Les Atteintes à la Dignité dans le Contexte des Relations du Travail Salarié

Inhalt

INTRODUCTION

CHAPITRE I : CARACTÉRISATION DES ATTEINTES Á LA DIGNITÉ
Section 1 : La discrimination
Section 2 : Le harcèlement

CHAPITRE II : LA SANCTION DES ATTEINTES Á LA DIGNITÉ
Section 1 : Les sanctions
Section 2 : Le nécessaire renforcement de la lutte contre les atteintes

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE
I/ Ouvrages généraux
II/ Ouvrages spéciaux, Thèses, manographie
III/ Articles
IV/ Webographie
V/ Mémoire et autres documents

Remerciements

En premier lieu je remercie vivement le Docteur THOMAS DIATTA pour sa patience hors pairs, sa disponibilité et ses précieux conseils. Malgré un calendrier professionnel chargé il a su encadrer ce travail avec générosité.

Je remercie également le Docteur Marlène OYONO pour l’aide précieuse qu’elle m’a volontairement apporté tout au long de la conception de ce travail.

Enfin, mes remerciements vont à Maître BOUDZANGA Abel Weeley pour la formation et l’attention dont il m’a gratifié au cours de mon stage au sein de l’Etude d’Huissier de Justice Maître Giver MOUELEY PONGUI.

Dédicace

Á ma mère, Beatrice ZOGHE NDONG pour son soutien sans faille, elle a consacré toute sa vie à ses enfants. Merci de m’avoir accompagné, soutenu et épaulé avec amour durant toutes ces années. Je suis convaincue que sans ton aide et ta présence, ce travail n’aurait pas vu le jour. Tu nous as inculqué le goût du travail et tu constitues pour moi une véritable source d’inspiration et de motivation ; Maman je te dédie tout mon parcours.

Á mon père, VALENTIN MOUDOUMA MBOUMBA, lui qui m’a inspiré dans le choix de mes études de droit et qui m’a apporté toute l’aide morale et financière dont j’ai toujours eu besoin.

Á ma grand-mère Marie-Jeanne MBOUI NDONG qui m’accompagne de ses prières à chaque instant de ma vie

Á maman Bernadette NFONO NDONG, pour ta présence et ton soutien au quotidien Á Didier NDONG ASSA, pour tes nombreux témoignages de soutien tonton Á mes frères et sœurs, JONAS MBOULOU, Vicky N’NEGHE MOUDOUMA, Espoire OBONE MOUDOUMA, PRINCE ELOI MOUDOUMA, NICKAREL Trésor MOUDOUMA, Princesse ILAMA, STEYLOR MOUDOUMA, Coralie MOUDOUMA, Estimé, Dorlet, Jude, Eli, Elmira Á mes neveux et nièces, Sindy, Emilie, Evan, Jade Jonassia késtia ; Gabriel ; Á mes amis, Kéren OYONO, Frédéric ZUE, Yann ADZE, Warelle OBAME, Lauraine MALANDOU, Patrick NTOKO, Axel MEGNE, Eurydice MBA et tous les autres.

LISTE DES SIGLES, ACRONYMES ET ABREVIATIONS

APAUDT : Avant-projet d’Acte Uniforme portant Droit du Travail

art : Article

C.E. : Conseil d’État

CEDEF : Convention pour l’élimination de toute forme de Discrimination à l’Égard des Femmes

CDD : Contrat à durée déterminée

C.E.D.E.H. : Cour Européenne des Droits de l’Homme

CDI : Contrat à durée indéterminée

CPH : Conseil de Prud’hommes

Civ. : Cour de Cassation, Chambre civile

Chr. : Chronique

C.J.E.U : Cour de Justice de l’Union Européenne.

