L'identification objective de l'existence d'un différend pour la Cour internationale de justice


Thèse de Master, 2018
87 Pages

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SOMMAIRE

REMERCIEMENTS

RÉSUMÉ

SOMMAIRE

INTRODUCTION : LES ENJEUX ET LE PLAN DE LA RECHERCHE

I. LA MÉTHODE « OBJECTIVE » DE L’IDENTIFICATION DE L’EXISTENCE D’UN DIFFÉREND A ÉTÉ ÉTABLIE CONCERNANT L’IDENTIFICATION DE « L’OPPOSITION MANIFESTE »
A. Tout en étant admis comme la définition du différend par la jurisprudence ultérieure, le dictum Mavrommatis demeure perfectible
(1) La teneur peu claire du dictum Mavrommatis fait surgir le doute notamment quant à la pertinence du « conflit d’intérêts » comme définition du différend
(2) Le contexte particulier dans lequel est formulé le dictum Mavrommatis relativise la pertinence de ce dernier comme définition du différend dans un contexte général
B. En divisant le différend en « réclamation » et « opposition manifeste », la jurisprudence ultérieure vient préciser l’identification « objective » de l’existence d’un différend
(1) La genèse de l’approche « objective » de l’identification de l’existence d’un différend : l’avis consultatif au sujet de l ’Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie
(2) La consolidation de l’approche objective dans l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain : l’identification de la réclamation et de l’opposition manifeste
(3) L’évolution de l’approche objective dans l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria : l’établissement de l’opposition manifeste par inférence
C. Conclusion

II. UNE NOUVELLE EXIGENCE RELATIVE À LA CLARTÉ DE « RÉCLAMATION » VIENT PARFAIRE LA MÉTHODE OBJECTIVE DE L’ÉTABLISSEMENT D’UN DIFFÉREND 31
A . La C.I.J identifie l’existence de la réclamation dans l’arrêt relatif à l’Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale
(1) Les exceptions préliminaires de la Russie mettent en cause l’absence de réclamation, élément constitutif d’un différend
(2) La Cour de La Haye effectue l’identification de la réclamation en s’intéressant aux natures et aux teneurs des documents et déclarations invoqués par le demandeur
B. La clarté de la réclamation est un compromis entre les mérites de négociations et l’absence de l’obligation de notifications préalables
(1) Alors que l’arrêt exige « clarté de la réclamation », la « notification préalable » n’est pas expressément requise
(2) La distinction entre l’expression extérieure et la notification préalable vient soutenir ce constat sur le plan théorique
C. L’exigence de clarté de la réclamation est en harmonie avec l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend
(1) La clarté de la réclamation est indispensable pour l’approche objective de l’existence d’un différend
(2) L’arrêt rendu dans l’affaire Géorgie c. Russie s’inscrit dans la jurisprudence constante en exigeant la clarté de la réclamation

III. L’APPROCHE OBJECTIVE EST A UN CARREFOUR : LA RÉSURRECTION DE L’IDÉE DE PROTÉGER LE DÉFENDEUR DE LA SAISINE PAR SURPRISE ?
A. Les critiques à l’égard du terme de « connaissance » employé dans l’affaire Îles Marshall c. Royaume-Uni sont à relativiser
(1) L’exception préliminaire britannique s’appuie sur la prétendue obligation de notification préalable, voire sur la possibilité de réagir avant la saisine
(2) La Cour regarde si le défendeur « avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance »
(3) L’arrêt n’introduit pas de nouveau critère de connaissance : la « connaissance objective » peut être établie par l’examen de la clarté de la réclamation
B. L’importance est de plus en plus accordée à la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine : le retour de l’obligation de négociations préalables ?
(1) La prise en compte de la clarté de la réclamation « pour le défendeur » marque une rupture dans la jurisprudence
(2) L’idée de garantir la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine est de retour à la Cour de La Haye

CONCLUSION

Bibliographie

I. Sources primaires

A. Documents officiels

B. Jurisprudence

II. Doctrines

III. Site internet

REMERCIEMENTS

Qu’il me soit permis, tout d’abord, de remercier Monsieur le Professeur Carlo SANTULLI, qui, en tant que directeur de mémoire, a bien voulu prendre la peine de me guider au cours de ma recherche, et ce, avec la lucidité et l’indulgence qui sont les siennes. Je suis extrêmement honoré et touché d’avoir pu travailler sous son égide.

Ensuite, je tiens à témoigner toute ma reconnaissance à Monsieur le Professeur Tadashi MORI de l’Université de Tokyo, pour tout le soutien et l’encouragement qu’il a bien voulu m’apporter durant les deux années d’études en Europe.

Les échanges que j’ai eu l’honneur d’avoir avec Monsieur le Professeur Jorge E. VIÑUALES dans le cadre du programme de l’IHEI étaient, aussi brefs soient-ils, fort éclairants, ce dont je le remercie vivement.

Ma gratitude va également à Monsieur Marc LEMAHIEU pour la relecture qu’il a bien voulu effectuer.

Je suis heureux de saluer mes camarades avec qui j’ai eu des échanges fort agréables et fructueux en lien, directement ou indirectement, avec cette recherche : j’aurai une pensée particulière pour Madame Rei YAMAGUCHI, Messieurs Isami SAWAI, Yusuke KAIDE et Hiroaki INUI.

Toute la qualité éventuelle de ce mémoire découle du soutien et du dévouement qui étaient les leurs, tandis que ses défauts n’incombent qu’à son auteur.

RÉSUMÉ

Résumé en français

La Cour internationale de justice est un organe judiciaire ayant pour vocation de régler le différend judiciaire entre les États. L’existence d’un différend étant la condition indispensable de l’exercice de sa fonction, il convient d’appréhender la façon dont la Cour de La Haye identifie l’existence d’un différend. Les analyses de l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain montrent que l’identification de l’existence d’un différend est une opération consistant à établir l’existence d’une expression du conflit d’intérêts : une réclamation du demandeur et une opposition manifeste du défendeur. Dans la jurisprudence ultérieure, il est précisé en outre que la Cour peut établir l’opposition du défendeur par inférence. Néanmoins, afin de circonscrire l’objet du différend, il convient que la réclamation soit claire à tel point que la Cour peut présumer la position du défendeur à la lumière de cette dernière. À cet égard, l’identification objective de l’existence d’un différend consiste à identifier à la fois une réclamation claire en ce qui concerne son objet et son destinataire et une position juridique du défendeur qui est opposée à la réclamation. L’approche « rigoureuse » en la matière suivie dans l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et dans l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire est souvent critiquée. Pourtant, dans la mesure où la Cour tient à examiner la clarté de la réclamation, ces critiques sont à nuancer.

Par ailleurs, depuis fort longtemps, d’aucuns estiment nécessaire qu’il y ait une notification préalable de la réclamation avant la saisine, ne se contentant pas d’exiger la clarté de la réclamation. Cette obligation de notification préalable est rejetée par la jurisprudence, qui considère que la négociation préalable n’est pas une condition à la saisine de la Cour. Or, quelques arrêts rendus ces dernières années, exigeant que le différend existe avant la saisine, semblent accorder de l’importance à la protection de la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine. L’entrée en scène de cet élément a une conséquence majeure sur l’identification de l’existence d’un différend : la Cour est amenée à voir si la réclamation était compréhensible pour le défendeur. L’approche traditionnelle de l’identification de l’existence d’un différend est en péril.

Abstract

The International Court of Justice is a judicial organ that adjudicates disputes between States. As the existence of conflicts is indispensable to the exercise of its function, it should be understood how the Hague determines disputes. An assessment of the South West Africa cases reveals that the Court does this by determining foremost the expression of a conflict of interest: a claim from the claimant and a positive objection from the defendant. It is stated in a later precedent that the parties’ positions may be assumed. In order to establish the content of a dispute, however, it is imperative for the claim to be clear enough for the Court to presume the respondent’s stance. The objective determination practiced by the Court is the determination of a claim that makes clear the object and the addressee, and also the determination of the contradictory attitude of the opposing State. The strict identification of what constitutes a dispute in the Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination case and the Obligations concerning Negotiations relating to Cessation of the Nuclear Arms Race and to Nuclear Disarmament cases is often criticized; however, the Court’s ruling is reasonable to the extent that it firmly assesses the clarity of the request.

On the other hand, there is a long-standing theory that understands not only clarity of the request but also its advance notification to be the precondition of a conflict. As case law has established prior diplomacy to be unnecessary, this condition is not a requisite. However, in recent years, there have been several judgements evaluating the existence of a dispute at the time of the request based on a rigorous standard, and the Court has been moving towards recognition of the right to have prior knowledge and take appropriate measures involving a claim. Accordingly, the Court is inclined to screen whether the request is clear to the other State in advance. The Court’s dispute determination system is now at a crossroads.

要約 (résumé en japonais)

国際司法裁判所(ICJ)は、国家間の法的紛争を審理する司法機関である。紛争が存在しなければ権限は行使できない。よって、紛争の存在をいかに認定するのかが問題となる。南西アフリカ事件の判例によれば、ICJは、対立する利益の発現たる請求と反論の両者を認定することで、紛争の存在を認定すると解される。その後の判例で、当事者の立場は推定できるとされた。しかし、反論は推定できるとしても、紛争の内容を確定するためには、相手方の立場を推定できる程度に請求が明確であることが必要となる。主題・相手方が明確な請求と、これと矛盾する相手方の態度の両者を認定すること、これがICJによる客観的紛争存在認定システムである。人種差別撤廃条約事件や核軍縮交渉義務事件で紛争の存在認定が「厳格に」行われた点がよく批判されるが、請求の明確性を精査したという範囲においてこれらの判決は妥当である。

他方、請求の明確さから一歩進み、請求の事前の通知を紛争の存在要件とする主張が古くから見られる。この事前の通知要件は、訴え提起の前に外交交渉をする必要はないという判例に鑑みるに、存在しないと解される。ところが、近年、紛争の提訴前の存在を厳格に認定する判例が相次ぐなど、事前に請求を知ってそれに対応する権利を認める方向に判例が動いている。それに伴い、請求が「相手国に対して」わかりやすく行われていたかをICJが審査する傾向が見られる。ICJの紛争存在認定システムは岐路に立っている。

INTRODUCTION : LES ENJEUX ET LE PLAN DE LA RECHERCHE

En 2011, nombre d’opinions individuelles et dissidentes ont été jointes à un arrêt rendu par la Cour internationale de justice. Selon certains juges1, cet arrêt, relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), marquerait une rupture dans la jurisprudence bien établie en ce qui concerne la détermination de l’existence d’un différend. Même si la Cour a finalement rejeté l’exception préliminaire russe portant sur l’absence de différend par douze voix contre quatre, la méthode suivie par cette dernière cour a amené certains juges à exprimer leur doute dans leurs opinions individuelles. Les critiques s’adressent notamment au manque de « souplesse »2 dans la méthode que suit la Cour en l’espèce. Même en dehors de la Cour, certains auteurs observent un formalisme excessif3.

Le clivage doctrinal est observé plus clairement dans l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Royaume-Uni)4. Par huit voix contre huit, par la voix prépondérante du président, la Cour de La Haye a retenu une exception préliminaire britannique portant une fois de plus sur l’absence de différend entre les parties. L’intensité des critiques adressées à la majorité est beaucoup plus saisissante dans cette affaire, qui aurait dû, au moins pour certains juges5, permettre à la Cour de remplir sa tâche en se prononçant sur l’obligation de négocier le désarmement nucléaire. L’opinion dissidente du Juge Bennouna est éloquente :

« comment peut-il s’abriter derrière des considérations de pure forme, que les professionnels du droit et les simples citoyens auraient du mal à comprendre, et ne pas contribuer, comme il le doit, à la paix par le droit international, ce qui est la raison d’être de la Cour6 ».

D’aucuns estiment que la réitération du terme de « connaissance » dans cette affaire, montre que la Cour a mis fin à l’application de l’identification « objective » de l’existence d’un différend, ce qui va à l’encontre de la jurisprudence bien établie7. Certains considèrent que cette dérive jurisprudentielle est aussi marquée par l’approche « formaliste » suivie dans l’arrêt8. Il est également pointé que les juges ayant voté pour la majorité viennent d’États dotés d’armes nucléaires ou bénéficiaires de la protection accordée par ces derniers9.

Ainsi sera-t-il permis de dire que l’existence d’un différend et son identification sont devenues l’un des sujets les plus importants dans le milieu du droit international dans les années 2010. Il est d’ailleurs étonnant que le débat juridique autour de ce point fort classique soit si animé de nos jours. En effet, l’existence d’un différend est un élément fondamental concernant la compétence de la Cour internationale de justice. En tant que juridiction, cette dernière est un organe « dont la fonction est de mettre fin à un différend par une décision obligatoire résultant de l’application du droit10 ». Ainsi, l’existence d’un différend est « la condition première de l’exercice de sa fonction judiciaire11 ». Il convient de noter également qu’il y a déjà fort longtemps que la Cour de La Haye a précisé la méthode selon laquelle l’existence d’un différend est établie. En 1950, dans l’avis consultatif relatif à l’ Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, la Cour a déclaré que « l’existence d’un différend international demande à être établie objectivement12 » par celle-ci. Afin d’effectuer cette identification « objective » de l’existence d’un différend, il faut « démontrer que la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre13 », selon l’arrêt relatif aux Affaires du S ud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud). Cet arrêt est daté du 1962.

Toutefois, certains considèrent que cette approche bien établie de l’existence d’un différend, suivie désormais par de nombreux arrêts, a été abandonnée par les deux arrêts évoqués au début de cette introduction. Il est aussi à noter que ces deux affaires sont politiquement significatives : les sujets en sont la discrimination raciale et le désarmement nucléaire ; les États défendeurs sont des membres permanents du Conseil de sécurité de l’ONU. Dans cette optique, il est intéressant de savoir si la Cour internationale de justice, organe judiciaire principal sous l’empire de la Charte des Nations-Unies14, a vraiment opté pour une approche « formaliste » dans ces affaires, tout en s’écartant de sa jurisprudence bien établie, qui est celle de l’identification « objective » de l’existence d’un différend. L’identification de l’existence d’un différend devant la Cour mondiale, est-elle toujours « objective » ?

Cette recherche a donc pour but de répondre à la question de savoir si l’identification de l’existence d’un différend se fait toujours « objectivement » par la Cour. Pour ce faire, il convient de s’intéresser à la façon dont la méthode « objective » de l’existence d’un différend a été constituée. La lecture approfondie des arrêts et des avis consultatifs clefs permettra de comprendre que l’identification objective consiste en la vérification par la Cour de La Haye de l’existence de l’opposition du défendeur, à la suite d’une réclamation du demandeur. Si l’on qualifie cette approche de « souple », c’est parce que la Cour se dit capable de déduire l’opposition du défendeur par son silence face à une réclamation (Chapitre 1). Il faut ensuite songer à la raison pour laquelle la Cour, dans l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, a effectué des analyses minutieuses des déclarations et des documents soumis par les parties. Certains critiquent cet arrêt en considérant que celui-ci impose au demandeur une obligation de notification préalable : en effet, cette dernière obligation, si elle existait, serait en contradiction avec le fait que la négociation préalable n’est pas une condition préalable pour la saisine de la Cour de La Haye. Néanmoins, il sera démontré que cette critique est à relativiser. En effet, la Cour a mis l’accent sur la clarté de la réclamation, et non forcément sur la notification préalable. Le besoin de clarté peut se justifier en soi, car celui-ci est indispensable afin d’identifier l’objet du différend et de pouvoir déduire la position juridique du défendeur dans le cadre de l’approche objective. (Chapitre 2.) Enfin, il convient de s’interroger sur la nouvelle notion de « connaissance objective » que l’on voit dans l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire. L’intensité des critiques adressées à cet arrêt est sans précédent. Pourtant, il faudrait être prudent avant de conclure à un revirement de la jurisprudence, dans la mesure où la Cour s’intéresse toujours à la clarté de la réclamation malgré l’utilisation du terme « connaissance ». En revanche, à partir de certaines observations faites par la Cour, on peut douter que cette dernière, dans certains cas, regarde plutôt la clarté de la réclamation pour le défendeur, au lieu de celle pour la Cour. De plus, quelques énoncés des arrêts rendus récemment comprennent un élément qui était étranger à la méthode objective de l’identification de l’existence d’un différend : la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine. Il semble que cette tendance puisse bouleverser l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend (chapitre 3). Au fil de cette recherche, les analyses détaillées des plaidoiries et des opinions dissidentes/individuelles permettront d’éclairer le sujet.

