilles derfor spørsmål om hvorvidt det var riktig å opprettholde de begrensningene vi har på adgangen til innleie i arbeidsmiljøloven §14-12 jf. § 14-9. I punkt 5.5 og 5.6 stilles det spørsmål til hvorvidt tiltakene i arbeidsmiljøloven §§14-12 a til 14-12c, som er ment å effektivisere likebehandlingsprinsippet, er så omfattende at det vanskeliggjør innleie av arbeidskraft i så stor grad at det er å regne som restriksjoner som ikke kan opprettholdes direktivets artikkel 4, og EUs tjenesteregler. Jeg vil ikke gjennomgå alle tenkelige restriksjoner på innleie av arbeidskraft, og fremstillingen vil begrense seg til de her nevnte.

Ved siden av å stille spørsmål om det materielle innholdet av lovbestemmelsene, vil jeg i punkt 5.7 stille spørsmål til om det var tilstrekkelig å foreta en revisjon av restriksjonene på den måten som ble gjort i Norge, ved en gjennomgang i forarbeidene. Mye kan tilsi at det kreves en mer effektiv gjennomføring, ved at medlemsstatene sørger for at restriksjoner på innleie av arbeidskraft heller ikke senere kan dukke opp i verken lov eller tariffavtale.

Før direktivets innhold drøftes nærmere vil jeg imidlertid ta for meg de norske prinsipper og utgangspunkter, samt en begrepsavklaring. Jeg vil deretter ta for meg noe generelt om bakgrunnen for, og formålet med, direktivet. Dette danner grunnlaget for oppgavens hoveddel, som omhandler de nevnte spørsmål knyttet til Norges implementering av direktivet. Avslutningsvis vil jeg forsøke å komme med egne tanker og vurderinger knyttet til implementeringen, og hva som eventuelt vil skje videre.

2 Rettskildebildet

2.1 Norsk rett

De sentrale norske rettskildene i denne sammenhengen er arbeidsmiljøloven og tilhørende forarbeider. Ettersom arbeidsmiljøloven §§14-9 og 14-12 er videreføring av §§58A og 58K i arbeidsmiljøloven av 1977, vil også forarbeidene til disse opphevede bestemmelsene være relevante rettskilder.

Hva gjelder endringene i arbeidsmiljøloven for å bringe den i overenstemmelse med direktivet, vil fremstillingen vise til Stortingsproposisjonen, de to høringsnotat fra arbeidsdepartementet og høringsuttalelsene.

I forbindelse med de norske bestemmelsene bør det nevnes at det finnes tilsvarende regler for innleie av arbeidstakere itjenestemannsloven.¹⁶ Fremstillingen vil avgrense mot disse reglene, da de langt på vei er samsvarende og heller ikke kan ses å belyse noe ytterligere.

2.2 Internasjonal rett

Ettersom oppgaven innbyr til en vurdering av hvorvidt den norske rettskildesituasjon er i tråd med våre EØS-rettslige forpliktelser, blir EU og EØS-rett sentralt. Det er her spesielt vikarbyrådirektivet som vil stå i fokus. I tilknytning til dette vil de EU-rettslige forarbeidene til direktivet være relevant, særlig de forberedende dokumenter fra kommisjonen. Det bør imidlertid presiseres at forarbeider spiller en langt mindre rolle i EU enn hva det gjør i den norske rettskildelæren.¹⁷ De kan allikevel være egnet til å belyse problemstillinger eller inneholde argumenter av generell verdi, og vil dermed allikevel benyttes til en viss grad for dette formål.

Jeg vil også benytte enkelte uttalelser fra den ekspertkomité som ble opprettet av kommisjonen i forbindelse med implementeringen. Komiteen bestod av nasjonale eksperter fra nasjonalstatene både i EU og EØS-landene. Ekspertgruppens uttalelser er ikke på noen måte bindene for medlemsstatene, og den er sagt å ha en mer uformell status.¹⁸ Gruppens uttalelser vil likevel kunne illustrere hvordan direktivet bør implementeres, og i lys av at den har kommet frem på grunnlag av diskusjoner fra eksperter fra alle medlemsstatene må den tillegges noe vekt.

Hvor EU- og EØS-retten for øvrig kan bidra til å belyse rettskildebildet, vil dette bli benyttet. Det gjelder øvrige direktiv og uttalelser fra kommisjonen, samt det som er å oppdrive av relevant praksis fra EU-domstolen. Ettersom direktivet er såpass nytt, er det lite praksis knyttet direkte til direktivet, men annen praksis fra EU-domstolen kan allikevel være egnet til å belyse situasjonen.

For øvrig vil rettskildesituasjonen i de øvrige nordiske landene være relevant, og kilder herfra vil benyttes i den grad det bidra til forståelsen av sider ved den norske implementeringen.

3 Begrepsavklaring og norske utgangspunkter

3.1 Faste ansettelser

For å forstå reglene og sammenhengen i det norske arbeidsmarkedet, herunder reglene om arbeidsinnleie, er det viktig å forstå betydningen av hovedregelen om faste ansettelser. Regelen gjennomsyrer norsk arbeidsrett, og er uttrykkelig slått fast i arbeidsmiljøloven §14- 9(1), som sier at "arbeidstaker skal ansettes fast".

Det er ikke tvilsomt at faste ansettelser generelt må anses som en stor fordel for arbeidstaker, da dette skaper en trygghet de fleste arbeidstakere er ute etter. I forarbeidene til bestemmelsene om midlertidige ansettelser, peker departementet på fordelene for arbeidstaker, når de sier at "foruten å gi arbeidstakerne den nødvendige trygghet, sikrer fast ansettelse en saklig og forsvarlig prosess i forbindelse med oppsigelse. Departementet legger til grunn at fast ansettelse bidrar til at virksomhetene beholder og videreutvikler nødvendig kompetanse og skaper en positiv lojalitet mellom arbeidstakerne og virksomheten, noe som igjen gir de beste forutsetninger for virksomhetenes HMS-arbeid."¹⁹ Litteratur knyttet til emnet fremhever også prinsippet om faste ansettelser som den klare hovedregelen, og påpeker at det gjennomgående innebærer flest fordeler for arbeidstaker.²⁰

3.2 Trepartsforholdet ved innleie

Adgangen til å leie inn arbeidskraft fra vikarbyrå reguleres som nevnt av arbeidsmiljøloven 14-12. Det er ikke i gjeldende lov gitt noen definisjon på innleie av arbeidskraft. I arbeidsmarkedsloven²¹ §25 annet ledd er imidlertid utleie definert som "leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver(utleier) til en oppdragsgiver(innleier) der innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse". Selv om det ikke er gitt noen egen definisjon av innleie, følger det implisitt av definisjonen på utleie. Det kan også nevnes at i den tidligere sysselsettingsloven definerte man utleie som det "å stille egne ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgivers ledelse"²². I forarbeidene til arbeidsmiljøloven forutsatte departementet at innleie innholdsmessig var ment å dekke den samme situasjonen som utleie, slik det var beskrevet i sysselsettingsloven.²³

Det avgjørende for at det skal dreie seg om et innleieforhold er at arbeidet skjer under brukervirksomhetens tilsyn og ledelse. Dette skiller virksomhet hos vikarbyrå fra entrepriser, hvor arbeidet skjer under tilsyn og ledelse av entreprenøren som også er arbeidsgiver.

Forskjellene fra entreprenørvirksomhet illustrerer det spesielle forholdet ved innleie av arbeidskraft. Ved entrepriser er entreprenøren arbeidsgiver, og har også den daglige kontrollen over arbeidstakeren.²⁴ Ved innleie vil arbeidstakeren på vanlig måte ha arbeidsgiver, utleier, å forholde seg til. Disse har arbeidsgiveransvaret etter arbeidsmiljøloven §2-1. Det følger imidlertid av arbeidsmiljøloven §2-2 at enkelte arbeidsgiverfunksjoner også tilligger innleier, slik at arbeidsgiveransvaret er delt²⁵. Innleier vil lede og kontrollere arbeidet på samme måte som en arbeidsgiver i et topartsforhold normalt gjør, og den innleide vil også måtte forholde seg til denne. Dette beskrives gjerne som at den innleide er underlagt innleiers styringsrett, hvilket innebærer arbeidsgiverens rett til å "organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet".²⁶ På tross av at den innleide arbeidstakeren er underlagt innleiers styringsrett, er det ikke noe formelt kontraktsforhold mellom de to. Denne trepartskonstellasjonen gjør innleiesituasjonen særegen.²⁷ Arbeidsmiljøloven, som regulerer ansettelsesforhold, er i utgangspunktet ikke skrevet for slike trepartskonstellasjoner som et inneleieforhold innebærer. Fougner og Holo legger til grunn at selv om arbeidsgiveransvaret er delt, er det helt på det rene at loven ikke tar sikte på å svekke arbeidsgiveransvaret.²⁸ Det at innleievirksomheten har enkelte oppgaver som normalt tilligger arbeidsgiveren, illustrerer at lovgiver tok sikte på at innleievirksomheten nettopp skal ivareta de arbeidsoppgaver utleier, som er arbeidsgiver, ikke kan ivareta i en utleiesituasjon. Hensikten er at alle arbeidsgiverplikter skal være ivaretatt overfor arbeidstakeren.

Før øvrig regulerer arbeidsmiljøloven §14-12 bare en situasjonen for innleie av arbeidskraft fra vikarbyrå, altså fra "virksomhet som har til formål å drive utleie". Dette innebærer at det avgrenses mot virksomhet som driver utleie, men som ikke har et slikt formål. Denne situasjonen er regulert i arbeidsmiljøloven 14-13, og det typiske her er at virksomheten har egen produksjon som sitt egentlige formål, og hvor utleievirksomheten er et utslag av svingninger i markedet.²⁹ Fremstillingen begrenser seg til situasjonen som beskrives i §14-12, da det også er denne situasjonen vikarbyrådirektivet tar sikte på å regulere.

Den som leier ut arbeidskraft kalles i det følgende for utleier eller vikarbyrå. Den som leier inn arbeidskraft kalles i det følgende for innleier. Arbeidstakeren som leies ut betegnes som innleid eller vikaransatt.

4 Innholdet i, bakgrunnen for og formålet med direktivet

4.1 Innledende om innholdet i direktivet

Direktivet "finder anvendelse på arbejdstakere, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsoppgaver under disses tilsyn og ledelse".³⁰

Ifølge direktivet kan et vikarbyrå defineres som "enhver fysisk eller juridisk person, som i overenstemmelse med national lovgivning indgår en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med vikaransatte med henblikk på at udsende dem til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsoppgaver under disses tilsyn og ledelse"³¹. Av direktivets anvendelsesområde og definisjonen ser vi at det samsvarer med situasjonen som omfattes av §14-12 om utleie fra vikarbyrå.

Artikkel 5 inneholder det som kanskje er kjernen, og er nok i alle fall direktivets mest kjente bestemmelse. Den inneholder et krav til likebehandling av de innleide arbeidstakerne, slik at de skal behandles likt med tilsvarende arbeidstakere i innleiebedriften hva gjelder lønn og andre goder. I femte ledd inneholder bestemmelsen en plikt til å treffe passende tiltak for å forebygge misbruk av artikkelen. Medlemsstatene har altså et spillerom for valg av tiltak, eventuelt vedtakelse av regler som forhindrer misbruk av likebehandlingskravet, men de må ved utarbeidelsen av slike tiltak overholde direktivet og EUs tjenesteregler for øvrig.

Den sentrale bestemmelsen for denne fremstillingen er direktivets artikkel 4, som setter begrensninger på hvilke restriksjoner medlemslandene kan ha på innleie av arbeidskraft fra vikarbyrå. Annet ledd bestemmer videre at det må foretas revisjoner av nasjonal lovgivning for å vurdere forbud mot, og restriksjoner på, innleie av arbeidskraft. Oppgaven knytter seg særlig til etterlevelsen av denne bestemmelsen, både i tilknytning til det materielle innhold av restriksjonene, samt til den praktiske revisjonen som ble foretatt i forbindelse med implementeringen.

Vikarbyrådirektivet betegnes som et minimumsdirektiv. Dette kommer til uttrykk i artikkel 9 som sier at direktivet ikke er til hinder for at medlemsstatene kan innføre lover eller administrative bestemmelser som er mer gunstig for arbeidstakerne enn det som ellers følger av direktivet. Som vi skal se i det videre, vil det være en spenning mellom det faktum at direktivet er et minimumsdirektiv, og forbudet i artikkel 4. Bestemmelser som er til fordel for en innleid arbeidstaker, kan samtidig innebære en restriksjon på innleie av arbeidskraft. I tillegg vil slike regler også måtte "gennemføres i overenstemmelse med traktatens bestemmelser om fri utveksling av tjenesteydelser og fri etableringsret"³², slik at det må tas hensyn til de generelle tjenestereglene som vi vil se i det videre.

4.2 Bakgrunnen bak og formålet til direktivet

Allerede på 1980-tallet begynte diskusjonen om en felles beskyttelse av innleide arbeidstakere i EU. Rådet og Europaparlamentet vedtok tidlig en rekke resolusjoner som understreket behovet for felles rammer, og beskyttelse av, innleide arbeidstakere.³³ Det ble ikke da vedtatt noen felles regler.

Samtidig har felles europeisk økonomi, herunder felles regulering av arbeidsmarkedet, blitt et stadig større fokus i EU-samarbeidet. Dette ble særlig understreket med Lisboastrategien, hvor det ble satt et mål om Europa som "den mest konkurransedyktige og dynamiske kunnskapsbaserte økonomien i verden, en økonomi som kan skape bærekraftig økonomisk vekst med flere og bedre arbeidsplasser og større sosial utjevning, med respekt for miljøet".³⁴ I etterkant har EUs politikk på disse områdene vært gjennomsyret av denne målsetningen, og her har etter hvert også arbeidsmarkedspolitikken blitt omfattet.

I forlengelsen av dette gav EU i 2007 anbefalinger om felles prinsipper om arbeidslivsorganisering og arbeidsmarkedspolitikk. Sentralt her var at begrepet flexicurity ble introdusert som en del av europeisk arbeidsmarkedspolitikk.³⁵ Flexicuritybegrepet har gjerne vært definert som "a policy strategy that attempts synchronologically and in a deliberate way, to enchance the flexibility of labour markets, the work organisation and labour relations on the one hand, and to enchance security and social security –notably for the weaker groups in and outside the labour market on the other hand"³⁶ Dette var også med på å danne bakteppet for vikarbyrådirektivet, og i fortalen omtales dette som en balanse mellom fleksibilitet og sikkerhet på arbeidsmarkedet.³⁷

Etter forberedelse fra kommisjonen ble vikarbyrådirektivet vedtatt i EU 19. november 2008 med hjemmel i EF-traktaten artikkel 137 nr. 2 bokstav b, tilsvarende TFEU 10 artikkel 153. Etter denne bestemmelsen kan det vedtas minimumsdirektiv blant annet for å regulere arbeidsvilkår. Direktivet ble ansett å være EØS-relevant, og ble dermed innlemmet i EØS- avtalen.³⁸ Ettersom Norge bygger på det dualistiske prinsipp³⁹, nødvendiggjorde dette en implementering av direktivet.