Coll . : Collection

Comm. : Commentaire

Concl. : Conclusions

C.C : Conseil constitutionnel

CADHP. : Charte africaine des droits des hommes et des peuples

DDHC : Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen

HALDE : Haute Autorité des Luttes Contre les Discriminations

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

OIT : Organisation Internationale du Travail

Sommaire

INTRODUCTION

L’écrivain Henri-Frédéric Amiel disait « Manquer à ma dignité, c'est ce qui me froisse, ce qui m'offense et qui me fait sortir de mon calme »^[1]. La notion de dignité a fait une entrée certaine dans notre vocabulaire et elle s’emploie dans de multiples domaines notamment celui du droit. C’est en pensant à la dignité des personnes que nous affrontons la si délicate question des atteintes à ce principe, sujet immense qui demande générosité, respect de la dignité et en même temps prise de responsabilité. La lutte pour la dignité des personnes est un combat qui nous concerne tous, qui ne doit faire aucun absent car la nécessité de garantir et de sauvegarder la dignité des hommes à tous les niveaux de la vie est de l’ordre de l’impératif. Le respect de la dignité des personnes est un principe fondamental qui ne peut être transgressé dans tous les aspects de la vie et particulièrement sur le lieu de travail. Tout travailleur ayant droit à des conditions de travail qui respectent sa santé, sa sécurité et sa dignité, le droit du travail a dû répondre à la demande tranchante des acteurs et de leurs conseillers concernant la sécurisation des conditions d’exercice de l’emploi et la lutte contre les atteintes à la dignité dans le contexte des relations du travail salarié.

La notion d'atteinte en droit n'a pas fait l'objet d'une étude approfondie, sans doute parce qu'on la considère comme évidente^[2]. L'atteinte dans un sens très large, ne désigne rien d'autre que l'infraction elle-même. Cependant, l'atteinte, dans le sens juridique du terme, peut être définie d'une part, comme « l'action dirigée contre quelque chose ou quelqu'un par des moyens divers» et d'autre part comme le « résultat préjudiciable de cette action »^[3]. Selon le dictionnaire de français Larousse, une atteinte est une action, c’est le fait de causer un dommage ou un préjudice matériel ou moral à une personne^[4]. Le dictionnaire QUILLET de la Langue Française définit également l’atteinte comme un coup dont on est frappé, au propre ou au figuré^[5]. C’est un effet nuisible, un dommage ou un préjudice. C’est aussi diminuer, entamer ou nuire. La locution verbale «porter atteinte à » signifie causer un préjudice, entraver, miner, affecter. L’atteinte entre dans la construction de nombreux syntagmes^[6] tels que l’atteinte à l’honneur , atteinte à la réputation, atteinte à la personne, atteinte à la dignité .

La dignité est inspirée par un désir de respectabilité, elle s’entend de la considération ou des égards dus à une personne. Le salarié mérite un respect inconditionnel, indépendamment de son âge, de son sexe, de son état de santé physique ou mentale, de sa condition sociale, de sa religion ou de son origine ethnique^[7]. La notion de dignité de la personne humaine, en droit international, a été introduite dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 qui reconnaît que tous les êtres humains possèdent une dignité et qu'ils naissent libres et égaux en droits^[8]. La dignité de la personne humaine est un principe constitutionnel^[9] qu’il faut sauvegarder. Alors que la dignité est un attribut, une qualité de la personne, le respect est une notion éthique qui traduit cette dignité. La dignité et le respect entretiennent donc des rapports étroits, chacun ayant l’obligation de respecter la dignité de l’autre. En d’autres termes, la dignité appelle le respect et apparaît aujourd’hui comme le principe juridique premier, si l’on en croit la place qu’il occupe dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 et plusieurs autres textes à l’instar de la Constitution du Sénégal et celle du Gabon. Toute forme de manquement à ce principe constitue donc une atteinte.

Le travail salarié est toute activité humaine de production effectuée et qui est rémunérée par un employeur pour le compte de ce dernier. Le salarié est définit comme une personne physique liée à un employeur par la conclusion d’un contrat de travail et par une relation de subordination permanente. Le salarié dispose légalement ou conventionnellement d’un certain nombre de droits attachés à son statut ; information, expression, paiement d’un salaire en fonction de l’emploi occupé, limitation de la durée du travail^[10].

Plusieurs pratiques apparaissent comme méconnaissant la dignité du salarié au sein de l’entreprise parmi lesquelles on retrouve les violences physiques, le bizutage, la confiscation du salaire mais les plus notoires d’entre elles étant d’une part la discrimination et d’autre part le harcèlement moral et le harcèlement sexuel, c’est autour de ces dernières citées que portera notre recherche.

L’arsenal juridique répressif mis en place respectivement par le Gabon et le Sénégal permet-il d’assurer un traitement efficace des atteintes à la dignité dans l’emploi ?

Partant, plusieurs autres questions apparaissent. Comment reconnaitre les atteintes à la dignité au travail et quel est le traitement qui leur est réservé par la loi ? La loi à elle seule peut-elle régler efficacement le problème posé par de tels agissements ? Les appréciations divergent et la prudence s’impose.

De cette problématique peuvent se dégager divers centres d’intérêts. En effet, faire une analyse sur les atteintes à la dignité dans le contexte du travail salarié a l'avantage de présenter des intérêts à plus d'un titre.

