Der Ursprung der Kondiktion im römischen Recht

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Der Ursprung der Kondiktion

A. Einleitung

B. Die legis actio per condictionem als Ursprung
I. Einführung durch die lex Silia
II. Die legis actio per condictionem als „Ansagungsklage“
III. Gerichtliche „Ansagung“
IV. Formel der legis actio per condictionem
V. Abstraktheit der Formel
1. Abgrenzung der causa traditionis von der causa condictionis
2. Keine Pflicht zur Mitteilung des Klagegrundes
VI. Inhalt, Umfang und Anwendung
1. Dare opportere von certa pecunia oder certa res
2. Maßgaben für den Richter beim Urteil
3. Hauptsächliche Anwendungsfälle
VII. Einführungszweck
1. Verfahrenserleichterung und Einschränkung der Anwendbarkeit
2. Darlehen als Ursprung und die Möglichkeit eines Vergleichs
3. Deliktischer Grundgedanke

C. Entwicklung zur condictio der Klassik
I. Zeitliche Einordnung und mögliche Einflüsse
II. Inhalt und Umfang der Formel
1. Aufweichung der Formelstrenge im Formularprozess
2. Das Urteil und sein Umfang
3. Abstraktheit und Anwendungsfälle
4. Abgrenzung der actio certae creditae pecuniae von der condictio
a) Zumindest Wesensgleichheit in der Klassik
b) Actio certae creditae pecuniae als eigenständige Klage
c) Einheitliche condictio
III. Einheitliche Grundlage des klassischen Kondiktionenrechts
1. Einheitliche Grundlage im Sinne eines übergeordneten Prinzips
a) Allgemeines Bereicherungsverbot
b) Billigkeit
2. Eine einheitliche causa condictionis als Grundlage
a) Fehlerhaftigkeit des Begriffs der causa actionis
b) Die Möglichkeit einer condictio sine causa
aa) Condictio sine causa dandi
bb) Condictio sine causa retinendi
c) Gegen eine allgemeine condictio sine causa
d) Für eine allgemeine condictio sine causa
e) Verbindung der condictio sine causa retinendi mit aequitas

D. Condictio sine causa und „ohne rechtlichen Grund“ nach § 812 BGB im Vergleich
I. Unhistorisches Verständnis der condictio
II. „Ohne rechtlichen Grund“ nach § 812 I BGB
1. Objektiver und subjektiver Rechtsgrundbegriff
2. Vorzugswürdigkeit der objektiven Theorie
III. Einfluss der Billigkeit und der condictio sine causa auf das geltende Recht

E. Schluss

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Der Ursprung der Kondiktion

A. Einleitung

Der allgegenwärtige Begriff „soziale Gerechtigkeit“ bietet besonders in politischer Hinsicht Anlass zu kontroversen Diskussionen. Grundsätzlich hebt dieses durchaus Streitpotential bergende Schlagwort hervor, wie elementar Gerechtigkeit für jede funktionierende Gesellschaft ist. Allerdings scheint zumindest die aktuelle Politik den zunächst positiven Grundgedanken zu vernachlässigen und läuft teilweise Gefahr, soziale Gerechtigkeit mit Gleichmacherei zu verwechseln.

Diese Überlegungen zeigen bereits, wie sehr die Begriffs- und Inhaltsbestimmung von „Gerechtigkeit“ durch subjektives Empfinden beeinflusst wird. Um eine solche Bestimmung dennoch angemessen und möglichst objektiv zu erreichen, erscheinen zumindest zwei ­Annäherungsweisen als möglich: die Schaffung weitreichender Rechtssicherheit in der betreffenden Rechtsordnung oder die Gestaltung von Einzelfallgerechtigkeit. Eine Rechtsordnung, die den Anspruch erhebt, konsequent zu sein, kann nie beide Ansätze gleichzeitig verfolgen. Wenn Rechtssicherheit als zentrales Gebot gilt, ist es dennoch möglich, mit Hilfe von Generalklauseln Einzelfallgerechtigkeit herbeizuführen, zu deren Durchsetzung sich vor allem, aber nicht ausschließlich, Billigkeitserwägungen anbieten.

Im geltenden deutschen Recht hat das Prinzip der Billigkeit Ausdruck u.a. in den §§ 812ff. BGB gefunden^[1]. Die Bereicherungsansprüche haben somit einen billigkeitsrechtlichen Charakter, der sich auch im römischen Kondiktionenrecht finden lässt. Aus diesem wiederum hat sich unser heutiges Bereicherungsrecht entwickelt. Deshalb lohnt es sich, den Ursprung der Kondiktion genauer zu untersuchen. Dabei sollen die Ursprungsform der legis actio per condictionem und ihr Übergang in die formulare condictio der Klassik dargestellt werden, innerhalb der sich die Frage nach einer einheitlichen Grundlage aller Kondiktionsfälle stellt. Das Ergebnis soll schließlich mit dem Tatbestandsmerkmal der Rechtsgrundlosigkeit nach § 812 I BGB verglichen werden.

B. Die legis actio per condictionem als Ursprung

I. Einführung durch die lex Silia

Während die anderen beiden bekannten Legisaktionen des Erkenntnisverfahrens, nämlich die legis actio sacramento und die legis actio per iudicis arbitrive postulationem, zu Zeiten der XII Tafeln bestanden haben sollen^[2], ist die legis actio per condictionem laut Gaius auf eine lex Silia und eine lex Calpurnia zurückzuführen^[3]. Auch wenn sich das Alter dieser beiden Gesetze nicht eindeutig bestimmen lässt^[4], so scheint zumindest die lex Silia als das ursprüngliche Gesetz ungefähr in der 2. Hälfte des 3. Jh. v.Chr. anzusiedeln zu sein^[5]. Da es Gaius bei der simplen Nennung dieser beiden Gesetze belässt, könnte man mutmaßen, dass bereits zu Gaius´ Wirken (ca. 160 n. Chr.^[6] ) Details verloren ge-gangen waren^[7].

