Steuerliche Aspekte der Europäischen Aktiengesellschaft

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungverzeichnis

1. Einführung

2. Historische Entwicklung

3. Gesetzliche Regelungen zur SE
3.1 Überblick
3.2 Gesellschaftsrechtliche Regelungen zur SE
3.2.1 Gründung
3.2.1.1 Allgemeine Regelungen
3.2.1.2 Die Gründung durch Verschmelzung
3.2.1.3 Die Gründung durch Errichtung einer Holding-SE
3.2.1.4 Die Gründung durch Errichtung einer Tochter-SE
3.2.1.5 Die Gründung durch Formwechsel
3.2.2 Sitzverlegung
3.2.3 Auflösung

4. Steuerliche Aspekte
4.1 Steuerliche Aspekte der Gründung der SE
4.1.1 Verschmelzungs-SE
4.1.1.1 Geltendes nationales Recht
4.1.1.2 Vorgaben der Fusionsrichtlinie
4.1.2 Holding-SE
4.1.3 Tochter-SE
4.1.4 Formwechsel
4.2 Steuerliche Aspekte der Sitzverlegung
4.2.1 Geltendes nationales Recht
4.2.1.1 Wegzug einer im Inland errichteten SE ins Ausland
4.2.1.2 Zuzug einer im Ausland errichteten SE ins Inland
4.2.1.3 Umzug im Ausland mit Inlandsbezug
4.2.2 Vorgaben der FRL n.F
4.2.3 Entscheidungen des EuGH
4.3 Laufende Besteuerung
4.3.1 Derzeitige Rechtslage 39 Nico Westphal - Steuerliche Aspekte der Europäischen Aktiengesellschaft III
4.3.2 Mögliche Impulse des EuGH für die grenzüberschreitende Verlustverrechnung
4.4 Steuerliche Aspekte der Auflösung

5. Schlussbetrachtung

Summary

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsregister

Sonstige Quellen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungverzeichnis

Abbildung 1: Normenhierarchie zur SE

Abbildung 2: Verschmelzungsgründung zu einer SE mit Sitz in Frankreich 10 (Beispiel)

Abbildung 3: Gründung einer Holding-SE (Beispiele)

Abbildung 4: Gründung einer Tochter-SE mit Sitz in Frankreich (Beispiel)

1. Einführung

Seit dem in Kraft Treten der SE-VO am 8.10.2004 steht den europäischen Unternehmen mit der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea - SE) eine neue, supranationale Rechtsform zur Verfügung.

Die Europäische Aktiengesellschaft ermöglicht erstmals grenzüberschreitende Grün- dungsvorgänge, wie insbesondere die grenzüberschreitende Verschmelzung.¹ Hieraus resultiert auch ein nicht unbeachtlicher Image-Effekt, so dürfte die Rechts- form Europäische Aktiengesellschaft psychologische Hemmnisse bei Aktionären und Arbeitnehmern im Rahmen von Verschmelzungen oder Übernahmen verringern und zudem dem Unternehmen ein europäisches bzw. internationales Erscheinungsbild verleihen.²

Schließlich ermöglicht die Europäische Aktiengesellschaft auch die grenzüberschreitende Sitzverlegung (Art. 8 SE-VO), ohne dass eine Auflösung bzw. Neugründung nötig wäre.

Trotz dieser Vorteile und der durch die Verabschiedung der SE-VO am 8.10.2001 relativ langen Vorlaufzeit haben sich bislang nur wenige Unternehmen für die Rechtsform der Europäischen Aktiengesellschaft entschieden.³

Dies lässt sich in Deutschland, auf dessen Betrachtung sich der Autor im Rahmen dieser Arbeit beschränkt, insbesondere durch die bestehende Rechtsunsicherheit im Bereich der Besteuerung der Europäischen Aktiengesellschaft erklären. So stehen im Bereich der Gründung die nationalen Vorschriften und die nicht fristgemäß umgesetzten Regelungen der steuerlichen Fusionsrichtlinie (FRL) nebeneinander; im Rahmen der Sitzverlegung sind für die Zukunft die Vorgaben der neuen Fassung der FRL (FRL n.F.) zu beachten.⁴

Der hieraus resultierende Diskussionsbedarf hinsichtlich aus europäischer Sicht bedenklicher nationaler Vorschriften gewinnt durch kürzlich ergangene bzw. in Kürze erwartete Urteile des EuGH weiter an Aktualität.⁵

Zielsetzung der Arbeit ist es daher, den entsprechenden Korrekturbedarf bei bestehenden Vorschriften aufzuzeigen.

Die hier durchgeführte parallele Betrachtung von nationalen Vorschriften, FRL und der Rechtsprechung des EuGH ist auch für die Praxis unerlässlich, wenn der angesichts der bestehenden Unsicherheiten mutige Schritt hin zu einem auch in der Rechtsform europäischen Unternehmen gemacht werden soll.

Die Arbeit beginnt mit einem Überblick über die historische Entwicklung der Europäischen Aktiengesellschaft.

Im Anschluss werden die verschiedenen für die Europäische Aktiengesellschaft rele- vanten Rechtsvorschriften systematisiert. Hier werden auch die angesichts des The- mas sonst nicht näher betrachteten Regelungen, wie z.B. zur Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft kurz vorgestellt und eingeordnet. Im nächsten Kapitel werden die gesellschaftsrechtlichen Regelungen vorgestellt, die die Grundlage für die Gründung und Sitzverlegung und damit auch für die steuerli- che Analyse dieser Vorgänge bilden. Dabei werden auch die unterschiedlichen Gründungsformen der Europäischen Aktiengesellschaft dargestellt. Auf die Auflö- sung soll, wie in Kapitel 3.2.3 erläutert, im Rahmen dieser Arbeit nicht ausführlich eingegangen werden.