I. LA MÉTHODE « OBJECTIVE » DE L’IDENTIFICATION DE L’EXISTENCE D’UN DIFFÉREND A ÉTÉ ÉTABLIE CONCERNANT L’IDENTIFICATION DE « L’OPPOSITION MANIFESTE »

Lorsque la saisine de la Cour internationale de justice s’effectue sur la base d’un compromis entre les États, celle-ci n’a pas de difficulté à observer l’existence d’un différend, le compromis étant une preuve irréfutable de cette dernière15. Les États viennent devant la Cour, parce qu’ils sont d’accord sur l’existence d’un désaccord16. En revanche, la Cour de La Haye, depuis l’époque de la Cour permanente de Justice internationale, peut être saisie unilatéralement par les États, sur la base des titres de compétence antérieurs aux différends17, que ce soit l’acceptation de la compétence obligatoire de la Cour par le défendeur18, ou des clauses compromissoires inscrites dans la Convention dont la violation est mise en cause. Contrairement à ce qui se passe avec la saisine par le compromis, il se peut que le défendeur conteste la compétence de la Cour internationale de justice en invoquant l’absence de différend qui oppose le demandeur au défendeur. Il est possible, par exemple, que le défendeur soit en accord avec la position du demandeur et prêt à accepter la réclamation figurant dans la requête : dans ce cas de figure, il n’y a pas de différend qui sépare les deux parties. Il peut arriver que selon le défendeur, le différend ne soit pas interétatique, ou pas juridique, et la Cour n’est donc pas compétente : si c’est le cas, la Cour ne peut exercer sa fonction judiciaire, faute de différend juridique et interétatique. Le défendeur peut dans ces cas-là soulever des exceptions préliminaires, tendant à ce que la requête du demandeur soit écartée, sans que la Cour déclare le bien-fondé, ou non, de la réclamation. De manière résumée, c’est pour cela que la Cour de La Haye peut être appelée à identifier l’existence d’un différend19. La manière dont cette identification se déroule est le propos central de cette recherche.

Avant de procéder à un examen approfondi de l’identification de l’existence d’un différend, il convient d’appréhender ce qu’est un « différend » pour la Cour internationale de justice. S’agissant de la définition du différend, aussi important soit-il, on la cherche vainement dans le Statut de la C.P.J.I, ou dans celui de la C.I.J. Certes, on peut comprendre naturellement du Statut de la Cour internationale de justice que la mission de la Cour consiste à « régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis20 ». L’existence d’un différend est donc fondamentale pour la Cour de La Haye. De plus, selon les termes de l’article 36 du Statut, la Cour a compétence à l’égard de « toutes les affaires que les parties lui soumettront, ainsi que dans tous les cas spécialement prévus dans la Charte des Nations Unies ou dans les traités et conventions en vigueur ». Le même article ajoute que les États parties sont capables de déclarer « reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l’égard de tout autre État acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique… » (le soulignement ajouté.) Tout cela montre que l’existence d’un différend entre les parties est donc une condition essentielle à la compétence de la Cour. En revanche, force est de constater que la teneur de cette notion du « différend » demeure indéfinie. Partant, il appartient à la Cour, si besoin est, de définir le contenu de ce terme fondamental.

La Cour permanente de justice internationale n’a pas manqué d’en formuler une définition dans l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine. Selon cet arrêt célèbre rendu en 1924, le différend est « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses ou d’intérêts entre deux personnes21 ». Cette définition est désormais invoquée quasi automatiquement dans la jurisprudence de la Cour, lorsque l’existence d’un différend est en cause. Même de nos jours, 90 ans après l’arrêt Mavrommatis, une partie de la doctrine soutient que cette définition garde une importance particulière22. Toutefois, du point de vue de l’identification de l’existence d’un différend, l’importance de ce dictum vénéré est à relativiser. Il convient d’apporter quelques nuances à l’idée selon laquelle le « dictum Mavrommatis » garde une importance primordiale dans l’identification de l’existence d’un différend. Trois observations s’imposent. Primo, ce dictum n’est pas univoque, et pour cela, peut attirer plusieurs critiques. Secundo, la lecture de l’arrêt et les documents concernés montrent que cette définition se trouve dans un contexte assez particulier, qui est celui de la protection diplomatique, ce qui amène à relativiser sa portée en tant que définition générale du différend. Tertio, force est de reconnaître que d’autres formules sont venues compléter cette formule sacrée, au fur et à mesure du développement de la jurisprudence.

Ce chapitre, à partir d’analyses sur des affaires importantes auxquelles il est systématiquement fait référence aujourd’hui concernant l’identification de l’existence d’un différend et dont la première est celle relative aux Concessions Mavrommatis en Palestine, s’efforce d’éclairer la façon dont la Cour a formulé la « définition » du différend (1-A). Et puis, on analysera la manière dont la Cour a élaboré l’approche « objective » de l’identification objective d’un différend (1-B).

A. Tout en étant admis comme la définition du différend par la jurisprudence ultérieure, le dictum Mavrommatis demeure perfectible

(1) La teneur peu claire du dictum Mavrommatis fait surgir le doute notamment quant à la pertinence du « conflit d’intérêts » comme définition du différend

Il y a presque 90 ans, la Cour permanente de justice internationale a rendu un arrêt dans lequel se trouve le fameux dictum : le différend est « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses ou d’intérêts entre deux personnes23 ». Nul ne contestera que cette formule est la définition du différend pour la Cour de La Haye, en ce que celle-ci est réitérée à maintes reprises dans la jurisprudence ultérieure de la Cour en tant que définition. Pourtant, si on laisse de côté cette confirmation postérieure en tant que définition, il faut dire que ce dictum est quelque peu singulier en tant que définition24. En effet, la teneur de celle-ci n’est pas évidente en soi. Cette formule semble énumérer trois éléments concernant la situation dans laquelle se trouvent « deux personnes » ; un désaccord sur un point de droit ou de fait ; une contradiction/opposition de thèse ; une contradiction/opposition d’intérêts. Il est difficile de savoir le rapport entre ces trois éléments25. Sont-ils cumulatifs ou indépendants ? Par ailleurs, il faut noter au passage que dans plusieurs affaires, le terme « contradiction » se voit remplacé par « conflit »26. Dans cette recherche, on présume qu’il n’y a pas de différence significative entre une « contradiction/opposition » et un « conflit ».

Quelques grands auteurs du Droit du contentieux international viennent apporter un éclairage, dont le premier est Gaetano Morelli, éminent juge de la Cour de La Haye. Ce juge italien a élaboré une analyse détaillée portant sur la notion du différend dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain. Selon lui, « un désaccord sur un point de droit ou désaccord qui pourrait être même purement théorique » lui-même ne constitue pas un différend. Il en est de même pour « l’opposition d’intérêts », qui n’est qu’un élément constitutif d’un différend27. La définition qu’il propose est la suivante : « un différend consiste, non pas dans un conflit d’intérêts en tant que tel, mais plutôt dans un contraste entre les attitudes respectives des parties par rapport à un certain conflit d’intérêts28. » Il en va de même pour Charles De Visscher, qui estime que quelques éléments présents dans le dictum appellent des précisions. Il estime qu’une opposition de thèses « peut rester et, en fait, reste longtemps à l’état théorique et en quelque sorte dormante sans donner naissance à la prise à partie caractéristique du différend sur le plan procédural29 ». Il ajoute que l’opposition d’intérêts « par elle-même elle ne suffit pas davantage à engendrer un différend »30. Sur cet élément, la Cour internationale de justice elle-même a eu l’occasion de l’écarter comme définition indépendante du différend dans l’arrêt relatif aux Affaires du S ud-Ouest africain 31. Dans la doctrine relativement récente, un examen approfondi présenté par Robert Kolb partage un point de vue analogue. Il considère que la formule Mavrommatis, par sa portée très générale, est appropriée plutôt pour les organes politiques, l’opposition d’intérêts étant un différend politique32. Pour que cette dernière puisse être transformée en différend juridique, il estime nécessaire qu’un État concerné « activate » le conflit en formulant des réclamations auxquelles d’autres parties devraient s’opposer33. On le verra, la nécessité, ou non, de cette « activation » est revêtue d’une importance considérable lorsque l’on s’attaque à la question de savoir si la Cour peut identifier l’existence d’un différend dans l’absence de réclamation claire du demandeur34.

On l’a dit, personne ne conteste aujourd’hui que le dictum Mavrommatis est une définition bien établie et admise par la Cour. Toutefois, ce constat n’empêche pas que la teneur de cette formule soit quelque peu vague. Il est également intéressant de noter que ce dictum demeure silencieux quant à l’approche que devrait prendre la Cour de La Haye en vue d’identifier un différend, d’autant plus qu’il y a une polémique autour d’un de ses éléments constitutifs, qui est celui du « conflit d’intérêts ». On le verra35, si le conflit d’intérêts peut être un différend en soi, sans avoir besoin d’être exprimé, la Cour internationale de justice sera capable d’identifier l’existence d’un différend même en l’absence de réclamation et d’opposition manifeste. La réciproque est vraie. Si le conflit d’intérêts n’est qu’un des éléments du différend, ou un objet du différend, la Cour de La Haye doit s’appuyer sur des réclamations et des oppositions des parties afin d’identifier un différend. Cette observation montre que la formule Mavrommatis, en soi, ne semble pas être le fil conducteur dans cette recherche portant sur l’identification objective (ou non) de l’existence d’un différend36. Celle-ci n’est pas la réponse : elle n’est qu’un point de départ.

(2) Le contexte particulier dans lequel est formulé le dictum Mavrommatis relativise la pertinence de ce dernier comme définition du différend dans un contexte général

Il n’est pas inutile à ce stade de s’intéresser à l’origine du dictum Mavrommatis. Dans quel contexte la Cour permanente de justice internationale a-t-elle formulé ce dernier ? De quoi souhaitait-elle parler ? Afin de répondre à ces questions, poursuivons quelque peu l’analyse littérale du dictum. Le fait que l’on y parle des situations entre deux « personnes » mérite que l’on s’y arrête. Utiliser le mot « personne » dans la définition du différend dans le contexte de la compétence de la Cour de La Haye semble singulier, étant donné que le différend pouvant être soumis devant la Cour doit être interétatique37. Il suffisait de dire « deux États » à la place de « deux personnes ». Ce point, quoique très marginal en apparence, est intéressant en ce qu’il incite à revoir le contexte dans lequel la formule en cause a vu le jour. Pourquoi la Cour permanente de justice internationale a-t-elle employé le terme « personne » au lieu d’« État » ? Y a-t-il des raisons particulières ?

Il est vrai que l’affaire relative à des Concessions Mavrommatis en Palestine est intéressante afin de comprendre ce qu’entend la Cour de La Haye par le mot « différend ». En effet, les exceptions préliminaires du Royaume-Uni reposent sur le manque de consentement du gouvernement britannique au recours à la Cour permanente s’agissant du différend relatif à des concessions accordées à Monsieur Mavrommatis, ressortissant grec. C’est bien l’existence d’un différend qui est l’enjeu majeur de cet arrêt. Toutefois, pour des raisons qui seront développées dans cette partie, le dictum Mavrommatis ne permet pas de comprendre l’approche suivie par la Cour lorsqu’elle est amenée à trancher l’existence d’un différend. Comme il le sera démontré, on peut douter que la Cour ait eu l’intention de prononcer une définition générale du terme « différend » par ce dictum, et il est difficile de dire que ce dictum peut donner des indices complets relatifs à l’identification de l’existence d’un différend.

Il n’est pas inutile de revenir à ce stade sur les points de discussion dans cette affaire. C’est la Grèce qui a introduit la requête contre le Royaume-Uni, en arguant que cette dernière puissance n’avait pas assuré un traitement approprié à un ressortissant hellénique, Monsieur Mavrommatis. En d’autres termes, l’enjeu de cette affaire, au fond, était la protection diplomatique. Au niveau des exceptions préliminaires, le Royaume-Uni, le défendeur, a soulevé trois arguments. Voyons les arguments présentés par les deux parties, afin de faciliter la compréhension approfondie du contexte dans lequel le fameux dictum a été formulé. La requête de la Grèce s’appuie sur l’article 26 du Mandat pour la Palestine, qui dispose que :

« Le Mandataire accepte que tout différend, quel qu’il soit, qui viendrait à s’élever entre lui et un autre Membre de la Société des Nations, relatif à l’interprétation ou à l’application des dispositions du Mandat et qui ne serait pas susceptible d’être réglé par des négociations, soit soumis à la Cour permanente de Justice Internationale prévue par l’article 14 du Pacte de la Société des Nations ».

Les arguments britanniques consistent en trois points dont chacun, effectivement, concerne plus ou moins la notion de « différend ». Primo, il n’y a pas de différend entre les deux États, car le gouvernement hellénique n’a pas formulé de grief à l’égard du gouvernement britannique avant le dépôt de la requête. Secundo, le différend n’est pas susceptible d’être réglé par des négociations. Tertio, le différend n’est pas relatif à l’interprétation ou à l’application des dispositions du Mandat. Parmi ces trois points que la Cour a été amenée à trancher, le troisième est à part, en ce qu’il concerne plutôt le fond. La présente étude se focalise donc aux deux premières exceptions.

Selon Sir Cecil Hurst, qui a plaidé au nom du Royaume-Uni, pour qu’il y ait un différend, « there shall have been a considered statement on either side of the views of the two Parties ». Il ajoute « It should at least be clear what the view of the one Government on one side is and what is the view of the Government on the other side 38 ». Toutefois, il constate qu’en l’espèce, le Royaume-Uni n’était pas au courant de la position de la Grèce, au moins officiellement, faute de document officiel hellénique tendant à faire connaître au Royaume-Uni sa position officielle par rapport à l’avis du gouvernement britannique. En ce qui concerne le deuxième argument, qui est celui de l’obligation conventionnelle de négocier avant la saisine, l’argument de l’agent britannique porte sur le même point, à savoir le manque d’échanges suffisants entre les deux parties39. Il convient de noter au passage que l’on trouve aisément des arguments sensiblement identiques à ceux qu’a avancés Cecil Hurst durant la plaidoirie de la Russie dans l’affaire relative à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale 40, ou bien dans les exceptions préliminaires du Royaume-Uni dans l’affaire relative aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire 41 .

Les arguments helléniques plaidés par Nikolaos Politis sont aussi importants, d’autant qu’ils semblent donner naissance à la définition du différend telle qu’elle est admise aujourd’hui par la Cour internationale de justice. Il soutient que, pour qu’il y ait un différend, « il suffit que, deux litigants, l’un élève une prétention que l’autre repousse42 ». En l’espèce, ce juriste renommé insiste sur le fait que le gouvernement britannique connaissait en réalité la position du gouvernement hellénique grâce aux démarches effectuées par les avocats de M. Mavrommatis, même si le gouvernement hellénique lui-même ne l’a pas portée à la connaissance du Royaume-Uni43. S’agissant du deuxième élément concernant l’obligation de négocier, il avance que même une correspondance avec des personnes privées peut constituer une négociation au terme de l’article 26 du Mandat pour la Palestine44.

Tout ce qui précède montre que la question principale qui opposait les deux États et que la Cour s’est vue obligée de trancher était la suivante : concernant l’existence d’un différend et l’obligation de négocier, les échanges entre les avocats de M. Mavrommatis et le gouvernement britannique sont-ils à prendre en compte ? Autrement dit, les documents adressés par des personnes privées (en l’espèce, les avocats de M. Mavrommatis) pourraient-ils suffire à établir que le gouvernement britannique était au courant des réclamations de M. Mavrommatis, et qu’il y a un différend interétatique ? Dans cette condition, il aurait été suffisant pour la Cour de dire si l’on peut assimiler les actions des avocats de M. Mavrommatis à celles du gouvernement hellénique.

Arrêtons-nous au paragraphe où se trouve le dictum. Après avoir rappelé les faits, la devancière de la C.I.J se pose une question : « Est-on en présence d’un différend entre l’État mandataire et un autre Membre de la Société des Nations ? D’un différend qui ne soit pas susceptible d’être réglé par des négociations ? » Là, on comprend que la Cour se prononcera sur la première et la deuxième exception préliminaire qu’a soulevées le Royaume-Uni. On voit de suite ce que l’on appelle le dictum Mavrommatis. Aux fins de saisir ce qu’entendait la Cour par cette formule, voyons le paragraphe entier au début duquel est située cette dernière.