II. Die legis actio per condictionem als „Ansagungsklage“

Die Bezeichnung der Klage als legis actio per condictionem ergibt sich vor allem aus diesem Teil der Klageformel:

Quando tu negas, in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico ^[8].

[Sintemal du leugnest, sage ich dir den dreißigsten Tag an, um dann einen Richter zu erhalten^[9] ].

Von Interesse ist insbesondere „ diem condico “. „Ich sage dir einen Tag an / ich bestimme einen Tag^[10] “ leitet die Aufforderung^[11] des Klägers an den Gegner ein, sich in 30 Tagen vor dem Prätor zur Richterbestimmung zu treffen^[12]. Aus condicere ergibt sich die substantivierte Form der condictio.

Bereits an dieser Stelle scheint es zweckmäßig, den Begriff der condictio von dem der legis actio per condictionem abzugrenzen. Legis actio per condictionem ist der Name der ursprünglichen Klage, eingeführt durch die lex Silia. Condictio könnte allerdings auf zwei Arten verstanden werden: Einerseits stellt condictio die substantivierte Form des Wortes condicere dar. Daraus ergibt sich die Bezeichnung der condictio als „Ansagung“, die somit Teil des Verfahrens der legis actio per condictionem ist^[13]. Andererseits kann die condictio als Bezeichnung einer Klageart im Formularprozess der Klassik angesehen werden^[14].

Beide Bezeichnungen schließen sich nicht gegenseitig aus. Vielmehr zeigt dies bereits den nicht nur begrifflich geprägten Übergang von der legis actio per condictionem auf die condicito der Klassik^[15]. Von den Überlieferungen bezüglich der klassischen condictio wiederum lassen sich Rückschlüsse auf die frühzeitliche Legisaktion ziehen^[16]. Zugunsten der Übersichtlichkeit soll im Folgenden „Ansagung“ die condictio im Rahmen der legis actio per condicitonem beschreiben, während „ condictio “ das Verfahren zur Zeit der Klassik bedeuten wird. Deshalb scheint es auch gerechtfertigt, die legis actio per condictionem als „Ansagungsklage“ zu bezeichnen.

III. Gerichtliche „Ansagung“

Diese Ansagung soll einer Ansicht nach als bloße „vorbereitende und außergerichtliche Handlung^[17] “ anzusehen sein. Denn der Zeitpunkt zum Erhalt eines Richters könne auch ein gesetzlicher sein^[18]. Die Gegenauffassung stuft diese Erklärung als gerichtliche Handlung ein und kann sich dabei auf folgende Überlegungen berufen:

Gegen die Außergerichtlichkeit spricht zunächst der Wortlaut der Erläuterung des Gaius: „ actor dicebat ^[19] “. Kläger^[20] ist man wohl nur, wenn der Anspruch auch klageweise durchgesetzt werden soll und eine solche Durchsetzung ernsthaft angekündigt bzw. verkündet wird. Anderer Auffassung nach hat diese Verkündung aber wohl eher den Charakter einer bloßen Warnung^[21]. Dem steht aber der die folgende Erläuterung des Gaius entgegen:

Condicere autem denuntiare est prisca lingua ^[22].

[Und zwar ist „ansagen“ (condicere) in der ehemaligen Sprache so viel wie „verkünden“^[23] ].

Sollte diese denuntiatio (Verkündung) als außergerichtliche Handlung anzusehen sein, würde entweder der Termin in iure (vor dem Prätor) komplett wegfallen oder gleichzeitig mit dem zweiten Verfahrensabschnitt apud iudicem (vor dem Richter) vorgenommen werden.

Gegen die erste Annahme spricht, dass Voraussetzung für jede Legisaktion der Termin in iure war^[24]. Würde dieser Abschnitt fehlen, wären keine solennia verba ^[25], also die den Legisaktionen eigentümliche Spruchformeln, vorgetragen worden, die aber notwendig waren, um das Verfahren zu beginnen^[26]. Der Fund der Fragmenta Florentina^[27] mag die Entkräftung der vor allem von Keller vertretenen Auffassung vereinfacht haben, da nun die exakte Prozessformel vorliegt^[28]. Diese beginnt nämlich damit, den abstrakten Forderungsinhalt zu nennen (aio te mihi sestertium X milia dare opportere). Genau dieser Satz scheint die solennia verba im Rahmen der legis actio per condictionem darzustellen, da der Anspruchsinhalt bezeichnet und somit die Klage eingeleitet wird. Er muss deshalb in iure vor dem Prätor gesprochen werden^[29]. Dem könnte einzig und allein das Argument, die Verringerung bzw. der Wegfall der solennia verba solle eine Verfahrenserleichterung bewirkt haben, entgegenstehen^[30].

Es wäre außerdem ungewöhnlich, wenn der Kläger zunächst in iure seine Forderung kundtun würde, nur um im nächsten Moment außergerichtlich zu erklären, der zweite Termin vor dem Prätor mit anschließender Richterbestimmung solle in dreißig Tagen stattfinden, da er, der Gegner, den Anspruch des Klägers geleugnet oder bestritten habe. Vielmehr waren Inhalt der Spruchformel in iure der abstrakt geäußerte Anspruchsinhalt und die Ladung für den zweiten Termin vor dem Prätor^[31].

Dagegen mag einzuwenden sein, dass es für außerhalb von Rom wohnende Beklagte von großem wirtschaftlichem Nachteil sein konnte, zuerst lediglich für die Verkündung und dann in 30 Tagen erneut für die Richterbestimmung nach Rom zu reisen^[32]. Dies könnte allerdings auch ein weiterer Ansporn gewesen sein, innerhalb der dreißig Tage gütlich zu einer Einigung zu kommen^[33].