Die Schwerpunkte bei der Darstellung der Besteuerung der Europäischen Aktienge- sellschaft liegen bei der Gründung, der Sitzverlegung sowie der laufenden Besteue- rung.

Die Gründungsvarianten und die Sitzverlegung werden dabei, wie bereits erwähnt, hinsichtlich der nationalen Vorschriften, der FRL, der FRL n.F. und der EuGHRechtsprechung untersucht.

Im Bereich der laufenden Besteuerung liegt der Schwerpunkt auf der grenzüber- schreitenden Verlustverrechnung. Durch den grenzüberschreitenden Charakter der SE sind regelmäßig ausländische Tochtergesellschaften oder Betriebsstätten vorhan- den, so dass diesem Thema bei der Betrachtung der Besteuerung der Europäischen Aktiengesellschaft eine besondere Bedeutung zukommt. Auch in diesem Bereich werden, wie abschließend dargestellt wird, zukünftig Impulse durch den EuGH er- wartet.

2. Historische Entwicklung

Die historische Entwicklung der SE läßt sich in drei Phasen einteilen. Die erste Phase erstreckt sich von 1959 bis 1982. In den Jahren 1959 und 1960 entstand auf zwei französischen Kongressen die Idee einer Europäischen Aktiengesellschaft.⁶ PIETER SANDERS griff diese Idee parallel dazu in seiner Rotterdamer Antrittsvorlesung⁷ auf. Er wurde daraufhin 1966 zum Vorsitzenden einer Sachverständigengruppe ernannt, die mit dem Vorentwurf eines Statuts für Europäische Aktiengesellschaften beauf- tragt wurde.⁸

Hieraus resultierte der Entwurf einer Verordnung über Europäische Aktiengesell- schaften vom 30.04.1975⁹, der jedoch nie verabschiedet wurde. Zum einen stellte dieser Entwurf mit seinen rund 400 Artikeln eine gefährliche Konkurrenz zu natio- nalen Aktiengesetzen dar; die Auswanderung heimischer Aktiengesellschaften nach Europa wurde befürchtet. Zum anderen scheiterte der Entwurf an der Frage der Mit- bestimmung; das Drei-Bänke-Modell (ein Drittel Anteilseignervertreter, ein Drittel Arbeitnehmervertreter und ein Drittel Unabhängige) ging einigen Staaten zu weit, anderen, insbesondere Deutschland, nicht weit genug. Im Jahr 1982 wurden die Ar- beiten am Entwurf daher ausgesetzt.¹⁰

Die zweite Phase (1985-1995) stand im Zusammenhang mit der Vollendung des Binnenmarkts im Jahr 1992. Auf Initiative des damaligen Kommissionspräsidenten JACQUES DELORS wurde 1989 ein völlig neuer Entwurf¹¹ präsentiert, der 1991 erneut geändert wurde.¹² In den Entwürfen fand erstmals eine Trennung in eine Verordnung für den gesellschaftsrechtlichen Teil und eine Richtlinie für Fragen der Mitbestim- mung statt. Die Verordnung bestand nun aus lediglich 110 Artikeln. Aufgrund von Verweisungen auf nationales Recht wurde die Einheitlichkeit der SE aufgehoben, es entstanden also so viele unterschiedliche Europäische Aktiengesellschaften, wie es Mitgliedsstaaten gab.¹³

Auch steuerlich war der Entwurf von 1989 attraktiv, so konnten bspw. die Verluste ausländischer Betriebsstätten im Inland angerechnet werden. Die Entwürfe scheiter- ten jedoch erneut an der Frage der Mitbestimmung. Hier sah die Richtlinie drei an den traditionellen Regelungen der Mitgliedsstaaten orientierte, unterschiedliche Modelle vor, zwischen denen die Mitgliedsstaaten wählen konnten. Deutschland betrachtete die Modelle jedoch als nicht gleichwertig, eine SE-Gründung mit Sitz im Ausland zur Flucht aus der starken deutschen Mitbestimmung wurde befürchtet. Die Arbeiten wurden somit erneut ausgesetzt.¹⁴

In der dritten Phase (November 1996 - Oktober 2001) wurde eine Komission unter ETIENNE DAUVIGNON einberufen, deren Vorschläge zunächst am spanischen Widerstand scheiterten. Der Durchbruch kam mit der Erfindung der „Verhandlungslösung“, nach der die Frage der Mitbestimmung zunächst durch Verhandlung (Vertrag) gelöst werden soll und nur im Falle des Scheiterns der Verhandlung eine gesetzliche Auffangregelung in Kraft tritt.¹⁵

Am 20.12.2000 gelang schließlich das „Wunder von Nizza“¹⁶, die Einigung über die Regelungen (SE-VO und SE-RL) zur Europäischen Aktiengesellschaft.¹⁷ Damit wurde das längste Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union abgeschlossen,¹⁸ sogar von der „Beilegung des dreißigjährigen Krieges um die Europäische Aktiengesellschaft“¹⁹ ist die Rede.