Sur un plan tout à fait pratique, au cours de ces dernières années on a assisté à l’inflation du contentieux relatif aux atteintes à la dignité dans le contexte du travail salarié. Véritable phénomène d’actualité, il suffit de faire le tour des articles de la presse et de fréquenter les juridictions prudhommales pour en constater la profusion. Les atteintes à la dignité dans le contexte des relations du travail apparaissent dans l'entreprise comme un fléau dont l'ampleur tend à s'accroitre si bien que de plus en plus de salariés s'en disent victimes. La réalité du phénomène est patente. Il y a unanimité sur ce point, les atteintes à la dignité existent et personne ne nie la violence quotidienne du travail^[11].

Ensuite, ce sujet correspond à un besoin d’éclairage face à la complexité du phénomène tant dans les différentes formes qu’il peut prendre que par la manière dont les atteintes sont traitées par les lois. Á cet égard, les employeurs seront intéressés dans la mesure où cette réflexion pourrait permettre de déterminer avec précision la démarche à suivre pour prévenir au mieux la survenance des atteintes à la dignité sur le lieu de travail. Les salariés quant à eux, seront imprégnés de leur condition, et pourront déceler la manière dont il faudra procéder pour revendiquer leurs droits face aux employeurs indélicats. Cette étude intéresse enfin l'État, car elle pourrait déterminer les insuffisances des mesures de protection et offrir à ce dernier des solutions qui pourraient lui permettre de renforcer ou du moins d'améliorer la condition des salariés dans le combat contre les discriminations, le harcèlement moral et le harcèlement sexuel.

En droit du travail, la discrimination est le traitement inégal et défavorable appliqué à certaines personnes sur la base de critères interdits par la loi^[12]. C’est aussi, toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la religion, le sexe, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession^[13]. Nombreux sont les textes internationaux qui se préoccupent de lutter contre la discrimination et de favoriser l'égalité entre les Hommes. Certains de ces textes sont obligatoires et ont un effet direct dans notre ordre juridique national. Les deux premiers alinéas de l'article 23 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme prévoient que « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage. Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal ». Par ailleurs, le Sénégal est doté d’une loi fondamentale qui est, entre autres un instrument supérieur de protection des droits fondamentaux, affirmant la liberté individuelle et le respect de la personne humaine comme constituant le socle de la construction nationale^[14]. Cette loi fondamentale proclame dans son préambule la liberté individuelle et le respect de la personne humaine, ainsi que le rejet et l’élimination, sous toutes leurs formes, de l’injustice, des inégalités et des discriminations. Á noter que, le préambule de la constitution réaffirme l’adhésion du Sénégal à la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 et aux instruments internationaux adoptés par l’Organisation des Nations Unies et l’Organisation de l’Unité Africaine, notamment la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre 1948, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes du 18 décembre 1979, et la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples du 27 juin 1981.

En droit Gabonais, le code du travail en son article 8 identifie la discrimination au travail et dispose que « Tous les travailleurs sont égaux devant la loi et bénéficient de la même protection et des mêmes garanties. Toute discrimination en matière d’emploi et de conditions de travail fondée, notamment, sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale est interdite. » . Par ailleurs, l’article 179 relatif au travail des personnes handicapées ajoute aux critères déjà évoqués à l’article 8 et dispose que : « A qualification professionnelle égale, toute discrimination fondée sur le handicap physique ou mental d’une personne à l’embauche pendant la durée de son contrat de travail ou à la cessation de celui-ci, est strictement interdite. ». Le Code du travail Gabonais contient également des dispositions visant à protéger le travailleur de la discrimination en raison de son appartenance à un syndicat. En effet, l’article 179 dispose que « Sont interdits tous actes d’ingérence ou de discrimination de nature à porter atteinte à la liberté syndicale. ».

Si le dispositif est sans conteste important, nous démontrerons qu’il n’est pas complet et que des améliorations et autres adaptations restent à venir.

Cette analyse tient pour but de brosser un tableau général, mais non exhaustif, de la question. En outre, Le Gabon est l’un des 188 États parties à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes depuis 1984 il est tenu de soumettre des rapports réguliers au comité sur les mesures prises en vue de mettre en œuvre les dispositions de la convention.