Eine Vornahme beider Verfahrensabschnitte zusammen kommt wegen der zur Zeit der Legisaktionen herrschenden Zweiteilung des Verfahrens^[34] nicht in Betracht. Deshalb erscheint es richtig, diese Ansagung nicht als außergerichtliche Handlung zu bewerten.

IV. Formel der legis actio per condictionem

Bis zu ihrer Veröffentlichung im Jahre 1935 war die nun zu untersuchende Prozess- und Klageformel der legis actio per condictionem in der ursprünglichen Veroneser Handschrift nicht vorhanden^[35]. Erst 1933^[36] in Ägypten gefundene Bruchstücke eines Pergamentcodex der Institutionen des Gaius förderten jene zu Tage^[37]. Die Fragmenta Florentina, die ihren Namen wegen ihres Aufbewahrungsortes Florenz erhielten^[38], könnten einen Teil der älteren Literatur unbrauchbar gemacht haben^[39], sollte der nun entdeckte Inhalt der Formel das Verständnis des gesamten Verfahrens verändert haben. Aus den umliegenden Erläu terungen des Gaius dürfte sich aber der Großteil des Formelinhalts ergeben haben^[40], sodass ältere Literatur lediglich aus gerade dem Grunde ihrer eigenen zeitlich früheren Veröffentlichung teilweise nicht zutreffend erscheint.

Die Klageformel lautete wie folgt:

Per condictionem ita agebatur: AIO THE MIHI SESTERTIUM X MILIA DARE OPPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGES. adversarius dicebat non opportere. actor dicebat: QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO ^[41].

[Durch Ansagung wurde derart geklagt: ICH BEHAUPTE, DASS DU MIR ZEHNTAUSEND SESTERZE GEBEN MUSST; ICH FORDERE DICH AUF, DIES ZUZUGESTEHEN ODER ZU LEUGNEN. Der Gegner sprach, er sei nicht verpflichtet. Der Kläger sprach: SINTEMAL DU LEUGNEST, SAGE ICH DIR DEN DREISSIGSTEN TAG AN, UM DANN EINEN RICHTER ZU ERHALTEN^[42].]

V. Abstraktheit der Formel

Anhand dieser Formel kann das besondere Merkmal der legis actio per condictionem ersehen werden, nämlich ihre Abstraktheit^[43]. Nicht genannt wird der Verpflichtungsgrund (causa) für beispielsweise certam pecuniam dare ^[44], also für die Leistung eines bestimmten Geldbetrages an den Kläger.

1. Abgrenzung der causa traditionis von der causa condictionis

Verständlich und notwendig erscheint die Abgrenzung dieses nun als causa condictionis zu bezeichnenden Verpflichtungsgrundes von der causa traditionis ^[45], also dem Grund, der direkt den Erwerbsvorgang betrifft^[46]. Die causa condictionis beschreibt den Grund, der die Leistungspflicht des Beklagten auslöst^[47]. Dieser ist wohl gegeben, wenn der Behaltensgrund (causa retinendi) des Beklagten fehlt^[48]. Diese Definition der causa condictionis ist das nicht unstrittige Ergebnis einer Diskussion, zu deren Inhalt die Frage nach einer einheitlichen Grundlage des gesamten Kondiktionenrechts zählt. Auch wenn das Ergebnis hier teilweise bereits vorweggenommen wurde, erscheint insbesondere die Herleitung und die Auseinandersetzung mit Gegenargumenten von großem Interesse^[49].

2. Keine Pflicht zur Mitteilung des Klagegrundes

Allein aus der Tatsache, dass der Kläger in iure nicht die causa condictionis vortragen musste, soll einer Meinung nach aber nicht zu folgern sein, dass der Kläger dem Beklagten den wahren Anspruchsgrund verschweigen durfte^[50]. Anderer Ansicht nach könne man aus der fehlenden Nennung der causa condictionis schließen, der Beklagte wisse bei einem „bestimmt gefassten Begehren^[51] “ um den Grund des Anspruchs.

Da möglicherweise bereits zur Zeit der legis actio per condictionem Strafsponsionen gegen leichtfertiges Prozessieren bestanden haben könnten^[52], würde grundsätzlich wohl nur geklagt werden, wenn der Kläger sich zu einem gewissen Grad seiner Forderung sicher wäre. In einem solchen Fall könnte wohl auch der Beklagte den Anspruchsgrund erkennen. Ob solche Strafsponsionen wirklich bei der legis actio per condictionem bestanden haben, ist allerdings sehr umstritten^[53] und wohl abzulehnen^[54].

Außerdem spricht das wahrscheinliche Ziel der Klage, einen Vergleich innerhalb der dreißigtägigen Frist zu ermöglichen^[55], wohl eher dafür, dass der Anspruchsgrund nicht verschwiegen werden durfte. Die Notwendigkeit der Mitteilung eines klaren Anspruchgrundes sei dadurch indiziert^[56]. Dies wäre allerdings nicht vereinbar mit dem Wortlaut der Formel^[57]. Das Erfordenis einer materiell- rechtlichen Begründung des Anspruchs apud iudicem ^[58] lässt nicht auf eine Plicht der Bekanntgabe eines Anspruchsgrundes in iure schließen. Aus dem Umkehrschluss ergibt sich sogar vielmehr, dass deshalb der Anspruchsgrund in iure überhaupt nicht genannt werden musste.

VI. Inhalt, Umfang und Anwendung

1. Dare opportere von certa pecunia oder certa res

Laut Gaius konnte im Rahmen der legis actio per condictionem aufgrund der lex Silia auf einen gewissen Geldbetrag (certa pecunia) und aufgrund der lex Calpurnia auf eine bestimmte Sache (certa res) geklagt werden^[59]. Certa pecunia meint hier jede Geldforderung^[60], losgelöst von einer causa. Diese Geldforderung muss aber bestimmt gewesen sein, denn ansonsten hätte die Klage aufgrund ihrer Abstraktheit keinen festen Bezugspunkt gehabt^[61]. Im Grunde war die Klage gerichtet auf Übereignung (dare opportere), ansonsten wäre die rei vindicatio anwendbar gewesen, wenn der Kläger Eigentümer geblieben wäre^[62].