« Un différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes. Or, tel est certainement le caractère du litige qui sépare actuellement la Grande-Bretagne et la Grèce. Cette dernière puissance fait valoir son droit propre à ce que son ressortissant, M. Mavrommatis, qui aurait été traité par les autorités palestiniennes ou britanniques d’une manière contraire à certaines obligations internationales, dont le respect s’imposait, obtienne de ce chef une indemnité du Gouvernement de Sa Majesté britannique. Il est vrai que le différend a d’abord été celui d’un particulier et d’un État, celui de Mavrommatis et de la Grande-Bretagne ; puis le Gouvernement hellénique a pris l’affaire en mains ; le différend est alors entré dans une phase nouvelle ; il s’est porté sur le terrain international ; il a mis en présence deux États ; dès lors, la possibilité existe qu’il relève désormais de la compétence de la Cour permanente de Justice Internationale45 » (le soulignement ajouté)

À la lecture de ce paragraphe, il est aisé de comprendre que le propos de ce paragraphe est la composition juridique de la protection diplomatique : la façon dont le différend entre un particulier et un État peut se transformer en un différend interétatique. Dans ce paragraphe, la Cour insiste sur le fait que le différend porté devant elle est celui entre le gouvernement hellénique et le gouvernement britannique, à savoir un différend interétatique, et non celui entre une personne privée et un État : la Cour a donc la compétence en l’espèce. Ce différend est bel et bien interétatique, même si au début c’était un différend entre un particulier et un État46. D’où l’utilisation du mot « personnes » au lieu d’« États » dans la première phrase dont la singularité a été mentionnée plus haut. En effet, le dictum Mavrommatis a été rédigé pour faire observer que le différend entre un particulier et un État peut être « entré dans une phase nouvelle » et il peut se porter « sur le terrain international ». Cette observation montre que le fameux dictum, contrairement à ce que d’aucuns pourraient croire, n’a pas été prononcé en tant que définition impeccable du « différend » pour lequel la Cour est compétente47. Bien évidemment, la formule Mavrommatis sera citée comme ayant la valeur de précédent dans de nombreux arrêts. L’importance qu’y accorde la Cour dans la pratique ultérieure semble indéniable, et l’on peut dire que la Cour internationale de justice admet que le dictum est la définition du différend. Pour autant, grâce à tout ce qui vient d’être décrit, il est aisé de comprendre la raison pour laquelle la Cour internationale de justice, tout en citant le dictum comme la définition, a coutume de faire allusion à d’autres arrêts pour le compléter.

Poursuivons encore quelque peu l’analyse de cet arrêt important dans la mesure où cela serait pertinent afin de bien comprendre l’origine de la formule Mavrommatis. C’est dans l’argumentation sur la deuxième exception préliminaire que la Cour s’est penchée sur la thèse présentée par le gouvernement britannique, selon laquelle il faut que les deux parties soient au courant de l’opinion de l’autre pour qu’un différend existe. Tout en admettant qu’il n’y eût pas de négociation entre le gouvernement hellénique et le gouvernement britannique, la Cour de La Haye écarte l’argument de Cecil Hurst en ce que la négociation qui s’est déroulée entre M. Mavrommatis (ou ses avocats) et le gouvernement britannique est suffisante pour que cette condition soit remplie. En effet, selon la Cour, si « les conversations entre gouvernements ne sont que la suite de négociations antérieures entre un particulier et un gouvernement, il se peut très bien que celles-ci aient été de nature à rendre superflue une discussion nouvelle des points48 ». Concernant l’obligation conventionnelle de négocier, cet arrêt présente un autre élément qui mérite d’être noté. Selon la Cour, il « importe que son objet ait été nettement défini au moyen de pourparlers diplomatiques49 », tout en estimant finalement qu’en l’espèce le manque de pourparlers diplomatiques n’empêche pas la Cour de connaître du différend, étant donné que les conversations entre M. Mavrommatis et la Grande-Bretagne peuvent satisfaire aux conditions.50

Tout ce qui précède permet de montrer que la thèse juridique de Cecil Hurst selon laquelle il doit y avoir une déclaration bien réfléchie de chacun des avis des parties n’est pas explicitement écartée dans cet arrêt. Certes, cette deuxième exception préliminaire invoquée par le Royaume-Uni est écartée. Néanmoins, cela est au motif que la négociation entre les États peut être, dans certains cas, pertinente, remplacée par celle qui s’est déroulée entre un État et un particulier. La Cour ne se prononce pas sur la thèse de Cecil Hurst, selon laquelle les deux parties doivent être au courant de la position juridique de l’autre avant le dépôt de la requête. Dans l’hypothèse où cette thèse eût été écartée, le Royaume-Uni n’aurait pu présenter une thèse identique 92 ans après.

En guise de conclusion, l’intérêt de cette analyse réside dans le fait qu’elle met en exergue deux choses. Primo, il est difficile d’affirmer que la formule Mavrommatis est une définition générale du mot « différend » tel qu’il est décrit dans le Statut de la Cour. Cela ne semblait pas d’ailleurs l’intention de la Cour au moins lorsqu’elle a rendu l’arrêt, même si ce dictum se verra systématiquement repris par la Cour dans la jurisprudence ultérieure. Ce constat traduit la raison pour laquelle dans les arrêts postérieurs, la Cour apporte des précisions à ce dictum. Secundo, cette définition ne permet pas de savoir si les parties dans la procédure doivent être au courant de la position juridique de l’autre avant la saisine de la Cour51: la thèse de l’obligation d’une notification préalable52. Si le conflit d’intérêts seul est suffisant pour identifier un différend, cette dernière thèse sera sans doute écartée, car les positions juridiques des parties n’ont pas besoin d’être accompagnées par l’expression extérieure des intérêts. Si le conflit d’intérêts n’est qu’un élément du différend, il faut qu’il y ait des réclamations ou des oppositions qui « activent » des intérêts. Ce point paraît particulièrement intéressant, car cette dernière thèse sera reprise, de facto, dans un arrêt de la C.I.J qui sera rendu 92 ans après et qui a suscité une vive polémique, à savoir l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, qui fera l’objet d’analyse dans le Chapitre 3.

B. En divisant le différend en « réclamation » et « opposition manifeste », la jurisprudence ultérieure vient préciser l’identification « objective » de l’existence d’un différend

Force est de reconnaître que le dictum Mavrommatis n’est plus invoqué tout seul de nos jours. Lorsque la Cour se lance dans l’identification de l’existence d’un différend, elle est amenée à citer certains arrêts autres que l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine. Un exemple extrême en est l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire 53, dans lequel sept paragraphes, à savoir plus de deux pages, sont consacrés à une opération d’énumération des différentes formules concernant l’existence d’un différend. De manière plus modeste, par exemple, dans l’arrêt relatif à Certains biens 54, la Cour cite, en plus du dictum Mavrommatis, l’arrêt relatif au Sud-Ouest africain, selon lequel la Cour doit rechercher si « la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre55 ». Ces exemples montrent que la formule Mavrommatis, tout en étant admise comme définition du différend, n’est pas suffisante lorsque la Cour tâche d’identifier l’existence d’un différend. En effet, les critères de l’existence d’un différend sont devenus plus minutieux dans les jurisprudences ultérieures, relativisant l’importance du dictum Mavrommatis.

(1) La genèse de l’approche « objective » de l’identification de l’existence d’un différend : l’avis consultatif au sujet de l ’Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie

Il faudrait tout d’abord noter l’avis consultatif relatif à l’ Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, car ce dernier est presque systématiquement cité dans la jurisprudence de nos jours si l’existence d’un différend est en cause. Son importance réside dans le fait que cet avis consultatif a énoncé pour la première fois que l’existence d’un différend doit être établie de manière « objective ». Il convient de s’attarder quelque peu sur le contexte dans lequel cette formule est née.

La façon objective de l’identification de l’existence d’un différend est présentée quand la Cour est amenée à répondre à la question ci-dessus :

« Ressort-il de la correspondance diplomatique échangée entre la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, d’une part, et certaines Puissances alliées et associées signataires des traités de paix, d’autre part, touchant l’application de l’article 2 des traités avec la Bulgarie et la Hongrie et de l’article 3 du traité avec la Roumanie, qu’il existe des différends pour lesquels l’article 36 du traité de paix avec la Bulgarie, l’article 40 du traité de paix avec la Hongrie et l’article 38 du traité de paix avec la Roumanie prévoient une procédure de règlement ?56 »

La Cour divise cette question en deux, la première étant celle de savoir s’il existe des différends, la deuxième en étant celle de savoir si ces différends tombent sous l’application des traités en cause.

Concernant la première question, l’avis consultatif consacre un paragraphe dans lequel se trouve la formule en question.

« L’existence d’un différend international demande à être établie objectivement. Le simple fait que l’existence d’un différend est contestée ne prouve pas que ce différend n’existe pas. Dans la correspondance diplomatique qui a été soumise à la Cour, le Royaume-Uni, agissant de concert avec l’Australie, le Canada et la Nouvelle-Zélande, et les États-Unis d’Amérique ont accusé la Bulgarie, la Hongrie, et la Roumanie d’avoir enfreint, à divers égards, les dispositions des articles qui, dans les traités de paix, ont trait aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales ; ils ont invité les trois Gouvernements à prendre des mesures de redressement afin d’exécuter les obligations que leur imposent les traités. Les trois Gouvernements, d’autre part, ont repoussé ces accusations. Il s’est donc produit une situation dans laquelle les points de vue des deux parties, quant à l’exécution ou à la non-exécution de certaines obligations découlant des traités, sont nettement opposés. En présence d’une telle situation, la Cour doit conclure que des différends internationaux se sont produits.57 » (les soulignements ajoutés)

Sans doute les deux premières phrases qui énoncent clairement que l’identification de l’existence d’un différend se fait de manière « objective » sont-elles plus connues. Son essence consiste à dire que, même si l’État défendeur conteste l’existence d’un différend, cela n’empêche pas la Cour internationale de justice de pouvoir identifier l’existence d’un différend. En effet, il semble que cette dernière cour observe de près les positions juridiques des parties « objectivement ». Après cet énoncé, la Cour de La Haye constate qu’une partie a « accusé » l’autre d’avoir manqué à l’exécution de ses obligations, alors que l’autre a « repoussé ces accusations ». La Cour observe une accusation et une contestation, et retient qu’il y a une situation où « les points de vue des deux parties » sont « nettement opposés » quant à un sujet, ce qui l’a conduite à « conclure que des différends internationaux se sont produits ».

Même si la dernière phrase soulignée peut donner l’impression qu’il aborde des choses spécifiques dans le cas d’espèce plutôt qu’il aborde une règle générale, son importance n’est pas à sous-estimer. La Cour emploie souvent les termes « nettement opposés », tout en se référant à cet avis consultatif. À titre d’exemple, dans l’arrêt relatif aux Violations alléguées de droits souverains et d’espace maritimes dans la mer des Caraïbes, l’expression « nettement opposée » est invoquée comme élément constitutif d’un « différend »58. De plus, l’identification de l’existence d’un différend effectuée dans cet avis consultatif permet d’appréhender ce qu’entend la Cour de La Haye par l’établissement « objectif ». La Cour observe « les points de vue des deux parties », sans être influencée par la contestation du défendeur sur l’existence d’un différend. Le Statut de la Cour internationale de justice va dans le même sens, quand il dispose qu’« en cas de contestation sur le point de savoir si la Cour est compétente, la Cour décide59. » Ce constat sera conforté par l’un des plus célèbres arrêts dans l’histoire de la Cour de La Haye, qui sera ensuite étudié.

(2) La consolidation de l’approche objective dans l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain : l’identification de la réclamation et de l’opposition manifeste

L’autre arrêt cité fréquemment par la Cour lorsqu’elle est amenée à se pencher sur l’existence d’un différend est celui relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain, Exceptions préliminaires60 , rendu en 1962. La Cour internationale de justice y précise qu’il faut « démontrer que la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre61 » pour qu’il existe un différend. Il convient de se focaliser sur les termes exacts utilisés dans cet arrêt lorsque la Cour se prononce sur l’existence d’un différend. Après avoir cité le dictum Mavrommatis, l’arrêt expose que :

« … il ne suffit pas que l’une des parties à une affaire contentieuse affirme l’existence d’un différend avec l’autre partie. La simple affirmation ne suffit pas pour prouver l’existence d’un différend, tout comme le simple fait que l’existence d’un différend est contestée ne prouve pas que ce différend n’existe pas. Il n’est pas suffisant non plus de démontrer que les intérêts des deux parties à une telle affaire sont en conflit. Il faut démontrer que la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre. D’après ce critère, l’existence d’un différend entre les parties devant la Cour ne saurait faire de doute puisqu’il résulte clairement de leurs attitudes opposées à propos de l’accomplissement des obligations du Mandat par le défendeur, en sa qualité de Mandataire62 ».

Concernant ce bref extrait, plusieurs observations s’imposent. Dans un premier temps, l’approche « objective » que la Cour a suivie dans l’avis consultatif relatif à l’ Interprétation des Traités de paix y est reprise d’une certaine manière, même si celui-ci n’est pas expressément référé : rappelons que ce dernier a fait observer que « le simple fait que l’existence d’un différend est contestée ne prouve pas que ce différend n’existe pas ». Il est aisé d’observer que la Cour internationale de justice a repris mot à mot cette phrase dans l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain. En même temps, force est de reconnaître que la Cour y ajoute un élément qui ne figure pas dans l’avis consultatif de 1950. Celle-ci déclare qu’il « ne suffit pas que l’une des parties à une affaire contentieuse affirme l’existence d’un différend ». Tout comme la contestation du défendeur à propos de l’existence d’un différend, l’affirmation du demandeur s’agissant de l’existence d’un différend n’est pas déterminante. Du point de vue de l’identification « objective » de l’existence d’un différend, il n’y a rien d’étonnant. Du moment que la Cour effectue l’identification de l’existence d’un différend de manière « objective », il semble naturel que la Cour ne soit pas tenue d’approuver des arguments d’une partie, que ce soit ceux du demandeur ou du défendeur. Elle identifie une réclamation du demandeur et une opposition manifeste du défendeur à partir des éléments de preuve, et conclut à l’existence d’un différend. Devant la Cour, ni l’argument de l’État demandeur ni l’argument de l’État défendeur ne peuvent se doter d’une valeur absolue. La Cour est capable d’identifier l’existence d’un différend, aussi bien qu’elle soit capable de déclarer l’inexistence d’un différend. Cette neutralité de la Cour à l’égard des positions des parties relatives à l’existence d’un différend est un aspect de l’identification objective d’un différend.

Dans un deuxième temps, il importe de noter que la Cour de La Haye met en exergue la teneur concrète de l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend. « Il faut démontrer que la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre. » Celle-ci permet d’appréhender la façon dont la Cour procède à l’identification de l’existence d’un différend, avec plus de clarté que l’avis consultatif relatif à l’ Interprétation des Traités de paix. La Cour de La Haye observe l’existence d’un différend, lorsqu’il y a une réclamation, d’une part, et une opposition manifeste à cette réclamation, d’autre part. En d’autres termes, l’identification objective de l’existence d’un différend est composée de deux éléments : premièrement, l’identification d’une réclamation du demandeur à l’égard du défendeur ; deuxièmement, l’établissement d’une opposition manifeste de la part du défendeur.

Dans un dernier temps, il convient de s’arrêter à la phrase « il n’est pas suffisant non plus de démontrer que les intérêts des deux parties à une telle affaire sont en conflit ». On l’a vu, celle-ci semble apporter une nuance au dictum Mavrommatis. Rappelons que dans la formule Mavrommatis, le différend consiste en « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses ou d’intérêts entre deux personnes » (les soulignements ajoutés). En revanche, la Cour internationale de justice estime qu’un conflit d’intérêts ne constitue pas le différend en soi. Ceci énoncé, il reste la question de savoir la relation entre une contradiction, une opposition d’intérêts ou un conflit d’intérêts et le différend : autrement dit, la différence entre le conflit d’intérêts d’une part, et le heurt entre la réclamation et l’opposition manifeste d’autre part63. Selon l’arrêt, le conflit d’intérêts n’est pas suffisant en soi pour démontrer l’existence d’un différend, alors qu’est suffisant le heurt de la réclamation et la contestation. Une hypothèse probable est la suivante. D’une part, le conflit d’intérêts ― statique ― peut exister sans qu’il soit exprimé par les parties sous la forme de prétention ou d’opposition. D’autre part, le heurt entre la réclamation et l’opposition ― dynamique ― doit être objectivement visible. En d’autres termes, le conflit d’intérêts peut exister même s’il n’y a pas d’actions de la part des parties, alors que le heurt entre la réclamation et l’opposition suppose la volonté des parties de réaliser son intérêt au détriment de la position juridique de l’autre partie64. S’appuyant sur cette compréhension, le différend se comprend comme une expression subjective des intérêts, qui sont objectivement en conflit entre les parties. L’expression subjective de la volonté de réaliser des intérêts par le demandeur est la réclamation, celle du défendeur étant l’opposition. L’identification de l’existence d’un différend effectuée par la Cour de La Haye est objective, en ce sens que celle-ci tente d’identifier, objectivement, le conflit d’intérêts entre les parties, à partir des expressions subjectives des intérêts par les parties. Cette approche est objective, parce que la Cour, sans avoir besoin de tenir compte des arguments des parties sur l’existence d’un différend, identifie cette dernière à partir des preuves, qui sont des expressions des intérêts.

Il semble que cette compréhension soit partagée par Robert Kolb. Pour qu’un conflit d’intérêts puisse engendrer un différend, estime-t-il, il est nécessaire qu’un des États concernés « active » le conflit en formulant une réclamation que d’autres doivent avoir à contester. Il ajoute que ce processus peut se faire à travers des négociations diplomatiques préalables ou des déclarations à la Cour elles-mêmes65. Quand le Juge Morelli estime que le conflit d’intérêts ne s’identifie pas avec le différend66, il se peut qu’il soit en accord avec cette analyse. Shabtai Rosenne, quant à lui, distingue clairement le heurt d’une réclamation et d’une opposition, d’une part, et le conflit d’intérêts, d’autre part.