Le harcèlement moral est un ensemble d’agissement répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel^[15]. C’est aussi une conduite abusive qui par des gestes, paroles, comportements, attitudes répétées ou systématiques vise à dégrader les conditions de travail d’une personne^[16]. Selon le Docteur en psychologie Heinz Leymann « Par harcèlement moral il faut entendre, un enchaînement sur une assez longue période de propos et d’agissements hostiles, exprimés ou manifestés par une ou plusieurs personnes envers une tierce personne cible. C’est un processus de destruction constitué d’agissements hostiles qui, pris isolément, pourraient sembler anodins, mais dont la répétition constante a des effets pernicieux »^[17].

Le harcèlement sexuel quant à lui est le fait d’imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. Par ailleurs, est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété d’user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit d’un tiers ou au profit de l’auteur des faits^[18]. C’est donc un enchainement d’agissements hostiles dont la répétition affaiblit psychologiquement la victime et dont le but est d’obtenir une relation sexuelle avec la victime. Le harcèlement sexuel désigne aussi les sollicitations de faveurs sexuelles au travail sous peine de sanction.

Au Gabon , la loi n° 012/2000 du 12 octobre 2000, modifiée par la loi n° 021/2010 du 27 juillet 2010 portant Code du travail en République Gabonaise identifie le harcèlement au chapitre 2 du Titre I, relatif aux principes généraux des relations individuelles de travail à l’article 4 nouveau et dispose qu’il est interdit : « Tout harcèlement moral ou sexuel au travail résultant de conduites abusives et répétées de toute origine ». La sanction prévue par l’avant-projet est uniquement de nature disciplinaire.

Cette étude met en relief qu’en Afrique, le sujet de la discrimination, du harcèlement moral et du harcèlement sexuel en entreprise reste largement inédit. Sur le plan juridique, cette réflexion peut permettre de relever l'insuffisance des textes mis sur pied par les législations nationales dans la lutte pour la sauvegarde du droit à la dignité dans le travail.

Du fait de l’OHADA, les règles relatives à la création, la vie et l’extinction des sociétés font l’objet de plusieurs attentions mais les travailleurs qui y officient ne font pas l’objet de la même considération. Animé par le soucis de protection du salarié par un ensemble de mesures visant à lui garantir la sécurité juridique dans la relation de travail qu'il entretient avec l'employeur, l'Avant-projet OHADA portant Droit du Travail offre quelques perspectives juridiques en matière de harcèlement sexuel ou moral. L'Avant-projet reprend de manière générale les droits fondamentaux édictés par l’OIT, par la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme et par la Charte Africaine des Droits des hommes et des Peuples^[19].

Matthieu DEHOUMON dans « La discrimination au travail en Afrique^[20] » soutient que : « l'initiative de l'uniformisation du droit du travail dans l'espace OHADA est porteuse de l'espoir de la sécurité juridique et de la protection du travailleur africain contre la discrimination en entreprise mais que l’objectif reste à atteindre ». Dans cette optique, mettant au rang de priorité la lutte contre les violences basées sur le genre, le Sénégal a initié, en partenariat avec les agences onusiennes, un programme conjoint pour l'éradication des violences basées sur le genre et la promotion de la dignité humaine dans l’emploi.

Lors d’une enquête que nous avons menée sur le terrain en septembre 2016, nous avons approché la directrice générale de la SIEH BADALA située au Mali. Cette dernière nous confiera que plusieurs salariés victimes de harcèlement sexuel posent la question suivante : un témoignage anonyme est-il recevable dans un tribunal en cas de procédure au pénal ? Cette interrogation traduit les difficultés que nous avons rencontrées en allant à la rencontre de salariés dans le cadre de cette étude qui présente donc aussi des réponses à ces difficultés. Les jeunes en phase d’insertion professionnelle continuent de se poser des questions sur les mécanismes juridiques de défense mis à leurs dispositions en cas de discrimination ou de harcèlement et nous avons pu constater que l’une des difficultés à agir contre les comportements attentatoires à la dignité se trouve dans le mutisme des victimes, très souvent par peur de perdre un emploi mais également par peur de transgresser le tabou. Le silence que les employés s’imposent au sein des entreprises est une stratégie de survie.

Cette analyse circonscrite aux textes précédemment évoqués nous renvoie naturellement à adopter une réflexion analytique. Pour prendre la mesure du phénomène et ainsi comprendre comment se manifestent les atteintes à la dignité dans le contexte du travail salarié, nous commencerons dans un premier temps par caractériser les atteintes (Chapitre I) pour enfin aboutir à la répression indispensable qui est faite par le droit ( Chapitre II).