Die Annahme durch den Europäischen Rat erfolgte am 8.10.2001, zur Umsetzung der Richtlinie zur Beteiligung der Arbeitnehmer hatten die Mitgliedsstaaten dann drei Jahre Zeit, sodass das Regelwerk am 8.10.2004 in Kraft trat.²⁰ Die zwischenzeitliche Besorgnis²¹ über eine Klage des Europäischen Parlaments vor dem EuGH aufgrund der Verletzung seines Rechts auf Mitbestimmung bei der Rechtsetzung und einer daraus resultierenden Wiederholung des Gesetzgebungsver- fahrens mit erneuter Debattierung der gefundenen Kompromisse erwies sich durch den Verzicht des Parlamentspräsidenten auf Klageerhebung als unbegründet.²² Es bleibt die Kritik an der durch Verweise auf nationales Recht entstandene Verwäs- serung des Statuts der SE und die resultierende unübersichtliche Normengemengela- ge.²³ Im Kapitel 3.1 versucht der Autor daher, die einzelnen Rechtsvorschriften zu dieser „nationalen Aktiengesellschaft im europäischen Gewande“²⁴ zu systematisie- ren.

3. Gesetzliche Regelungen zur SE

3.1 Überblick

Die SE-VO ist durch eine Vielzahl von Verweisen auf nationales Recht gekenn- zeichnet. BRANDT und SCHEIFELE zählten in den nur 70 Artikel der Verordnung 84 Verweisungsvorschriften.²⁵ Für HOMMELHOFF stellt die im folgenden dargestellte „kunstvoll aufgeschichtete Rechtsquellenpyramide [...] ein immaterielles Erschwer- nis der Niederlassungsfreiheit“²⁶ dar. Zu beachten ist allerdings, dass die Normen- gemengelage als politischer Preis für die Einführung der SE angesehen werden kann.²⁷

Die Normenhierarchie läßt sich grafisch wie folgt veranschaulichen:

Abbildung 1: Normenhierarchie zur SE

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung.²⁸

Nach Art. 9 I a SE-VO unterliegt eine SE zunächst den Bestimmungen dieser Ver- ordnung selbst. Soweit es die SE-VO ausdrücklich zulässt, greifen dann die Bestim- mungen der Satzung der SE (Art. 9 I b SE-VO). Es gilt also der Grundsatz der Sat- zungsstrenge. Ein Beispiel hierfür ist Art. 38 b SE-VO, dort wird der SE für ihre Sat- zung ein Wahlrecht zwischen dem dualistischen System (Aufsichts- und Leitungsor- gan) und dem für Deutschland revolutionären monistischen System (Verwaltungsor- gan, ähnlich dem angloamerikanischen board-System) eingeräumt.²⁹

Werden durch die SE-VO bestimmte Bereiche nicht oder nur teilweise geregelt, so unterliegt die SE zunächst den Rechtsvorschriften, die die Mitgliedsstaaten in An- wendung der speziell die SE betreffenden Gemeinschaftsmaßnahmen erlassen haben (Art. 9 I c i SE-VO). In Deutschland ist hierunter das „Gesetz zur Einführung der Europäische Gesellschaft (SEEG)“ zu verstehen. Es besteht aus dem SE- Ausführungsgesetz [(SEAG), Artikel 1 des SEEG] und dem SE-Beteiligungsgesetz [(SEBG), Artikel 2 des SEEG].

Im SEAG sind gesellschaftsrechtliche Fragen geregelt. Beispielweise wird in § 2 SEAG festgelegt, dass die Satzung der SE den Ort als Sitz zu bestimmen hat, an dem sich die Hauptverwaltung befindet. Damit wird im SEAG von der Option in Art. 7 S.

2 SE-VO Gebrauch gemacht. Art. 7 S. 1 SE-VO legt lediglich fest, dass sich Sitz und Hauptverwaltung im selben Mitgliedsstaat befinden müssen.

Im SEBG werden die Vorschriften der SE-Richtlinie (SE-RL), die zusammen mit der SE-VO verabschiedet wurde, in nationales Recht umgesetzt.³⁰ Inhaltlich beschäftigt sich das SEBG vor allem mit dem besonderen Verhandlungsgremium (§§ 4-20 SEBG), in dem die Mitbestimmung in der SE zwischen Arbeitgeber- und Arbeit- nehmerseite vertraglich ausgehandelt werden soll, und den gesetzlichen Auffangre- gelungen zum SE-Betriebsrat (§§ 22-33 SEBG) und zur Mitbestimmung (§§ 34-38 SEBG), falls im Verhandlungsgremium keine Einigung zu Stande kommt.³¹

Gemäß Art. 9 I c ii SE-VO finden als nächstes die Rechtsvorschriften Anwendung, die auf eine nach dem Recht des Sitzstaates der SE gegründete Aktiengesellschaft Anwendung finden würden. Ausdrücklich auf nationales Recht verweist die SE-VO bspw. für die Aufstellung des Jahresabschlusses (Art. 61, 62 SE-VO).³²

Weder in der SE-VO noch im SEEG ist die Besteuerung der SE geregelt, somit greift auch hier das nationale Recht.³³