« Whether a dispute exists or not is a matter for objective determination by the Court. It is dependent neither upon the subjective assertion by one party that a dispute exists, nor upon an equally subjective denial by a party that a dispute exists. For the purpose of this enquiry, the Court will need to be satisfied that the claim of one party is actively opposed by the other. As the Court pointed out in the South West Africa cases, it is not adequate simply to show that the interests of the two parties are in conflict 67. » (le soulignement ajouté)

À titre de conclusion, l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain est important à bien des égards. Premièrement, celui-ci vient préciser l’approche objective de l’existence d’un différend, celle consistant à établir deux éléments : l’existence de la réclamation et l’opposition manifeste. Dans cette optique, il est permis de dire que c’est dans cet arrêt que la méthode objective de l’existence d’un différend a été bien établie. Deuxièmement, cet arrêt vient préciser et compléter le dictum Mavrommatis, tout en précisant que le conflit d’intérêts n’est pas suffisant en soi pour démontrer l’existence d’un différend. Il n’est pas besoin de rappeler que le dictum Mavrommatis est aujourd’hui admis par la Cour de La Haye comme la définition du différend. Pourtant, il est à rappeler que ce dernier ne donne pas forcément le fil conducteur en ce qui concerne l’identification de l’existence d’un différend. Le dictum Mavrommatis est né dans le contexte de la protection diplomatique en 1929. Depuis lors, la Cour traite cette formule comme une définition authentique du différend. En 1950 et en 1962, des précisions ont été apportées et la Cour internationale de justice a fait savoir que l’identification de l’existence d’un différend s’effectue objectivement. Dès lors, afin d’établir un différend, la Cour vérifie l’existence d’une réclamation et d’une opposition manifeste de l’autre partie, sans avoir besoin de tenir compte des arguments des parties sur l’existence d’un différend. C’est ce que l’on appelle l’identification objective de l’existence d’un différend dans cette recherche.

(3) L’évolution de l’approche objective dans l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria : l’établissement de l’opposition manifeste par inférence

La question qui se pose ensuite est de savoir la façon dont la Cour identifie la situation dans laquelle la « réclamation » se heurte à « l’opposition manifeste ». Dans l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, ce dernier, défendeur, a soulevé huit exceptions préliminaires, dont la cinquième concernait directement l’existence d’un différend. Dans sa requête, le Cameroun demande à la Cour de se prononcer sur la souveraineté sur la presqu’île de Balassi et sur la violation par le Nigéria des règles du droit international. Il prie également la Cour de procéder au prolongement du tracé de sa frontière maritime avec le Nigéria jusqu’à la limite des zones maritimes. Le Nigéria, quant à lui, soutient qu’il n’existe pas de différend concernant la délimitation de la frontière avec le Cameroun du lac Tchad à la mer en tant que telle sur toute sa longueur et que la demande du Cameroun, tendant à ce que cette frontière soit fixée définitivement, n’est pas recevable en l’absence d’un tel différend68. Après avoir cité l’arrêt relatif au Timor oriental69 qui reprend la formule Mavrommatis ainsi que l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain et l’avis consultatif relatif à l’ Interprétation des Traités de paix, la Cour fait observer tout d’abord l’existence de différends en ce qui concerne une partie de la frontière. La Cour s’intéresse ensuite au fait que le Nigéria ne conteste pas expressément l’ensemble de la frontière. En relation avec ce silence de la part du Nigéria sur ce point, la Cour estime que :

« … un désaccord sur un point de droit ou de fait, un conflit, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts ou le fait que la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre ne doivent pas nécessairement être énoncés expressis verbis. Pour déterminer l’existence d’un différend, il est possible, comme en d’autres domaines, d’établir par inférence quelle est en réalité la position ou l’attitude d’une partie.70 »

En appliquant le principe ainsi énoncé, la Cour relève à titre liminaire que la position du Nigéria sur Balassi Darak et Tipsan ne prouve pas forcément l’existence d’un différend concernant l’ensemble de la frontière, contrairement à ce que soutient le Cameroun71. Néanmoins, le Nigéria, bien qu’il « ait été au courant des préoccupations et des inquiétudes du Cameroun », n’a pas clarifié sa position sur « la délimitation de la frontière en tant que telle », tout en contestant l’existence d’un différend sur ce point72. Se voyant dans l’impossibilité de connaître la position nigériane, la Cour internationale de justice aboutit à la conclusion selon laquelle « en pareille circonstance la Cour se trouve dans une situation telle qu’elle ne saurait se refuser à examiner les conclusions du Cameroun par le motif qu’il n’existerait pas de différend entre les deux États73 ». Le fait que le défendeur ne clarifie pas sa position juridique n’a pas empêché la Cour de La Haye d’écarter l’exception préliminaire de celui-ci.

Il importe de relever de cet arrêt que la Cour internationale de justice développe la façon dont elle identifie un « désaccord sur un point de droit ou de fait, un conflit, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts », ou le heurt de la « réclamation » et « l’opposition manifeste ». Selon cette jurisprudence, les positions des parties ne doivent pas nécessairement être énoncées expressis verbis: elles peuvent être déterminées par le comportement des parties, sans qu’une expression positive de la position juridique des parties soit nécessaire. Il est dit que l’on peut « établir par inférence quelle est en réalité la position ou l’attitude d’une partie ». L’opposition « manifeste » ne nécessite pas que l’opposition soit « manifestée » positivement par le défendeur, mais il suffira que l’opposition soit manifestement claire, par exemple par son comportement.

Le fait que la Cour puisse « établir par inférence » la position ou l’attitude du défendeur n’est pas surprenant en soi. Il est admis par la doctrine que le silence à certains types d’actes unilatéraux peut être analysé comme un refus. En font partie les demandes ayant pour objet la constitution d’une situation que l’auteur de l’acte ne peut pas poser seul74. Dès lors qu’il y a une réclamation, qui constitue une « demande » en tant qu’acte unilatéral, une absence de réponse dans un délai raisonnable pourra constituer un refus à cette demande. Il faut savoir d’ailleurs que l’établissement des situations juridiques par inférence n’est pas incompatible avec la jurisprudence de la Cour. En effet, dans l’avis consultatif relatif à l’ Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, la Cour précise que

« … lorsqu’une partie à un traité proteste contre une décision ou un comportement adoptés par une autre partie et prétend que cette décision ou ce comportement constituent une violation de ce traité, le simple fait que la partie accusée ne présente aucune argumentation pour justifier sa conduite au regard du droit international n’empêche pas que les attitudes opposées des parties fassent naître un différend au sujet de l’interprétation ou de l’application du traité75 » (le soulignement ajouté).

Cette approche semble compatible avec l’énoncé de la Cour dans l’arrêt relatif au Détroit de Corfou, selon lequel la « preuve pourra résulter de présomptions de fait à condition que celles-ci ne laissent place à aucun doute raisonnable76 ».

Il est aisé de trouver des échos dans la doctrine. À titre d’exemple, Charles De Visscher estime que :

« La résistance peut même prendre la forme de la simple inertie, dès lors qu’un des gouvernements en cause constate que l’attitude observée par l’autre est contraire à la manière de voir du premier.77. »

Si l’on cite un auteur plus récent, Carlo Santulli partage ce point de vue.

« La contestation... pourrait être impossible à établir en cas de défaut de réaction à une prétention. Pour éviter cette situation, le droit du contentieux international pose que le silence gardé face à une demande vaut rejet de celle-ci et donc contestation de la prétention78. »

Ainsi sera-t-il donc difficile de contester que la Cour puisse déduire une opposition manifeste du défendeur du silence de ce dernier en réponse à une réclamation du demandeur.

Ceci étant dit, il demeure tout de même possible de se poser une question fondamentale : la Cour de La Haye, comme elle est capable d’identifier l’opposition manifeste du défendeur par inférence, peut-elle identifier la réclamation du demandeur par inférence ? Si l’on analyse les énoncés de la Cour en l’espèce mot-à-mot, il se peut que la réponse soit positive. En revanche, s’il n’y a ni réclamation ni opposition, il n’y a qu’un conflit d’intérêts. Or, selon l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain, un conflit d’intérêts n’est pas un différend en soi. Cette question difficile sera traitée dans le chapitre suivant (2-C). En tout état de cause, il sera permis de dire que l’enjeu de cet arrêt est plutôt l’identification de l’opposition, position juridique du défendeur. Il a fallu attendre plus de 10 ans pour que la Cour se prononce sur l’identification de la réclamation dans l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, qui sera le propos principal dans le prochain chapitre.

C. Conclusion

Quatre affaires auxquelles la Cour a coutume de faire allusion ont été étudiées dans ce chapitre : l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine a donné naissance au dictum Mavrommatis. Bien qu’il ne soit pas sûr que celui-ci eût été prononcé afin d’encadrer la notion de différend dans un contexte général, il est repris par la jurisprudence ultérieure en tant que définition du différend. L’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend est née dans l’avis consultatif relatif à l’ Interprétation des Traités de paix, selon lequel la Cour n’est pas tenue de tenir compte des contestations du défendeur vis-à-vis de l’existence d’un différend. L’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain vient parfaire la méthode objective, en précisant que l’existence d’un différend s’observe lorsqu’une réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre. Il a été aussi précisé que l’affirmation du demandeur sur l’existence d’un différend ne suffirait pas elle-même pour démontrer celle-ci. Cette méthode objective va plus loin dans l’arrêt relatif à la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, selon lequel la Cour internationale de justice est capable de déduire par inférence l’opposition du défendeur, même en cas d’absence de réaction de ce dernier. Ces analyses permettent d’observer une évolution de la méthode de l’identification de l’existence d’un différend.

Toutefois, on dit que cette méthode a été fortement ébranlée par deux arrêts rendus dans les années 2010 par la Cour de La Haye. L’arrêt relatif à l’ Application de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale est caractérisé par le nombre des opinions individuelles, qui reprochent à la Cour d’avoir opté pour une approche « formaliste ». L’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, qui a écarté la demande pour une simple raison d’inexistence de différend, peut être l’un des arrêts les plus fortement critiqués. La méthode objective établie par la Cour de La Haye a-t-elle été abandonnée ? Ces deux arrêts marquent-ils une rupture dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice ? En essayant de répondre à ces questions, il sera démontré que l’attention est de nos jours attirée sur l’existence de la réclamation, plutôt que sur celle de l’opposition.

II. UNE NOUVELLE EXIGENCE RELATIVE À LA CLARTÉ DE « RÉCLAMATION » VIENT PARFAIRE LA MÉTHODE OBJECTIVE DE L’ÉTABLISSEMENT D’UN DIFFÉREND

Le différend est identifié lorsqu’une réclamation du demandeur se heurte à une opposition manifeste du défendeur. Le premier chapitre a principalement traité du deuxième élément constitutif d’un différend, c’est-à-dire l’opposition du défendeur, à travers les analyses de la jurisprudence du 20e siècle. La Cour internationale de justice, dans le cadre de l’identification objective de l’existence d’un différend, établit objectivement l’existence d’une opposition manifeste, et ce, parfois, par inférence. Ce chapitre a pour but d’explorer la position de la Cour de La Haye à l’égard du premier élément constitutif d’un différend, à savoir la réclamation du demandeur, au travers des analyses portant sur l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, qui a été rendu en 2011 . Certains y observent un infléchissement en ce qui concerne l’identification objective de l’existence d’un différend79, car la Cour, en effet, pour la première fois, y effectue des analyses approfondies des documents et déclarations soumis par les parties, afin d’identifier l’existence de réclamations.

Les analyses ci-dessous entendent montrer que la Cour de La Haye exige que la réclamation soit suffisamment claire pour que l’autre partie ait la possibilité de la connaître (2-A). Des juges dissidents l’ont interprétée comme exigeant une notification préalable de la réclamation. Cette observation, quoique significative, est à relativiser. En effet, une lecture attentive montre qu’il semble que la Cour n’aille pas jusque-là, en n’exigeant pas qu’il y ait de contact entre les parties. En effet, cette condition de clarté de la réclamation peut être remplie par une simple expression extérieure des intérêts qui sont incompatibles avec ceux du défendeur, et il n’est pas nécessaire que cette expression soit effectivement notifiée au défendeur (2-B). Cette étude montrera que le besoin de clarté de la réclamation est compatible avec l’approche objective de l’identification objective de l’existence d’un différend, voire il en est une conséquence naturelle. Il convient donc de nuancer les critiques adressées à cet arrêt controversé (2-C).

A . La C.I.J identifie l’existence de la réclamation dans l’arrêt relatif à l’Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale

(1) Les exceptions préliminaires de la Russie mettent en cause l’absence de réclamation, élément constitutif d’un différend

L’affaire relative à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie) s’inscrit dans le contexte d’une dégradation de la relation bilatérale à long terme. La Géorgie expose que la Russie a violé les obligations qui lui incombent en vertu de la CIRD/CIEDR (Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965) au cours de ses interventions en Ossétie du Sud et en Abkhazie, dans la période allant de 1990 à 2008. La base de compétence est, selon elle, l’article 22 de la Convention, qui se lit comme suit :

« Article 22 : Tout différend entre deux ou plusieurs États parties touchant l’interprétation ou l’application de la présente Convention qui n’aura pas été réglé par voie de négociation ou au moyen des procédures expressément prévues par ladite Convention sera porté, à la requête de toute partie au différend, devant la Cour internationale de justice pour qu’elle statue à son sujet, à moins que les parties au différend ne conviennent d’un autre mode de règlement ».

La première exception préliminaire soulevée par la Russie porte sur l’absence de différend. Après avoir rappelé l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine, l’avis consultatif relatif à l’ Interprétation des T r aités de paix, et l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain, la Russie expose que la Géorgie a non seulement manqué de formuler une quelconque prétention en vertu de la Convention avant le 12 août 2008, mais aussi omis de formuler une réclamation à laquelle la Russie pourrait s’opposer positivement concernant la discrimination raciale illicite par la Russie80. En d’autres termes, le point central de cet argument réside dans le fait qu’il n’y ait pas de communication portant sur le manquement allégué de la Russie à des obligations en vertu de la CIEDR que ce soit au sein des conférences multilatérales ou dans le cadre des pourparlers bilatéraux. La Russie développe ses arguments en faisant mention au dictum Mavrommatis de manière originale.

« 3.76… So far as concerns the three elements to a dispute established in Mavrommatis, which must of course be satisfied cumulatively81:

a. Disagreement (claim/positive opposition): Georgia has been unable to evidence relevant claims to which Russia could voice its opposition, let alone the existence of (i) a claim made by Georgia that (ii) was positively opposed by Russia. Further, even though it would not be adequate for Georgia to show that the interests of it and Russia were in conflict (cf. South West Africa, as referred to at paragraph 3.17 (c) above), it has failed to meet even that threshold.

b. On a point of law or fact, a conflict of legal views or of interests: (…) If there had been a dispute concerning racial discrimination under CERD, this fact would have been conveyed to Russia at some stage in the 9-year period from Georgia’s ratification of CERD in 1999 (…). There was no such communication until 12 August 2008. Further, (…) the critical focus of the dispute concerns the territorial issues and armed conflict.

c. Between two persons: the real dispute in this case is between Georgia on the one hand and Abkhazia and South Ossetia on the other. (...)82 »

Concernant le point (a), la Russie met en cause le fait que la Géorgie ne montre pas l’existence de « réclamation » à laquelle la Russie « puisse formuler son opposition (could voice its opposition) ». Il n’y a même pas de situation dans laquelle le conflit d’intérêts peut s’observer. La Russie argue de plus que, s’agissant du point (b), la Géorgie n’a pas transmis (conveyed) ses griefs relatifs à la discrimination raciale en vertu de la CIEDR. Concernant le point (c), le défendeur prétend que celui-ci ne fait pas partie du différend réel existant en l’espèce.

L’argument russe axé sur la prétendue absence de réclamation sera développé lors de la plaidoirie. M. Samuel Wordsworth, membre des barreaux d’Angleterre et de Paris, Essex Court Chambers, en a assumé la partie concernant l’existence d’un différend de la part de la Russie. À propos de l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, sur lequel s’appuie la Géorgie, il estime que le silence de la Russie en l’espèce n’a rien à voir avec celui du Nigéria que l’on a vu. Selon lui, la Russie n’a pas compris qu’il y ait des réclamations en vertu de la Convention affirmées contre elle par la Géorgie, et l’absence de réaction de la Russie reflète uniquement l’absence des réclamations83 84. Pour ce qui est des documents sur lesquels se base la Géorgie, selon lui, la Cour doit considérer à qui le document et la réclamation sont adressés, à qui ce document a été communiqué, ainsi que la substance de la réclamation et la période dont celui-ci parle85. Il estime que les documents n’ont pas pour destinataire la Russie. Ceux-ci ne montrent pas d’accusation concernant la violation de la Convention, sauf qu’elle accuserait les actes russes commis avant l’adhésion de la Géorgie à la Convention, pour lesquels la Cour n’a pas de compétence ratione temporis. On le verra, l’esprit de ses arguments ci-dessus résumé se retrouvera dans l’arrêt rendu par la Cour de La Haye.