Direktivet har to hovedformål som er nært knyttet opp mot flexicurity-begrepet. Det ene knytter seg til sikkerhet for, og beskyttelse av, arbeidstakerene. Ifølge kommisjonen omfatter sikkerhetsbegrepet ikke utelukkende stillingssikkerhet, men også sikkerhet ved jobbskifte og omstilling. Det handler også om opplæring, kompetanseutvikling og etterutdanning for å understøtte mobilitet blant annet ved arbeidsledighet.⁴⁰

Hva gjelder fleksibilitet påpeker kommisjonen at det ikke utelukkende er begrenset til virksomheters frihet til å rekruttere og si opp arbeidstakere. Det dreier seg like mye om en mobilitet av arbeidstakere, som resulterer i bedre utnyttelse av kompetanse og bedre jobber.⁴¹

I fortalen til vikarbyrådirektivet uttales det at vikararbeid ikke bare oppfyller virksomheters

fleksibilitetsbehov, men også de ansattes behov for å forene familie- og arbeidsliv.⁴² Dette viser at fleksibiliteten i enkelte tilfeller også kan være en fordel for arbeidstaker. Fleksibilitet i form av ulike ansettelsesformer kan også bidra til å skape nye jobber, og til økte deltakelse på arbeidsmarkedet. Dette er imidlertid en omdiskutert forutsetning, som arbeidstakersiden i arbeidsmarkedet stiller seg kritisk til.

Vikarbyrådirketivet inneholder en egen formålsbestemmelse som stadfester at formålet er "at beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten av vikararbejde ved at sikre at princippet om likebehandling som fasat i artikel 5, gælder for vikaransatte, og ved at anerkende vikarbureauer som arbejdsgivere samtidig med, at der tages hensyn til behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af vikararbejde med henblik på at bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde".

Av direktivets formål ser vi at det er et klart uttrykk for det som i EU-sammenheng nå betegnes som flexicurity. Den ene siden av formålet er å beskytte de vikaransatte, og den

andre delen knytter seg til fleksibilitet. Formålene kan hevdes å være til dels motstridende ved at det tradisjonelt har vært et synspunkt at økt fleksibilitet i arbeidsmarkedet er en ulempe for arbeidstaker.

Formålene kan også ses i sammenheng, slik at dersom de innleides vilkår forbedres, vil dette gjøre bidra til å tilrettelegge for innleie slik at det blir en mindre betenkelig ansettelsesform. Disse synspunkter gjør seg også gjeldende i uttalelser fra kommisjonen som sier at "grundlaget for mange af de eksisterende forbehold overfor vikararbejde i realiteten forsvinde, fordi der i forslaget opstilles en række mindstekrav til vikarers arbejdsforhold. Det betyder, at det i mange tilfælde vil være lettere at ophæve de restriktioner, som ofte stadig fungerer som hindringer for bureauernes aktiviteter."⁴³ Deres tanke er at man med innføringen av et likebehandlingsprinsipp forbedrer vilkårene for vikarer, slik at bekymringene knyttet til bruk av vikararbeid blir kraftig redusert.

5 Er implementeringen i tråd med

Norges EU-rettslige forpliktelser?

5.1 Resultatet av implementeringen i Norge

Det er klart at Norge ved implementeringen av vikarbyrådirektivet hadde et visst spillerom. Medlemsstatenes spillerom kommer til uttrykk i EØS-avtalens artikkel 7 bokstav b, som sier at for direktiver er det overlatt til "avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen". Bestemmelsen kan synes å stille EØS-statene helt fritt med hensyn til formen og midlene ved gjennomføringen av direktiver. Begrunnelsen for at man står så fritt her, er blant annet at det er ulike lovgivningsteknikker i medlemslandene og dermed slik at det kan variere hva som må til for å etterleve direktivets målsetting.

Selv ikke med hensyn til formen og midlene for gjennomføringen står medlemsstatene helt fritt. Gjennom praksis fra EU-domstolen er det etter hvert oppstilt visse krav, og homogenitetsmålsettingen tilsier at disse krav også må gjelde for EØS-landene⁴⁴. Denne praksisen innebærer at gjennomføringen må skje på en måte som gjør rettstilstanden klar og utvetydig, og på en måte som gjør det mulig for borgerne effektivt å kunne forutberegne sin rettsstilling. ⁴⁵

I alle tilfeller vil det være slik at medlemsstatene er bundet med hensyn til det direktivets formål og målsettinger. At de er bundet med hensyn til formålet kommer også frem i TEUV artikkel 288 tredje ledd. Medlemsstatene plikter lojalt å etterleve de krav som stilles i direktivet, i tråd med den lojalitetsplikt de har etter EØS-avtalens artikkel 3.⁴⁶ Det er klart at den lojalitetsplikt som ligger i EØS-avtalen går betydelig lenger enn den alminnelige lojalitetsplikt i avtaleforhold.⁴⁷

Den frihet medlemsstatene har ved implementeringen av direktivet relaterer seg til de midler som må iverksettes for å oppnå de målsettinger direktivet oppstiller, men allikevel slik at rettstilstanden er klar og utvetydig og borgerne kan forutberegne sin rettsstilling.

På bakgrunn av de krav som stilles til gjennomføring av direktiver kan det stilles spørsmål om resultatet av implementeringen i Norge er forenlig med forpliktelsene etter direktivet, og EØS-avtalen for øvrig.

Resultatet av implementeringen i Norge var for det første at det ble besluttet å beholde restriksjonene på innleie av arbeidskraft i arbeidsmiljøloven 14-12, uten å foreta endringer i denne bestemmelsen.

Det ble også vedtatt en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven §14-12a, som gjennomfører prinsippet om likebehandling i norsk rett. Prinsippet lyder nokså likt slik det er oppstilt i direktivet, men det kan på enkelte punkter synes som Norge går lenger i retning av likebehandling. Det kan blant annet nevnes at de norske bestemmelsene stiller krav til likebehandling ikke bare i tilknytning til arbeidstidens lengde, men også dens plassering.⁴⁸

I direktivets artikkel 5 finnes en hjemmel for å vedta unntak fra kravet til likebehandling. Noe slikt unntak er imidlertid foreløpig ikke vedtatt i Norge, slik at likebehandlingskravet er absolutt.

I tråd med plikten i direktivets artikkel 6 nr. 5⁴⁹ har Norge også vedtatt en rekke tiltak for å sikre den faktiske gjennomføringen av direktivet. Dette er tiltak som tar sikte på bedre beskyttelse av de vikaransatte, gjennom å effektivisere likebehandlingsprinsippet. I arbeidsmiljøloven §14-12b er det vedtatt en bestemmelse som inneholder ulike opplysnings- og informasjonsplikter. Og i arbeidsmiljøloven §14-12c er det vedtatt et solidaransvar for innleiebedriften, hvor de stilles solidarisk ansvarlig for krav på lønn og andre goder som de vikaransatte har krav på etter likebehandlingskravet. Det kan stilles spørsmål til om disse pliktene er så omfattende at det kan være ulovlige restriksjoner etter direktivets artikkel 4. Dette vil nærmere redegjøres for videre i oppgaven.

5.2 Nærmere om vikarbyrådirektivets artikkel 4

Vikarbyrådirektivets artikkel 4 sier at "forbud mod og restriktioner i anvendelsen af vikararbejde kan kun begrundes i almenne hensyn til især beskyttelse af vikaransatte og krav til sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen eller i behovet for at sikre et velfungerende arbejdsmarked og forebygge misbrug."

Bestemmelsen oppstiller et forbud mot restriksjoner på innleie av arbeidskraft som ikke kan forankres i allmenne hensyn. Av dette følger naturligvis at medlemsstatene ikke kan vedta slike restriksjoner etter å ha tiltrådt direktivet. For en effektiv etterlevelse vil det imidlertid være en forutsetning at også allerede gjeldene restriksjoner på innleie blir gjennomgått, og artikkel 4 nr. 2 synes å forutsette en slik gjennomgang når den oppstiller et krav til revisjon av allerede gjeldene lovbestemmelser: "tager medlemsstaterne efter høring af arbejdsmarkedets parter i overensstemmelse med national lovgivning, kollektive overenskomster og praksis eventuelle restriktioner og forbud vedrørende anvendelsen af vikararbejde op til revision for at afgøre, om de er begrundet ud fra de hensyn, der er anført i stk. 1."

Om revisjonen av restriksjonene uttaler kommisjonen at "Eftersom vikarene sikres visse mindsterettigheder, skal de restriktioner, som hidtil har været begrundet i et ønske om at beskytte de pågældende arbejdstagere, fremover kunne ophæves, idet enhver inskrænkning af friheden til at levere tjenesteydelser skal være nødvendig og stå i forhold til målet med en sådan foranstaltning"⁵⁰. Kommisjonen ser det altså slik at likebehandlingskravet og artikkel 4 ikke nødvendigvis er motsetninger, men at forbedrede rettigheter for de innleide som et resultat av likebehandlingskravet kan gjøre at restriksjoner på innleie av arbeidskraft kan fjernes. Opprinnelig var restriksjoner begrunnet i hensynet til beskyttelsen av innleide arbeidstakerne. Nå ivaretas dette hensynet gjennom de forbedrede krav til vilkårene som ligger i kravet til likebehandling. Intensjonen bak direktivets likebehandlingskrav å beskytte arbeidstakerne, slik at det blir lagt til rette for innleie. Dermed oppstår et behov for revisjon av gjeldende restriksjoner.

For at restriksjoner skal være forenlig med artikkel 4 må de kunne begrunnes i allmenne hensyn. Ulike allmenne hensyn oppstilles, herunder beskyttelse av vikaransatte og beskyttelse av arbeidsmarkedet. Det følger av bestemmelsens ordlyd "især", eller den engelske versjonen "in particular", at de hensyn som kan begrunne unntak ikke er uttømmende opplistet. Dette støttes av at bestemmelsen må tolkes i samsvar med primærretten, slik vi vil se i punkt 5.3.

Det er nok likevel slik som kommisjonen hevder, at likebehandlingsprinsippet fører til at det skal mye til for å akseptere hensyn utover de som er eksplisitt nevnt. ⁵¹

5.3 Tjenestereglene og EØS-avtalen artikkel 36.

Vikarbyrådirektivet er en del av EUs sekundærrett, og som med all sekundærrett innenfor EU må den tolkes slik at den ikke innebærer noe unntak fra traktatreglene om de fire friheter. Det samme må gjelde for Norges del, som er knyttet til direktivet gjennom EØS-avtalen.⁵² Utleie av arbeidskraft er en tjeneste, og dermed vil tjenestebestemmelsen i EØS-avtalens artikkel 36 og 37 være relevant. Dette støttes av at EU-domstolen i sak 279/80 Criminal Proceedings against Alfred John Webb kom til at tjenesteytelser etter traktaten også omfatter utleie av arbeidskraft i den nederlandske lovs forstand.

Spørsmålet om restriksjoner etter artikkel 4, og hva som kan begrunne unntak fra dette, har dermed en side til tjenestereglene og må dermed tolkes i lys av EU-domstolens praksis i tilknytning til disse. Også i direktivets fortale heter det at direktivet skal gjennomføres i tråd med traktatbestemmelsene om fri flyt av tjenester, og etableringsretten.⁵³

Hvordan restriksjonsbegrepet skal forstås, og hva som kan begrunne unntak fra dette, er utviklet gjennom praksis fra EU-domstolen i tilknytning til reglene om de fire friheter. Eksempelvis i saken Wolff og Muller⁵⁴ var det et spørsmål om medlemsstatenes tiltak i relasjon til utstasjoneringsdirektivet⁵⁵. Domstolen sa at selv om medlemsstatene var tillagt et vidt skjønn ved fastsettelsen av prosedyrer, må de overholde de grunnleggende friheter fra traktaten, og den frie utvelgelsen av tjenester. Som Sejersted skriver må direktiver "så langt råd er tolkes slik at de ikke representerer noe unntak fra, eller noe "frikort" i forhold til, de generelle prinsippene om blant annet fri bevegelighet"⁵⁶.

For dette tilfellet innebærer det at vikarbyrådirektivet må tolkes i lys av EØS-avtalens artikkel 36 om fri flyt av tjenester. En forutsetning for at vi skal ha å gjøre med bestemmelsene om de fire friheter, er imidlertid at vi har å gjøre med et grenseoverskridende element.

Ofte er det slik at innleie av arbeidskraft skjer over landegrensene, og i Norge har vi mange eksempler på innleie av utenlandsk arbeidskraft. Det kan blant annet nevnes at 42% av de ansatte i bemanningsbransjen i 2012 hadde et annet statsborgerskap en norsk.⁵⁷ Selv om statsborgerskapet ikke er avgjørende, illustrerer dette at flere arbeidstakere krysser landegrensene. Dersom et utenlandsk bemanningsbyrå leier ut arbeidskraft til norske bemanningsbyråer, foreligger en grenseoverskridende tjenesteyting. Særlig på bakgrunn av dette har reglene som ble innført i norsk rett en direkte side til den alminnelige EØS-retten.

EØS-avtalens artikkel 36 sier at "innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager."

Utgangspunktet er at restriksjoner i adgangen til å yte tjenester ikke er tillatt. Ved vurderingen av om noe kan regnes som en restriksjon i adgangen til å yte tjenester, har EU-domstolen uttalt at traktaten ikke "blot kræver afskaffelse af enhver forskelsbehandling til skade for tjenesteyderen på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – også selv om den anvendes uden forskel på indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemsstater – der kan være til hinder for eller på annen måde generere den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser".⁵⁸ Også øvrig rettspraksis viser at restriksjonsbegrepet er svært vidt, og det omfatter tiltak som potensielt kan hindre eller gjøre tjenesteyteren mindre attraktiv. Barnard påpeker også at restriksjonsbegrepet helt siden vedtakelsen har utviklet seg til å bli videre og videre, og i dag omfatter det alle tiltak – diskriminerende eller ikke- som potensielt kan gjøre virksomheten til tjenesteyteren mindre attraktiv.⁵⁹ Tiltak kan etter praksis fra EU-domstolen anses for å være en restriksjon selv om de ikke er rettet mot, eller har spesiell virkning for, den utenlandske tjenesteyteren.