2. Maßgaben für den Richter beim Urteil

Da der Verpflichtungsgrund des Beklagten nicht genannt wurde, konnte es wohl im Ermessen des Richters liegen, einen bestimmten Rechtsgrund anzuerkennen^[63]. Völlig eingeschränkt war der Richter aber auf der Rechtsfolgenseite. Ihm war es nur möglich, entweder nach dem genauen Klageantrag des Klägers zu verurteilen oder die Klage abzuweisen^[64]. Falls der Richter also den Tatbestand grundsätzlich für gegeben erachtete, aber eine Verurteilung in dem geforderten Umfang nicht in Betracht kam, hatte er die Klage abzuweisen^[65].

3. Hauptsächliche Anwendungsfälle

Die Auslegung soll die Anwendungsfälle hauptsächlich auf Diebstahl, rechtsgrundlose Zuwendung, Versprechen mittels Stipulation und formloses Darlehen beschränkt haben^[66]. Ob die rechtsgrundlose Zuwendung in diesem Zusammenhang als einzelner Anwendungsfall oder als grundlegendes Prinzip des Kondiktionenrechts verstanden werden soll, kann an dieser Stelle offen bleiben^[67]. Ursprünglicher Anwendungsfall war wohl das Darlehen, da man bei mutui datio (Darlehenshingabe) ohne Stipulation wahrscheinlich nicht klagen konnte^[68]. Die legis actio per condictionem war vermutlich neben den anderen Legisaktionenverfahren anwendbar^[69], sodass sich die Frage nach dem Zweck ihrer Einführung stellt.

VII. Einführungszweck

1. Verfahrenserleichterung und Einschränkung der Anwendbarkeit

Dies tat bereits Gaius^[70], da wohl auch die legis actio sacramento in personam oder die legis actio per iudicis arbitrive postulationem für den von der legis actio per condictionem abzudeckenden Bereich anwendbar gewesen wären^[71]. Möglich wäre lediglich, dass die legis actio per condictionem eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens^[72] bezwecken sollte, da nun nicht mehr feierlich vor dem Gerichtsmagistrat gesprochen werden musste, sondern eine Mitteilung gegenüber dem Gegner erfolgte, dieser habe sich in dreißig Tagen einzufinden, um einen Richter zu erhalten^[73]. Denn vor allem Geschäftsleute^[74] könnten sich an der aufwendigen und feierlichen Art des sacramentum gestört haben^[75]. Die gerichtliche Handlung in iure wurde deshalb um das sacramentum reduziert^[76].

Neben der Verfahrenserleichterung wird vermutet, die legis actio per condictonem könnte nicht auf die Spezialfälle der legis actio per iudicis arbitrive postulationem anwendbar gewesen sein^[77]. Eine solche Einschränkung wird allerdings insbesondere bei Gaius nicht erwähnt^[78].

2. Darlehen als Ursprung und die Möglichkeit eines Vergleichs

Wahrscheinlicher ist wohl die Annahme, die Schaffung der legis actio per condictionem sei vom Darlehen ausgegangen, denn aus formloser mutui datio ohne Stipulation konnte vorher vermutlich nicht geklagt werden^[79]. Außerdem könnte die Verschiebung des Termins vor dem Prätor zur Richterbestimmung die Erfüllung der beim ersten Termin vorgetragenen Forderung oder einen Vergleich diesbezüglich begünstigt haben^[80]. Gerade im Hinblick auf die Darlehensschuld könnte diese Verfahrensneuerung ärmeren Schichten der römischen Bevölkerung zugute gekommen sein, da diese von Darlehensschulden häufig betroffen waren^[81].

Verneint man die Außergerichtlichkeit der denuntiatio ^[82], könnten außerhalb von Rom wohnende Beklagte stark benachteiligt gewesen sein. Sie hätten zunächst für die denuntiatio und 30 Tage danach für die Richterbestimmung erneut nach Rom reisen müssen^[83]. Möglicherweise hat dies aber auch zu einem stärkeren Bemühen der Parteien geführt, in solchen Fällen, eine außergerichtliche Einigung zu erzielen. In dieser Konstellation war aber wohl vor allem der Beklagte unter Zugzwang, wollte er eine erneute Reise nach Rom vermeiden.

3. Deliktischer Grundgedanke

Vor allem aus der Annahme, dass die legis actio per condictionem auf das Darlehen zurückgehe, lässt sich vielleicht auch ein weiterer Grundgedanke ableiten. Dieser könnte in der „Vorenthaltung deliktisch entzogenen Geldes^[84] “ liegen. Damals war das formlose Darlehen vermutlich noch nicht als Vertrag, sondern als tatsächliche Überlassung der Geldmittel angesehen worden^[85]. Das hierbei hingegebene Geld war somit aes alienum (fremdes Geld)^[86], das bei Nichtrückzahlung als Gegenstand einer Unterschlagung gegolten haben könnte^[87].

Anderer Auffassung nach sei es sehr unwahrscheinlich, dass die legis actio per condictionem ursprünglich nur auf das Darlehen und somit einen einzelnen Vertrag zurückgehe, da ja schon die beiden anderen Legisaktionen einen umfassenden Anwendungsbereich hatten^[88]. Im Ergebnis stärkt dies wiederum die Ansicht, die einen deliktischen und keinen vertraglichen Ursprung vermutet^[89]. Schon sehr bald soll diese deliktische Vorstellung aber aufgegeben worden sein^[90].