(2) La Cour de La Haye effectue l’identification de la réclamation en s’intéressant aux natures et aux teneurs des documents et déclarations invoqués par le demandeur

Alors que la première exception préliminaire est finalement écartée, la lecture de l’arrêt montre que c’est à une partie de l’argumentation russe que la Cour donne raison. La Cour internationale de justice précise tout d’abord que le terme « différend » dans la CIEDR doit être compris dans le sens généralement admis86. Après avoir rappelé le dictum Mavrommatis en tant que définition87, cette dernière cour s’attache à développer la méthode de l’identification de différend, en se référant, sans surprise, aux affaires relatives à l’ Interprétation des Traités des Paix et aux Affaires du Sud-Ouest africain, tout en faisant allusion aux affaires plus récentes allant dans le même sens. Ensuite, elle semble être tentée d’introduire d’autres éléments, en se basant sur l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria.

« La Cour, pour se prononcer, doit s’attacher aux faits. Il s’agit d’une question de fond, et non de forme. Comme la Cour l’a reconnu (voir, par exemple, Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p.315, para 89), l’existence d’un différend peut être déduite de l’absence de réaction d’un État à une accusation dans des circonstances où une telle réaction s’imposait. Bien que l’existence d’un différend et la tenue de négociations soient par principe deux choses distinctes, les négociations peuvent aider à démontrer l’existence du différend et à en circonscrire l’objet88. » (Les soulignements ajoutés)

Voyons ce qu’impliquent ces phrases importantes. Les deux premières phrases citées ci-dessus, placées juste après un bref rappel du dictum Sud-Ouest africain (le heurt de la réclamation et l’opposition manifeste) pourraient se comprendre comme allant dans le même sens que les arrêts précédents, qui ont déjà été analysés dans cette recherche. La Cour tient à examiner les faits, alors qu’elle n’accorde pas une importance impériale aux arguments des parties concernant l’identification de l’existence d’un différend. L’accent mis sur les termes « faits » et « une question de fond » laisse entendre que la Cour est capable d’établir la position des parties à partir des éléments de preuve par elle-même, nonobstant les arguments soulevés par les parties. Ces énoncés, aussi importants soient-ils, n’ont rien de surprenant, puisqu’ils sont compatibles avec l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend que la Cour a réalisé au fur et à mesure du développement de la jurisprudence en la matière.

La troisième phrase, aussi banale apparaît-elle au premier abord, appelle une observation. Le fait que l’existence d’un différend « peut être déduite de l’absence de réaction d’un État à une accusation » est ce qui a été déjà énoncé par la Cour de La Haye dans l’arrêt relatif au Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, auquel la Cour fait référence à juste titre. En revanche, l’énoncé « dans des circonstances où une telle réaction s’imposait » est intéressant. Ceci laisse entendre que la déduction peut se faire, si le défendeur n’a pas réagi alors même « qu’une telle réaction s’imposait ». Rappelons que dans ledit arrêt, la Cour n’a pas précisé la raison pour laquelle cette opération de déduction était possible89. La question qui se pose ensuite est la suivante : que sont « des circonstances où une telle réaction s’imposait » ? D’après ce qui a été énoncé dans la partie I-B (3) de cette recherche, il semble s’agir de la situation où il y a une réclamation de la part du demandeur. À partir du moment où le demandeur fait une réclamation, le destinataire de celle-ci se trouvera dans une situation où la réaction s’impose, et l’absence de réaction pourrait, objectivement, être comprise comme un refus à la réclamation. Sans doute peut-on y observer l’influence des arguments russes étayés dans les exceptions préliminaires et lors du plaidoyer.

Peut-être la dernière phrase paraît-elle moins importante que les deux premières phrases : la distinction entre l’existence d’un différend et la tenue de négociations n’est pas nouvelle. Le fait que la tenue de négociations ne constitue pas une condition préalable à la saisine de la Cour internationale de justice a déjà été énoncé dans la jurisprudence de celle-ci. À titre d’exemple, l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, rendu en 1998, précise qu’il « n’existe ni dans la Charte, ni ailleurs en droit international, de règle générale selon laquelle l’épuisement des négociations diplomatiques serait un préalable à la saisine de la Cour90 ». En revanche, le fait que la tenue de négociations puisse permettre d’encadrer et de mettre en relief le différend a déjà été prononcé par la devancière de la C.I.J, et ce, dans l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine. Selon ce dernier, on l’a cité, « avant qu’un différend fasse l’objet d’un recours en justice, il importe que son objet ait été nettement défini au moyen de pourparlers diplomatiques91 ». Ainsi, selon la Cour de La Haye, la négociation est-elle utile concernant la définition de l’objet du différend, alors qu’elle n’est pas nécessaire. On voit que la négociation se voit accorder une place très ambiguë dans ces énoncés. Cette contradiction au premier abord fera l’objet d’une analyse approfondie dans la partie suivante (2-B).

Tout en écartant l’obligation de négociations préalables, la Cour internationale de justice continue d’élaborer l’approche qu’elle entend suivre en l’espèce concernant l’identification de l’existence d’un différend. Selon la Cour, pour ce qui est du différend :

« … en ce qui concerne son objet, le différend doit, pour reprendre les termes de l’article 22 de la CIEDR, « touch [er] l’interprétation ou l’application de la… Convention ». S’il n’est pas nécessaire qu’un État mentionne expressément, dans ses échanges avec l’autre État, un traité particulier pour être ensuite admis à invoquer ledit traité devant la Cour (Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 1984, p.428-429, par. 83), il doit néanmoins s’être référé assez clairement à l’objet du traité pour que l’État contre lequel il formule un grief puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister à cet égard. Une référence expresse ôterait tout doute quant à ce qui, selon cet État, constitue l’objet du différend et permettrait d’en informer l’autre État. Les Parties conviennent qu’une telle référence n’a pas été faite en la présente espèce92. » (les soulignements ajoutés)

Une fois de plus, ces énoncés peuvent paraître contradictoires au premier abord. Le demandeur n’est pas tenu de mentionner expressément un traité particulier pour invoquer ce dernier. En revanche, le demandeur « doit » faire allusion « assez clairement à l’objet du traité », et ce, afin que le défendeur « puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister à cet égard ». On y voit qu’une nouvelle exigence est introduite par la Cour, celle de la clarté de la réclamation concernant son objet. L’origine et la pertinence de ce besoin de clarté feront l’objet d’une analyse ultérieurement93. On se contente à ce stade de noter que la Cour de La Haye n’exige pas que le défendeur soit effectivement au courant de l’existence d’un différend, mais simplement que la réclamation doit être claire pour que le défendeur « puisse savoir » qu’un différend existe.

Après ce paragraphe particulièrement long consacré à des règles générales relatives à l’identification de l’existence d’un différend, la Cour internationale de justice recherche les éléments de preuve relatifs à l’existence d’un différend dans le cas d’espèce. Cette dernière précise qu’elle

« doit déterminer 1) si le dossier de l’affaire révèle l’existence d’un désaccord sur un point de droit ou de fait entre les deux États, 2) si ce désaccord touche « l’interprétation ou l’application » de la CIEDR, comme l’exige l’article 22 de celle-ci, et 3) si ledit désaccord existait à la date du dépôt de la requête. À cet effet, elle doit établir si la Géorgie a formulé une réclamation en ce sens et si celle-ci s’est heurtée à l’opposition manifeste de la Fédération de Russie, de sorte qu’il existe un différend au sens de l’article 22 de la CIEDR entre les deux États94. » (Le soulignement ajouté)

On peut noter que la Cour internationale de justice tente d’y identifier l’existence d’un différend en effectuant un test à trois niveaux : elle regarde tout d’abord s’il y a un différend dans le sens du dictum Mavrommatis entre les deux parties (« un désaccord sur un point de droit ou de fait ») : ensuite, elle vérifie si le désaccord, élément principal de ce dernier dictum, est bel et bien en relation avec la CIEDR : puis, elle regarde aussi s’il existait avant le dépôt de la requête. Afin d’effectuer ces tests, l’approche que suit la Cour de La Haye est celle d’établir si l’État demandeur « a formulé une réclamation en ce sens si celle-ci s’est heurtée à l’opposition manifeste » de l’État défendeur. Il convient de rappeler au passage que l’on y voit une trace assez marquante des arguments russes concernant l’existence d’un différend. Il est intéressant de réfléchir à ce que peut impliquer cette méthode. Étant donné que la Cour est capable d’identifier l’opposition manifeste par inférence, et ce, même en l’absence de réaction du défendeur, l’enjeu éventuel sera la question de savoir si le demandeur « a formulé une réclamation » en relation avec la CIEDR. En effet, la Cour effectuera des analyses approfondies, excessives aux yeux de certains95, des documents et des déclarations soumis par les parties, aux fins d’établir l’existence de la réclamation.

Avant de procéder aux analyses de nombreux documents et déclarations déposés par les parties, la Cour apporte quelques précisions sur la méthode de l’identification des preuves à propos de l’existence d’un différend. S’agissant de la forme des documents et des déclarations, à savoir leurs caractères et leurs auteurs, elle précise tout d’abord qu’elle se contentera d’examiner ceux et celles revêtus d’un caractère officiel96. De plus, elle portera une « attention toute particulière » à ceux qui émanent de l’exécutif, étant donné que c’est lui qui représente l’État et s’exprime en son nom sur le plan international97. S’agissant ensuite de la teneur des documents et déclarations dans lesquels se trouvent des accusations à l’encontre de différents acteurs sur divers différends, la Cour de La Haye entend tenir compte des trois questions découlant des argumentations respectives des parties : 1) l’identité des parties dans divers différends ou conflits, 2) les rôles divers joués par la Fédération de Russie et 3) l’objet de chaque différend98.

Il est intéressant de voir la façon dont sont écartés de nombreux documents et déclarations qu’a invoqués la Géorgie comme preuve de l’existence d’un différend, bien qu’il ne soit pas possible d’entrer dans le détail de chacun des cas. En résumé, la démarche de la Cour consiste à regarder quatre éléments : l’existence d’une « accusation » ; l’auteur de cette accusation (qui doit être le gouvernement géorgien) ; le destinataire de cette accusation (vis-à-vis du gouvernement russe)99 ; l’objet de l’accusation (portant sur des obligations en vertu de la CIEDR)100. Concernant tout d’abord la période avant 1999 (date à laquelle la Géorgie est devenue partie à la CIEDR), la Cour écarte toutes les documentations, se penchant sur les « auteurs des déclarations ou documents, aux personnes auxquelles ils étaient destinés ou qui en ont effectivement eu connaissance et à leur contenu101 ». Il en va de même pour tous les documents et les déclarations émis dans la période allant de 1999 à juillet 2008. La Cour internationale de justice ne voit aucun grief relatif au respect par la Russie des obligations qui lui incombent en matière d’élimination de la discrimination raciale, et elle n’y accorde donc aucune valeur juridique aux fins de cette affaire102. En revanche, la Cour observe qu’entre le 9 et le 12 août 2008, la période juste avant le dépôt de la requête devant la C.I.J, la Géorgie a formulé les griefs se référant expressément à un prétendu nettoyage ethnique commis par les forces russes. Elle relève ensuite que ces griefs ont été rejetés par la Russie103. La Cour conclut donc qu’il y a un différend entre la Géorgie et la Russie portant sur le respect par la Russie de ses obligations en vertu de la CIEDR. Par conséquent, l’exception préliminaire portant sur l’absence de différend est rejetée par la Cour internationale de justice. Il n’en demeure pas moins vrai que cette jurisprudence mérite que l’on s’y arrête, puisqu’elle présente quelques nouveaux éléments concernant la méthode objective de l’identification de l’existence d’un différend.

S’appuyant sur tout ce qui précède, quelques observations s’imposent. En premier lieu, la Cour internationale de justice semble accorder une importance particulière à l’examen des documents et des déclarations émis par les parties, et ce, en vue notamment d’identifier l’existence d’une réclamation du demandeur. Sur ce point, cet arrêt se différencie assez clairement de la jurisprudence traditionnelle, qui faisait l’objet des analyses dans le premier chapitre. Cette observation amène certains auteurs à considérer que l’approche suivie par la Cour est devenue rigoureuse, et à constater une rupture de la jurisprudence104. La pertinence de cette observation étant examinée dans la partie suivante (2-C), on se borne ici à noter que la Cour de La Haye essaie d’y établir l’existence d’une réclamation.

Par ailleurs, il est intéressant de noter que la Cour de La Haye s’attache toujours à une identification « objective » d’un différend. Elle se réfère aux affaires relatives à l’ Interprétation des Traités des Paix et aux Affaires du Sud-Ouest africain, qui ont établi l’approche objective de l’existence d’un différend. De plus, lorsqu’elle se prononce sur la méthode qu’elle suit pour identifier les preuves d’un différend, la Cour déclare qu’elle s’attache aux faits et que la question de l’existence d’un différend est une question de fond, et non de forme. Ces énoncés laissent entendre que la C.I.J. examine les faits pour identifier la réclamation et l’opposition, et peu importe la forme qu’elles prennent. La question de savoir si l’approche est toujours objective en réalité sera examinée ultérieurement (2-C).

Le deuxième point qui est frappant est l’accent que met la Cour internationale de justice sur les mérites de négociations préalables. Si la tenue de négociations ne conditionne pas l’accès à la Cour de La Haye, cette dernière peut aider à circonscrire l’objet du différend. Même si le demandeur n’est pas tenu de mentionner le nom du texte conventionnel sur lequel se base la réclamation, il « doit » néanmoins se référer assez clairement à l’objet du traité. À partir de ces énoncés, la Cour semble estimer que la réclamation doit être claire en matière de son objet et son destinataire, parce que c’est celle-ci qui forme le différend, en circonscrivant l’objet et les parties de celui-ci. Néanmoins, on pourrait croire que cette exigence de clarté de la réclamation, tout en obligeant le demandeur à formuler une réclamation, finira par imposer au demandeur, en réalité, une obligation de tenter la négociation diplomatique, alors que cette dernière n’est pas requise par le droit international général selon la jurisprudence. Cette critique, qui tient à la similitude du besoin de clarté de la réclamation avec l’obligation de négocier, sera traitée dans la partie suivante (2-B).

En dernier lieu, ce besoin de clarté de la réclamation semble être en relation avec la possibilité pour le défendeur de connaître l’objet du différend et d’agir contre celle-ci. Lorsque la Cour énonce qu’il « doit néanmoins s’être référé assez clairement à l’objet du traité pour que l’État contre lequel il formule un grief puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister à cet égard » (le soulignement ajouté) ou « une référence expresse ôterait tout doute quant à ce qui, selon cet État, constitue l’objet du différend et permettrait d’en informer l’autre État » (le soulignement ajouté), la clarté est attendue de façon à ce que le défendeur puisse connaître la réclamation. La pertinence de l’accent ainsi mis sur la possibilité de connaître la réclamation sera traitée dans la partie suivante (2-C).

B. La clarté de la réclamation est un compromis entre les mérites de négociations et l’absence de l’obligation de notifications préalables

Avant d’entrer dans le vif du sujet, il convient de rappeler que le rapport entre la négociation et le différend fait l’objet d’un débat chronique. Cet arrêt n’est pas le premier qui tente de réconcilier les mérites de négociations lors de l’identification de l’objet de la réclamation, d’une part, et le manque de l’obligation générale de négociation diplomatique d’autre part. On remonte jusqu’à l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine en vue de pouvoir observer ce dilemme pour la première fois. Depuis lors, malgré les efforts de certains auteurs105, la question de connaître la relation entre l’existence d’un différend et la négociation diplomatique subsiste de nos jours. À titre d’exemple, dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, le Juge Abraham observe dans l’arrêt une confusion entre la question de l’identification de l’existence d’un différend et l’obligation de négociations préalables106.

Il est aisé d’observer un clivage parmi les juges qui ont voté pour cet arrêt controversé. À noter tout d’abord que cinq juges ont émis l’opinion dissidente commune107. Même si cette opinion dissidente porte principalement sur la deuxième exception préliminaire soulevée par la Russie, celle concernant l’absence alléguée de tentative de régler le différend par la voie de négociations, les juges dissidents ne manquent pas de noter clairement leur désaccord sur le raisonnement de la Cour concernant la première exception, à savoir celle relative à l’existence d’un différend. Selon eux, le raisonnement de l’opinion majoritaire exige qu’il y ait une « notification préalable de la demande et un rejet par le défendeur », alors que cette exigence ne se trouvait pas dans la jurisprudence antérieure de la C.I.J. Ils ajoutent que cette nouvelle exigence va à l’encontre de l’attitude traditionnelle de la Cour, qui « avait au contraire fait preuve de souplesse ». Par « souplesse », les juges entendent par exemple le fait que la Cour a pu tirer « des conclusions de la conduite des Parties » et prendre « en compte leurs positions telles qu’elles s’étaient exprimées devant la Cour108 ». Afin de savoir si ces vives critiques exprimées dans l’opinion dissidente commune sont fondées, il faudra répondre à deux questions. Premièrement, l’opinion majoritaire a-t-elle vraiment introduit un nouveau critère à l’identification de l’existence d’un différend, à savoir celui de la « notification préalable » ? Cette partie (2-B) a pour but de répondre à cette question. Deuxièmement, est-il judicieux de considérer que cet arrêt a manqué de la « souplesse » dont la Cour n’avait pas omis de faire preuve dans la jurisprudence antérieure ? Cette question difficile sera traitée ultérieurement (2-C).