I tråd med fast praksis fra EU er restriksjoner blant annet på den frie flyt av tjenester tillatt i den grad det kan begrunnes i et legitimt mål, og er i overenstemmelse med det EU-rettslige proporsjonalitetsprinsipp⁶⁰. Den generelle proporsjonalitetsvurderingen, vil også spille inn på hvilke restriksjoner som er tillatt etter direktivet.⁶¹

Det kan stilles spørsmål til hvorvidt den alminnelige proporsjonalitetsvurderingen også vil gjøre seg gjeldende hvor det ikke er et grenseoverskridende element, altså hvor utleie skjer nasjonalt. Direktivet sier ikke noe uttrykkelig om det. Når det i direktivets fortale punkt 22 henvises til traktatens tjenesteregler, skilles det imidlertid ikke mellom tjenester med og uten et grenseoverskridende element. Videre vil man uten en proporsjonalitetsvurdering kanskje komme i en situasjon hvor medlemsstatene står nærmest fritt til å innføre restriksjoner, ettersom det ofte vil være enkelt å henvise til et relevant formål. Den ene side av direktivets formål er jo nettopp å legge til rette for innleie, og en tolkning uten en proporsjonalitetsvurdering, synes dermed å være lite sannsynlig.⁶² Et alternativ som kunne tenkes var at det ble innført ulike regler for tilfellet med og uten et grenseoverskridende element. Dette synes imidlertid ikke å være noe godt alternativ, da det ville innebære strengere regler for norske vikarbyrå, og de ville dermed få en ulempe i konkurransen med utenlandske foretak. Det må dermed legges til grunn at artikkel 4 må tolkes i lys av primærretten også hvor det ikke foreligger et grenseoverskridende element.

5.4 Restriksjonene i arbeidsmiljøloven §§14-12 jf.

§14-9.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-12 at "innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie er tillatt i same utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter §14-9 første ledd". I høringsnotatet i forkant av lovgivning, og i bestemmelsens forarbeider, la departementet til grunn at bestemmelsen er forenlig med direktivet.⁶³

Departementet konkluderte med at "vilkårene for innleie kan begrunnes i allmenne hensyn og

at disse er proporsjonale i henhold til direktivets artikkel 4 nr. 1". Jeg mener imidlertid at det kan stilles spørsmål ved riktigheten av dette.

Når §14-12 jfr.§14-9 uttrykkelig lister opp vilkår for adgangen til å leie inn, hvor innleie er forbudt utover de opplistede tilfellene, er det ikke tvilsomt at vi har å gjøre med en restriksjon på adgangen til å leie inn arbeidskraft. Dette er også klart lagt til grunn av departementet.⁶⁴

Det avgjørende blir da om denne restriksjonen kan begrunnes i allmenne hensyn, og da særlig til beskyttelse av de vikaransatte og krav til sunnhet og sikkerhet på arbeidsplassen eller i behovet for et velfungerende arbeidsmarked.⁶⁵

Som vi har sett er det ikke uttømmende regulert hvilke hensyn som kan begrunne restriksjoner på innleie av arbeidskraft. Hvilke hensyn som er anført som begrunnelser vil naturligvis være et utgangspunkt, men det er ikke nødvendigvis avgjørende.⁶⁶ Det vil nok allikevel være slik at likebehandlingsprinsippet fører til at det skal mer til for å akseptere begrunnelser ut over de som er eksplisitt nevnt i artikkel 4. ⁶⁷ I alle fall for de norske bestemmelsene synes det ikke å være hensyn utover de opplistede som kan begrunne restriksjonene, og det er derfor disse som i det følgende vil bli behandlet og vurdert.

5.4.1 Kan restriksjoner begrunnes i beskyttelsen av arbeidstakere?

Av artikkel 4 fremgår det at beskyttelse av de vikaransatte kan godtas som et allment hensyn som kan begrunne unntak fra forbudet mot restriksjoner. Videre er beskyttelse av arbeidstakere er godtatt av EU-domstolen som et tvingende allment hensyn generelt.⁶⁸

Det kan stilles spørsmål til hvilke arbeidstakere, som er beskyttet ut i fra læren om tvingende allmenne hensyn, særlig ettersom direktivet utelukkende nevner vikaransatte. Problemstillingen er reist av Van Den Heuvel, som påpeker at "utgangspunktet er at beskyttelse av arbeidstakere generelt er godtatt som et tvingende allment hensyn, men i de dommene som omhandler forholdet mellom en begrensning i tjenestefriheten og tiltak som skal beskytte arbeidstakere, har domstolen fokusert på de utstasjonerte arbeidstakerne."⁶⁹

Restriksjonen i §14-12 kan nok ikke direkte begrunnes i beskyttelsen av de vikaransatte. Restriksjoner innleie fra vikarbyrå beskytter ikke den som er, eller eventuelt skal, bli ansatt i et vikarbyrå. Det vil kanskje kunne hevdes at begrensninger på adgangen til innleie kan føre til at flere tilbys fast ansettelse, slik at bestemmelsen relaterer seg til beskyttelse av arbeidstakere generelt. Dette vil imidlertid være en mer indirekte virkning, og hvorvidt det faktisk vil være virkningen er usikkert. Videre er det slik at bedriftsøkonomiske hensyn fører til at det vil være mer fordelaktig for arbeidsgiver å ansettes fast, hvilket særlig gjelder etter innføringen av likebehandlingsprinsippet. Innleie vil alltid være dyrere enn faste ansettelser, og vil dermed naturlig benyttes i de tilfeller hvor virksomheten av ulike grunner ikke kan ansette fast. I alle tilfeller vil hensynet om at flere eventuelt vil kunne tilbys fast ansettelse dersom det er restriksjoner på innleie, også kunne fanges opp av hensynet til et velfungerende arbeidsmarked.

Som vi skal se er hovedbegrunnelsen bak bestemmelsen å hindre misbruk av midlertidige ansettelser, og dermed relaterer det seg mer til beskyttelse av arbeidsmarkedet som helhet eller å forebygge misbruk.

5.4.2 Kan restriksjoner begrunnes i hensynet til å forebygge misbruk?

Det kan stilles spørsmål til om bestemmelsen i §14-12 kan begrunnes i allmenne hensyn knyttet til å forebygge misbruk. Det å forebygge misbruk henger sammen med hensynet til et velfungerende arbeidsmarked. Det handler imidlertid kanskje i større grad om negative sider ved det å være utleid arbeidstaker, fremfor arbeidsmarkedet som helhet.

Forarbeidene har begrunnet parallellen til midlertidige ansettelser med at det ikke var ønskelig at arbeidsgivere skulle omgå reglene om midlertidig ansettelse ved å leie inn fra vikarbyrå, ettersom dette er alternativer. Det uttales at "En slik harmonisering av regelverket for midlertidig ansettelse og innleie fra vikarbyrå begrunnes med at utvalget legger til grunn at lovgivers utgangspunkt om faste ansettelser og topartsforhold skal være det normale. Arbeidsinnleie og midlertidig ansettelse er alternativer, og i prinsippet er det mulig å konstruere ethvert midlertidig behov for arbeidskraft som et innleiebehov. Dermed kan arbeidsmiljøloven §58A[np §14-9] i praksis omgås ved innleie. Dette tilsier symmetri i reguleringen av innleie fra vikarbyrå og midlertidig ansettelse".⁷⁰

Utvalget og departementet argumenterte altså med store fordeler med parallellitet i reguleringen av midlertidig ansettelser og innleie av arbeidskraft. Midlertidig ansettelse og innleie av arbeidskraft har til felles det at de begge er unntak fra hovedregelen om faste ansettelser. Det er imidlertid ikke slik at det nødvendigvis må være noen sammenkobling mellom de to ansettelsesformene, da de ellers er ulike. Dette illustreres blant annet av at mange av EUs medlemsland har valgt andre måter å løse dette på. Videre er direktivet om midlertidig ansettelser og det nye vikarbyrådirektivet to uavhengige direktiv, og det er ikke i EU lagt opp til noen sammenheng mellom de to.⁷¹ Vikarbyrådirektivet har, som vi har sett, en side til tjenestereglene, ettersom det dreier seg om reguleringen av en tjeneste. Midlertidige ansettelser er imidlertid et anliggende mellom kun en arbeidsgiver og en arbeidstaker.

Begrunnelsen for at det ble sett på som en fordel med parallellitet var at ellers ville innleie kunne bli misbrukt for de tilfellene hvor det normalt ville vært ønskelig med midlertidige ansettelser, men hvor man er avskåret fra det etter §14-9. Slik sett ble bestemmelsen begrunnet i hensynet til å motvirke misbruk.⁷²

Hensynet "å hindre misbruk" i artikkel 4 omfatter beskyttelsen av stillingsvernet, herunder arbeidsgiverens oppsigelsesvern. Både midlertidige ansettelser og innleie kan innebære en utfordring i forhold til dette. Dette tilsier at restriksjoner både på midlertidige ansettelser og innleie må godtas etter sin art med bakgrunn i dette.

På den annen side vil en innleid arbeidstaker enkelte ganger være fast ansatt⁷³. I slike tilfeller vil de jo ha et stillingsvern i kraft av dette, og da vil ikke stillingsvernet kunne begrunne restriksjonen i §14-12. Og for det tilfelle en arbeidstaker er midlertidig ansatt i et vikarbyrå, vil han jo uansett være beskyttet av reglene i §14-9 som midlertidig ansatt hos utleier. Ser man det slik at bestemmelsen om midlertidig ansettelser er en tilstrekkelig beskyttelse av stillingsvernet, vil §14-12 ikke kunne forankres i hensynet til å motvirke misbruk for noe tilfelle.

Van den Heuvel påpeker imidlertid at §14-9 kan være vanskeligere å bruke for ansatte i vikarbyråer, ettersom det vil være vanskelig å påvise at vilkårene for midlertidige ansettelse ikke foreligger⁷⁴. Dette kan være et argument for at §14-12 bidrar til ytterligere beskyttelse av de innleide arbeidstakerne.

Et poeng er da også at de norske reglene ikke tar høyde for hvorvidt arbeidstaker er fast eller midlertidig ansatt i vikarbyrået, og stiller ikke noe krav til garantilønn for en fast ansatt innleid arbeidstaker. En ansatt i et vikarbyrå kan dermed være midlertidig ansatt, eller han kan være fast ansatt uten noen sikkerhet for å få utbetalt lønn.

I tilknytning til dette bør det også nevnes at enkelte har argumentert for at en fast ansettelse i et bemanningsbyrå uten garantilønn mellom oppdragene, i realiteten ikke er noe mer enn en midlertidig ansettelse.⁷⁵ Det er imidlertid mye som taler i motsatt retning. Arbeidsmiljøloven sier at arbeidstaker skal ansettes fast, men sier ingenting om innholdet av en fast ansettelse.

En fast ansettelse kan således være en ansettelse med en veldig lav stillingsbrøk, og dette er noe som gjelder også for faste ansettelser generelt. Hva gjelder innleie ble det ved forarbeidene ved innføringen av §14-12 ble også uttalt at "Arbeidsmiljøloven regulerer ikke hvor stor stilling den fast ansatte har krav på. Fast ansettelse i vikarforetak vil derfor kunne organiseres som en rett til arbeid ved behov".⁷⁶ Utvalget forutsatte altså at en fast ansettelse uten garantilønn, er en alminnelig fast ansettelse. Det samme kan synes å komme frem av praksis fra Høyesterett.⁷⁷ Også praksis fra bemanningsbransjen taler i samme retning. Det kan blant annet vises til overenskomst for bemanningsbransjen HK-HSH 2010-2012, hvor ulike typer ansettelsesforhold er listet opp i definisjonen. Det er her listet opp "fast ansette med garantilønn" i bokstav A og "fast ansatte uten garantilønn" i bokstav B. Dette illustrerer at begge partene i tarifforholdet forutsatte at det er adgang også til fast ansettelse uten garantilønn. Det kan dermed ikke være tvilsomt at en fast ansettelse uten garantilønn også må regnes som en fast ansettelse .⁷⁸ Dette støttes også at fordelen med å ansettes fast ikke er begrenset til kun å omfatte rett til lønn Det å ansettes fast innebærer at de som er fast ansatt vil bli prioritert ved nye oppdrag(fremfor nye ansatte), en plikt for vikarbyrået til oppfølging og tilrettelegging ved sykdom, pensjonsordninger og det er en fordel å være fast ansatt for beregning av ansiennitet etc. En fast ansettelse i et bemanningsbyrå må dermed betraktes som en reell fast ansettelse.

Uansett vil det nok fortsatt være slik at det å være innleid arbeidstaker innebærer en situasjon som avviker fra det normale og foretrukne i norsk arbeidsliv. Det at arbeidstaker i et innleieforhold har to parter å forholde seg til kan i seg selv undergrave stillingsvernet. Innleievirksomheten kan bare si at de ikke lenger ønsker å ha vedkommende arbeidstaker i arbeid neste gang uten noen nærmere begrunnelse. I realiteten er arbeidstakeren i et slikt tilfelle ikke oppsagt, han vil fortsatt være ansatt i vikarbyrået, men det kan allikevel få konsekvenser for hans videre karriere her. Det kan også innebære misbruk at man bli innleid i flere perioder uten at man blir tilbudt fast stilling. Det samme gjelder for såkalt "try and hire", slik at innleiesituasjonen kan misbrukes for å prøve ut arbeidstakere og dermed en omgåelse av prøvetidsreglene i arbeidsmiljøloven.

Det kan etter dette være mye som tilsier at §14-12 ikke kan begrunnes i hensynet til å forebygge misbruk, særlig for de tilfellene hvor arbeidstakeren er fast ansatt. Det faktum at det ikke er noen nødvendig kobling til midlertidige ansettelser, som vi har sett, forsterker dette. På den annen side kan selv en fast ansatt arbeidstaker i et vikarbyrå bli misbrukt fordi det at han blir valgt bort fra nye oppdrag, samtidig som de kan bli utnyttet for såkalt "try and hire". Det kan nok derfor også argumenteres for at §14-12 kan begrunnes i hensynet til å forebygge misbruk.

5.4.3 Kan restriksjoner begrunnes i hensynet til et velfungerende arbeidsmarked?

Som vi har sett har det tradisjonelt vært sett slik at ordningen med topartsforhold, og den maktbalanse og samhandling dette fører til, har vært regnet for å være sentrale komponenter i et velfungerende arbeidsmarked. Det kan stilles spørsmål ved om dette fortsatt er tilfelle.