C. Entwicklung zur condictio der Klassik

I. Zeitliche Einordnung und mögliche Einflüsse

Die legis actio per condictionem hat wohl keine allzu lange Phase der praktischen Anwendung durchlaufen. Das deutlich elastischere und nicht mehr an die strengen Spruchformeln der Legisaktionen gebundene agere per formulas ^[91] hat wohl bereits vor der lex Aebutia aus dem 2 Jh. v. Chr. bestanden^[92], durch die der Formularprozess die legis actio per condictionem zwar nicht ersetzt, aber zumindest verdrängt hat^[93]. Ihre endgültige Aufhebung kam wohl durch die beiden leges Iuliae des Augustus^[94].

Inhaltlich ist die legis actio per condictionem auf die condictio der Klassik übergegangen^[95]. Trotz der Verfahrensänderung lag es wohl nicht im Interesse der römischen Juristen, den Fluss der rechtlichen Entwicklung abrupt zu unterbrechen^[96]. Zur Zeit der Spätrepublik und spätestens ab dem Beginn der Klassik befand sich Rom in seiner hellenistischen Phase^[97]. Insbesondere Philosophie und Logik der Griechen hatten einen gewissen Einfluss auf das römische Denken zu jener Zeit^[98]. Billigkeitserwägungen der Stoa mögen nicht unwesentlich für die Ausgestaltung des klassischen Kondiktionenrechts gewesen sein^[99]. Der Einfluss solcher Prinzipien soll im Detail bei der Suche nach einer einheitlichen Grundlage der condictio dargestellt und untersucht werden^[100].

II. Inhalt und Umfang der Formel

Im Gegensatz zur Formel der legis actio per condictionem, die in den Fragmenta Florentina in einem Stück überliefert ist^[101], erstreckt sich die Formel der condictio im Formularprozess über mehrere Abschitte^[102]. Anhand dieser Fragmente könnte sich der ungefähre Wortlaut der Formel ergeben haben^[103]:

SI PARET N. NEGIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA DARE OPPORTERE ^[104], IUDEX, N. NEGIDIUM A. AGERIO SESTERTIUM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE ^[105].

[WENN ES SICH ERWEIST, DASS NUMERIUS NEGIDIUS DEM AULUS AGERIUS ZEHNTAUSEND SESTERZEN GEBEN MUSS, RICHTER, VERURTEILE DEN N. NEGIDIUS AUF ZEHNTAUSEND SESTERZEN GEGENÜBER DEM A. AGERIUS. WENN ES SICH NICHT ERWEIST, SPRICH FREI^[106] ].

1. Aufweichung der Formelstrenge im Formularprozess

Der Beklagte wird als Numerius Negidius bezeichnet, da er die Zahlung verweigert (negare), und der Kläger als Aulus Agerius (agere)^[107]. Anhand Gaius´ Aufzählung der Abschnitte im Formularverfahren^[108] lässt sich erkennen, dass die Formel aus den Einzelteilen der intentio und der condemnatio besteht. Erstere fasst das Klagebegehren zusammen, letztere fordert die Verurteilung auf beispielsweise eine bestimmte Geldsumme^[109].

Die klassische condictio ist als einheitliche Klage anzusehen mit je einer Formel für certa pecunia^[110] und für alia certa res ^[111]. Eine strenge Form scheint allerdings nicht vorgegeben zu sein entsprechend der Entfernung von der Formelstrenge im Formularprozess^[112]. Gaius zeigt dies durch den immer wiederkehrenden Gebrauch von velut. Die Formel konnte wohl in einem bestimmten Rahmen beliebig abgeändert werden^[113] und der Kläger musste nicht mit einem Prozessverlust rechnen. Der jeweils zu verwendende Wortlaut richtete sich wohl nach den Ausführungen des Prätors in seinem Edikt^[114].

2. Das Urteil und sein Umfang

Wie bei der legis actio per condictionem ist der Richter auf der Rechtsfolgenseite gebunden. Laut Formel solle der Richter nur verurteilen, wenn der Beklagte dem Kläger den in der intentio genannten Betrag geben müsse^[115]. Gerade bei einer condictio auf einen bestimmten Geldbetrag (certa pecunia) kann die Klage im Fall einer pluris petitio (Zuvielforderung) abgewiesen werden und eine nochmalige Klage scheidet aus^[116].

3. Abstraktheit und Anwendungsfälle

Auch die condictio der Klassik nennt nicht den Verpflichtungsgrund^[117] und ist somit wie die legis actio per condictionem abstrakt gefasst^[118]. Gerichtet ist sie grundsätzlich auf ein certum dare ^[119], das die Übereignung des Geldes oder der bestimmten Sache zum Inhat hat. Wäre der ursprünglich Leistende nämlich Eigentümer geblieben, wäre die rei vindicatio vorrangig anwendbar gewesen^[120]. Die Rückübereignung war wohl gerichtet auf das Empfangene, sodass eine Entreicherung ausgeschlossen schien^[121].

Die Klassiker hatten zwar gewisse Anwendungsfälle herausgearbeitet, deren Verselbstständigung als Tatbestände allerdings erst unter Justinian stattfand^[122]. Die Anwendung der condictio betraf neben furtum (Diebstahl), Versprechen mittels Stipulation, neben indebitum (dem Leisten auf eine Nichtschuld) wohl auch die rechtsgrundlose Zuwendung oder Vorenthaltung und vor allem auch die Rückforderung beim Darlehen^[123].