CHAPITRE I : CARACTÉRISATION DES ATTEINTES Á LA DIGNITÉ

En créant un décalage incompréhensible entre la promesse républicaine d’égalité, de méritocratie, de sécurité et la réalité, les pratiques attentatoires à la dignité au travail ébranlent ce qui fonde notre cohésion nationale. Caractériser c’est définir, individualiser, spécifier ou modéliser. C’est aussi décrire dans le but de distinguer chaque infraction par rapport à une autre. Les agissements abusifs constitutifs d’atteintes à la dignité du salarié peuvent être clairement intentionnels ou beaucoup moins évidents. La caractérisation des atteintes est un processus analytique aboutissant à une identification, puis à une classification des éléments d’un ensemble.

Les pratiques constitutives d’atteintes à la dignité dans le contexte du travail salarié prennent donc principalement deux formes, la discrimination (SECTION I) d’une part et le harcèlement (SECTION II) d’autre part.

Section 1 : La discrimination

L’interdiction de la discrimination dans le contexte du travail salarié au Sénégal et au Gabon trouve son fondement en l’article 1er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui résume la richesse et la complexité des liens existant entre égalité et discrimination. Il stipule « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits . Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». En outre, au Sénégal le préambule de la Constitution affirme son attachement à cette lutte au travers notamment de l’adhésion à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981. Cette même Constitution proclame le respect des libertés fondamentales et des droits du citoyen comme base de la société sénégalaise, l’accès de tous les citoyens, sans discrimination, à l’exercice du pouvoir à tous les niveaux et le rejet et l’élimination, sous toutes leurs formes de l’injustice, des inégalités et des discriminations^[21].

La reconnaissance de la discrimination dans le travail salarié suppose une action d’objectivation. Il s’agit de démontrer dans quelle mesure est ce qu’il existe un traitement inégal et défavorable qui découle d’un critère illégitime et déclaré illégal dans l'emploi et dans les salaires en étudiant les dispositions applicables en la matière

A la lecture des textes, dans le contexte du travail salarié une discrimination peut intervenir dans le salaire (paragraphe 2) et dans l’emploi (paragraphe 1).

Paragraphe 1 : La discrimination à l’emploi

Il ressort de la lecture des articles 8 du code travail Gabonais et L 1er du code travail du Sénégal que les législateurs respectifs de ces deux États ont à cœur d’assurer aux travailleurs l’égalité de traitement devant l’emploi. La discrimination est caractérisée dès lors que l'on constate une inégalité de traitement. Une inégalité de traitement est un acte, un fait, une pratique ou une décision défavorable dans une situation comparable à une autre .

Devant l’emploi, la discrimination peut apparaître à n’importe quel moment du parcours du travailleur c’est-à-dire aussi bien au niveau de l’embauche (A) que pendant la durée du contrat de travail (B).

A) La Discrimination dans l’accès à l’emploi

Constituant l’un des fondements des démocraties modernes, le principe d’égalité a pour corollaire logique celui de non-discrimination. La non-discrimination est fondée sur plusieurs principes, égalité des droits, égalité des conditions de leur exercice, égalité des chances et l’égale dignité humaine qui suppose la reconnaissance de la valeur égale de tous les individus

De nombreuses personnes se retrouvent dans la situation de discrimination au travail lorsqu'elles postulent à un emploi, comment la loi contribue-t-elle à combattre ce phénomène ? Si les discriminations à l’embauche sont connues et dénoncées par les associations et les observateurs, il n’est jamais aisé de les caractériser, et encore moins de les comptabiliser^[22].

Comme le dispose l’article 8 du code du travail Gabonais : « Tous les travailleurs sont égaux devant la loi et bénéficient de la même protection et des mêmes garanties. Toute discrimination en matière d'emploi et de conditions de travail fondée, notamment, sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale est interdite ». Alors, Chacun a le droit de travailler et le droit de prétendre à un emploi.

Dans le contexte du travail salarié, la discrimination dans l’accès à l’emploi est la configuration la plus avérée, elle est souvent distinctement visible, voire affichée ou revendiquée. Ce n’est pas nouveau de sérieuses inégalités face à l’emploi existent dans nos sociétés et cela se fait au moyen d’actes déterminés, délibérément discriminatoires d’un individu ou d’un groupe d’individus, quand bien même la loi existe. La discrimination au niveau de l’accès à l’emploi se manifeste alors au niveau de l’embauche ou des opportunités d’embauche.