Et velfungerende arbeidsmarked karakteriseres blant annet av tilgang på arbeid, en effektiv kobling mellom arbeidssøker og arbeidsgiver, gode arbeids- og ansettelsesvilkår og lav avgang fra arbeidslivet til vanlige trygdeytelser⁷⁹. Det har vært et synspunkt at innleie av arbeidskraft innebærer en utfordring i forhold til et velfungerende arbeidsmarked, på bakgrunn av trepartskonstellasjonen og de utfordringer det innebærer.

Som tidligere påpekt har det i de senere år skjedd store endringer i arbeidsmarkedet både i Norge, og i Europa, noe som ble påpekt senest i NOU 2012:6⁸⁰ Det har vært pekt på økt behov for arbeidskraft, teknologisk utvikling, globalisering og internasjonalisering, endret næringssammensetning og endret alderssammensetning. Arbeidsmarkedet svinger kanskje mer enn noen sinne. Dette er endringer som særlig medfører et økt behov for fleksibilitet i arbeidsmarkedet. Også kommisjonen peker på at endringer i økonomien og nytenkning innebærer et behov for tilpasning, og for å fremme fleksible arbeidsformer⁸¹.

Med endringer i næringssammensetningen menes særlig det faktum at flere er i tjenesteytende næringer en tidligere⁸². Omfanget av lørdags- søndags og nattarbeid øker, ettersom flere tjenesteytende næringer har bruk av slike ordninger.⁸³ Endringer i arbeidsstyrken, hvor vi etter hvert får flere og flere som må ut av arbeidslivet og som heller krever pleie og omsorg, skaper et enda større behov i disse tjenesteytende næringene. Flere i tjenesteytende næring, hvor arbeid i større grad skjer til alle døgnets tider, skaper et økt behov for fleksible arbeidsordninger både for arbeidsgiver og arbeidstaker.

Konjunktursvingningene vi har sett de siste tiår er også noe som bidrar til et økt behov for fleksibel arbeidskraft. De sterke konjunktursvingningene på 80- og 90-tallet førte til at mange måtte redusere arbeidsstokken, hvilken innebar store kostnader for bedriftene.⁸⁴ Fleksibel arbeidskraft, herunder mulighet for innleie, vil kunne bøte på konjunktursvingningene slik at bedriftens kostnader ikke blir for store. Arbeidskraft kan da lettere flyttes fra steder hvor det ikke lenger er behov til steder med behov for arbeidskraft. Økonomiske endringer i en nedgangskonjunktur kan være kostbare for en bedrift, om man ikke i tillegg må foreta en kostbar nedbemanningsprosess.

Økt arbeidsinnvandring kan også skape et behov for fleksible arbeidsformer. Det kan være slik at utenlandske arbeidstakere ikke nødvendigvis ønsker å bli i bedriften så lenge. Enkelte utenlandske arbeidstakere vil ha hensikt om å komme til Norge for å arbeide, og hvor intensjonen er etter en viss tid å returnere til hjemlandet.

Samlet ser vi at har foregått store endringer i arbeidsmarkedet de senere år, og at mye tyder på at disse endringene har skapt et økt behov for et mer fleksibelt arbeidsmarked. Hva som er et velfungerende arbeidsmarked, kan endre seg ut i fra hvilke behov som gjør seg gjeldene i samfunnet til enhver tid. Det kan derfor tenkes at med økt krav til fleksibilitet, vil et velfungerende arbeidsmarked være et arbeidsmarked som legger til rette for dette. Innleie bidrar til et fleksibelt arbeidsmarked, og kan da være en etterlengtet kobling mellom et arbeidskrafts søkende foretak og en arbeidssøkende.⁸⁵ Bemanningsbransjen kan for mange foretak bidra til fleksibilitet, og for mange arbeidstakere kan det være en inngangsport til arbeidsmarkedet. Undersøkelser viser at innleie av arbeidskraft er en vei inn i arbeidsmarkedet for mange, fra arbeidsløs til arbeidende.⁸⁶

Det kan dermed være grunnlag for å spørre om et velfungerende arbeidsmarked i dag i større grad er et arbeidsmarked som legger til rette for fleksible arbeidsformer, deriblant innleie av arbeidskraft, og heller gir slike arbeidsformer trygge rammer. Dette var også formålet bak vikarbyrådirektivet, nærmere bestemt var det å beskytte de innleide gjennom kravet til likebehandling, og på denne måten legge til rette for bruk av innleid arbeidskraft som en alternativ ansettelsesform.

Ved innføringen av restriksjonene i §14-12 fantes ingen regler som beskyttet vilkårene til innleide arbeidstakere, og det var da slik at det var naturlig å begrense innleie i størst mulig grad. Med implementeringen av direktivet har vi imidlertid fått et krav til likebehandling, og tiltak for å etterleve dette prinsippet. Dette sikrer innleide en tryggere stilling i arbeidsmarkedet, slik at det ikke lenger er det samme behovet for restriksjoner på innleie. Vikaransatte som en del av et velfungerende arbeidsmarked vil i dag dermed kanskje i større grad være en gruppe som behandles på lik linje med de direkte ansatte i bedriften, fremfor en sårbar gruppe som kun kan benyttes i konkret opplistede tilfeller.

Det kan videre hevdes at selv om det i større grad åpnes for innleie, vil det være lite sannsynlig at innleie skal øke dramatisk slik at ordningen med topartsforhold ikke lenger klart er den dominerende. Også for arbeidsgiver, vil det i de fleste tilfeller være en fordel med faste ansettelser, da dette leder til stabilitet. Spesielt med likebehandlingskravet, vil det være liten grunn for arbeidsgiver å leie inn ut over der det faktisk er et behov.⁸⁷ Også i utredningen i tilknytningen til lovendringen i 2000, påpekte utvalget at rene bedriftsøkonomiske forhold kan virke begrensende på omfanget, ettersom innleie er dyrere enn å ansette egne arbeidstakere, i tillegg til at de innleide ofte krever en viss opplæring.⁸⁸ En liberalisering av innleiereglene vil dermed lite sannsynlig føre til at ordningen med topartsforhold ikke lenger er den dominerende. Dette kan tyde på at restriksjonene på arbeidsinnleie kanskje ikke lenger kan begrunnes i et velfungerende arbeidsmarked. EU-kommisjonen gir uttrykk for lignende synspunkter i forbindelse med vikarbyrådirektivet når den skriver at vikararbeide "muliggør en stigning i det samlede antal af job og opfylder samtidig den modern økonomis skærpede krav til fleksibilitet og smidighed"⁸⁹

I forbindelse med liberaliseringen i 2000 uttalte utvalget i utredningen atsysselsettingseffekten vil være beskjeden, "men at effekten kunne være størst i forbindelse med en begynnende konjunkturoppgang. Arbeidsgiver vil da ofte være usikker på fremtidigbehov for arbeidskraft, og kan velge økt overtid for egne ansatte, dersom adgangen til ut- oginnleie er begrenset". Uttalelsen illustrerer at en liberalisering den gang ble ansett bare å føretil at innleie ble benyttet hvor det faktisk var behov for det, eksempelvis ved en begynnendekonjunkturoppgang. Særlig med innføringen av likebehandlingsprinsippet, hvor innleie i endastørre grad vil begrenses av bedriftsøkonomiske hensyn, kan dette tale for at en ytterligere liberalisering vil få samme effekt.

Med de store endringene som har foregått i arbeidsmarkedet, og særlig med innføringen av likebehandlingsprinsippet, kan mye tilsi at et velfungerende arbeidsmarked i dag er et arbeidsmarked som i større grad gir rom for fleksibilitet, herunder innleie av arbeidskraft. På den annen side vil nok mange hevde at vi, på tross av store endringer i arbeidsmarkedet, ikke har gått så langt at restriksjoner på bruk av innleie helt kan fjernes med bakgrunn i dette. Sikkerhet for arbeid og inntekt for arbeidstaker vil naturligvis være sentralt. Og det er klart at faste ansettelser i større grad vil bidra til en slik sikkerhet for mange. Arbeidsmiljøloven

§§14-9 og 14-12 er bestemmelser som gir uttrykk for hvor strengt prinsippet om faste ansettelser praktiseres. Faste ansettelser vil fortsatt være den klare hovedregelen i Norge, og de fleste er enige om at det norske arbeidsmarked i dag fortsatt bygger på forutsetningen topartsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Dette kan dermed tilsie at restriksjoner på innleie fortsatt etter sin art kan begrunnes i hensynet til et velfungerende arbeidsmarked. Spørsmålet blir imidlertid om regelen er proporsjonal ut i fra behovet til å sikre et velfungerende arbeidsmarked.

5.4.4 Vurderingen av proporsjonalitet

Vi har sett at det er grunnlag for å stille spørsmål ved om §14-12 i det hele tatt kan begrunnes i allmenne hensyn. Dersom restriksjonene i §14-12 kan begrunnes i hensynet til et velfungerende arbeidsmarked eller å forebygge misbruk, er det imidlertid allikevel ikke gitt at det vil stå seg. Tiltaket må i tillegg som nevnt være proporsjonalt. ⁹⁰

Kravet til proporsjonalitet i EU-retten har flere elementer. Tiltaket må både være egnet til å nå det formålet som det er begrunnet med, og det må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målet.⁹¹ I nødvendighetskriteriet ligger at tiltaket skal holdes opp mot målsetningen med tiltaket, slik at dersom tiltaket kan oppnås med mindre inngripende midler er tiltaket ikke proporsjonalt.⁹²

Ved vurderingen av tiltakets proporsjonalitet vil være avgjørende hvilken virkning tiltaket har, og ikke hvilken begrunnelse medlemslandene i utgangspunktet hadde ved innføringen.⁹³

Selv om det ved innføringen av et tiltak ble anført en begrunnelse, og denne ikke er proporsjonal i forhold til tiltaket, er det altså ikke avgjørende såfremt det finnes en annen begrunnelse som gjør tiltaket proporsjonalt.

For det første kan det nevnes at det ved vedtakelsen av direktivet ble foretatt en vurdering av proporsjonaliteten mellom beskyttelse av de vikaransatte og bruk av vikararbeide/fri flyt av varer og tjenester. Blant annet i direktivets fortale punkt 12 uttales det at "dette direktiv oppstiller en ramme for beskyttelsen av vikaransatte samtidig som den står i rimelig forhold til formålet, samtidig med at den respekterer arbeidsmarkedets forskellighed.". Ved formuleringen "står i rimelig forhold til formålet" ser vi at EU allerede har tatt stilling til hva de mener er en rimelig balanse av hensynene. Det at direktivet allerede har vært gjenstand for en proporsjonalitetsvurdering, kunne tilsi at det skal noe til for å godta restriksjoner utover direktivet.

Det er kanskje en fordel med en parallellkobling mellom midlertidige ansettelser og innleie, men som vi har sett er det ikke noen nødvendig kobling mellom de to, dermed kan det ikke være argument for at regelen er proporsjonal i seg selv. NHO Service har utarbeidet et skriv basert på årsstatistikken i 2010 hvor de skriver at "Hvis en større gruppe av de som i dag arbeider i midlertidige stillinger i stedet hadde vært innleid gjennom bemanningsbransjen, legges det til grunn at det ville ført til en økt trygghet for denne gruppen. Bemanningsbransjen skaffer midlertidig arbeidskraft uten midlertidig ansettelse. En person som arbeider gjennom en bemanningsbedrift har en betydelig større mulighet for å komme over i et nytt oppdrag når det tidligere oppdraget tar slutt, enn en som arbeider midlertidig direkte i en bedrift. Bemanningsbedriften plikter nemlig å skaffe arbeidstakeren nytt oppdrag, dersom tilgjengelig, når det gamle tar slutt. Dette har sammenheng med at grunnlaget for bemanningsbedriftens virksomhet nettopp er å finne oppdrag til sine medarbeidere. Det er videre slik at pensjonsrettigheter ikke oppnås ved en midlertidig stilling siden oppdraget ikke er tilstrekkelig langt."⁹⁴ Uttalelsen illustrerer at det i enkelte tilfeller ofte vil være en fordel å være innleid fremfor midlertidig ansatt. Dette kan tilsi at hensynene som begrenser innleie ikke gjør seg gjeldene i like stor grad som for midlertidige ansettelser.

Arbeidsmiljøloven§14-12 vil være egnet til å oppnå det formål det søker å ivareta, enten det regnes for å være hensynet til et velfungerende arbeidsmarked eller til å forebygge misbruk.

I proporsjonalitetsvurderingen ligger også en vurdering av tiltakets forholdsmessighet, altså dersom inngrepet i den frie utvekslingen av tjenesteytelser er så stort at det står i et urimelig forhold til målsetningens betydning vil det ikke være proporsjonalt. Poenget her er at det ikke har betydning at andre medlemsstater har lagt seg på et annet beskyttelsesnivå av for eksempel arbeidstakerne.⁹⁵ Dette medfører at tiltak som ikke er forholdsmessige i andre medlemsstater kan være forholdsmessige i Norge, dersom vi har et høyere beskyttelsesnivå av det aktuelle hensyn. I Norge har vi et høyt beskyttelsesnivå for innleie av arbeidskraft, og det at andre medlemsstater har et mindre beskyttelsesnivå er dermed ikke relevant. Med bakgrunn i dette, kan det ikke være grunnlag for å si at inngrepet i adgangen til å yte tjenester er uforholdsmessig i forhold til målsettingen som søkes oppnådd. Det dreier seg om et ganske omfattende inngrep i adgangen til å leie inn arbeidskraft, men ettersom vi i Norge har et høyt beskyttelsesnivå for arbeidstakere og må det godtas relativt omfattende inngrep for å beskytte disse.

For proporsjonalitetsvurderingen blir det da avgjørende om §14-12 går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet.

Når innleie kun er tillatt i konkret opplistede tilfeller, er det klart at det dreier seg om ganske omfattende restriksjoner på innleie. Det at innleiebedriften i hvert enkelt tilfelle må ta stilling til om vilkårene er oppfylt, og påvise at et av alternativene i §14-9 foreligger, forsterker dette ytterligere. Mindre inngripende ville det kanskje være om innleie ble tillatt på generelt grunnlag, men at det heller ble gjort unntak for de tilfeller man så det ytterst påkrevd å unngå innleie fordi det innebar en utfordring i forhold til eksempelvis misbruk eller et velfungerende arbeidsmarked. Bestemmelsen kunne tenkes utformet på en måte som ville være mindre inngripende, men som allikevel ville være egnet til oppnå formålet om et velfungerende arbeidsmarked eller å forebygge misbruk, og dette tilsier at tiltaket ikke er proporsjonalt.