Die Berücksichtigung ausschließlich der bestehenden aktuellen deutschen Steuerge- setze greift nach Ansicht des Autors allerdings zu kurz. Die fehlende vollständige Umsetzung der steuerlichen Fusionsrichtlinie (FRL) im Bereich der grenzüber- schreitenden Verschmelzung in deutsches Recht verhindert, wie im folgenden ge- zeigt werden soll, grundsätzlich nicht deren Anwendung.³⁴ Zwar ist die SE im Ge- gensatz zur AG nicht im Anhang der FRL aufgeführt³⁵, die SE gilt jedoch nach Art. 3 I SE-VO für Gründungsvorgänge als Aktiengesellschaft nationalen Rechts. In Art. 10 SE-VO wird darüber hinaus bestimmt, dass vorbehaltlich der Regelungen der SE-VO die SE als Aktiengesellschaft nationalen Rechts zu behandeln ist.³⁶

Für die direkte Anwendung einer Richtlinie entwickelte der EuGH in der Rechtssache BECKER³⁷ drei Kriterien: Die Richtlinie muß für den Einzelnen begünstigend wirken, inhaltlich hinreichend genau erscheinen und vom Mitgliedsstaat nicht oder nicht vollständig umgesetzt worden sein.³⁸

Die ersten beiden Kriterien sind bei der Fusionsrichtlinie gegeben, sie wirkt für den Einzelnen begünstigend und erscheint auch hinreichend genau.³⁹ Da die Umsetzung der FRL bis zum 01.01.1992 zu erfolgen hatte,⁴⁰ ist auch das dritte Kriterium er- füllt.⁴¹ Das Argument des Gesetzgebers für die fehlende vollständige Umsetzung, dass für grenzüberschreitende Fusionen keine gesellschaftsrechtliche Grundlage vorläge,⁴² ist seit dem in Kraft Treten der SE-VO am 8.10.2004 hinfällig. Als letztes gilt es den Art. 11 I FRL zu prüfen, nach dem ein Staat die Anwendung der FRL versagen kann, wenn Steuerhinterziehung oder - umgehung oder die Ver- ringerung der Mitbestimmung als hauptsächliche Beweggründe der Fusion anzuse- hen sind. Die Verringerung der Mitbestimmung ist als Versagungsgrund nur so lange gültig, wie keine Vorschriften des Gemeinschaftrechts, die gleichwertige Bestim- mungen zur Mitbestimmung enthalten (Art. 11 II FRL). Dies ist durch die SE-RL grundsätzlich gegeben.⁴³

Bezüglich der Versagung der Anwendung der FRL aus Gründen der Steuerhinterziehung und -umgehung ist nach dem EuGH-Urteil in der Rechtssache LEUR-BLOEM⁴⁴ auf den Einzelfall abzustellen, es dürfen also keine pauschalen Missbrauchstatbestände in nationales Recht eingeführt werden.⁴⁵

Anfang des Jahres 2005 wurde zudem eine Richtlinie zur Änderung der FRL verab- schiedet.⁴⁶ Im Anhang dieser Fusionsrichtlinie neuer Fassung (FRL n.F.) wird die SE ausdrücklich erwähnt. Außerdem wurde die Besteuerung der Sitzverlegung aufge- nommen. Die FRL n.F. ist gemäß Art. 2 FRL n.F. bezüglich der Sitzverlegung der SE bis 01.01.2006 und bezüglich anderer Regelungen bis zum 01.01.2007 in natio- nales Recht umzusetzen, sie ist also derzeit noch nicht anwendbar. Der Art. 11 der FRL ist in der FRL n.F. im wesentlichen unverändert geblieben,⁴⁷ die oben beschrie- benen Einschränkungen der Anwendung der FRL bleiben also auch zukünftig erhal- ten.

Der Autor geht bei der Analyse der Besteuerung der SE in Kapitel 4 sowohl auf die bestehenden nationalen Gesetze als auch auf die FRL und die zukünftigen Regelungen nach der FRL n.F. ein.

Schließlich unterliegt die SE nach Art. 9 c iii SE-VO den Bestimmungen ihrer Satzung, wenn diese auch bei einer nach Recht des Sitzstaates gegründeten Aktiengesellschaft greifen würden.

3.2 Gesellschaftsrechtliche Regelungen zur SE

3.2.1 Gründung

3.2.1.1 Allgemeine Regelungen

Die SE-VO enthält insgesamt fünf Gründungsformen der SE: Die VerschmelzungsSE (Art. 2 I SE-VO), die Holding-SE (Art. 2 II SE-VO), die Tochter-SE (Art. 2 III SE-VO), die Umwandlungs-SE (Art. 2 IV SE-VO) sowie als sekundäre Gründungsform die Ausgründungs-SE in Art. 3 II SE-VO. Die einzelnen Gründungsformen stehen jeweils nur bestimmten Gesellschaftsformen offen.⁴⁸ Die unmittelbare Neugründung einer SE durch natürliche Personen ist somit nicht möglich.⁴⁹ Es existiert also ein „numerus clausus der SE-Gründungsformen“.⁵⁰

Ebenfalls einschränkend bei der SE-Gründung wirkt das Prinzip der Mehrstaatlichkeit. Die Gründungsgesellschaften müssen ihren Sitz in unterschiedlichen Mitgliedsstaaten haben oder über Tochtergesellschaften bzw. Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedsstaaten verfügen.⁵¹

Die SE muß weiterhin über ein gezeichnetes Kapital von mindestens 120.000 € verfügen (Art. 4 II SE-VO). Ihre Rechtsfähigkeit erlangt die SE mit der Eintragung im Handelsregister (Art. 16 I i.V.m. Art. 12 SE-VO und § 3 SEAG).