(1) Alors que l’arrêt exige « clarté de la réclamation », la « notification préalable » n’est pas expressément requise

Le doute quant à l’exigence de « clarté de la réclamation » est exprimé dans les opinions individuelles de manière éloquente. Par exemple, la Juge Donoghue développe les critiques dans son opinion individuelle en estimant que la Cour introduit une nouvelle obligation de « notification ». Selon elle, « la Cour méconnaît sa jurisprudence établie109 » avec cette introduction. Afin de démontrer que la notification préalable n’a pas été requise par la Cour, elle s’appuie sur les énoncés de l’arrêt relatif à Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, selon lequel la Cour permanente de justice internationale peut être saisie « aussitôt que l’une des parties estime qu’il y a divergence d’opinion résultant de l’interprétation et de l’application » des dispositions pertinentes110.  Elle affirme qu’il « n’existe pas d’obligation générale de notification préalable des réclamations ou de l’intention de porter de telles réclamations devant la Cour111 », en faisant allusion à des arrêts et à la doctrine112. Il est particulièrement à noter l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, qui, dans le contexte de la clause facultative, précise qu’il « n’existe en droit international aucune obligation spécifique pour les États d’informer les autres États parties au Statut qu’ils ont l’intention de souscrire à la clause facultative ou qu’ils ont souscrit à ladite clause113 ». L’analyse présentée par le Juge Abraham est aussi lucide. Il considère que la démarche de la Cour en l’espèce consistant à mettre l’accent sur des échanges préalables pour établir l’existence d’un différend confond la question de cette dernière et celle de négociations préalables. Selon lui, il importe peu que « les deux parties en aient débattu avant ou non », car cette question n’est pas pertinente « s’il s’agit seulement de constater l’existence d’un différend entre les parties114 ». Ce constat le conduit à exposer qu’il n’est pas nécessaire « que l’État qui se prétend lésé ait formellement protesté auprès de celui qu’il tient pour l’auteur d’un acte illicite ». Dans cette perspective, il ajoute que la « protestation peut être la première étape d’un processus de règlement du différend par la voie diplomatique ; elle n’est pas une condition de l’existence même du différend115 ». Cette observation trouve un écho dans la doctrine116.

Si la Cour internationale de justice exige qu’il y ait une notification préalable du demandeur au défendeur, comme l’estiment certains juges, cette nouvelle exigence va à l’encontre de la jurisprudence bien établie de cette cour. La notification préalable se comprend comme un acte bilatéral, supposant à la fois un acteur qui informe, et l’autre qui est informé. En d’autres termes, pour qu’il y ait une notification, il faudra nécessairement un contact entre les deux parties. Donc, si la Cour de La Haye exige qu’il y ait un contact entre les parties, il s’apparente à l’obligation de négocier. Or, dans la jurisprudence antérieure, il est clairement énoncé que la négociation diplomatique préalable n’est pas une condition préalable pour la saisine. La Cour internationale de justice énonce que :

« [I] l n’existe ni dans la Charte, ni ailleurs en droit international, de règle générale selon laquelle l’épuisement des négociations diplomatiques serait un préalable à la saisine de la Cour. Un tel préalable n’avait pas été incorporé dans le Statut de la Cour permanente de Justice internationale, contrairement à ce qu’avait proposé le Comité consultatif de juristes en 1920 (Comité consultatif de juristes, Procès-verbaux des séances du Comité (16 juin-24 juillet 1920) avec annexes, p. 679, 725-726). Il ne figure pas davantage à l’article 36 du Statut de la présente Cour117 »

Plus récemment, l’obligation de négociations diplomatiques préalables a été de nouveau écartée dans l’arrêt relatif à la Violation alléguée de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes 118. En ce qui concerne l’obligation de notification préalable stricto sensu, Shabtai Rosenne conteste que celle-ci puisse exister :

« Neither general international law nor the Statute requires a potential applicant to inform the potential respondent of its intention to institute proceedings. In the absence of any such obligation and of any infringement of the respondent’s corresponding rights, the respondent cannot in good faith challenge the jurisdiction of the Court on the ground that it had not received previous notice of the intention to bring the proceedings before the Court 119 »

On l’a vu, il est évident qu’en l’espèce la Cour effectue des analyses approfondies sur les déclarations et les documents qu’a soumis la Géorgie devant la Cour, et ce, semble-t-il, afin de savoir si le demandeur a formulé des griefs à l’égard de la Russie, et si ces derniers portaient sur des obligations découlant de la CIEDR. D’où vient le constat selon lequel la C.I.J exige que le demandeur procède à une « notification préalable ». Pourtant, peut-on vraiment dire que la Cour a exigé que la Géorgie ait notifié à la Russie ses griefs ? En d’autres termes, est-il judicieux de comprendre que la Cour exige, selon cet arrêt, la notification préalable du demandeur au défendeur pour qu’il y ait un différend ? La réponse n’est pas forcément positive, comme il le sera démontré.

Le constat selon lequel la Cour internationale de justice a introduit une nouvelle obligation de « notification préalable » est à relativiser. La lecture approfondie de l’arrêt montre que la Cour de La Haye n’exige pas forcément qu’il y ait un contact direct entre les parties. Afin de s’en convaincre, il convient d’observer de près les éléments qui font l’objet des analyses de la Cour. On constate que la plupart en sont de nature unilatérale, qui n’est pas adressée directement à la Fédération de Russie : en ce qui concerne ceux qui sont émis par l’exécutif, sont examinés des déclarations120, conférences de presse121, communiqués122, entrevues médiatiques123. Les déclarations et résolutions parlementaires sont plus nombreuses124. À cela s’ajoutent les lettres adressées au Conseil de sécurité et au Secrétaire général des Nations Unies.125 Certes, la plupart de ces éléments sont écartés comme preuve de l’existence d’un différend. Néanmoins, il est difficile de comprendre que la Cour rejette ces éléments en raison de l’absence de notification préalable. Ils sont écartés aux motifs qu’un ou plusieurs des éléments constitutifs de la réclamation y manquent : rappelons que ces derniers sont l’accusation, l’auteur, le destinataire et l’objet. Ensuite, en ce qui concerne les échanges bilatéraux entre les deux parties126, la Cour tient à appliquer les mêmes tests, sans que l’existence de la notification préalable soit étudiée. De façon schématique, l’arrêt ne s’intéresse pas au défendeur : au contraire, il examine, minutieusement, la clarté de la réclamation du demandeur. Si la réclamation est claire, la Cour n’aura pas besoin d’examiner si les autorités de l’État défendeur ont effectivement connaissance de cette dernière. L’analyse de la Cour s’arrête à ce point et celle-ci ne regarde pas si le dernier est bien « notifié » par le demandeur. En d’autres termes, la question est de savoir si la réclamation est suffisamment claire de sorte que le défendeur « puisse » connaître la réclamation, et non de savoir si le défendeur a effectivement connu la réclamation.

Pour être précis, certes, on pourrait croire que certains passages de l’arrêt ne peuvent pas se traduire par le besoin de la clarté de la réclamation : en effet, dans certains paragraphes, la C.I.J semble faire référence à la connaissance du défendeur, ou la clarté de la réclamation du point de vue du défendeur. En ce qui concerne la déclaration du Parlement géorgien datée du 27 mai 1998, la Cour conclut que :

« Rien n’atteste que les autorités de la Fédération de Russie aient eu connaissance de cette déclaration du Parlement géorgien visant les « séparatistes » et contenant des allégations selon lesquelles des accords qui ne pouvaient, à l’époque, inclure la CIEDR auraient été violés127 ».

Il est vrai que la Cour y fait allusion à la connaissance du gouvernement russe. Pourtant, il semble que le terme de « connaissance » soit utilisé pour dire simplement que cette déclaration, en raison de sa nature parlementaire, son destinataire (les « séparatistes » au lieu de la Russie), et sa teneur (cette déclaration ayant été formulée avant l’entrée en vigueur de la CIEDR entre les parties, il n’est pas aisé de comprendre que celle-ci mette en cause la violation de la CIEDR). Dans ce sens, on peut comprendre que la Cour regarde toujours la clarté de la réclamation. La connaissance du défendeur est aussi mentionnée lorsque la Cour examine la résolution parlementaire en date du 18 juillet 2006128. En revanche, la lecture approfondie des énoncés montre bien que ce terme est utilisé pour dire que cette résolution peut être prise en compte comme preuve de l’existence éventuelle d’un différend malgré sa nature parlementaire, car le gouvernement russe a réagi à celle-ci. De même pour le paragraphe 104, où la Cour énonce qu’« Au vu du dossier de l’affaire, il n’est pas certain que la Fédération de Russie ait eu connaissance de ce communiqué129 ». La Cour fait référence au manque de connaissance de la Russie en tant que conséquence probable du fait que « la référence au nettoyage ethnique peut, là encore, être considérée comme ayant trait aux événements du début des années 1990 » et que le thème principal de ce communiqué de presse était « la préoccupation de la Géorgie à propos du statut de l’Abkhazie et de l’intégrité territoriale de la Géorgie130 » : la Cour regarde toujours la clarté de la réclamation. Il faut noter également que dans le paragraphe 101, la Cour s’intéresse à la réponse de la part du gouvernement russe131. Pourtant, dans ce paragraphe, ce ne sont plus des déclarations qui sont examinées, mais plutôt des échanges entre les gouvernements : il est donc naturel que la Cour mentionne la réponse russe. La réaction de la part du défendeur fait aussi l’objet d’une analyse dans le paragraphe 112. Cette fois-ci, des déclarations faites par le président géorgien ont rencontré un rejet par le ministre des Affaires étrangères russe, ce qui constitue un différend132. La raison pour laquelle la Cour s’intéresse à la position juridique du défendeur est qu’aux yeux de la Cour, il y a une réclamation claire du demandeur. Tout ce qui précède montre que la Cour, malgré la référence à la connaissance du défendeur, s’intéresse essentiellement à la clarté de réclamation du demandeur.

Cette analyse trouve un écho dans l’opinion individuelle qu’a jointe le Juge Christopher Greenwood, où il entend écarter l’idée selon laquelle l’arrêt exige une notification préalable du demandeur au défendeur. Selon lui, même s’il est indispensable que le défendeur ait pu saisir l’objet et le destinataire du grief, cela « ne veut pas dire, pour autant, qu’un État qui voudrait porter devant la Cour une affaire relevant de la Convention doive au préalable envoyer à l’État contre lequel il entend introduire l’instance une « mise en demeure » formelle ; en revanche, il doit, pour reprendre les termes du paragraphe 30 de l’arrêt, « s’être référé assez clairement à l’objet du traité pour que l’État contre lequel il formule un grief puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister à cet égard ». »133 On peut constater dans cette opinion individuelle la distinction entre une notification de la réclamation et une simple manifestation des griefs. L’arrêt n’exige pas que le demandeur envoie au défendeur une notification formelle. Il suffit que la réclamation soit claire en ce qui concerne l’objet des griefs, pour que le défendeur « puisse savoir » l’existence éventuelle d’un différend.

(2) La distinction entre l’expression extérieure et la notification préalable vient soutenir ce constat sur le plan théorique

Il convient, à cet égard, de distinguer deux choses : l’expression extérieure134 de la réclamation par le demandeur et la notification préalable de la réclamation par le demandeur au défendeur. L’expression extérieure peut se comprendre comme l’acte unilatéral par lequel l’auteur de la volonté exprime ses griefs à l’extérieur. Autrement dit, celle-ci est une activation de l’intérêt. Pour que cette dernière soit accomplie, le contact direct ou physique entre les parties n’est pas requis. Même si le défendeur n’est pas en réalité au courant de cette expression extérieure des griefs, l’expression extérieure existera du moment que des griefs sont exprimés à l’extérieur. Contrairement à la notification qui suppose l’existence du destinataire de cet acte, l’expression extérieure ne suppose pas de destinataire. La notification préalable, dont l’exigence irait à l’encontre de la jurisprudence bien établie selon laquelle une négociation entre les parties n’est pas requise, est toute autre chose, en ce que la notification suppose que le défendeur soit bien « notifié ». En effet, pour qu’une « notification » du grief soit accomplie, il faut qu’un acteur émette une réclamation, et que le destinataire la reçoive. Autrement dit, il doit y avoir à la fois un demandeur qui « notifie », et un défendeur qui est « notifié ». Il doit y avoir un contact entre les parties, élément qui n’est pas nécessaire pour une expression extérieure.

Une fois que l’on peut distinguer ces deux notions, il est possible de réconcilier cet arrêt et la jurisprudence traditionnelle, qui écarte une obligation générale de négociation diplomatique préalable. Une interprétation possible est la suivante : cet arrêt n’exige pas qu’il y ait une négociation diplomatique préalable, et, partant, le demandeur n’est pas tenu de prendre contact avec le défendeur en l’informant des griefs. En revanche, cet arrêt exige qu’il existe une expression extérieure des griefs, dont la clarté permet à la Cour de La Haye de dire qu’il y a une réclamation qui met le défendeur « dans des circonstances où une telle réaction s’imposait ». La Cour ne regarde pas si le défendeur est réellement notifié de cette réclamation : la lecture naturelle de l’arrêt permet d’observer qu’elle s’intéresse principalement au demandeur en l’espèce.

Un grand auteur du droit international public vient soutenir ce point de vue. Il convient de citer Georges Abi-Saab, qui, déjà en 1967, tente de réconcilier les mérites de négociation pour circonscrire l’objet du différend et l’absence de l’obligation de négociation en tant que condition de la saisine. Il met en relief le rôle considérable que peut jouer la négociation préalable du point de vue de la spécificité de la Cour de La Haye, à savoir la possibilité pour les États d’engager la procédure par requête unilatérale, sans un quelconque compromis entre les parties à partir duquel la Cour peut identifier aisément l’existence d’un différend. Un minimum de négociation importe, car il permet d’observer la naissance d’un différend : « la prétention communiquée à l’adversaire et son rejet explicite ou implicite par suite de l’écoulement d’un délai raisonnable, constitueraient les positions contradictoires des parties, éléments nécessaires et suffisants pour la formation du différend ». Dans ce sens, il estime que « les démarches diplomatiques, aussi brèves soient-elles », servent à la « sommation, semblable à la mise en demeure en droit interne135. »

Par ailleurs, puisque la négociation diplomatique préalable n’est pas requise en tant que condition de recevabilité indépendante par la jurisprudence bien établie de la Cour, il n’est pas aisé de dire que les démarches diplomatiques, aussi utiles soient-elles, soient requises. Afin de réconcilier la jurisprudence de la Cour qui écarte la nécessité de contact direct entre les parties et les mérites des démarches diplomatiques, il continue de développer une analogie avec le droit interne.

« Si l’on envisage les démarches diplomatiques en tant que mise en demeure, il devient possible de concilier le point de vue qui les exige pour la formation du différend avec les énoncés de la Cour, et cela en admettant que, dans certains cas exceptionnels, la mise en demeure ainsi que son rejet réel ou présumé (par suite de l’écoulement d’un délai raisonnable) puissent s’opérer en dehors de tout contact direct, par analogie avec la mise en demeure par publication ou affichage en droit interne. Étant donné le nombre limité des sujets de droit international, la communication de la prétention par l’intermédiaire d’une tierce partie ou par des déclarations par l’intermédiaire d’une tierce partie ou par des déclarations unilatérales, destinées en réalité à l’autre partie, ne diffère guère en substance d’une démarche directe136 ».

On y observe une vision ingénieuse, à même de réconcilier les mérites des négociations et l’absence de l’obligation de négocier. Une démarche ou un contact direct n’est plus nécessaire pour que l’objet d’un différend soit déterminé. Ce qui est requis, c’est une « expression extérieure137 » de la réclamation, sans qu’il soit besoin que celle-ci soit transmise ou notifiée au défendeur. Dès lors que le défendeur exprime les griefs à l’extérieur, il ne reste qu’à identifier l’opposition manifeste à ces griefs. Étant donné la taille de la communauté internationale, il sera raisonnable de la présumer par inférence, dès lors qu’il y a des griefs clairement exprimés. De cette manière, dans la communauté internationale, à partir du moment où le demandeur exprime ses griefs, on peut raisonnablement présumer la position du défendeur, suite à l’écoulement d’un délai raisonnable.

Ses analyses, présentées plus de 40 ans avant que cet arrêt ne soit rendu, exposent une manière dont on peut régler la contradiction entre les mérites de négociations préalables et l’exclusion de l’obligation de contacts directs entre les parties avant la saisine, que ce soit la négociation ou la notification : la contradiction qui est à la racine de l’ambivalence des énoncés de la Cour dans cet arrêt en ce qui concerne la négociation diplomatique. Il est possible que dans l’affaire Géorgie c. Russie, l’arrêt rendu par la Cour internationale de justice a mis l’accent sur la clarté de la réclamation, au lieu d’exiger la notification préalable. Ce faisant, comme Georges Abi-Saab l’a montré il y a fort longtemps, elle a su réconcilier les mérites de négociations et le fait que le demandeur n’a pas besoin d’effectuer une démarche bilatérale avant la saisine.