Hvis innskrenkninger i adgangen til å leie inn begrunnes med den delen av et velfungerende arbeidsmarked som relaterer seg til det som er en del av et toparts-ansettelsesforhold, slik som arbeidstakerens rett til informasjon, drøfting, arbeidsmiljøutvalg og verneombud, vil nok ikke restriksjonen kunne anses for å være proporsjonal. Dette er hensyn som kan ivaretas på andre, og mindre inngripende måter enn å forby innleie helt. Det å involvere vikarbyrået, eller en representant herfra, i prosesser av betydning for disse arbeidstakerne, er tiltak som griper mindre inn i adgangen til å leie inn, men som samtidig legger rette for drøfting og informasjon.

Vi har sett at hensynene som kan begrunne innskrenkninger i innleie knytter seg i større grad til beskyttelse av arbeidsmarkedet som helhet fremfor beskyttelse av den enkelte arbeidstaker. Det bør da nevnes at praksis fra EU-domstolen kan tyde på at domstolen er mindre villig til å beskytte arbeidsmarkedet som helhet enn den enkelte arbeidstaker.⁹⁶

Likebehandlingen er et tiltak som er innført til beskyttelse av arbeidstakerne. Vikarbyrådirektivet innfører på mange måter en ny situasjon ved at beskyttelsesnivået for de 96 Se saken i C-341/05, og Van Den Heuvels omtale av dette på side 261.

vikaransatte økes. Dette kan igjen føre til at proporsjonalitetsvurderingen i tilknytning til restriksjoner på innleie kan få et annet utfall, slik at restriksjoner som tidligere var nødvendige ikke er det lenger. For ytterligere beskyttelse utover likebehandlingskravet, vil det som nevnt være mulig med krav til drøfting og informasjon. Det kan eventuelt tenkes å være en representant fra bemanningsbyrået i innleiebedriften, men dette vil nok særlig være aktuelt hvor det er en større gruppe av innleide arbeidstakere. Tatt i betraktning at det finnes mindre inngripende tiltak, kan de omfattende restriksjoner på innleie i §14-12 ikke anses for å være proporsjonale.

Spørsmålet om hvorvidt restriksjonene i §14-12 kan opprettholdes er ikke avklart. Det bør imidlertid nevnes at en sak fra Finland som er henvist til EU-domstolen kan gi oss en viss veiledning for dette spørsmålet. I en sak fra den finske arbeidsretten fra oktober i år var det spørsmål om restriksjoner i tariffavtale. ⁹⁷ Arbeidsretten refererte i den forbindelse ulike spørsmål til EU-domstolen. Et av spørsmålene var om direktivets artikkel 4 første ledd skulle forstås slik at det innebar et hinder for nasjonale reguleringer som fastsetter at bruk av innleid arbeidskraft bare er tillatt i bestemt opplistede tilfeller, slik som arbeidsstopper eller for arbeid som egne ansatte ikke kan utføre. Det reises altså spørsmål i tilknytning til liknende bestemmelser som de norske restriksjonene på innleie av arbeidskraft i aml.§14-12. Svaret fra EU-domstolen på dette spørsmål, vil dermed kunne ha betydning for hvorvidt Norge kan opprettholde restriksjonene i §14-12.

Det kan også nevnes at selv om de fleste av medlemslandene har funnet andre måter å løse det på, er innleie regulert med en kobling til midlertidige ansettelser i Frankrike, Belgia, Luxemburg og Spania.⁹⁸ Det faktum at for eksempel Frankrike, som er en langt større stat i EU-sammenheng enn Norge, har slike bestemmelser kan kanskje føre til at EU vil være varsom med å erkjenne slike bestemmelser å være i strid med direktivet.

5.5 Solidaransvaret.

Vikarbyrådirektivets artikkel 5 nr.5 stiller krav til at medlemsstatene treffer passende foranstaltninger i overenstemmelse med nasjonal lov eller praksis for å forebygge misbruk av likebehandlingskravet. I den forbindelse vedtok departementet en tiltakspakke som trådte i kraft 1. juli 2013 for å effektivisere kravet til likebehandling.

Artikkel 5 nr.5 gir ingen begrensninger på hvilke tiltak medlemsstatene kan iverksette. Det at direktivet er et minimumsdirektiv tilsier også at medlemsstatene står fritt til å innføre bedre vilkår for de innleide. Et tiltak som er vedtatt i denne forbindelse er en bestemmelse om solidaransvar i arbeidsmiljøloven§14-12c. Bestemmelsen sier at "virksomheter som leier inn arbeidstakere hefter på samme måte som en selvskyldnerkausjonist for utbetaling av lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter kravet om likebehandling i §14-12a".

Bestemmelsen innebærer at en innleid arbeidstaker kan kreve innleier for lønn, feriepenger og annen godtgjørelse, dersom vikarbyrået ikke oppfyller sine plikter i henhold til kravet om likebehandling etter §14-12a. Ettersom innleier da er selvskyldnerkausjonist, inntrer plikten så fort vikarbyrået ikke betaler ut lønn.

I praksis kan dette føre til at innleier sitter igjen med regningen på tross av at han ikke er formell arbeidsgiver, og solidaransvaret legger således ytterligere plikter på den som vil leie inn arbeidskraft. Allerede med innføringen av likebehandlingskravet ble innleie av arbeidskraft gjort ekstra tyngende ved den informasjonsutveksling og drøfting som kreves mellom innleier og utleier for å sikre like vilkår. Det at solidaransvaret medfører at dette kan få direkte økonomiske konsekvenser, vil kanskje gjøre at bedrifter kvier seg for å leie inn generelt.

På den annen side kan dette forholdet reguleres i avtale, slik at bemanningsforetaket stillermed sikkerhet for utbetaling av lønn. Dette innebærer at innleiebedriften enkelt kan unngå debyrder solidaransvaret fører med seg. Allikevel blir ikke dette alltid gjort, og dette er også noe som er vanskeligere i samarbeid med utenlandske bemanningsforetak.

Vi har sett at medlemslandene har adgang til å vedta tiltak for å effektivisere likebehandlingskravet, og til ytterligere beskyttelse av de vikaransatte. På den annen side, kan tiltak som er med på å beskytte de vikaransatte innebære restriksjoner på adgangen til innleie etter direktivets artikkel 4, og på den frie flyt av tjenester etter EØS-avtalens artikkel 36.

Ettersom restriksjonsbegrepet i EU-retten er antatt å være ganske vidt, se punkt 5.2, må det være klart at solidaransvaret vil utgjøre en restriksjon på adgangen til innleie etter direktivets artikkel 4, og i adgangen til fri flyt av tjenester etter EØS-avtalens artikkel 36. Dette støttes også av en uttalelse fra EU-domstolen i sak C-433/04 Kommisjonen mot Belgia, som slo fast at solidaransvaret for en skatteforpliktelse var en restriksjon på den frie flyt av tjenester. Domstolen sa her at de ulemper som solidaransvaret innebærer, kan avholde noen fra å gå inn på det belgiske markedet. På tross av virksomheter ikke ble fratatt muligheten til å levere tjenesteytelser her, var det tilstrekkelig at bestemmelsen vanskeliggjorde tilgangen til det belgiske markedet, og det utgjorde dermed en restriksjon.⁹⁹

Spesielt vil solidaransvaret være egnet til å få arbeidsgivere til å avholde seg fra å anvende vikarbyrå som ikke har hjemsted i Norge. Det skapes en reel hindring særlig for vikarbyrå som ikke er etablert i Norge, men som ønsker å tilby tjenester her. Solidaransvaret utgjør dermed en restriksjon både etter direktivets artikkel 4, og EØS-avtalens artikkel 36.

Som nevnt kan restriksjoner opprettholdes dersom de er i tråd med det alminnelige EU- rettslige proporsjonalitetsprinsipp.¹⁰⁰

Solidaransvaret er begrunnet i en effektiv etterlevelse av likebehandlingsprinsippet. Departementet viser til at lønnsforpliktelsen er en grunnleggende rettighet for arbeidstaker, og at utsikten til å kunne bli stilt solidarisk ansvarlig vil kunne virke som en motivasjon til å velge seriøse vikarbyrået som dermed vil styrke arbeidstakerens rett på å motta den lønnen de har krav på.¹⁰¹

Ettersom begrunnelsen bak bestemmelsen er beskyttelsen av de vikaransatte¹⁰², er det klart et godkjent formål etter direktivets artikkel 4, og etter EØS-avtalens artikkel 36.¹⁰³ Det avgjørende blir dermed om tiltaket kan anses for å være proporsjonalt.

Det kan ikke være tvilsomt at solidaransvaret er egnet til å gi bedre dekning for de vikaransattes lønnskrav, og at de derved gi en bedre beskyttelse. Praksis fra EU-domstolen viser at det avgjørende sjelden er hvorvidt tiltaket er egnet. Som tidligere nevnt har vi i Norge et høyt beskyttelsesnivå for arbeidstakere, og det kan dermed godtas ganske omfattende inngrep i eksempelvis adgangen til å yte tjenester for å ivareta denne målsettingen.

Det avgjørende blir som regel spørsmålet om hvorvidt tiltaket går lenger enn nødvendig, slik at det tiltaket som innebærer minst mulig restriksjoner skal benyttes.¹⁰⁴

I direktivets fortale punkt 12, ser vi at direktivet allerede har vært gjenstand for en vurdering av hva som er en rimelig balanse mellom beskyttelsen av de vikaransatte og hensynet til arbeidsmarkedets forskjellighet. Dette tilsier at tiltak utover direktivet som vil forrykke denne balansen, lettere vil være i strid med hensynet til proporsjonalitet.

I dommen Wolff og Muller(C-60/03) tok EU-domstolen stilling til omutstasjoneringsdirektivet var til hinder for nasjonale bestemmelser om solidaransvar.Domstolen overlot imidlertid den konkrete proporsjonalitetsvurderingen til den tyskedomstolen, og det er dermed vanskelig å la dommen tas til inntekt for det ene eller andre utfall.

Bedrifter som skal leie inn arbeidskraft vil gjerne være ekstra påpasselige med hvem de leier inn fra, ettersom manglende utbetaling fra vikarbyrået kan få direkte økonomiske konsekvenser for innleievirksomheten. Det må antas at for norske bedrifter som skal leie inn arbeidskraft vil dette lede til en automatisk forfordeling av store norske vikarbyråer, fremfor mindre utenlandske for eksempel. Det vil ofte være vanskeligere å vite noe om de utenlandske vikarbyråers økonomiske situasjon. Videre vil prosessen med å kreve regress, herunder usikkerhet knyttet til størrelsen på kravet, være langt tyngre når man kontraherer med utenlandske vikarbyråer. Dette vil trolig føre til skepsis til å leie inn fra utenlandske, mindre vikarbyråer. Regelen kan dermed være svært inngripende for disse. Også for mindre norske vikarbyråer, eller de som er i ferd med å etablere seg i markedet, kan solidaransvaret være inngripende ved at det gir disse en svakere stilling i markedet.

I Norge har vi lønnsgarantiordningen, som kan gjøre at det ikke er behov for et så inngripende tiltak som solidaransvaret i mange tilfeller vil innebære. Etter denne ordningen innestår staten for betaling av krav på lønn, og dermed likestilte krav ved åpning av konkurs hos arbeidsgiver.¹⁰⁵ Hvor arbeidsgiver er konkurs, vil lønnskravet altså bli dekket etter lønnsgarantiordningen. I tilfeller hvor arbeidsgiver ikke er konkurs, vil arbeidstakeren måtte gå til inndrivelse av kravet hos sin egen arbeidsgiver og til slutt få dekket kravet her. Det at det er noe som kan virke svært inngripende, og som gir arbeidstaker beskyttelse for et krav et krav han uansett vil få dekket, tilsier at tiltaket ikke er proporsjonalt.

På den annen side prosessen være betydelig mer omfattende og tidkrevende for arbeidstaker uten bestemmelsen om solidaransvar. Solidaransvaret innebærer den fordel at den innleide lettere og raskere vil få dekket sin lønn, noe ofte vil være av stor betydning for en arbeidstaker. Beskyttelsen av arbeidstakers krav på lønn er et viktig hensyn i norsk arbeidsrett¹⁰⁶, og de store prosessuelle fordelene dette medfører for arbeidstaker kan tilsi at tiltaket er proporsjonalt.

Solidaransvaret innebærer at den vikaransatte har to parter å gå på for å kreve inn lønn, både sin egen arbeidsgiver og innleievirksomheten. Dette er altså en fordel som stiller de vikaransatte bedre enn de arbeidstakerne som er direkte ansatt. Det kan spørres hva som er begrunnelsen for at en innleid arbeidstaker skal ha bedre dekning for sine lønnskrav enn direkte ansatte. Når tiltaket dermed kan virke svært inngripende for mange, spesielt for innleiebedrifter over landegrensene, synes det ikke å være et proporsjonalt tiltak.

Et tilsvarende solidaransvar er ikke å finne verken i eksempelvis Sverige, Danmark eller Finland, og utgjør således en særnorsk ordning. Da solidaransvaret ble innført, ble det ikke i forarbeidene gitt uttrykk for at det var på bakgrunn av et dokumentert behov for et slikt ansvar. ¹⁰⁷ Det ble i forberedelsene til lovendringen ikke dokumentert som et problem at vikarbyråer ikke utbetalte lønn til sine ansatte, og det kan dermed stilles spørsmål til om det faktisk er et reelt behov for en slik ordning. Dette kan tilsi at en ordning som legger restriksjoner på innleie av arbeidskraft ikke er proporsjonal i forhold til det å beskytte arbeidstakerens krav på lønn.

I den nevnte saken i Kommisjonen mot Belgia(sak C-433/04) var det spørsmål om en ordning der oppdragsgiver og entreprenør skulle ha solidarisk ansvar for betaling av medkontrahenters skattegjeld. Domstolen slo her fast at ordningen vanskeliggjorde adgangen til det Belgiske markedet, og viste til at det fantes mindre inngripende måter å bekjempe skattesvik. Når det gjelder solidaransvaret viste domstolen til at "et mindre restriktivt middel have været at fastsætte mulighed for, at tjenesteydere kan bevise, at deres fiskale situasjon regelret eller at tillade opdragsgivere og entreprenører at undgå den solidariske heftelsem hvis de har opfyldt visse formaliter med henblik på at sikre, at leverandører af tjenesteydelser, som de agter at kontrahere med befinder seg i en regelret situajson"¹⁰⁸ Formålet i saken var altså å unngå skatteunndragelser, men domstolen foretok en konkret vurdering, hvor man så at det finnes mindre inngripende virkemidler enn solidaransvaret. Dette var avgjørende for at tiltaket ikke var proporsjonalt.