3.2.1.2 Die Gründung durch Verschmelzung

Die Verschmelzungs-SE stellt die für die Praxis bedeutsamste Form der SE- Gründung dar.⁵² Sie kann durch Verschmelzung von mindestens zwei Aktiengesell- schaften gegründet werden, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaats gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft haben, sofern mindestens zwei der Gründungsgesellschaften dem Recht verschiedener Mit- gliedsstaaten unterliegen (Art. 2 I SE-VO). Bei einer tatsächlichen und dauerhaften Verbindung zur Wirtschaft eines Mitgliedsstaates können nationale Gesetze vorsehen, dass sich die Hauptverwaltung einer Gründungsgesellschaft auch außerhalb der Gemeinschaft befinden darf (Art. 2 V SE-VO).

Die Verschmelzung kann als Verschmelzung zur Aufnahme oder zur Neugründung gemäß der Verschmelzungsrichtlinie durchgeführt werden (Art. 17 SE-VO). Die Verschmelzungsrichtlinie betrifft zwar ausschließlich die Verschmelzung nationaler Aktiengesellschaften, mit der SE-VO wird jedoch die gesellschaftsrechtliche Grund- lage für grenzüberschreitende Verschmelzungen in den Mitgliedsstaaten geschaf- fen.⁵³

Bei der Verschmelzung durch Aufnahme geht das gesamte Aktiv- und Passivvermö- gen der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über. Ihre Aktionäre werden Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft und die übertragende Gesellschaft erlischt. Die übernehmende Gesellschaft nimmt die Rechtsform einer SE an (Art. 29 I SE-VO).

Bei der Verschmelzung zur Neugründung geht das Aktiv- und Passivvermögen der sich verschmelzenden Gesellschaften auf die SE über, ihre Aktionäre werden Aktio- näre der SE und die sich verschmelzenden Gesellschaften erlöschen (Art. 29 II SE- VO).

Grafisch lassen sich diese Prozesse an folgendem Beispiel veranschaulichen:

Abbildung 2: Verschmelzungsgründung zu einer SE mit Sitz in Frankreich (Beispiel) Vor der Verschmelzung:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an Thömmes [2004, S. 20 f.]

Die beteiligten Gesellschaften haben einen Verschmelzungsplan aufzustellen⁵⁴, der mindestens einen Monat vor der Hauptversammlung, die über die Verschmelzung entscheidet, auszulegen ist und mit Blick auf die Verweisvorschrift in Art. 18 SE-VO und § 65 UmwG mit einer Drei-Viertel-Mehrheit beschlossen werden muß.⁵⁵ Zum Schutz von Minderheitsaktionären enthält das SEAG (ermächtigt durch Art. 24 II SE-VO) besondere Vorschriften: Die Verbesserung des Umtauschverhältnisses nach Art. 6 SEAG sowie das Recht zum Austritt gegen Barabfindung (Art. 7 SEAG). Letzteres tritt nur ein, wenn die SE ihren Sitz im Ausland annehmen wird, also eine mangelnde Rechtsformkongruenz vorliegt.⁵⁶

Als Vorteil der Verschmelzung gegenüber anderen Gründungsformen bleibt festzuhalten, dass keine Minderheitsaktionäre auf nachgelagerten Konzernebenen zurückbleiben.⁵⁷ Somit kann eine völlige Beherrschung der übertragenden Gesellschaft erreicht werden. Zudem bietet sich die Verschmelzungs-SE neben dem Einsatz bei einem merger of equals (Verschmelzung zur Neugründung, Merger-SE) und der Akquisition eines Zielunternehmens (Verschmelzung zur Aufnahme, Acquisition-SE) auch als Reorganisations-SE an, indem bspw. bestehende nationale Vertriebsgesellschaften zu einer einheitlichen europäischen Vertriebsgesellschaft mit rechtlich unselbständigen Niederlassungen verschmolzen werden.⁵⁸

Als Nachteil können sich die Vorschriften über die Mitbestimmung erweisen, bei Beteiligung einer deutschen Gesellschaft wird das deutsche Mitbestimmungsniveau im Zuge der Auffangregelung im SEBG zumeist in die SE projeziert.⁵⁹

3.2.1.3 Die Gründung durch Errichtung einer Holding-SE

Die Gründung einer Holding-SE steht - im Gegensatz zur Verschmelzungs-SE - neben Aktiengesellschaften auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründet wurden, offen. Voraussetzungen sind, dass mindestens zwei der Gründungsgesellschaften dem Recht verschiedener Mit- gliedsstaaten unterliegen oder eine Gesellschaft seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates unterliegende Tochtergesellschaft bzw. eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedsstaat hat (Art. 2 II SE-VO).⁶⁰ Die Gründung vollzieht sich hier durch einen Anteilstausch. Die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften bringen ihre Anteile in die SE ein und erhalten dafür im Austausch Anteile an der SE (Art. 33 SE-VO). Dabei müssen bei jeder Gründungs- gesellschaft mehr als 50% der Stimmrechte eingebracht werden (Art. 32 II S.4 SE- VO). Die Gründungsgesellschaften bestehen fort. (Art. 32 I SE-VO). In der folgenden Abbildung werden die zwei Grundfälle des Art. 2 II SE-VO gra- fisch dargestellt.

Abbildung 3: Gründung einer Holding-SE (Beispiele)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an Thömmes [2004, S. 22 ff.]