4. Abgrenzung der actio certae creditae pecuniae von der condictio

Innerhalb dieser Anwendungsfälle und gerade im Zusammenhang mit dem Darlehen stellt sich die Frage, ob der in der Literatur immer wieder verwendete Begriff der actio certae creditae pecuniae (die „Klage auf das bestimmte anvertraute Geld“)^[124] von dem der condictio abzugrenzen ist. Während eine Mindermeinung annimmt, die actio certae creditae pecuniae sei der condictio gegenüber eine eigenständige Klage^[125], vertritt die wohl herrschende Meinung, dass beide Begriffe synonym zu gebrauchen^[126] oder zumindest die actio certae creditae pecuniae als älterer und technischer Name der condictio anzusehen sei^[127].

a) Zumindest Wesensgleichheit in der Klassik

Für die herrschende Meinung spricht vor allem der sehr wahrscheinliche Zusammenhang zwischen der legis actio per condictionem und der actio certae creditae pecuniae ^[128]. Denn das Darlehen war wohl der Ursprung der legis actio per condictionem und gleichzeitig der wichtigste Anwendungsfall der actio certae creditae pecuniae, durch die der Darlehensgeber nun einen Anspruch gegen den Darlehensnehmer erhielt^[129].

Aufgrund der Quellenlage kann nicht behauptet werden, die actio certae creditae pecuniae sei auf die legis actio per condictionem zurückzuführen, aber die condictio sei dann gleichzeitig nur auf alle restlichen Fälle außer dem Darlehen anzuwenden. Denn die klassische condictio geht auf die legis actio per condictionem zurück. Die abstrakte Fassung der klassischen condictio - Formel lässt deshalb vermuten, dass die actio certae creditae pecuniae von Anfang an als nicht materiell ausgestalteter^[130] Unterfall der condictio angesehen werden muss. Eine spätere Zusammenführung der condictio und der actio certae creditae pecuniae scheint ebenso möglich.

b) Actio certae creditae pecuniae als eigenständige Klage

Die Mindermeinung, die sich in ihrer Argumentation neben anderen Quellen^[131] vor allem auf Ciceros Rede für den Schauspieler Roscius stützen kann, hätte den Vorteil, dass man bei der Suche nach einer einheitlichen Grundlage der condictio ^[132] den Aspekt des creditum und somit wohl des Darlehens ausklammern könnte. Damit wäre ein Tatbestand weniger in einem allgemeinen Prinzip unterzubringen und die Diskussion etwas vereinfacht worden. Allerdings fehlen für diese Auffassung Quellen, die explizit von zwei verschiedenen Klagen während der Klassik sprechen^[133]. Zudem ist Cicero wohl auch eher der Vorklassik zuzuordnen^[134].

c) Einheitliche condictio

Folgt man der herrschenden Meinung, die eine einheitliche condictio ermöglicht, erscheint auch ein allen Kondiktonsfällen zugrunde liegendes Prinzip nicht allzu abwegig. Das Ansinnen, eine solche allgemeine Grundlage des klassischen Kondiktionenrechts zu untersuchen, wird allerdings teilweise als unangebracht und zwecklos angesehen^[135]. Dennoch soll im Folgenden gezeigt werden, dass dieser älteren Auffassung keineswegs zu folgen ist.

III. Einheitliche Grundlage des klassischen Kondiktionenrechts

Zunächst ist klarzustellen, dass die Bezeichnung „Bereicherungsrecht“ für den Anwendungsbereich der condictio zu Zeiten der Klassik wohl unzutreffend ist. Der Anspruch des Klägers war gerichtet auf das Erlangte und nicht auf das, was zum Zeitpunkt der Klage als Vermögenszuwachs den Gegner noch bereichert^[136]. Und auch weil die condictio nicht auf die Abschöpfung von ungerechtfertigter Bereicherung gerichtet war^[137], sollte eher der Begriff „Kondiktionenrecht“ verwendet werden^[138] und die condictio keineswegs als Bereicherungsklage bezeichnet werden^[139].

1. Einheitliche Grundlage im Sinne eines übergeordneten Prinzips

Als allgemeine Grundlage des Kondiktionenrechts könnten neben einem allgemeinen Bereicherungsverbot übergeordnete Prinzipien in Betracht kommen, wie beispielsweise das Prinzip der aequitas oder der fides, deren Einfluss auf die condictio aber nicht einmal im Rahmen der Anspruchsbemessung angenommen werden kann^[140] (aufgrund des geringen Spielraums des Richters beim Urteil^[141] ), sodass die bona fides als Grundlage für die condictio ausscheiden müssen^[142].

a) Allgemeines Bereicherungsverbot

„ Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem “^[143].

Dieser Satz des Pomponius nimmt eine zentrale Stellung bei der Suche nach einer allgemeinen Grundlage ein. Nach Pomponius sei es auf der Basis der aequitas (nach „ aequum “ wohl im Sinne einer ausgleichenden Gerechtigkeit zu verstehen^[144] ) nicht mit dem ius naturale („ iure naturae “) vereinbar, wenn jemand zum Nachteil oder auf Kosten eines anderen („ cum alterius detrimento “) und auf Unrecht basierender Weise („ et iniuria “) bereichert sei („ fieri locupletiorem “).

Das hier hervortretende allgemeine Bereicherungsverbot als Grundlage der klassischen condictio anzunehmen, würde zunächt der oben ausgeführten Ansicht entgegenstehen, dass die klassische condictio keinesfalls als Bereicherungsklage anzusehen ist. Auch wenn dieses Bereicherungsverbot somit nicht eine materiell-rechtliche Grundlage für die condictio bilden kann^[145], hat der dahinter stehende Gedanke doch womöglich gewissen Einfluss auf die Entwicklung gehabt. Da das wohl lediglich philosophische Motiv hinter der Entwicklung der condictio aber nicht als konkreter und verbindlicher Rechtssatz angesehen werden^[146], mag das enthaltene Element der Bereicherung somit nicht für eine einheitliche Grundlage in Betracht kommen.

b) Billigkeit

Der in Frage stehende Pomponius- Satz bezieht sich allerdings nicht nur auf ein allgemeines Bereicherungsverbot (locupletiorem), sondern auch auf das Prinzip der Billigkeit (aequum). Möglicherweise war es das Ansinnen der Kompilatoren, das Prinzip der aequitas für die Zeit der Klassik zu bezeugen^[147] und dieses nicht nur für die Zeit der Nachklassik hinzuzufügen.