Par ailleurs, ceci n’est pas la seule façon de résoudre le dilemme entre les mérites de négociations et l’absence d’obligation d’une notification préalable. Par exemple, comme Antonio Cassese, il n’est pas impossible de distinguer le contact bilatéral en tant que moyen de règlement pacifique d’un différend et celui en vue de former un différend. En soulignant la différence entre l’existence d’un différend et le règlement amical d’un différend, il estime :

« A distinction must therefore be made between the diplomatic contacts or relations to which the start of a dispute can be traced, and the negotiations which the parties undertake (or must undertake) with a view to settling the dispute which has arisen.138 »

Cette observation lucide permet d’estimer que le contact bilatéral pour établir un différend est requis, même si la négociation préalable en tant qu’un moyen de règlement pacifique d’un différend n’est pas requise faute d’une stipulation positive. Or, on l’a vu, la démarche de la Cour se borne à regarder simplement si l’accusation a été faite par le gouvernement géorgien contre le gouvernement russe au sujet de la discrimination. Il n’est donc pas aisé de dire que l’arrêt requiert un contact ou une relation entre les parties. Ce constat permet de dire que la théorie de Georges Abi-Saab développée plus haut est sans doute plus adaptée afin d’éclairer les énoncés de cet arrêt.

C. L’exigence de clarté de la réclamation est en harmonie avec l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend

On l’a vu, il est probable que la notification préalable n’est pas requise par cet arrêt, et que c’est la clarté de la réclamation qui importe. Du moment que l’on est d’accord avec cette interprétation, on peut insérer cet arrêt controversé dans la jurisprudence continuelle, qui est celle de l’identification objective de l’existence d’un différend. Certes, la Cour s’intéresse pour la première fois à la réclamation du demandeur en tant que constitutif d’un différend, et il est compréhensible que l’on soit tenté d’en conclure au revirement de la jurisprudence. En revanche, l’exigence de clarté de la réclamation s’explique sans problème par l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend. En effet, la clarté de la réclamation est indispensable pour que la Cour puisse établir la position juridique du défendeur par inférence. Dans ce sens, le besoin de clarté est l’une des conditions indispensables pour l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend. Il faut noter également que c’est la réclamation qui forme l’objet du différend éventuel. Il n’est pas aisé d’établir la réclamation par inférence, d’autant plus que, selon la jurisprudence, le conflit d’intérêts ne constitue pas un différend en soi (1). La raison pour laquelle cette exigence ne se trouve pas dans la jurisprudence antérieure serait que presque aucun État n’a soulevé l’exception préliminaire mettant en cause l’imprécision de réclamation. Il est donc permis d’observer une certaine continuité dans la jurisprudence. (2)

(1) La clarté de la réclamation est indispensable pour l’approche objective de l’existence d’un différend

Si l’on est d’accord sur l’importance qu’accorde en l’espèce la Cour internationale de justice à la clarté de la réclamation du demandeur, il n’en demeure pas moins que cette clarté de la réclamation est un nouvel élément dans la jurisprudence. D’où vient-elle, cette importance accordée à la clarté de la réclamation ? Est-elle justifiée ? Si oui, par quelle raison ? En vue de répondre à ces questions, il est opportun à ce stade de revenir sur la jurisprudence antérieure, selon laquelle la Cour peut présumer l’opposition du défendeur. En vue d’une identification objective, le conflit d’intérêts doit être transformé en réclamation et opposition manifeste. En revanche, l’opposition du défendeur peut être présumée par inférence. Cette approche, on l’a vu, peut être justifiée du point de vue juridique, en considérant que la réclamation est un acte unilatéral s’apparentant à la demande. La raison pour laquelle il est permis pour la Cour de présumer, par inférence, l’opposition manifeste du défendeur, c’est que la réclamation est une sorte de demande : le silence gardé par le défendeur face à une demande peut être interprété comme une volonté juridique équivalant à un refus. En d’autres termes, l’opposition manifeste peut être présumée si, et seulement si, la réclamation est claire à tel point qu’il est donc possible d’étudier l’incompatibilité du comportement du défendeur avec cette réclamation. Est-il raisonnable de présumer l’opposition manifeste du défendeur, si la réclamation, condition indispensable de celle-ci, est vaguement formulée ? La réponse est négative.139.

Il convient de revenir sur la deuxième critique majeure formulée à l’égard de l’opinion majoritaire, à savoir, celle qui met en cause le manque de souplesse dans la façon dont la Cour identifie l’existence d’un différend140. Rappelons que selon l’opinion dissidente commune, la Cour a fait preuve de souplesse dans sa jurisprudence antérieure en tirant des conséquences des comportements des parties et prenant en compte leurs positions telles qu’elles s’étaient exprimées devant la Cour. Dans ce sens, il est vrai que la Cour fait preuve de discrétion lorsqu’elle est appelée à identifier l’opposition manifeste du défendeur141. Il n’est pas nécessaire que celle-ci soit formulée de manière claire. Dans ce sens, on peut dire que l’identification objective de l’existence d’un différend est « souple » lorsqu’elle s’applique à la position du défendeur. Cela étant, quelle pourrait être la méthode pertinente de la Cour lorsqu’elle est appelée à examiner s’il y a une réclamation ? Si l’on reprenait l’esprit de l’opinion dissidente commune, on serait tenté de dire que la Cour pourrait observer une réclamation même si la teneur n’est pas précisée. Néanmoins, est-ce une position équilibrée ? Est-il possible que la Cour puisse observer une réclamation vaguement formulée, d’un côté, et en même temps identifier une opposition manifeste de l’autre dans le silence ?

La lecture naturelle de l’énoncé de la Cour peut amener à y répondre par l’affirmative. Dans l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, qui fait l’objet d’une analyse approfondie dans le premier chapitre (1-B (3)), la C.I.J déclare qu’il lui est possible d’établir par inférence quelle est la position ou l’attitude « d’une partie » : elle ne précise pas que cette opération d’inférence peut s’effectuer uniquement en ce qui concerne la position du défendeur. Cela paraît évident142: cela ne l’est pas totalement. En premier lieu, il est à noter qu’en l’espèce, la Cour internationale de justice ne s’intéresse qu’à la position du défendeur, et l’identification de la réclamation n’est pas en cause en réalité. La réclamation du Cameroun est claire, et le Nigéria ne conteste pas l’existence de cette réclamation. En deuxième lieu, on l’a vu, l’identification de l’existence d’une réclamation par inférence rencontre une difficulté majeure. Tout le monde s’accordera sur la possibilité d’inférer l’opposition du défendeur face à la réclamation. Il importe toutefois de revenir sur la raison pour laquelle l’inférence de la position du défendeur est possible. On l’a vu, la condition indispensable de cet exercice d’inférence est l’existence d’une réclamation du demandeur. Le silence du demandeur peut être assimilé au refus de la réclamation, puisqu’il y a une réclamation préalable du demandeur, acte unilatéral, à la lumière de laquelle peut être apprécié le comportement du défendeur afin d’établir sa volonté. En d’autres termes, pour que l’on puisse déduire de l’absence de réponse du défendeur une opposition manifeste, il faut y avoir, nécessairement, une réclamation claire du demandeur.

S’il n’y a ni réclamation ni opposition, on n’observe qu’un conflit d’intérêts, qui, selon l’arrêt au sujet des Affaires du Sud-Ouest africain, n’est pas suffisant pour qu’un différend existe. On l’a vu dans le premier chapitre, afin qu’il y ait un différend, la volonté de réaliser les intérêts opposés des parties doit être exprimée à l’extérieur (si on reprend le terme employé par Robert Kolb, « activate » les intérêts), par une réclamation du demandeur, et une opposition manifeste du défendeur. La Cour établit l’existence d’un différend en identifiant la réclamation et l’opposition. Certes, ces deux éléments « ne doivent pas nécessairement être énoncés expressis verbis » et il est possible « d’établir par inférence quelle est en réalité la position ou l’attitude d’une partie143 ». Pourtant, dire que la Cour peut identifier l’existence d’un différend même s’il n’y a ni réclamation ni opposition sera en contradiction avec le fait que le conflit d’intérêts n’est pas suffisant pour qu’un différend existe. La Cour peut identifier l’objet d’un différend si, et seulement si, la volonté de réaliser les intérêts du demandeur, en conflit avec ceux du défendeur, est clairement exprimée sous forme de réclamation. Christian Tomuschat semble en accord avec cette observation, quand il énonce que : « Implicitly, at least, the Court has consistently proceeded from the assumption that an applicant must advance a legal claim.144 ».

Ainsi, quand Charles De Visscher expose qu’une « note diplomatique énonçant fermement une position juridique peut révéler un différend si les circonstances autorisent à voir dans le silence du destinataire une opposition équivalant à un refus145 », il ne manque pas de parler d’une note diplomatique « énonçant fermement une position juridique ». Étant donné que la teneur de la prétention joue un rôle essentiel dans la délimitation de l’objet du différend, Georges Abi-Saab estime « qu’il est très difficile, sinon impossible, de dégager de la simple conduite de l’une des parties les dimensions juridiques de la prétention. La délimitation de l’objet de la prétention est, partant, du différend, ne peut se faire qu’en connaissance de cause à la fois de la conduite et des motifs juridiques justifiant cette conduite, ce qui rend nécessaire la formulation explicite de la prétention146 ». On y voit que la prétention se voit accorder un rôle fondamental, qui est celui de permettre au tiers, y compris la Cour de La Haye, de circonscrire et délimiter l’objet du différend. Le comportement du demandeur n’est pas suffisant pour établir une réclamation, dans la mesure où il ne permet pas de dégager des « motifs juridiques » qui viennent justifier sa conduite. Pour dire que la Cour peut déduire l’opposition manifeste du défendeur du silence, il faut nécessairement une réclamation clairement formulée. Le « manque de souplesse » lors de l’examen de la position juridique du demandeur peut être une conséquence naturelle, ou un effet secondaire, de la « souplesse » dont fait preuve la Cour lorsqu’elle examine la position du défendeur. Il ressort de ce qui précède la conclusion suivante : l’exigence de la clarté de la réclamation est une conséquence naturelle de la méthode objective de l’identification de l’existence d’un différend, qui a été établie au fur et à mesure du développement de la jurisprudence.

(2) L’arrêt rendu dans l’affaire Géorgie c. Russie s’inscrit dans la jurisprudence constante en exigeant la clarté de la réclamation

Il est vrai que l’exigence de la clarté de la réclamation est un élément nouveau dans la jurisprudence de la Cour. De ce fait, d’aucuns pourraient croire que cet arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale marque une rupture dans la jurisprudence. Ce constat serait compréhensible, si l’on comparait ledit arrêt avec la jurisprudence décrite dans le premier chapitre sans tenir compte des contextes. En revanche, cette rupture au premier abord est due au fait que, la Fédération de Russie, le défendeur, a soulevé une exception préliminaire portant sur le manque de la clarté de la réclamation. À titre d’exemple, dans l’affaire Cameroun c. Nigéria, la Cour a pu présumer l’opposition manifeste de l’État défendeur, le Nigéria en l’occurrence, mais la réclamation du Cameroun a été clairement formulée147.

Avant que cet arrêt n’ait été publié, il était bien établi que la méthode objective pouvait permettre à la Cour de faire preuve d’une discrétion assez large lorsqu’elle examine l’opposition. C’est le côté souple de l’approche objective auquel on assistait. Dans l’affaire Géorgie c. Russie, cette dernière puissance demande à la Cour de tenir compte de l’autre côté de cette approche, celui de la clarté de la réclamation, qui est la prémisse indispensable d’une approche « souple ». Rappelons que dans les arrêts rendus dans le 20e siècle, la Cour a tout d’abord déclaré que l’approche de l’identification de l’existence d’un différend était objective148. Puis elle a présenté une définition du différend, selon laquelle le différend était composé de la réclamation par l’État demandeur, d’une part, et de l’opposition manifeste par l’État défendeur, d’autre part149. Ensuite, la Cour a énoncé que l’opposition manifeste par l’État défendeur pouvait être observée par la Cour de manière objective, même dans le silence de ce dernier État150. En d’autres termes, contrairement à « l’opposition manifeste » par l’État défendeur, « la réclamation » par l’État demandeur n’a pas fait l’objet d’analyse dans la jurisprudence de la Cour. Ainsi pourrait-on supposer que l’affaire Géorgie c. Russie est la première qui tend à préciser la teneur de l’exigence pour ce qui est de la réclamation par l’État demandeur. Il convient de préciser en revanche qu’à propos du rejet par la Cour internationale de justice de l’existence d’une réclamation, l’affaire Géorgie c. Russie n’en est pas la première. À titre d’exemple, dans l’arrêt relatif aux Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête, 2002), la Cour n’admet pas l’existence d’un différend portant sur l’interprétation ou l’application de la Constitution de l’OMS, en exposant que « la RDC n’a pas démontré l’existence d’une question sur laquelle le Rwanda aurait des vues différentes des siennes ou d’un différend qui l’opposerait à cet État, en ce qui concerne l’interprétation ou l’application de la Constitution de l’OMS151. » Il manquait la clarté de la réclamation en ce qui concerne son objet, ce qui a amené la Cour à rejeter l’existence d’un différend.

Le fait que l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale demande la clarté de la réclamation ne signifie pas forcément la rupture de la jurisprudence. Néanmoins, avant de conclure à la compatibilité de cet arrêt avec la jurisprudence, il convient d’apporter des précisions. Quand on parle de clarté de la réclamation, il s’agit de clarté pour le tiers, en l’occurrence la Cour de La Haye, et non pour le défendeur. On l’a dit, même si la clarté de la réclamation est requise pour que la Cour internationale de justice puisse identifier des positions juridiques des parties, le demandeur n’est pas tenu de notifier la réclamation au défendeur. Il importe peu de savoir si le défendeur avait connaissance de la réclamation avant la saisine. De façon simpliste, on peut dire que le défendeur n’a pas le droit d’être notifié. De ces faits, la clarté de la réclamation est celle pour la Cour, non pour le défendeur. Quand la C.I.J déclare que le demandeur « doit néanmoins s’être référé assez clairement à l’objet du traité pour que l’État contre lequel il formule un grief puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister à cet égard152 » (le soulignement ajouté), une interprétation naturelle est de comprendre que la clarté de la réclamation dont la Cour y parle est celle pour le défendeur : sans doute y voit-on une influence des arguments avancés par la Russie lors de la plaidoirie. Néanmoins, on l’a vu, le défendeur n’a pas le droit de connaître la réclamation. Du point de vue de l’identification objective, il faut comprendre que l’énoncé de « pour que l’État contre lequel il formule un grief puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister » n’est qu’un indice de la clarté de la réclamation. La clarté est requise pour que la Cour puisse établir les positions juridiques des parties, et non pour que le défendeur puisse être au courant de la réclamation avant la réclamation. Cinq ans après cette décision, la Cour a rendu un arrêt controversé, où elle examine la clarté de la réclamation pour le défendeur, et non pour la Cour. Ce point sera traité dans le prochain chapitre.

III. L’APPROCHE OBJECTIVE EST A UN CARREFOUR : LA RÉSURRECTION DE L’IDÉE DE PROTÉGER LE DÉFENDEUR DE LA SAISINE PAR SURPRISE ?

La méthode objective de l’identification de l’existence d’un différend est toujours celle que préconise la Cour internationale de justice : elle n’a jamais été expressément écartée par cette dernière. Cependant, d’aucuns considèrent que la Cour internationale a marqué une rupture dans cette tradition dans l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire153. D’une part, la Cour est critiquée pour avoir introduit un critère « subjectif » dans l’identification de l’existence d’un différend : en effet, la Cour emploie le terme de « connaissance » à plusieurs reprises lorsqu’elle tente d’identifier la réclamation formulée par les Îles Marshall, le demandeur154. D’autre part, certains lui reprochent d’avoir opté pour une méthode formaliste155, en s’intéressant à la « connaissance » du défendeur, puis en se refusant à tenir compte des réclamations des Îles Marshall après le dépôt de la requête.

Le présent chapitre analyse cet arrêt fort controversé de manière approfondie, en vue de savoir si celui-ci marque vraiment une rupture dans la jurisprudence, et si l’identification de l’existence d’un différend est toujours objective. La lecture approfondie de l’arrêt montrera que la Cour de La Haye ne regarde pas forcément la connaissance subjective du défendeur concernant la réclamation, mais plutôt la possibilité raisonnable d’avoir la connaissance, ce que le Juge Crawford appelle la « connaissance objective156 ». À cela s’ajoute le fait que la C.I.J, pour examiner cette connaissance objective, s’intéresse à la réclamation du demandeur, afin d’évaluer la clarté de cette réclamation. Ces observations permettent une lecture selon laquelle l’approche suivie par la C.I.J en ce qui concerne l’établissement de l’existence d’un différend peut se situer dans la continuité de la jurisprudence, même si certaines nuances doivent être apportées à cette interprétation (3-A). Malgré la possibilité de cette lecture, quelques opinions individuelles montrent que certains juges croient en l’introduction du nouveau critère de connaissance subjective. L’idée consiste à protéger le défendeur de l’action en justice « par surprise » en lui garantissant la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine. Cette idée semble dominer cet arrêt, qui a écarté catégoriquement des réclamations faites au cours de l’instance. Cette tendance paraît surprenante, parce qu’elle est en contradiction avec le fait qu’il n’y a pas d’obligation de négociations préalables (3-B).