Il y a discrimination lorsque le choix du recruteur est déterminé par des facteurs autres que les habilités. Toute décision de l’employeur en ce qui concerne l’embauche doit être prise en fonction de critères professionnels et non sur des considérations d’ordre personnelles, fondées sur des éléments extérieurs au travail qui seront par exemple le sexe, la religion, l’apparence physique, la nationalité ou le statut sérologique du candidat. Au Sénégal cette interdiction est d’ailleurs marquée à l’article L 1er du Code du travail qui dispose que : «Le droit au travail est reconnu à chaque citoyen comme un droit sacré. L'État met tout en œuvre pour l'aider à trouver un emploi et à le conserver lorsqu'il l'a obtenu. L'État assure l'égalité de chance et de traitement des citoyens en ce qui concerne l'accès à la formation professionnelle et à l'emploi, sans distinction d'origine, de race, de sexe et de religion.» .

Nous comprenons alors qu’aucune personne physique ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de ses caractéristiques physiques, comportementales, idéologiques ou religieuses. Dans le cas contraire, on parle de discrimination à l'embauche. La discrimination à l'embauche c'est considérer quelqu'un différemment de tous les autres, en se basant sur des critères subjectifs qui n'ont pas de rapport direct avec l'emploi recherché. C'est ne pas lui donner les mêmes chances lors du recrutement, et c'est le faire sur des considérations qui n'auraient pas dû intervenir dans le choix définitif de l'employeur. Cela peut se faire lors du tri des curriculum vitae, en posant certaines questions pendant les entretiens avec les candidats ou encore en faisant figurer certaines questions dans les questionnaires d'embauche.

En outre, une discrimination au niveau de l’embauche peut apparaître alors même qu’il n’y a pas d’intentionnalité mais qu’il y a juste un traitement inégalitaire objectif qui handicape négativement un candidat. On parle aussi de traitement qui sont orientés par un critère qui en apparence est neutre du point de vue du rapport à l’origine ou du groupe discriminé, mais qui dans les faits produit une inégalité entre les groupes^[23].

Un exemple de ce type de discrimination à l’embauche serait le cas, dans une entreprise, de l’embauche privilégiée des enfants des employés de l’entreprise pour le remplacement des congés du personnel durant les vacances. Ce critère neutre à priori, donnera lieu à un recrutement inégalitaire. Si par ailleurs les personnes d’origine étrangère sont sous-représentées parmi les cadres, on constatera alors dans la pratique une discrimination à l’embauche des jeunes d’origines étrangère durant les vacances par rapport aux autres jeunes dans cette entreprise, sans qu’il y ait aucune intention de le faire. Cette absence d’intention n’en demeure pas moins une caractéristique centrale de la discrimination dans l’accès à l’emploi.

Lorsqu’un critère de recrutement extérieurement neutre, est susceptible d’entraîner une inégalité particulière pour les personnes répondant à un ou plusieurs critères, ou bien désavantagerait particulièrement des personnes relevant d’un sexe, par rapport à des personnes de l’autre sexe, il existe une présomption de discrimination. Cette présomption de discrimination peut être renversée par le recruteur s’il justifie sa pratique, au regard des objectifs des lois. En effet, si l’employeur peut attester que l’objectif qu’il poursuit est légitime et que les moyens utilisés pour y parvenir sont adéquats puis mis en œuvre raisonnablement, la présomption de discrimination disparait. Même si des candidats à l’emploi endurent du fait de cette politique un traitement défavorable, celui-ci ne constitue pas une discrimination à l’accès à l’emploi. Á contrario si le recruteur ne peut soutenir la pleine justification de sa politique, la discrimination est avérée. Pour que la justification d’une différence de traitement lors de l’embauche puisse être retenue, elle doit donc être objective et poursuivre un but légitime. Le juge va apprécier les justifications avec le souci permanent de veiller au respect de l’égalité des chances dans l’accès à l’emploi au sein de l’entreprise.

On peut aussi parler de discrimination lorsque des caractéristiques individuelles des candidats, sans rapport avec leurs capacités professionnelles effectives, sont considérées dans le processus de sélection. Au sens juridique, il y a discrimination lorsque la sélection des candidats s’effectue sur la base de l’un des critères explicitement prohibé par le droit, notamment le sexe, l’origine, l’appartenance réelle ou supposée à une race ou le lieu de résidence. Autrement dit, une discrimination à l’embauche est une distinction de traitement portée à la personne candidate à un emploi, stage ou formation sur un motif autre que les nécessités de l'emploi ou les qualités professionnelles de ce dernier qui est traité de manière moins favorable que ne l'a été ou ne l'aurait été un autre dans une situation comparable.