Også for dette tilfellet kan det tenkes at formålet med å bidra til at den vikaransatte lettere får dekket sin lønn kan oppnås på andre måter. Det kan eksempelvis tenkes et krav for vikarbyrået til å dokumentere at de er solvente. Ved slik dokumentasjon vil de innleide være bedre beskyttet mot konkurs enn de direkte ansatte hos sin arbeidsgiver. At det finnes mindre inngripende tiltak, som også er egnet til å beskytte den vikaransattes krav på lønn, tilsier at tiltaket ikke er proporsjonalt.

Samlet sett vil solidaransvaret i mange tilfeller være en sterk restriksjon på adgangen til innleie, spesielt fra mindre og utenlandske vikarbyråer. Det kan virke som det er manglende dokumentert behov for ordningen. Det innebærer klart noen prosessforenklende fordeler for den vikaransatte, men ikke reelle og langsiktige fordeler ettersom vi i Norge har lønnsgarantiordningen. Da det også finnes alternative måter å beskytte arbeidstakeren på, kan det vanskelig sies at ordningen, og restriksjonen den innebærer, er proporsjonal i forhold til det formålet den søker å ivareta.

Ordningen kan dermed synes å stride mot vikarbyrådirektivets artikkel 4, og mot den frie flyt av tjenester i EØS-avtalens artikkel 36.

5.6 Det samlede resultatet av implementeringen

Implementeringen av vikarbyrådirektivet gir samlet sett svært god beskyttelse av de vikaransatte, men synes i liten grad å legge til rette for innleie av arbeidskraft. Dette gir grunn å stille spørsmål om det samlede resultatet av implementeringen er i tråd med direktivet.

Direktivets formål er som nevnt toleddet. ¹⁰⁹ Det skal for det første beskytte vikaransatte gjennom prinsippet om likebehandling. Den annen side av formålet kan gjerne sies å stå i motsetning til den første, ved at siktemålet er at det skal tilrettelegges for bruk av vikararbeide. Ettersom dette synes å være tilsynelatende motstridende formål, ville det vært naturlig med en implementering som innebærer en balanse av de to formålene. Dette er i tråd med ekspertgruppens uttalelse når de sier at "Directive 2008/104/EC aims to reach a fair balance between protecting temporary agency workers and supporting the positive role played by temporary agency work by providing sufficient flexibility to the labour market".¹¹⁰

Medlemsstatene har ved implementeringen av direktiver en lojalitetsplikt til å implementere i tråd med dets formål. Av EØS-avtalens artikkel 3 følger den generelle lojalitetsplikten, og med utgangspunkt i den tilsvarende bestemmelsen i TEUV artikkel 4 tredje ledd har EU- domstolen oppstilt mer generelle krav til medlemsstatenes gjennomføring av direktiver. Domstolen har her sagt at medlemsstatene plikter "at træffe alle foranstaltninger, er nødvendige for at sikre direktivet full virkning i overenstæmmelse med dets formål".¹¹¹

Gjennom Lisboa-traktaten er denne plikten kodifisert i TEUV artikkel 290 nr. 1. Det samme skriver Sejersted.¹¹²

Det kan på bakgrunn av dette stilles spørsmål til den samlede implementeringen av vikarbyrådirektivet i norsk rett, og de forpliktelsene vi har til lojal implementering i tråd med direktivets formål.

Beskyttelsen av den innleide arbeidstaker er godt ivaretatt ved implementeringen av vikarbyrådirektivet. Kravet til likebehandling er noe som kan gjøre det tyngre, og mer kostbart å benytte seg av innleie. Det faktum at det ikke er vedtatt noen unntak fra likebehandlingsprinsippet i norsk rett, forsterker dette. Ved siden av eventuelt økte lønnskostnader, kan solidaransvaret gjøre det ekstra tyngende å leie inn. Det samme gjelder de krav til drøfting, informasjon og opplysning som er innført i arbeidsmiljøloven §§14-12a og 14-12b. Det kan imidlertid synes som det ikke ble gjort noe for å legge til rette for bruk av innleie i tråd med den annen side av direktivets formål. Det ble tvert i mot vedtatt at de allerede gjeldende restriksjoner på innleie av arbeidskraft i§14-12 skulle opprettholdes. Mye tyder dermed på at implementeringen av direktivet er skjev, i den forstand at kun deler av direktivets formål er ihensyntatt. Selve målsetningen og hovedformålet med direktivet er en vekting av disse hensynene.

Dette støttes av at kommisjonen i forberedelsen til direktivet skrev at "Det bidrager således til at lette disse restriktioner, som i kraft af de forbedrede arbejdsforhold i stigende grad bliver unødvendige.Direktivet kan således skabe grundlag for en ny udvidelse af sektoren, bidrage til den fulde udnyttelse af vikararbejdets beskæftigelsesmæssige potentiale og forbedre arbejdsmarkedets funktion".¹¹³

Samlet sett kan det synes som Norges implementering av direktivet bare tar inn over seg en del av dets formål. Slik sett kan den samlede implementeringen synes å være i strid med den lojalitetsplikt man har til å implementere direktivet i tråd med dets formål.

5.7 Innholdet av revisjonsplikten i artikkel 4

Et spørsmål som har aktualisert seg særlig i de nordiske landene den siste tiden, er spørsmålet om innholdet av den forpliktelsen som ligger i direktivets artikkel 4. I Norge ble det foretatt en gjennomgang av gjeldende restriksjoner i forarbeidene i forbindelse med implementeringen, og spørsmålet er om dette er tilstrekkelig for å etterleve forpliktelsene etter direktivets artikkel 4. Eksempelvis for restriksjonen i §14-12, slo de fast at "vilkårene for innleie i arbeidsmiljøloven §14-12 kan begrunnes i allmenne hensyn og at disse er proporsjonale i henhold til direktivets artikkel 4 nr. 1".¹¹⁴

I artikkel 4 nr.2 er plikten til revisjon er fastslått. Bestemmelsen sier at medlemsstatene skal ta eventuelle restriktioner og forbud "op til revision" for å avgjøre om de er begrunnet ut fra de aksepterte hensyn. Ordlyden i bestemmelsen synes kun å oppstille en plikt til revisjon av allerede gjeldende regler. En slik tolkning ville innebære at det ikke er noen plikt til å påse at det til enhver tid ikke er noen restriksjoner på innleie av arbeidskraft, og dermed at restriksjoner etter implementeringen kan dukke opp nasjonalt. Det er ikke uforenelig med ordlyden å tolke den slik at bestemmelsen da heller ikke innebærer noen plikt til å fjerne restriksjoner – den taler bare om en plikt til å foreta en revisjon.

Artikkel 4 nr.1, og hensynet som ligger bak denne bestemmelsen kan imidlertid tilsi at det kreves noe mer. Bestemmelsen sier at forbud og restriksjoner "kan kun begrundes i almene hensyn". En effektiv etterlevelse av denne bestemmelsen tilsier at restriksjoner som ikke kan begrunnes i slike hensyn må fjernes, og at medlemsstatene plikter å påse at heller ikke slike bestemmelser er å finne i fremtiden.

Formålet bak bestemmelsen er at restriksjoner på bruk av innleie som ikke lenger er nødvendig, skal kunne fjernes. Likebehandlingskravet kan ha medført at enkelte restriksjoner som tidligere var nødvendige, ikke lenger er det. Formålet tilsier da at medlemslandene må sørge for at det i praksis ikke er noen forbud mot, eller restriksjoner på, anvendelsen av innleid arbeidskraft som ikke kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn etter innføringen av likebehandlingskravet.

En tolkning i tråd med bestemmelsens formål vil innebære et krav til å fjerne eventuelle restriksjoner i lov, samt at det ikke vedtas nye bestemmelser i lov til beskyttelsen av arbeidstakerne. Restriksjoner på innleie av arbeidskraft vil imidlertid også kunne dukke opp i tariffavtaler. En effektiv etterlevelse av artikkel 4 nr. 1, hvor det heter at restriksjoner "kan kun begrundes i almene hensyn", tilsier at slike restriksjoner også må forbys i tariffavtale.

I Norge, som i de øvrige nordiske landene, er store deler av arbeidsmarkedet regulert gjennom tariffavtaler ved siden arbeidsrettslovgivning. En tariffavtale er "en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsvilkår".¹¹⁵ Partene i en tariffavtale står nokså fritt med hensyn til hva de kan avtale, og det kan tenkes at den inneholder restriksjoner på innleie av arbeidskraft. Ettersom det i Norge kun ble foretatt en gjennomgang av dagjeldende restriksjoner på innleie i lov i forbindelse med implementeringen, vil det i praksis senere kunne dukke opp restriksjoner i tariffavtale som er uforenlig med direktivet.

En restriksjon i en tariffavtale som ikke kan begrunnes i allmenne hensyn, vil i prinsippet være en ulovlig restriksjon etter artikkel 4. Problemet er imidlertid at dette forbudet kun er å finne et i et EØS-rettslig direktiv. Ettersom vi i Norge bygger på det dualistiske prinsipp, må direktivet inkorporeres for å få direkte virkning i Norge. Dersom det dukker opp en ulovlig restriksjon i en tariffavtale, vil den altså slik det er i dag vanskelig kunne angripes i Norge i kraft av direktivet. Dette illustrerer at Norges forsøk på implementering av artikkel 4 ikke sikrer en effektiv etterlevelse av forbud mot restriksjoner i artikkel 4.

For at artikkel 4 skulle etterleves effektivt i Norge, og motvirke at eventuelle restriksjoner i tariffavtaler og lignende skulle være mulig, måtte bestemmelsen eksplisitt og direkte inkorporeres. I praksis ville det innebære vedtakelsen av en lovbestemmelse hvor innholdet av artikkel 4 stadfestes. På denne måten vil det være mulig å angripe brudd på bestemmelsen ved nasjonale domstoler, og dermed sikre en effektiv etterlevelse av artikkel 4.

Det kan nevnes at EØS-avtalens artikkel 36 uansett vil gjelde, da den er gjort til norsk lovgjennom EØS-loven. En restriksjon vil således kunne angripes for norske domstoler med denbegrunnelse at det er en restriksjon på fri flyt av tjenester. På den annen side, vil det bare værei de tilfeller hvor det foreligger et grenseoverskridende element at bestemmelsen kan angripesetter tjenestereglene. Dette ville innebære en forskjellsbehandling i forhold til de nasjonale foretak, og dermed ikke en effektiv etterlevelse av vikarbyrådirektivet.

I de øvrige nordiske landene, som har lignende arbeidsrettslig regulering, har vi nylig sett at problemstillingen har vært reist.

5.7.1 Situasjonen rundt artikkel 4 i Sverige og Finland

Det har vært sendt inn flere klager på Sveriges implementering av artikkel 4, hvor en av påstandene har vært at det kreves en direkte og eksplisitt implementering av bestemmelsen.

I den første klagen av 5. november 2012, påpekes "the lack of an express provision concerning unjustifies and disproportionate national prohibitions and restrictions on the use of temporary agency work" ¹¹⁶. Det vises videre til at det i forarbeidene i forbindelse med implementeringen av direktivet ble indikert at forbudet i artikkel 4 bare skal anvendes som en del av revisjonen av allerede gjeldende forbud i lov og tariffavtale.

En ny klage fra Sverige av 11. juni 2013 belyser at det, slik man fryktet, faktisk var et problem at en eksplisitt implementering ble foretatt. Denne klagen er sendt inn av "Bemanningsföretagen", som er bransje- og arbeidsgiveroganisasjon for foretak som leier ut, omstiller og rekrutterer, og fra vikarbyråene Adecco og Dedicare AB.

Hovedinnholdet i klagen er at Sverige har mislyktes i å implementere artikkel 4, nærmere bestemt at man er tvunget til direkte anvendelse av direktivet for å håndheve dets innhold.

I klagen av 11. juni belyses behovet for en eksplisitt gjennomføring, gjennom en restriksjon som faktisk har dukket opp i tariffavtale. Mer konkret dreier det seg om en karantenebestemmelse som tidligere var en del av svensk lovgivning, men som ble avskaffet da den ble ansett å utgjøre en restriksjon på innleie.¹¹⁷ I ettertid har det imidlertid vist seg at samme bestemmelse dukker opp i ulike sentrale tariffavtaler, hvilken illustrerer i praksis hvordan manglende eksplisitt implementering innebærer at artikkel 4 ikke etterleves effektivt.

I klagen påpekes også at manglende implementering av artikkel 4 innebærer en krenkelse av direktivets artikkel. Den bestemmer at medlemsstatene skal sikre at det finnes adekvate administrative og rettslige prosedyrer for etterlevelsen av direktivet. Når individer må basere seg på en direkte anvendelse av direktivet, vil dette innebære en krenkelse av dette kravet til effektive rettsmidler.

Problemstillingen rundt innholdet av revisjonsplikten i artikkel 4 har også nylig aktualisert seg i Finland. I en sak for arbeidsretten i Finland fra oktober i år var spørsmålet om restriksjoner på å innleie i en tariffavtale kunne opprettholdes. I den forbindelse henviste arbeidsretten flere spørsmål til EU-domstolen. Et av spørsmålene var om artikkel 4 første ledd må forstås som at det innfører en permanent forpliktelse for medlemsstatene til å forsikre at det ikke finnes noen nasjonale lovbestemmelser eller tariffavtaler som er i strid med artikkel 4 i direktivet. Dette illustrerer at det også i Finland har aktualisert seg et behov for eksplisitt implementering av artikkel 4.

Praksis fra EU-domstolen omtaler plikten medlemsstatene har ved implementeringen av direktiver som "for each Member State to which a directive is adressed , the adoption, within the framework of its national legal system, of all the measures necessary to ensure that the directive is fully effective, in accordance with the objective it pursues"¹¹⁸ Uttalelsen illustrerer at det er påkrevd med en implementering i tråd med direktivets formål, men at det kan variere hvilke tiltak som kreves i ethvert medlemsland for effektiv etterlevelse. Tiltak som er nødvendig for etterlevelse i Sverige, er ikke er nødvendige i et land med et helt annet rettssystem, som for eksempel Storbritannia.

5.7.2 Hvorvidt det er krav om en eksplisitt implementering i Norge

Det er mye som tilsier at dersom det skulle være påkrevd med en eksplisitt implementering i Sverige og Finland, vil også en slik implementering være påkrevd i Norge. Det vises her til de store fellestrekk i reguleringen av arbeidsmarkedet, hvor store deler av arbeidslivet er bygget opp med tariffavtaler i tillegg til lovregulering.¹¹⁹

Det følger av EU-domstolens rettspraksis at en EU-regel som på en tilstrekkelig klar og ubetinget måte tillegger private rettigheter overfor offentlige myndigheter, vil ha direkte virkning i medlemsstatenes interne rett. Det er imidlertid ikke et slikt prinsipp om direkte virkning for EØS-avtalens vedkommende. Dette innebærer som nevnt at et direktiv må implementeres for å få direkte virkning i Norge, hvilket forsterker synspunktet om at artikkel 4 eksplisitt må implementeres her.