Zweignie- derlassung

Analog zur Verschmelzungs-SE ist bei der Holding-SE ein Gründungsplan aufzu- stellen, dessen Inhalt mit dem eines Verschmelzungsplans weitgehend identisch ist (Art. 32 II SE-VO mit Verweis auf Art. 20 I SE-VO). Wie bei der Verschmelzung existieren auch hier Minderheitenschutzvorschriften (§§ 9-11 SEAG).⁶¹ Die Holding-SE bietet sich ebenfalls im Rahmen einer Reorganisation an. So können bspw. die europäischen Vertriebsgesellschaften einer japanischen Mutter eine übergeordnete Holding-SE mit Sitz in einem beliebigen europäischen Land grenzüberschreitend gründen. Dadurch könnten dann die nationalen Vertriebsaktivitäten auf europäischer Ebene besser koordiniert werden.⁶²

3.2.1.4 Die Gründung durch Errichtung einer Tochter-SE

Gesellschaften im Sinne von Art. 48 II des EG-Vertrages⁶³, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaates gegründet wurden und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft haben⁶⁴ können eine Tochter-SE durch Zeichnung ihrer Aktien gründen (Art. 2 III SE-VO). Die Tochter-SE kann also auch durch Personengesellschaften, nicht aber durch natürliche Personen gegründet werden.

Weitere Voraussetzungen sind - analog zu der Regelung bei der Holding-SE - , dass mindestens zwei Gründungsgesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedsstaaten unterliegen oder eine Gesellschaft seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates unterliegende Tochtergesellschaft bzw. eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedsstaat hat (Art. 2 III SE-VO).

Im Übrigen finden auf das Gründungsverfahren die Vorschriften über die Gründung einer Tochtergesellschaft als AG nationalen Rechts Anwendung (Art. 36 SE-VO). Die Gründung einer Tochter-SE kann durch Bareinlage oder Sacheinlage erfolgen. Dies wird in der folgenden Abbildung veranschaulicht:⁶⁵

Abbildung 4: Gründung einer Tochter-SE mit Sitz in Frankreich (Beispiel)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Eigene Darstellung in Anlehnung an Thömmes [2004, S. 26 f.]

Dieses Gründungsverfahren kann beispielsweise zur Errichtung eines Gemein- schaftsunternehmens genutzt werden. Diese Joint Venture-SE kann dann unabhängig von ihrem Sitz in ihren Kernbereichen nach dem einheitlichen europäische Recht ausgestaltet werden, z.B. mit einem dualistischen System trotz Sitz im United Kingdom.⁶⁶

Als sekundäre Gründungsform kann darüber hinaus eine Tochter-SE durch eine bereits existierende SE (aus-) gegründet werden (Art. 3 II SE-VO).

3.2.1.5 Die Gründung durch Formwechsel

Eine Aktiengesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden ist und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft hat⁶⁷, kann in eine SE umgewandelt werden, wenn sie seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates unterliegende Tochtergesellschaft hat (Art. 2 IV SE- VO).

Hierzu ist ein Umwandlungsplan aufzustellen (Art. 37 IV SE-VO). Zum Zeitpunkt der Eintragung bestehende Rechte und Pflichten hinsichtlich einzelstaatlicher

Rechtsvorschriften oder auch individuelle Arbeitsverhältnisse bestehen fort (Art. 37 IX SE-VO).

Im Rahmen eines Formwechsels darf der Sitz der Gesellschaft nicht in einen anderen Mitgliedsstaat verlegt werden (Art. 37 III SE-VO). Allerdings ist dieser Vorschrift wohl Genüge getan, wenn die späteren Aktionäre der SE nach formwirksamem Abschluss der Umwandlung über die Sitzverlegung beschließen.⁶⁸

Eine zeitliche Sperre besteht dagegen bei einer Rückumwandlung, also bei einer Umwandlung einer SE in eine dem Recht ihres Sitzstaates unterliegende Aktienge- sellschaft (Nationalisierung). Ein solcher Umwandlungsbeschluss darf nach Art. 66 SE-VO erst zwei Jahre nach der Eintragung der SE erfolgen. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber vermutlich einem Formwechsel zur SE nur zum Zwecke der identitätswahrenden Sitzverlegung über die Grenze und anschließender Annahme der Rechtsform einer Aktiengesellschaft des neuen Sitzstaats vorbeugen.⁶⁹

Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen zur Sitzverlegung einer SE werden im nächsten Kapitel vorgestellt.

3.2.2 Sitzverlegung

Einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung standen aus deutscher Sicht bislang weit- gehend unüberwindbare Schranken entgegen. Aus gesellschaftsrechtlicher Sichtwei- se ist eine Gesellschaft, die aus dem Geltungsbereich des nationalen Rechts aus- scheidet, grundsätzlich aufzulösen und Bedarf der Neugründung nach Recht des Zu- zugstaates.⁷⁰

Diese als Ausfluss der Sitztheorie⁷¹ bekannte Ansicht wurde in den letzten Jahren durch die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen CENTROS⁷², ÜBERSEERING⁷³ und INSPIRE ART⁷⁴ stark reduziert: Im Zuzugsfall wird die bislang in Deutschland vorherrschende Sichtweise nicht von der Niederlassungsfreiheit in den Artikeln 43 und 48 des EG-Vertrages gedeckt.

[...]

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¹ Vgl. Art. 2 SE-VO.

² Vgl. Präambel der SE-VO, vgl. auch z.B. Herzig/Griemla [2002, S. 56], Endres [2004, S. 739].