S’agissant plus spécifiquement de l’égal accès à l’emploi entre hommes et femmes, nul ne peut mentionner ou faire mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche^[24].

Les règles qui interdisent les discriminations à l’embauche n'empêchent pas une différence de traitement lorsque cette différence répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante^[25]. En effet, des différences peuvent exister entre des personnes placées dans des situations similaires dans la mesure où ces dissemblances ne sont pas fondées sur des critères particuliers qui sont eux énumérés et interdits par la loi. Une différence de traitement lors du recrutement peut donc être tout à fait fondée et licite si elle répond à des exigences professionnelles extérieures à la personne et particulières au poste lui-même et si elle est proportionnelle à l’objectif poursuivie. Á titre d’illustration, ne pas recruter un salarié en fonction de son âge peut être une différence de traitement licite si cela a pour objet de protéger sa santé et sa sécurité. L’employeur qui cherche à embaucher une personne âgée entre 16 et 18 ans pour présenter des vêtements pour jeunes dans son catalogue publicitaire ne s’inscrit pas dans une discrimination basée sur l’âge, étant donné qu’il est légitime pour cet employeur de ne pas embaucher une personne adulte pour présenter des vêtements pour adolescents.

L’interdiction de la discrimination ne s’arrête pas à l’embauche mais s’étends aussi à toute la durée du contrat de travail.

B) La discrimination dans l’exercice du travail

Les initiatives pour lutter contre la discrimination à l’emploi ne manquent pas au Gabon, mais rien n’y fait cette forme d’exclusion persiste malgré l’existence des lois et les motifs de distinction les plus souvent retenus sont le sexe, l’ethnie, le rang social, l’appartenance à un partie politique de l’opposition et l’état de santé. Nul ne peut être lésé dans son travail en raison de ses origines, de son sexe, de ses opinions, de ses choix politiques et de ses croyances. Le 7e alinéa de l’article 1er de la Constitution Gabonaise réaffirme fermement ce principe en ces termes : « Chaque citoyen a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé dans son travail en raison de ses origines, de son sexe, de sa race, de ses opinions. Toute discrimination entre l’homme et la femme dans l’emploi est interdite si elle n’est fondée sur la nature du travail ou celle des prestations fournies ». Ainsi, de la sanction en passant par un obstacle à une promotion ou encore le refus de faire bénéficier d’une formation, constitue une discrimination dans l’emploi la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable . Il peut s’agir d’une mise à pied, du type de travail effectué ou d’attitudes qui consistent à restreindre l’accès à certains postes ou niveaux hiérarchiques. Reposant sur la notion de comparaison, la discrimination dans l’exercice de l’emploi ne prend tout son sens que si l'on peut mettre en balance des employés ou des groupes d’employés qui se situent dans des situations comparables, en termes d’aptitude, de dynamisme et d'expérience. Pour réaliser cette comparaison, il ne s’agit pas de la limiter à des situations identiques, mais il convient d’examiner le fait que les situations sont bien comparables à travers un examen approfondi de la matérialité des faits. Il faut ici apprécier les situations et le procédé de comparaison doit être objectif.

Une autre forme de discrimination dans l’emploi serait par exemple le fait d’infliger une mise à pied à un employé après avoir été informé qu’il est porteur du VIH, on parle ici de discrimination fondée sur le handicap. Toutes les informations demandées au candidat doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. En règle générale, toute question relative à l’état de santé est donc exclue. L’état de santé figure parmi les premiers critères de discrimination dans l’emploi en France^[26]. Partant de ce constat on peut facilement déduire la teneur de ce critère de discrimination en Afrique là où le défaut d’information en ce qui concerne le VIH et le SIDA rend les populations particulièrement hostiles. Face aux préjugés, la plupart des personnes atteintes choisissent de taire leur maladie et cela n’est pas sans risque. Les Nations Unies appellent à lutter contre les discriminations dont sont victimes les séropositifs, et met en œuvre des actions dans ce sens par le biais de l'ONUSIDA^[27].

Aucun test VIH ne peut être demandé systématiquement. Une telle requête qui émanerait d’un employeur serait en soi constitutive du délit de discrimination. Plusieurs personnes disent avoir vécu une discrimination liée à leur maladie dans leur travail, alors qu'ils ne sont que très peu à la rendre publique.

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^[1] H.F AMIEL « Journal intime » le 23 janvier 1853 ; p 839.

^[2] J. MORAND « L’atteinte en droit Pénal », mémoire de Master 2 Recherches Droit Privé fondamental, 2013-2014, page 1.