[...]

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^[1] BGH (21.12.1961), NJW 1962, 580 (582); BGH (21.03.1996), NJW 1996, 3409 (3413); BGH (01.08.2013), NJW 2013, 3167 (3169 f.).

^[2] Kaser/Hackl, S. 36; Prichard, S. 260.

^[3] Gai. 4, 19.

^[4] Prichard, S. 261; Keller, S. 88 Fn. 238a; Schiller, S. 201.

^[5] Seidl, S. 178; Schiller, S. 201; Baron, I, S. 3, 186; Kaser, SZ 101 (1984), 52; Pernice, S. 233; Behrends, S. 98.

^[6] Manthe, S. 11.

^[7] Bekker, S. 75; Prichard, S. 260.

^[8] Gai. 4, 17b.

^[9] Manthe, IV, 17b, S. 331.

^[10] Vgl. Stowasser, S. 108; weitergehende Überlegungen dazu bei Hähnchen, S. 43.

^[11] Wenger, S. 123; Zimmermann, S. 835; Schiller, S. 201.

^[12] Kaser/Hackl, S. 111; Kaser, SZ 101, 52.

^[13] Kaser, S. 593.

^[14] Kaser, S. 593; Kaser/Hackl, S. 111; s.u. C., S. 12 ff.

^[15] Baron, I, S. 188; s.u. C. I., S. 12.

^[16] Kaser/Hackl, S. 111.

^[17] Keller, S. 90.

^[18] Gai. 4, 15; Keller, S. 91 Fn. 242.

^[19] Gai. 4, 17b.

^[20] Stowasser, S. 10.

^[21] Prichard, S. 265.

^[22] Gai. 4, 17b.

^[23] Manthe, IV, 17b, S. 331.

^[24] Baron, I, S. 192 f.

^[25] Keller, S. 92.

^[26] Baron, I, S. 193.

^[27] S.u. B. IV., S. 6.

^[28] S.u. B. IV., S. 6.

^[29] Girard, S. 1084; Kaser, Das altrömische ius, S. 285; Kaser/Hackl, S. 111; Baron, I, S. 193.

^[30] Keller, S. 90.

^[31] so wohl auch Karlowa, S. 232 f.; Baron, I, S. 209; Huschke, S. 487.

^[32] Ihering, S. 644.

^[33] S.u. B. VII. 2., S. 11.

^[34] Kaser/Hackl, S. 44.

^[35] Manthe, S. 17.

^[36] Levy, SZ 54, 258; Behrends, S. 7; Kunkel/Selb, S. 518; Schiller, S. 44.

^[37] Manthe, S. 17.

^[38] Schiller, S. 44.

^[39] Kunkel/Selb, S. 518.

^[40] Karlowa, S. 230, der auf die zur damaligen Zeit (1872) spärliche Überlieferung hinweist; ihm 1881 zustimmend Baron, I, S. 186.

^[41] Gai. 4, 17b.

^[42] Manthe, IV, 17b, S. 331.

^[43] Jensen, SZ 120 (2003), 110; Kaser/Hackl, S. 111; Behrends, S. 98; Zimmermann, S. 835; Schiller, S. 201; Watson, S. 117.

^[44] Mayer-Maly, S. 130; Zimmermann, S. 835; Baron, I, S. 188; Kaser/Hackl, S. 111 f.

^[45] Simonius, S. 167.

^[46] Kaser, S. 596; Söllner, SZ 77, 189.

^[47] Simonius, S. 161.

^[48] S.u. C. III. 2. b), S. 21 f.

^[49] Zur Diskussion einer einheitlichen Grundlage und des causa -Problems s.u. C. III., S. 17 ff.

^[50] Behrends, S. 106 Fn. 412; Baron, S. 188.

^[51] Mayer-Maly, S. 131.

^[52] Huschke, S. 488; Prichard, S. 267; Karlowa, S. 233 f.; Watson, S. 127; Keller, S. 94; Bekker, S. 76, der die Einführung der Strafsponsionen sogar direkt auf die lex Silia zurückführt.

^[53] Gai. 4, 13; 171; Schiller, S. 203; Liebs, S. 165; Kaser, Das altrömische ius, S. 284 f.

^[54] Baron, I, S. 187; Pernice, S. 228.

^[55] S.u. B. VII., S. 10.

^[56] Behrends, S. 106 Fn. 412, der dies von der Klassik auch auf die legis actio per condictionem überträgt.

^[57] Pernice, S. 226; Lübtow, S. 138, der zurecht darauf hinweist, dass die Klageformel in der intentio keine causa -Angabe vorsah und dies sowohl für die legis actio per condictionem als auch für die klassische condictio galt.

^[58] Baron, I, S. 204.

^[59] Gai. 4, 19.

^[60] Baron, I, S. 188.

^[61] Baron, I, S. 195.

^[62] Kaser/Knütel/Lohsse, § 48, Rn. 1.

^[63] Zimmermann, S. 836.

^[64] Zimmermann, S. 836; Girard, S. 664.

^[65] Gai. 4, 11; Kaser/Hackl, S. 35; ähnliche Ausführungen zur Klassik, die aber auch für die legis actio per condictionem gelten s.u. C. II., S. 13.

^[66] Behrends, S. 103; Kaser/Hackl, S. 112.

^[67] S.u. C. III. S. 17.

^[68] Kaser/Hackl, S. 112; Liebs, S. 166; Kaser, SZ 101, 51.

^[69] Kaser/Hackl, S. 113; Kaser, SZ 100, 111 ; Kaser, SZ 101, 51 f.; Liebs, S. 164.

^[70] Gai. 4, 20.

^[71] Gai. 4, 20; Lübtow, S. 115; Baron, I, S. 186; Schiller, S. 200; Keller, S. 89; Pernice, S. 226.

^[72] Behrends, S. 99.