³ Dazu gehören bislang nur die österreichische Bauholding Strabag, das österreichisch-italienische Brenner-Basistunnel-Projekt und die Personalberatung Neumann Partners. Im Eintragungsverfahren befindet sich die „Zoll Pool Hafen Hamburg SE“, entsprechende Pläne sollen z.B bei der skandinavischen Bankengruppe Nordea existieren. Vgl. ausführlicher Edye/Hamann [2005, o.S.].

⁴ Vgl. dazu ausführlich Kapitel 3.1 dieser Arbeit.

⁵ Vgl. dazu insbesondere die Kapitel 4.2.3 und 4.3.2 dieser Arbeit.

⁶ Es handelte sich dabei um den Kongress des französichen Notariats (1959) und den Kongress der Pariser Anwaltskammer (1960). Theisen/Wenz [2002, S. 28 f.] setzen bei der historischen Entwicklung noch früher an.

⁷ Vgl. Sanders [1960, S. 1 ff.]

⁸ Vgl. ausführlicher Lutter [2002, S. 1], Blanquet [2002, S. 21 f.], Pluskat [2001, S. 1483], Theisen/Wenz [2002, S. 31], Buchheim [2001, S. 103 f.].

⁹ Vgl. KOM[1975].

¹⁰ Vgl. Lutter [2002, S. 1 f.], Pluskat [2001, S. 1483], Hirte [2005a, S. 653], Blanquet [2002, S.22 f.], Theisen/Wenz [2002, S. 28 f.], Buchheim [2001, S. 105 ff.].

¹¹ Vgl. KOM[1989].

¹² Vgl. KOM[1991].

¹³ Vgl. Lutter [2002, S. 2], Blanquet [2002, S.23 ff.].

¹⁴ Vgl. dazu ausführlicher Blanquet [2002, S. 24 ff.], Buchheim [2001, S. 108 f.].

¹⁵ Vgl. Lutter [2002, S. 2 f.], Pluskat [2001, S. 1484], Blanquet [2002, S.30 ff.], Buchheim [2001, S. 111 ff.], Theisen/Wenz [2002, S. 34].

¹⁶ Hirte [2002, S.1 f.].

¹⁷ Die Regelungen werden im Kapitel 3 dieser Arbeit näher vorgestellt.

¹⁸ Vgl. Thoma/Leuering [2002, S. 1449], Theisen/Wenz [2002, S. 34 f.].

¹⁹ Hopt [2002, S. 1], Schwarz [2001, S. 1847].

²⁰ Vgl. Förster/Lange [2002a, S. 288].

²¹ Vgl. Lutter [2002, S. 3], Hommelhoff [2001, S. 279 f.].

²² Vgl. Thoma/Leuering [2002, S. 1449 f.].

²³ Vgl. Schulz/Geismar [2001, S.1079].

²⁴ Ulmer [2001, S. 30], auch zitiert in Herzig/Griemla [2002, S. 56], ähnlich auch Schulz/Geismar [2001, S.1079].

²⁵ Vgl. Brandt/Scheifele [2002, S. 547].

²⁶ Hommelhoff [2001, S. 285].

²⁷ Vgl. Hirte [2002, S. 2], Hirte [2005a, S. 654]. Vgl. auch die Ausführungen zur historischen Entwicklung im vorangegangenen Kapitel.

²⁸ Zur Normenhierarchie vgl. auch Brandt/Scheifele [2002, S. 554], Hirte [2002, S. 2], Hirte [2005a, S. 654 ff.], Theisen/Wenz [2002, S. 28 f.]. Vgl. auch das Strukturdiagramm bei Buchheim [2001, S. 128]

²⁹ Vgl. auch Kallmeyer [2003, S. 198]. Zur ausführlichen Darstellung des monistischen bzw. dualisti- schen Systems vgl. z.B. Köstler [2005, S.745 ff.], Hirte [2005a, S. 657 ff.], Hirte [2005b, S. 700 ff.], Köstler [2002, S. 301 ff.] Hommelhoff [2001, S. 282 ff.], Hirte [2002, S. 5 ff.], Pluskat [2001, S. 1486 ff.].

³⁰ Vgl. dazu auch § 14 SE-RL.

³¹ Vgl. Waclawik [2004, S. 1197 f.]. Ausführlicher bei Theisen/Hölzl [2002, S. 247 ff.]. Zum Verhandlungsgremium vgl. auch die in Fn 29 angegebene Literatur.

³² Hinsichtlich der Auflösung der SE finden ebenfalls nationale Vorschriften Anwendung, vgl. dazu Kapitel 3.2.3.

³³ Vgl. Hirte [2002, S. 2], der zu Recht anmerkt, dass die Aussage von Schulz und Geismar [2001, S. 1082] „das Statut“ verweise auf nationales Recht, insoweit unrichtig ist.

³⁴ Zur eingeschränkten Anwendbarkeit der FRL bei der Holding-SE und der Tochter-SE vgl. Fn. 152 und Kapitel 4.1.3.

³⁵ Dies ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit. Vgl. dazu Art. 3a FRL.