Uten en eksplisitt implementering, vil det ikke være effektive rettsmidler til å angripe restriksjoner på innleie av arbeidskraft. Praksis illustrerer også at effektive rettsmidler er av særlig viktighet hvor det kan bryte med rettighetene til borgerne i andre stater.¹²⁰ I dette tilfellet dreier det seg om restriksjoner på innleie av arbeidskraft, hvor det ofte vil være et grenseoverskridende element og det er dermed av særlig viktighet med effektive rettsmidler.

Grunnen til at en eksplisitt implementering er en forutsetning for effektiv etterlevelse, er særlig det faktum at store deler av det norske arbeidsmarkedet er regulert av lokale og sentrale tariffavtaler. Tariffavtaler endres og reforhandles stadig, og selv om det ikke nødvendigvis er restriksjoner på innleie av arbeidskraft i dag, er det klart at slike bestemmelser i fremtiden kan dukke opp.

Det er klart at også restriksjoner i tariffavtaler, ikke bare i nasjonalt vedtatt lov, kan angripes som ulovlige restriksjoner etter EU-retten. Dette ble tidlig slått fast i sak C-36/74 Walrave, og er i nyere tid også slått fast i blant annet sak C-447/09. At dette også må gjelde for vikarbyrådirektivet støttes opp av at direktivets artikkel 4 selv stadfester et forbud mot restriksjoner og forbud i tariffavtale.

I praksis ville en effektiv etterlevelse av artikkel 4 som nevnt kreve en eksplisitt implementering av bestemmelsen. Samtidig ville det vært påkrevd med en oppfordring til arbeidslivets parter om å gjennomgå egne tariffavtaler, og fjerne eventuelle uholdbare restriksjoner på innleie av arbeidskraft. En slik oppfordring til revisjon av tariffavtaler ville trolig møte mye motstand fra arbeidslivets parter, ettersom det utfordrer den tariffautonomi som er grunnleggende i nordisk arbeidsrett.¹²¹ Da dette er et grunnleggende trekk ikke bare i Norge, men også i de øvrige nordiske landene, kan dette være noe som gjør at EU vil være forsiktig med å komme med et slikt utfall av spørsmålene fra Sverige og Finland. Tiden vil vise hva som skjer her, hvilket også vil få betydning for Norge.

6 Avslutning

Vikarbyrådirektivet medførte endringer for innleide arbeidstakeres arbeidsforhold i Norge. Fra og ikke å ha noen beskyttelse av arbeidsforholdet, utover begrensninger på innleie, til et krav om likbehandling.

I Norge har vi tradisjonelt hatt en sterk beskyttelse av stillingsvern og arbeidstaker, blant annet gjennom prinsippet om faste ansettelser. Dette gir seg direkte utslag i måten man har implementert vikarbyrådirektivet på. Fokuset har vært på den delen av direktivets formål som går på beskyttelsen av innleide arbeidstakere. Denne oppgaven gir grunnlag for å hevde at Norge har overoppfylt denne delen av direktivet. Vi har innført et likebehandlingskrav som går lenger enn i direktivet, uten unntak og med ytterligere tiltak for å beskytte de vikaransatte.

Ved implementeringen ble det nærmest sett bort i fra den andre del av direktivets formål: å legge til rette for bruk av innleie. Med fremstillingen overfor i bakhodet, gir dette grunnlag for å hevde at direktivet ikke er implementert i tråd med de EØS-rettslige forpliktelsene Norge har. Det er ikke gitt at de gjennomgåtte innvendingene mot implementeringen vil være holdbare. Gjennomgangen og vurderingen er bare ment å vise at det er grunn til å stille spørsmål om implementeringen er tilfredsstillende. Problemsstillingene er også aktuelle i andre EU-land, slik vi har sett situasjonen er i Sverige og Finland. Behandlingen av klagen fra Sverige og spørsmålet fra Finland, kan være egnet til å vise hvorvidt dette er holdbare innvendinger mot implementeringen også for Norges del.

I disse dager pågår en evaluering av implementeringen av direktivet i EU. Det har blitt avholdt et møte i ekspertgruppen, hvor resultatet av implementeringen ble vurdert. Det vises i denne forbindelse til en rapport fra kommisjonen til parlamentet vedrørende implementeringen av vikarbyrådirektivet.¹²² Gjennomgående synes kommisjonen å være fornøyd med implementeringen i tilknytning til de her diskuterte problemstillinger. Her tas blant annet problemstillingen rundt artikkel 4 opp. Kommisjonen viser til at medlemsstatene har en plikt til å gjennomgå restriksjoner, og peker på hvilke hensyn som gjøres gjeldende som begrunnelser for at disse restriksjonene kan opprettholdes. Kommisjonen snakker imidlertid bare om "review of restrictions", men spesifiserer ingenting om hvorvidt det er slik at ubegrunnede restriksjoner må fjernes. Kommisjonen uttaler heller ikke at medlemsstatene Det foreligger foreløpig bare et utkast til denne rapporten som jeg har fått utlevert fra Even Hagelien som satt i utvalget som representant fra NHO.

har noen plikt til å implementere artikkel 4 nr. 1 direkte i nasjonal lov. Rapporten har særlig på dette punkt blitt kritisert for å være mangelfull. Det vises blant annet til en memo fra Eurociett¹²³. Da dette er bransjeorganisasjonen for vikarbyrå, og dermed politisk motivert, er det imidlertid usikkert hvorvidt kommisjonen vil ta kritikken inn over seg.

Samlet har vi sett at det er grunnlag for å stille spørsmål ved Norges implementering av vikarbyrådirektivet. Det at det er prosesser pågående i EU rundt de samme spørsmål, forsterker dette. Resultatet av kommisjonens evaluering, Sveriges klage og Finlands spørsmål til EU domstolen, kan føre til at det er nødvendig å gjøre noe ytterligere for implementeringen i Norge.

Litteraturliste

LITTERATUR

Barnard

Catherine Barnard, Simon Deakin, Gillian S. Morris "The Future of Labour Law: Liber

Amicorum Sir Bob Hepple QC (ed) (Hart Publishing), Bloomsbury Publishing PLC(2004)

Bull:

Henrik Bull "Det indre marked for tjenester og kapital – Import av finansielle tjenester", Universitetsforlaget(2002)

Bruun mfl.

N. Bruun mfl."Den nordiska modellen:fackforeningarma och arbejdsretten i Norden – nu och i framtiden." Liber Förlag(1992).

Egede-Nissen og Lund

Gerd Egede-Nissen og Vegard M. Lund: "Fast ansettelse uten garantilønn". Tidsskrift for

Arbeidsrett Nr. 01/2012

Evju

Stein Evju: "Kollektiv autonomi, "den nordiske modell" og dens fremtid". Tidsskrift for

Arbeidsrett Nr 01-02/2010.

Fougner m.fl.

Jan Fougner, Lars Holo, Tron Løkken Sundet og Tarjei Thorkildsen, "Arbeidsmiljøloven, Kommentarutgave", 2. utgave, Universitetsforlaget(2013).

Fredriksen og Mathiasen

Halvard Haukeland Fredriksen, Gjermund Mathisen : "EØS-rett", Fagbokforlaget Vigmostad og Bjørke AS(2012).

Gjems-Onstad

Ole Gjems-Onstad: "EØS-avtalen med kommentarer". Ad Notam Gyldendal AS(1993).

Van Den Heuvel

Andreas Van den Heuvel. «Bemanningsdirektivet – EF-direktivet om arbeidsleie, fremvekst, regler og konsekvenser for nasjonal rett». Arbeidsrett og arbeidsliv, Bind 5, s.155-286 (2011).

Jackhelln m.fl.

Henning Jakhelln, Helga Aune, Nina Kroken, Claude A. Lenth (red.), «arbeidsrett.no –

Kommentarer til arbeidsmiljøloven», 3. utgave (2011), Cappelen Damm Akademisk.

Johansen og Stueland

Atle Sønsteli Johansen og Einar Stueland(red.): "Arbeidsmiljøloven – Kommentarer og praksis". Gyldendal Akademisk. (2011),

Nergard m.fl.

Utleie av arbeidskraft 2011 - Kristine Nergaard, Torstein Nesheim, Kristin Alsos, Øyvind M. Berge, Sissel C. Trygstad og Anne Mette Ødegård: «Utleie av arbeidskraft 2011». Faforapport 2011:33.

Olberg

Dag Olberg: Flecicurity – Nordiske arbeidslivsmodeller i nye kontekster – Fafo-notat 2007:24

Sejersted mfl.

Fredrik Sejersted, Finn Arnesen, Sten Foyn og Ole Andreas Rognstad: ”EØS-rett”, Universitetsforlaget, 3. utgave(2011)

Stokke m.fl.

Torgeir Aarvaag Stokke, Stein Evju og Hans Otto Frøland: «Det kollektive arbeidslivet – Organisasjoner, tariffavtaler, lønnsoppgjør og inntektspolitikk». Universitetsforlaget(2003)

Tilgjengelig på internett:

«http://www.uio.no/studier/emner/jus/jus/JUS5512/v13/undervisningsmateriale/- pensum- litteratur-til-nedlasting/Stokke- EvjuFr%C3%B8land,%20Det%20kollektive%20arbeidslivet%20Kap%204%20tariffavtaler»

Wilthagen og Rogowski

T. Wilthagen og R. Rogowski 2002; Legal Regulation of Transitional Labour Markets. The Dynamics of Full Employment: Social Integration through Transitional Labour Markets. G.Schmid and B. Gazier. Cheltham, Edward Elgar: 233-273, på side 252.

LOVREGISTER

Arbeidsmiljøloven

Lov 17.juni 2006 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern m.m.

Arbeidsmarkedsloven

Lov 10. desember 2004 nr. 76 om arbeidsmarkedstjenester

Arbeidstvistloven

Lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister

EØS-loven

Lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde(EØS) mv.

Lønnsgarantiloven

Lov 14. desember 1973 nr. 61 om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs m.v.

Sysselsettingsloven

Lov 27. juni 1947 om tiltak for å fremme sysselsetting

Tjenestemannsloven

Lov 1983-03-04 om Statens tjenestemenn mm.

FORARBEIDER

NOU 1998:15, Arbeidsformidling og arbeidsleie

NOU 2004:5 , Arbeidslivslovutvalget

NOU 2010:1, Medvirkning og medbestemmelse i arbeidslivet

NOU 2012:2, Utenfor og innenfor, Norges avtaler med EU

Ot.prp.nr.70(1998-1999), Om lov om endringer i lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø m.v., i lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m. og i lov 27.juni

1947 nr.9 om tiltak til å fremme sysselsetting.

Ot.prp. nr. 49(2004-2005), Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.(arbeidsmiljøloven).

Prop 74 L (2011-2012), Endringer i arbeidsmiljøloven og tjenesteloven mv.

St.mld. nr. 2(2005-2006) HØRINGSNOTATER

Arbeidsdepartementets høringsnotat(2010)

Arbeidsdepartementet, "Høring om konsekvenser av vikarbyrådirektivet"(10.09.2010)

Arbeidsdepartementets høringsnotat (2011)

Arbeidsdepartementet, "Høring-Forslag til tiltak for å sikre at regler vedrørende inn- og utleie av arbeidskraft etterleves(12.12.2011).

RETTSPRAKSIS

Rt.1997 s.277

Rt.1998 s. 116

Rt. 2000 s.1602

Rt. 2005 s.876

Rt.2013 s. 998

EU-LOVGIVNING

EØS-avtalen

Avtale om det europeiske økonomiske samarbeidsområde, 1. januar 1994.

TFEU

The Treaty of the Functioning of the Europan Union(TFEU), Lisboa, 13.desember 2007.

Utstasjoneringsdirektivet

Rådsdirektiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting.

Vikarbyrådirektivet

Rådsdirektiv 2008/104/EF, Europaparlamentet og Rådets direktiv av 19. november 2008 om vikararbeid.

AVGJØRELSER EU-DOMSTOLEN

C-36/74

B.N.O. Walrave and L.J.N. Koch v Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie and Federación Española Ciclismo, anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av 12. desember 1974. Sml. 1974 s.1405

C-14/83

Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v Land Nordrhein-Westfalen, anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av 10. april 1984. Sml. 1984 s. 1891.

C-76/90

Manfred Saeger Mot Dennemeyer & Co Ltd, Anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av

25. juli 1991 . Sml 1991 s. I-4221

C-376/90

Kommisjonen mot Belgia, dom av 25. November 1992. Sml. 1992 s. I-6175

C-396/95

Kommisjonen mot Tyskland(fjernet fra regster???)

C-369/96 og C-376/96

Criminal proceedings against Jean-Claude Arblade and Arblade & Fils SARL (C-369/96) and Bernard Leloup, Serge Leloup and Sofrage SARL (C-376/96), anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av 23. november 1999. Sml. 1991 s. I-8453

C-49/98

Forente saker: Finalarte Sociedade de Construção Civil Ldª (C-49/98), Portugaia Construções Ldª (C-70/98) and Engil Sociedade de Construção Civil SA (C-71/98) v Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft and Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft v Amilcar Oliveira Rocha (C-50/98), Tudor Stone Ltd (C-52/98), Tecnamb- Tecnologia do Ambiante Ldª (C-53/98), Turiprata Construções Civil Ldª (C-54/98), Duarte dos Santos Sousa (C-68/98) and Santos & Kewitz Construções Ldª (C-69/98). Anmodning om prejudisiell avgjørelse. Sml. 2001 s. I-7831

C-164/99

Portugaia Construções Ldª, anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av 24. Januar 2002. Sml. 2002 s. I-787

C-478/99

Kommisjonen mot Sverige, dom av 7. mai 2002. Sml. 2002 s. I-4147

C-60/03

Wolff & Müller GmbH & Co. KG v José Filipe Pereira Félix, anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av 12. oktober 2004. Sml. 2004 s. I- 9553

C-433/04

Kommisjonen mot Belgia, dom av 9. november 2006. Sml. 2006 s. I-10653

C-341/05

Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet and Others, Anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av 18. Desember 2007 Sml. 2007 I-11767

C-319/06

Kommisjonen mot Luxemburg, 19. juni 2008. Sml. 2008 I-4323

C-447/99

Reinhard Prigge and Others v Deutsche Lufthansa AG, anmodning om prejudisiell avgjørelse, dom av 13. september 2012. Sml. 2001 I-5203

Uttalelser fra kommisjonen

KOM(2002)149 endelig, Brussel den 20.02.2002

KOM(2007)359 endelig, Brussel den 27.06.2007

RAPPORTER

Econ Pöyry: Rapport 2009-083(2009). "Bemanningsbransjen. Strukturutvikling of rolle".