^[3] Association H. CAPITANT, Vocabulaire juridique

^[4] Le Dictionnaire de Français Larousse 2017 ; voir in www.larousse.fr/dictionnaires/français/dignité/25525, consulté le 4 septembre 2017.

^[5] Dictionnaire QUILLET De La Langue Française, 1978, p 16.

^[6] Groupe de mots qui se suivent et forment une unité fonctionnelle dans la hiérarchie de la phrase ; voir in dictionnaire.reverso.net consulté le 4 Décembre 2017.

^[7] Toupictionnaire" : le dictionnaire de politique, La dignité ; voir in www.toupie.org/Dictionnaire/Dignite.htm ; consulté le 4 Décembre 2017.

^[8] art 1 DDHC 1948 « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité. »

^[9] art 1 Constitution du Sénégal et art 1er alinéa 7 Constitution du Gabon.

^[10] Dictionnaire du droit du travail ; Définition Salarié ; Tissot Éditions 2017 ; voir in editions-tissot.fr ; consulté le 5 septembre 2017.

^[11] M.F HIRIGOYEN « Le Harcèlement Moral la violence perverse au quotidien » Éditions La découverte et Syros ; p 31.

^[12] S. BRAUDO; Dictionnaire du droit privé français ; .dictionnaire-juridique.com/définition/discrimination. PHP ; consulté le 5 décembre 2017.

^[13] J.F PAULIN ; « LE HARCÈLEMENT MORAL ; ÉTAT DU DROIT POSITIF » ; jfpaulin.com/wp-content/uploads/2017/09/2017-CQFS-droit-du-travail-1.pdf ; consulté le 5 décembre 2017.

^[14] FORMATION ET RESSOURCES POUR L’ÉVALUATION ÉTHIQUE DE LA RECHERCHE ; Introduction au système de Droit Sénégalais ; elearning.trree.org/lang-fr ; consulté le 5 Décembre 2017.

^[15] J.F PAULIN ; « LE HARCÈLEMENT MORAL ; ÉTAT DU DROIT POSITIF » ; www.jfpaulin.com/wp-content/uploads/2014/02/Dossier-HM.pdf ; consulté le 6 décembre 2017.

^[16] J. BOUHANA ; HARCÈLEMENT MORAL : LA PROTECTION RENFORCÉE DU SALARIÉ EN 2015 ; www.village-justice.com/articles/cour-cassation-renforce-protection,20564.html ; consulté le 06 décembre 2017.

^[17] H. LEYMANN ; La Persécution au travail ; Seuil ; 27/03/2002 ; p 49.

^[18] Officiel Prévention santé et sécurité au travail ; La prévention du harcèlement sexuel au travail ; http://www.officiel-prevention.com/protections-collectives-organisation-ergonomie/psychologie-du-travail; consulté le 4 décembre 2017.

^[19] La charte africaine des droits de l'homme et des peuples adoptée le 27 juin 1981 à Nairobi lors de la 18eConférence de l'Organisation de l'Unité Africaine. Entrée en vigueur le 21 octobre 1986.

^[20] M. DEHOUMON, « La Discrimination au Travail en Afrique » ; L’harmattan ; 13 juillet 2002 ; p 37.

^[21] V. Préambule de la Constitution de la République du Sénégal de 2001.

^[22] S. BELOUEZZAN ; Discriminations à l’embauche : une étude sévère pour les grandes entreprises françaises ; Le Monde ; 13.12.2016.

^[23] Collectif Manouchian ; discrimination directe, indirecte et systémique, quelques définitions utiles ; 21 juin 2012 ; voir in http://lmsi.net/-Discrimination ; consulté le 06 décembre 2017.

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^[25] Chambre des Salariés du Luxembourg ; Discrimination au travail ; voir in. discrimination.csl.lu ; 1er juillet 2016 consulté le 26 octobre 2017.

^[26] A. EYCHENNE; La carrière semée d'embûches des salariés atteints du sida ; publié le 01/12/2011 à 10h ; mis à jour le 05/12/2011 à 18:24 ; voir in www.lexpress.fr/emploi/gestion-carriere/la-carriere-semee-d-embuches-des-salaries-atteints-du-sida_1056885.html ; consulté le 6 décembre 2017.

^[27] VEDURA ; Discriminations des personnes séropositives ; voir in vedura.fr/social/lutte-discrimination/discriminations-personnes-seropositives ; consulté le 4décembre 2017.