³⁶ Vgl. Herzig/Griemla [2002, S. 59], ebenso Schulz/Petersen [2002, S.1514] sowie Thömmes [2002, S. 501 f.] und Thömmes [2004, S. 19]. Der Auffassung Kallmeyers, die Art.3 I und 10 SE-VO bräuchten für die Einschlägigkeit der FRL nicht bemüht werden (vgl. Kallmeyer [2003, S. 197]) kann nicht gefolgt werden, da nach Art. 3 FRL die Anwendung der FRL auf die im Anhang genannten Gesellschaften beschränkt ist. A.A. ist offenbar die Finanzverwaltung. Nach Selling [2004, S. 63] liegt kein Umsetzungsdefizit vor, da eine SE über eine andere Kapitalausstattung und Organstruktur als eine AG verfügt und die Rechtsformen somit nicht vergleichbar seien.

³⁷ EuGH-Urteil vom 19.01.1982.

³⁸ Vgl. Thömmes [2002, S. 514], Herzig/Griemla [2002, S. 61], Becht [1996, S. 391 f.].

³⁹ Vgl. die Darstellung der Bestimmungen der FRL in Kapitel 4.1.1.2. Gleicher Ansicht sind Thömmes [2002, S. 514 f.], Griemla [1999, S. 50].

⁴⁰ Art. 12 I FRL. Die Pflicht zur Umsetzung ergibt sich aus Art. 249 III EG-Vertrag.

⁴¹ Nicht vollständig umgesetzt ist die FRL insbesondere im Bereich der Verschmelzung, vgl. Kapitel 4.1.1.

⁴² Vgl. BT-Drucksache [1991, S. 79 f.]. Vgl. auch Thömmes [2002, S. 500], Thömmes [1994, S. 77], Schulz/Geismar [2001, S. 1083], Patt [2003, UmwStG § 23, Rz. 2], Buchheim [2001, S. 92 f.].

⁴³ Vgl. Jahn/Herfs-Röttgen [2001, S. 637], Thömmes [2002, S. 513]. Teilweise a.A. sind Herzig/ Griemla [2002, S.61], die zu Bedenken geben, dass bei der gesetzlichen Auffangregelung das Errei- chen des gleichen Mitbestimmungsniveaus vor und nach der Fusion von bestimmten Quoten abhän- gig ist.

⁴⁴ EuGH-Urteil vom 17.07.1997.

⁴⁵ Vgl. auch Herzig/Griemla [2002, S. 61], Thömmes [2002, S. 512].

⁴⁶ Vgl. o.V. [2005, o.S.] .

⁴⁷ Vgl. Art. 1 Nr. 13 FRL n.F..

⁴⁸ Die Gründungsformen werden in den folgenden Kapiteln näher vorgestellt.

⁴⁹ Vgl. Thoma/Leuering [2002, S. 1451], Hirte [2005a, S. 656], Horn [2005, S. 656], Hirte [2002, S. 4], Hommelhoff [2001, S. 280 f.].

⁵⁰ Hommelhoff [2001, S. 281]. Vgl. auch Neun [2002, S. 62], der sich umfassend mit den Gründungsformen beschäftigt.

⁵¹ Vgl. dazu im Einzelnen die folgenden Kapitel.

⁵² Vgl. Lutter [2002, S. 4], Thoma/Leuering [2002, S. 1452], Kloster [2003, S. 294].

⁵³ Vgl. Förster/Lange [2002a, S. 288 f.].

⁵⁴ Zum Mindestinhalt des Verschmelzungsplans siehe Art. 20 SE-VO.

⁵⁵ Vgl. Brandt [2005, S. 1].

⁵⁶ Vgl. zu diesen Vorschriften näher Brandt [2005, S. 1 f.], Brandes [2005, S.180 f.], Horn [2005, S. 149].

⁵⁷ Vgl. Brandes [2005, S. 178].

⁵⁸ Vgl. Wenz [2003, S.188 ff.], Blanquet [2002, S. 39 f.]. Blanquet spricht daher von der Verschmelzung als „Königsweg für die Gründung einer SE“.

⁵⁹ Vgl. Brandes [2005, S. 178]. Vgl. dazu auch die in Fn 29 zur Mitbestimmung bzw. zum besonderen Verhandlungsgremium angegebene Literatur

⁶⁰ Die Regelungen des § 2 SEAG i.V.m. Art. 2 V SE-VO greifen auch hier.

⁶¹ Vgl. dazu ausführlicher Brandt [2005, S. 2 f.], Brandes [2005, S. 180 f.], Ihrig/Wagner [2004, S. 1752 f.].

⁶² Vgl. Wenz [2003, S. 192 f.].

⁶³ Als Gesellschaften gelten dort die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.

⁶⁴ Hier ist, wie schon bei der Verschmelzungs-SE und der Holding-SE, der Art. 2 V SE-VO zu be- achten

⁶⁵ Vgl. dazu näher Kapitel 4.1.3 dieser Arbeit.

⁶⁶ Vgl. Wenz [2003, S. 195].

⁶⁷ Wiederum sei auf Art. 2 V SE-VO hingewiesen.

⁶⁸ Vgl. Brandt [2005, S. 2].

⁶⁹ So auch Oplustil/Schneider [2003, S. 13], die sich ausführlich mit der Nationalisierung einer SE beschäftigen.

⁷⁰ Vgl. Kessler/Achilles/Huck [2003, S. 717].

⁷¹ Danach muß eine Gesellschaft nach dem Recht des Staates errichtet sein, in dem sie ihre Hauptverwaltung (ihren Sitz) hat. Vgl. ausführlicher Wenz [2002, S. 189].

⁷² EuGH-Urteil vom 09.03.1999.

⁷³ EuGH-Urteil vom 05.11.2002.

⁷⁴ EuGH-Urteil vom 30.09.2003.