^[73] Kelle r, S. 90; Lübtow, S. 115.

^[74] Huschke, S. 487; Schiller, S. 201.

^[75] Wenger, S. 124.

^[76] Lübtow, S. 115; Kaser, Das altrömische ius, S. 284.

^[77] Schiller, S. 200.

^[78] Schiller, S. 200.

^[79] S.o. B. VI., S. 9.

^[80] Behrends, S. 103; Levy, SZ 54, 309; Prichard, S. 266; Bekker, S. 76; Kaser/Hackl, S. 112; Zimmermann, S. 835.

^[81] Kaser/Hackl, S. 112; Kaser, Das altrömische ius, S. 286.

^[82] S.o. B. III., S. 4.

^[83] Ihering, S. 644.

^[84] Kaser, S. 593.

^[85] Schwarz, S. 278; Kaser, S. 593.

^[86] Schwarz, S. 278.

^[87] Kaser, S. 593 ; ders., Das altrömische ius, S. 219, 287, 313; Lübtow, S. 91; Kritik an dieser Vorstellung der Unterschlagung bei Pernice, S. 229.

^[88] Pernice, S. 226.

^[89] Kaser, Das altrömische ius, S. 286 f.

^[90] Kaser, S. 593.

^[91] Gai. 4, 30; Kaser/Hackl, S. 36, 151 f.

^[92] Watson, S. 127; Behrends, S. 109; Kaser/Hackl, S. 113, 151 ff., 153; Kaser, SZ 101 (1984) 1, 10, 83 ff.

^[93] Girard, S. 1087; Kaser/Hackl, S. 113, 151 ff., 159; Liebs, S. 165.

^[94] Gai. 4, 31; Kaser/Hackl, S. 36.

^[95] Lübtow, S. 105; Pernice, S. 212; Zimmermann, S. 835; Baron, I, S. 186; Kaser/Hackl, S. 334; Einschränkung des Einflusses der Legisaktionen auf den Formularprozess im Allgemeinen bei Keller, S. 95 ff. und Kaser/Hackl, S. 157 f.

^[96] Zimmermann, S. 835 f.; Bekker, S. 75.

^[97] Schiller, S. 569.

^[98] Coing, SZ 69, 24 ff.

^[99] Kaden, SZ 71, 589; Kaser/Knütel/Lohsse, § 48, Rn. 3; Reuter/Martinek, S. 9.

^[100] S.u. C. III. 1., S. 17.

^[101] Gai. 4, 17b.

^[102] Gai. 4, 41; 43; 50.

^[103] Kaser/Knütel/Lohsse, § 83, Rn. 12 mit ähnlicher Formel.

^[104] Gai. 4, 41.

^[105] Gai. 4, 43.

^[106] Zwar stützt sich diese Übersetzung auf die von Manthe, aber aufgrund der Aufteilung der Formel auf mehrere Abschnitte wird sie hier zum besseren Verständnis in einem Stück dargelegt.

^[107] Kaser/Knütel/Lohsse, § 83, Rn. 5.

^[108] Gai. 4, 39.

^[109] Gai. 4, 41; 43.

^[110] S.o.

^[111] Kaser, S. 594; Schwarz, S. 281. Die Untersuchung soll sich im Allgemeinen hauptsächlich auf certa pecunia konzentrieren.

^[112] Bekker, S. 76.

^[113] Bekker, S. 89; Kaser/Hackl, S. 311.

^[114] Keller, S. 112, 114.

^[115] Gai. 4, 41.

^[116] Kaser/Knütel/Lohsse, § 83, Rn. 6; Kaser/Hackl, S. 323 f.

^[117] Baron, I, S. 1; Pernice, S. 212.

^[118] Kaser, S. 593.

^[119] Kaser, S. 593; Baron, I, S. 186, der zurecht darauf hinweist, dass die condictio incerti außer Acht gelassen werden muss, da die condictio auf die legis actio per condictionem zurückgeht, die wiederum lediglich für certa pecunia oder certa res anwendbar war.

^[120] Kaser, S. 593.

^[121] Kupisc h, S. 2; Kaser, S. 598; Kaden, SZ 71, 580 f.; Jensen, SZ 120, 110, S.

^[122] Girard, S. 670; Zimmermann, S. 839.

^[123] Gai. 3, 90; 91; Lübtow, S. 59; Pernice, S. 220; Baron, I, S. 45.

^[124] Schwarz, S. 283.

^[125] Heimbach, S. 41.

^[126] Baron, I, S. 202; Kaser, S. 531.

^[127] Pernice, S. 212; Lübtow, S. 136; Schwarz, S. 218, 283, 291; Behrends, S. 111.

^[128] Lübtow, S. 116; Kaser, Das altrömische ius, S. 284.

^[129] Kaser, S. 531.

^[130] Baron, I, S. 202.

^[131] Heimbach, S. 42 mw N.

^[132] S.u. C. III., S. 17.

^[133] Hähnchen, S. 51.

^[134] Wieacker, S. 166, der die Klassik bei 50 v.Chr. bis 250 n.Chr. einordnet.

^[135] Flume, S. 137.

^[136] Hähnchen, S. 21-22.

^[137] Söllner, SZ 77, 190; Jensen, SZ 120 (2003), 121.

^[138] Hähnchen, S. 22.

^[139] Kupisch, S. 2; Söllner, SZ 77, 190; Hähnchen, S. 24.

^[140] So wohl aber Hähnchen, S. 27.

^[141] S.o. C. II. 2., S. 14.

^[142] Behrends, SZ 95, 211, der dann aber doch die bona fides der veteres bejaht.

^[143] Pomp. D. 50. 17. 206.

^[144] So auch Hähnchen, S. 23.

^[145] Girard, S. 677.

^[146] Zimmermann, S. 852; Heimbach, S. 127; Coing, SZ 69, 41.

^[147] Simonius, S. 161.