Rapport fra Europakommisjonens ekspertkomité (2011). European Commissjion, Employment, Social Affairs & Inclusion – Unit B2 – Labour Law, Report Expert Group, Transposition of Directive 2008/104/EC on temporary agency work, august 2011

Fafo-rapport 2009:12: Forskningsstiftelsen Fafo, "Fakta om arbeidslivet", Oslo 2009

Fafo-rapport 2011:33 Forskningsstifelsen Fafo, "Utleie av arbeidskraft 2011", Oslo 2011.

Rapport fra Eurociett:"The role of temporary agency work and labour market transitions in

Europe".

Rapport fra implementeringen, høsten 2013

"Report from the Commissjion to the European Parliamenet, The Council, The European Economic and Social Committee and The Committee of the Regions – on the application by Member States of Directive 2008/104/EC", Brussel, høsten 2013. Det foreligger foreløpig

bare et utkast til denne rapporten. Jeg har fått utkast med vedlegg oversendt fra de som jobber med Bemanningsbransjen i NHO.

ANNET

NHO Service: " Verdt å vite om bemanningsbransjen –basert på årsstatistikken fra 2012", publisert på bemannningsbransjen.no

Temporary Agency work in the EU

Informasjon publisert på:

http://www.eurofound.europa.eu/areas/industrialrelations/dictionary/definitions/temporaryage ncywork.htm

TT:2013-142: Sak fra den finske arbeidsretten

Memo fra Eurociett av 10/10/2013

First assessment of the Agency Work Directibe Application Review Report, av Michael

Freytag, 10.10.2013

Los høringsuttalelse av 07.12.2010:

http://www.regjeringen.no/pages/14001632/Landsorganisasjonen_i_Norge_merknader.pdf

LOs høringsuttalelse av 30.01.2012

http://www.lo.no/Documents/Internasjonalt/hoering_innogutleie.pdf

NHOs høringsuttalelse av 20.12.2010 http://www.regjeringen.no/pages/14001632/NHO_merknader.pdf

¹ Se Olberg s. 10

² Se KOM(2002)149 s.2

³ Det vises til de siste tall fra CIETT av 2011.

⁴ Se KOM(2002)149 s.3, som viser til en undersøkelse fra CIETT for perioden 1991 til 1998.

⁵ Se "Temporary Agency Work, hvor det heter at bruk av innleie "is increasing rapidly in all European countries(…) It is estimated that over three million workers in the EU are currently temporary agency workers

and the numbers involved in this sector have been increasing".

⁶ Se Fafo-rapport 2011:33 s. 13

⁷ Se gjennomgangen i KOM(2002)149

⁸ Direktivet omtales som vikarbyrådirektivet, bemanningsdirektivet eller direktivet om arbeidsinnleie. Jeg vil heretter benytte vikarbyrådirektivet.

⁹ Se punkt 5.3

¹⁰ lov 17.juni 2006 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.

¹¹ Se hovedregelen i arbeidsmiljøloven §14-9 .

¹² Se LOs høringsuttalelse av 07.12.2010

¹³ Se Los høringsuttalelse av 30.01.2012

¹⁴ Se blant annet NHOs høringsuttalelse av 20.12.2010

¹⁵ Se EØS-avtalen artikkel 7 bokstav b) som fastsetter at for direktiv er det opp til avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen.

¹⁶ Se LOV 4. mars 1983 nr 03: Lov om statens tjenestemenn m.m., §§3A-3D

¹⁷ Se Sejersted mfl. S. 57, hvor dette begrunnes med at EU-retten er inspirert av tolkningstradisjoner hvor forarbeider spiller en langt mindre rolle, samtidig som lovgivningsprosessen er en annen.

¹⁸ Rapport fra europakommisjonens ekspertkomité s. 3-4.

¹⁹ Ot.prp.nr.49(2004-2005), punkt 16.2.3

²⁰ Se eksempelvis blant annet Jackhelln mfl. s. 703 flg. Og Fougner mfl. s.649 flg.

²¹ lov 10. desember 2004 nr. 76 om arbeidsmarkedstjenester

²² Lov 27.06 1947 om å fremme tiltak for sysselsetting §27.

²³ Se Ot.prp. nr. 70(1998-1999) s. 41.

²⁴ Se nærmere om dette NOU 1998:15 s.61-62. Se også Ot.prp. nr. 70(1998-1999) punkt 6.3.3.2 for grensedragningen mellom aml. §14-12 og §14-13.

²⁵ Se også NOU 1998:15 s. 61 og s. 8, hvor utvalget omtaler det delte arbeidsgiveransvaret, og sier at det nærmere arbeidsgiveransvaret vil bero på hvilke regler det er tale om.

²⁶ Se blant annet Nøkkdommen(Rt. 2000 s. 1602), på side 1609.

²⁷ Til illustrasjon om skillet ser også en ny Høyesterettsdom publisert i Rt. 2013 s. 998

²⁸ Fougner mfl. s. 678

²⁹ Se NOU1998:15 s. 134 og Ot.prp. nr. 70(1998-99) s. 43-44.

³⁰ Vikarbyrådirektivet artikkel 1

³¹ Vikarbyrådirektivet artikkel 3, nr. 1, bokstav a

³² Vikarbyrådirektivet, fortalen avsnitt 22.

³³ Se KOM(2002) 149, s. 8.

³⁴ LISBON EUROPEN COUNCIL 23 AND 24 MARCH 2000 PRESIDENCY CONCLUSIONS

³⁵ KOM(2007) 359

³⁶ Wilthagen og Rogowski, s. 250

³⁷ Vikarbyrådirektivet, fortalens punkt 9.

³⁸ Lov 1992-1172 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet(EØS) m.v.

³⁹ Sejersted mfl. s. 195

⁴⁰ KOM(2007) 359

⁴¹ KOM(2007)359

⁴² Vikarbyrådirektivet, fortalen avsnitt 11

⁴³ KOM(2002)149 s. 34

⁴⁴ Homogenitetsmålsettingen kommer til uttrykk i EØS-avtalens artikkel 1 og i fortalens punkt 16.

⁴⁵ Sejersted s. 196.

⁴⁶ Som det fremgår utvalgets uttalelse i NOU 2012:2 punkt 7.5 ligger det reelle politiske forpliktelser i dette kravet og det kan ha direkte betydning for tolkningen av EØS-avtalen. Den innebærer også en plikt for statene til å få EØS-retten til å fungere så godt som mulig.

⁴⁷ Se blant annet Gjems-Onstad s. 49

⁴⁸ Se aml. §14-12a sml. Vikarbyrådirektivet artikkel 5 jfr. Artikkel 3 f.

⁴⁹ Bestemmelsen stiller krav til at medlemsstatene treffer passende foranstaltninger eller fremmer dialog med arbeidsmarkedets parter

⁵⁰ Se KOM(2002)149 s.13.

⁵¹ Dette skriver Van Den Heuvel s.210.

⁵² Se om dette Bull, s. 82 flg.

⁵³ Se vikarbyrådirektivet, fortalen avsnitt 22.

⁵⁴ Sak C-60/03, premiss 30

⁵⁵ Rådsdirektiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting

⁵⁶ Bull s. 84.

⁵⁷ Verdt å vite om bemanningsbransjen, NHO Service, s 5.

⁵⁸ Se blant annet sak C-76/90,premiss 12. Formuleringen er gjentatt i en rekke senere avgjørelser.

⁵⁹ Barnard(2004) s. 357 flg.

⁶⁰ Se blant annet Sak C-76/90 og Fredriksen og Mathisen s. 74.

⁶¹ Se også for eksempel KOM(2002)149

⁶² Se om dette også Alsos: "Bemanningsdirektivet:Mulige konsekvenser for norsk rett".

⁶³ Se Prop.74 L, punkt 7.1.5. Se også arbeidsdepartementets høringsnotat(2010), punkt 6.2.2, hvor departementet var av den oppfatning at det ikke var nødvendig å endre aml. §14-12 som følge av direktivet.

⁶⁴ Se Prop. 74 L(2011-2012), punkt 7.1.5.1.

⁶⁵ Slik begrensningen er fastsatt i direktiv vikarbyrådirektivet artikkel 4.

⁶⁶ Se sak C-71/98 premiss 28-28.

⁶⁷ Se Van Den Heuvel s.210.

⁶⁸ Se blant annet sak C-49/98, premiss 33. Se også sak C-369/96

⁶⁹ Van Den Heuvel, s. 155-286

⁷⁰ Se NOU 1998:15 s.121 og Ot.prp.nr.70(1998-1999)s.29

⁷¹ Se om dette også sak C-290/12, hvor domstolen i en sak fra før vikarbyrådirektivets ikrafttredelse kom til at direktivet om midlertidig ansettelse ikke kunne anvendes på vikaransatte

⁷² Se Prop.L.74(2011-2012), punkt 7.1.5.2

⁷³ Se Fafo-rapport fra 2011, hvor det kommer frem at basert på en survey fra vinteren 2009 er 18% av de utleide arbeidstakerne fast ansatt med garantilønn og 20% fast ansatt uten garantilønn.

⁷⁴ Se Van Den Heuvel s. 257

⁷⁵ Se blant annet Johansen og Stueland s. 594, som hevder at for slike tilfeller må vilkårene for å ansette midlertidig på ethvert oppdrag være til stede.

⁷⁶ Se NOU 1998:15, punkt 5.2.1. Se for øvrig punkt 6.2.5, punkt 10.3.1.

⁷⁷ Se Rt.1998 s.1116 og Rt. 1997 s. 277. Resultatet i Rt.2005 s. 826 har vært hevdet å kunne tas til inntekt for motsatt resultat, men saksforholdet i denne saken var imidlertid vesentlig annerledes.

⁷⁸ Se også Egede-Nissen og Lund om dette.

⁷⁹ Se Van Den Heuvel s. 214.

⁸⁰ Det samme er blitt påpekt i NOU 2010:1, NOU 2004:5 og NOU 1998:15. I FAFO-rapport 2009:12 pekes det også på de store endringene som er skjedd i arbeidslivet de senere år.

⁸¹ Se KOM(2002) 149.

⁸² Se NOU 1998: 15 s. 93

⁸³ Se NOU 1998:15, s.88

⁸⁴ Se NOU 1998:15 s. 44 og s. 92

⁸⁵ Se om dette også NOU 1998:15 s. 20 og s. 98 som påpeker at et godt fungerende korttids arbeidsmarked kan fungere som en inngangsport i arbeidsmarkedet.

⁸⁶ Rapport fra Eurociett s. 9.

⁸⁷ I Prp. 74 L(2011-2012), punkt 8.3.1 Påpeker departementet at "Arbeidsgiver vil med innføringen av et likebehandlingsprinsipp i mindre grad ha reduserte lønnskostnader som motivasjon for å leie inn arbeidskraft".

⁸⁸ Se NOU 1998:15 s. 18, se også s. 91 og s. 176-177 om dette.

⁸⁹ Se KOM(2002)49 s. 5

⁹⁰ Se punkt 5.2

⁹¹ Se blant annet Sejerstedt m.fl. s. 454.

⁹² Sejersted m. fl. s. 295.

⁹³ Se om dette blant annet sak C-60/03 hvor det var beskyttelsen av det nasjonale arbeidsmarkedet snarere enn arbeidstakernes lønnskrav som utgjorde begrunnelsen nasjonalt. Det avgjørende var imidlertid hvilken faktisk fordel det innebar for arbeidstaker.

⁹⁴ Se verdt å vite om bemanningsbransjen., NHO Service, s. 10

⁹⁵ Se sak 124/97 Markku Juhani Läärä, Cotsworld Microsystems Ltd., Oy Transatlantic, Software Lts. Mot Kihlakunnansyyttäjä(Jyväskylä), Suomen valtio(den fisnke stat) sml. 1999 s. I-6067

⁹⁶ Se saken i C-341/05, og Van Den Heuvels omtale av dette på side 261.

⁹⁷ Se sak TT:2013-142, den engelske oversettelsen.

⁹⁸ Se European Foundation for the improvement of living and working conditions, Temporary Agency Work and Collective Bargaining, 2009, Dublin, s. 25flg.

⁹⁹ Se sak C-433

¹⁰⁰ Dette gjelder ettersom direktivet må tolkes i lys av bestemmelsene om fri flyt av tjenester, jf. direktivets fortale punkt 22. Prinsippet er lagt til grunn i praksis fra EU-domstolen i en rekke saker, se blant annet sakene C- 369/96 ig C-376/90 og C-60/03.

¹⁰¹ Se Prop.74 L, punkt 12.6.3.1

¹⁰² Som tidligere nevnt, i punkt 5.4, er det ikke nødvendigvis begrunnelsen bak tiltaket, men virkningen, avgjørende(se sak C-60/03). Det er allikevel slik at det er den begrunnelse som er brukt som i dette tilfellet er virkningen av tiltaket som kan begrunne restriksjonen.

¹⁰³ Se om dette blant annet dommen C-164/99

¹⁰⁴ Se blant annet forente saker C-369/96 og C-376/96 og Bull(2001) s. 594(men ikke helt klart her).

¹⁰⁵ Se lønnsgarantiloven §1.

¹⁰⁶ Det følger naturlig av prinsippet om ytelse mot ytelse.

¹⁰⁷ Se Prop.74 L(2011-2012)

¹⁰⁸ Se sak C-433/04, premiss 39

¹⁰⁹ Vikarbyrådirektivet artikkel 2

¹¹⁰ Se rapport fra Europakommisjonens ekspertgruppe s. 28.

¹¹¹ Jf. blant annet sak C-14/83, premiss 15.

¹¹² Se Sejersted m.fl. s. 251.

¹¹³ KOM(2002)149 endelig s. 26

¹¹⁴ Finn eksakt referanse i forarbeidene.

¹¹⁵ Arbeidstvistloven §1.

¹¹⁶ "se fra og med avsnitt 78 i klagen.

¹¹⁷ Det bør her nevnes at vi i dag finner en tilsvarende karantenebestemmelse i norsk lovgivning. I Norge er imidlertid bestemmelsen opprettholdt i arbeidsmarkedsloven §27(2). Jeg vil imidlertid ikke gå nærmere inn på hvorvidt dette er en ulovlig restriksjon i Norge, da det ikke er relevant for problemstillingen her

¹¹⁸ Se sak C-97/00, premiss 9

¹¹⁹ Se blant som et grunnlag for dette Bruun mfl.

¹²⁰ Se sak C-478/99, premiss 18

¹²¹ For omtale av dennes grunnleggende trekk i nordisk arbeidsliv se Evju s. 2-4.

¹²² Se Rapport fra implementeringen, høsten 2013.

¹²³ Memo fra Eurociett