A. Les critiques à l’égard du terme de « connaissance » employé dans l’affaire Îles Marshall c. Royaume-Uni sont à relativiser

(1) L’exception préliminaire britannique s’appuie sur la prétendue obligation de notification préalable, voire sur la possibilité de réagir avant la saisine

Par la requête déposée le 24 avril 2014 contre le Royaume-Uni, les Îles Marshall reprochent à ce dernier de ne pas s’acquitter des obligations lui incombant en vertu de l’article VI du traité sur la non-prolifération des armes nucléaires (TNP). Le défendeur soulève plusieurs exceptions préliminaires, dont la première, portant sur l’existence d’un différend, est celle qui est traitée dans ce chapitre.

Tout en soulignant la surprise peu agréable d’apprendre l’existence de la procédure engagée contre lui par voie de presse157, le Royaume-Uni formule une exception axée sur le fait qu’il y a le principe de notification préalable : le principe selon lequel des États, avant de mettre en cause la responsabilité internationale d’autres États devant une instance internationale, sont tenus de notifier leurs griefs à ces derniers. Afin de le démontrer, le défendeur invoque plusieurs arguments. Le premier point s’appuie sur l’article 43 des articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de l’État, selon lequel l’État lésé qui invoque la responsabilité d’un autre État notifie sa demande à cet État158. À cela viennent s’ajouter deux arrêts rendus récemment par la Cour, à savoir l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et celui au sujet de la Question concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, dans lesquels une certaine importance est accordée à des échanges ou correspondances diplomatiques entre les parties. Il est à rappeler que la Cour de La Haye, dans l’arrêt relatif à l’application de la CIEDR, n’exige pas, au moins expressément, qu’il y ait une notification préalable, comme il l’a été démontré dans le deuxième chapitre de cette recherche. En revanche, il est aussi vrai que la Cour n’a pas expressément écarté la notification préalable dans cet arrêt, ce qui semble permettre au Royaume-Uni de s’appuyer sur cet argument. L’État demandeur étaye son argument selon lequel le « principe de notification préalable opère donc comme un principe général en matière d’invocation de la responsabilité internationale d’un État159 », en invoquant bon nombre d’éléments : l’article 65 de la Convention de Vienne sur le droit des traités160, l’arrêt relatif à Certaines terres à phosphates à Nauru161, un passage d’un livre prestige de Shabtai Rosenne162, l’existence d’un pareil principe dans d’autres régimes163. Cette recherche ne reprend pas ces éléments, qui, quoiqu’intéressants, se verront clairement écartés au niveau de l’arrêt164. Il importe de noter en revanche que le Royaume-Uni tente de justifier l’exigence alléguée de notification préalable par l’identification objective de l’existence d’un différend. Selon cette puissance, cette exigence « permet à la Cour de déterminer objectivement si l’État défendeur putatif s’oppose formellement à la réclamation de l’État demandeur.165 » Il est aussi intéressant de noter l’accent mis sur la possibilité pour le défendeur de réagir à la réclamation du demandeur. En se référant aux deux arrêts récents, le Royaume-Uni, tout en admettant que dans certains cas « l’existence d’un différend peut être déduite de l’absence de réaction à une accusation », ne manque pas de noter que ceci est le cas « à condition toutefois que l’État qui s’abstient de répondre ait eu la possibilité de le faire166 ».

On l’a vu, la négociation préalable, ou la notification préalable, peuvent être utiles afin de circonscrire l’objet du différend et faciliterait l’identification objective de l’existence d’un différend. Pourtant, il est clairement établi par la jurisprudence que la négociation, y compris la notification, n’est pas la condition pour la saisine de la Cour. Les analyses détaillées dans le deuxième chapitre ont réconcilié ces deux considérations, en comprenant que l’arrêt de 2011 exigeait la clarté de la réclamation. S’appuyant sur ces observations, on peut dire que les arguments avancés par le Royaume-Uni sont dépourvus de fondement. En effet, dans son exposé contenant les observations sur les exceptions préliminaires, les Îles Marshall écartent, à juste titre, l’argument exigeant une notification préalable, tout en apportant des contre-arguments à chacun des éléments qu’a avancés le Royaume-Uni. Et c’est dans cet exposé écrit qu’est présenté l’argument selon lequel l’existence d’un différend peut être démontrée par des échanges de vues intervenus entre les parties en cours d’instance167. Les Îles Marshall invoquent quelques arrêts, qui semblent tenir compte des réclamations qui n’ont pas été formulées avant la requête168. Le Royaume-Uni, quant à lui, soutient que le différend doit exister avant le dépôt de la requête, et celle-ci ne saurait pallier le défaut de l’existence préalable d’un différend. Il convient d’observer un lien entre les deux arguments avancés par le Royaume-Uni. Si l’obligation de notification préalable existe, la réclamation doit être notifiée préalablement, c’est-à-dire, avant le début de l’instance. Du point de vue britannique, la raison pour laquelle le différend doit exister avant la saisine de la Cour, c’est de garantir la possibilité pour le défendeur de réagir, et ce, avant la saisine, car s’il n’y a pas de réclamation avant le dépôt de la requête, le défendeur sera privé de la possibilité de réagir.

(2) La Cour regarde si le défendeur « avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance »

Ayant à l’esprit les arguments avancés par les parties axés sur l’existence, ou non, de l’obligation de notification préalable, intéressons-nous à la réponse que la Cour internationale de justice entend y apporter. Comme la Cour l’a fait dans l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, l’identification de l’existence d’un différend commence par définir le différend, en citant les affaires étudiées dans le premier chapitre de ce mémoire, à savoir, l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine, l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain et l’avis consultatif au sujet de l’ Interprétation des Traités de paix 169. Jusqu’ici, la Cour suivant la procédure habituelle, il n’y a rien de surprenant. Dans le paragraphe suivant, la Cour s’intéresse au rapport entre la négociation diplomatique et l’existence d’un différend. Après avoir rappelé que la détermination de l’existence d’un différend est une question de fond, non de forme ou de procédure, elle déclare une fois de plus que « la tenue de négociations préalables n’est pas requise » et la protestation diplomatique officielle n’est pas une condition nécessaire à l’existence d’un différend, en se référant à l’arrêt relatif aux Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes. Concernant la notification d’introduire une instance, que le Royaume-Uni a présentée comme obligation, elle précise que celle-ci n’est pas requise aux fins de pouvoir saisir la Cour, en citant l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria. Toutefois, la Cour ne manque pas de préciser que la protestation diplomatique officielle peut constituer un moyen important pour une partie de porter à l’attention de l’autre une prétention170. Cette ambivalence, consistant à préciser les mérites de contacts directs entre les parties, tout en les écartant comme obligation, présente une similitude avec celle de l’arrêt relatif à l’ Application de la CIEDR.

Quant à l’approche de l’identification de l’existence d’un différend, la Cour internationale de justice y consacre trois paragraphes pour exposer ce qu’elle entend par l’approche objective : elle établit l’existence d’un différend objectivement, en tenant notamment compte de l’ensemble des déclarations ou documents échangés entre les parties, ainsi que des échanges dans des enceintes multilatérales. La Cour de La Haye ajoute, en faisant allusion à l’arrêt relatif à l’ Application de la CIEDR, qu’elle accorde une attention particulière « aux auteurs des déclarations ou documents, aux personnes auxquelles ils étaient destinés ou qui en ont effectivement eu connaissance et à leur contenu171 ». Enfin, il est précisé que les positions juridiques des parties peuvent être déduites du comportement ou de l’absence de réaction d’un État172, ce qui a été déjà clairement établi dans l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria.

Contrairement aux paragraphes qui viennent d’être résumés, où il n’y a pas d’élément nouveau, le paragraphe qui les suit mérite d’être cité en totalité afin de mener une analyse précise.

« 41. Les éléments de preuve doivent montrer que les « points de vue des... parties [sont] nettement opposés » en ce qui concerne la question portée devant la Cour (voir le paragraphe 37 ci-dessus). Ainsi que cela ressort de décisions antérieures de la Cour dans lesquelles la question de l’existence d’un différend était à l’examen, un différend existe lorsqu’il est démontré, sur la base des éléments de preuve, que le défendeur avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’« opposition manifeste» du demandeur (Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 26, par. 73 ; Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p. 99, par. 61, p. 109-110, par. 87, p. 117, par. 104). » (Les soulignements ajoutés)

Ce paragraphe ne manque pas d’attirer de vives critiques. D’aucuns considèrent que la Cour y identifie une nouvelle condition pour l’existence d’un différend : celle de « connaissance » du défendeur173. Si l’on donne raison à cette interprétation, en effet, les énoncés de ce paragraphe seront singuliers, voire stupéfiants, en ce que la jurisprudence bien établie sera totalement ébranlée par ce nouveau critère de « connaissance ». Exiger que le défendeur ait connaissance de la réclamation est, en fait, exiger que le demandeur notifie sa réclamation au défendeur : la Cour serait amenée à voir si la réclamation est transmise au défendeur, ce qui n’est pas requis selon la méthode traditionnelle de l’identification de l’existence d’un différend.

Le paragraphe pourrait apparaître aussi bien problématique en raison de la démarche consistant à déduire un nouveau critère de la jurisprudence de façon quelque peu acrobatique. Il est vrai que la Cour a déjà employé le terme de « connaissance » dans la jurisprudence antérieure, comme dans l’affaire Géorgie c. Russie. Pourtant, à la lecture de ces deux arrêts, il est difficile de prétendre que la « connaissance » ait déjà été introduite en tant que critère indépendant. Comme l’expose le Vice-Président Yusuf dans son opinion dissidente, dans l’arrêt relatif aux Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes, la Cour « a simplement déclaré que la Colombie avait, de fait, connaissance de l’opposition manifeste du Nicaragua à l’égard de ses actes, sans présenter ni traiter cette « connaissance » comme un critère régissant l’existence d’un différend174. » Ce constat est partagé par le Juge Crawford, qui fait observer que le mot de connaissance « n’a jamais été présenté comme une condition juridique, mais seulement comme le descriptif d’une situation de fait175 ».

Avant de développer davantage des analyses sur ce terme de « connaissance », il est opportun de se pencher sur la façon dont la Cour apprécie les faits en l’espèce en mettant en place la méthode ci-dessus énoncée. Les Îles Marshall présentent principalement deux documents pour montrer l’existence d’un différend. La première déclaration est celle formulée par le ministre des Affaires étrangères de la République des Îles Marshall, à la réunion de haut niveau de l’Assemblée générale des Nations Unies sur le désarmement nucléaire. Dans cette déclaration, le ministre a prié « toutes les puissances nucléaires d’intensifier leurs efforts pour faire face à leurs responsabilités à l’égard d’un désarmement effectif et sûr.176 » Face à cette déclaration, la Cour internationale de justice estime que cette dernière « ne saurait toutefois être considérée comme une allégation selon laquelle le Royaume-Uni (ou toute autre puissance nucléaire) manquait à l’une quelconque de ses obligations juridiques. ». Elle ajoute qu’il « n’y est pas fait mention de l’obligation de négocier, pas plus qu’il n’y est indiqué que les États dotés d’armes nucléaires manquent aux obligations qui leur incombent à cet égard » et conclut que la déclaration en cause « ne dénonce pas une inaction177 ». À la suite de cette analyse, la Cour fait allusion à une conclusion formulée dans l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, tout en l’admettant comme ayant valeur générale en tant qu’exigence relative à l’existence d’un différend : « une déclaration ne peut donner naissance à un différend que s’il y est fait référence « assez clairement à l’objet [d’une réclamation] pour que l’État contre lequel [celle-ci est] formul [ée]... puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister à cet égard »178 ». Ainsi, la raison pour laquelle se voit écartée la première déclaration est-elle que celle-ci ne peut constituer une réclamation, une pièce indispensable pour observer l’existence d’un différend. En effet, la Cour de La Haye fait observer deux éléments manquant dans la déclaration : l’objet de la réclamation et la dénonciation d’une inaction.

Il en va de même pour la deuxième déclaration sur laquelle s’appuie l’État demandeur. Faite lors de la deuxième conférence sur l’impact humanitaire des armes nucléaires, cette déclaration mentionne assez clairement, semble-t-il, la violation alléguée de l’obligation par les puissances nucléaires en vertu de la TNP.

« Les Îles Marshall sont convaincues que des négociations multilatérales visant à créer et à maintenir un monde dépourvu d’armes nucléaires auraient dû être engagées depuis longtemps. Nous estimons en effet que les États possédant un arsenal nucléaire ne respectent pas leurs obligations à cet égard. L’obligation d’œuvrer au désarmement nucléaire qui incombe à chaque État en vertu de l’article VI du traité de non-prolifération nucléaire et du droit international coutumier impose l’ouverture immédiate de telles négociations et leur aboutissement179 ». (les soulignements ajoutés)

Certes, on pourrait dire que cette déclaration n’est qu’une observation et ne constitue pas une allégation. Néanmoins, contrairement à la première déclaration, celle-ci est marquée par sa clarté. Elle parle de l’obligation incombant aux puissances nucléaires d’entamer instamment des négociations en vue du désarmement.

Cependant, la Cour l’écarte comme preuve de l’existence d’un différend, car celle-ci, « étant donné son contenu très général et le contexte dans lequel elle a été faite, n’appelait pas de réaction particulière de la part du Royaume-Uni » et « aucune divergence de vues ne peut donc être déduite de cette absence de réaction180 » (le soulignement ajouté). La lecture du paragraphe entier permet d’apporter quelques précisions sur les éléments soulignés. D’une part, par le « contenu très général », il semble que la Cour entende le manque de précision dans la déclaration sur le comportement de l’État demandeur. En effet, la Cour expose que « si elle dénonce, d’une manière générale, le comportement de l’ensemble des États possédant un arsenal nucléaire, cette déclaration ne précise pas le comportement du Royaume-Uni qui serait à l’origine du manquement allégué ». D’autre part, par le « contexte dans lequel elle a été faite », il apparaît que la Cour entend l’absence du Royaume-Uni à la conférence au cours de laquelle a été prononcée cette déclaration, d’une part, et le fait que le thème de la conférence n’était pas spécifiquement la question de négociations en vue du désarmement nucléaire, d’autre part.

La Cour estime qu’aucune des autres déclarations sur lesquelles se basent les Îles Marshall n’est à prendre en compte, faute d’allusion à un prétendu manquement du Royaume-Uni aux obligations invoquées par le demandeur181. Ces analyses conduisent la Cour à déclarer que « l’on ne saurait affirmer, sur la base de ces déclarations — prises individuellement ou dans leur ensemble —, que le Royaume-Uni avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance, de ce que les Îles Marshall alléguaient qu’il manquait à ses obligations182 » (le soulignement ajouté.) L’exception préliminaire britannique est donc retenue, la Cour de La Haye constatant l’absence de différend.

(3) L’arrêt n’introduit pas de nouveau critère de connaissance : la « connaissance objective » peut être établie par l’examen de la clarté de la réclamation

Les analyses effectuées par la Cour internationale de justice appellent plusieurs observations. Certains considèrent que la majorité introduit un nouveau critère subjectif de la « connaissance » aux fins d’identifier l’existence d’un différend. Le Vice-Président Yusuf estime que c’est « la première fois qu’une condition subjective de cette nature est introduite dans l’appréciation par la Cour de l’existence d’un différend183 ». Le Juge Bennouna partage ce point de vue, en estimant que « la majorité a recouru à un « critère », sans rapport avec la jurisprudence bien établie », et l’introduction de ce « critère », « lié à la subjectivité du défendeur et de l’analyse, va manifestement à l’encontre de toute la construction jurisprudentielle de la CIJ et de la CPJI184 ». La Juge Sebutinde est « en désaccord avec le nouveau critère de la « connaissance » introduit par la majorité185 ». Il en est de même pour le Juge Robinson, qui croit que le présent arrêt signifie que « la Cour ne peut pas établir l’existence d’un différend si elle n’a pas la preuve de cette connaissance préalable ». Afin de mettre en avant la nature problématique de ce nouveau « critère » de connaissance, certains juges font allusion à la difficulté de sonder « l’esprit » de l’État défendeur186. Par exemple, le Juge Robinson considère que ce dernier « nous force à nous aventurer dans le bourbier juridique que constitue l’appréciation de l’état d’esprit dans lequel agit un État.187 »

Malgré l’intensité de cette critique, la lecture attentive de l’arrêt appelle à une prudence avant de conclure à l’introduction d’un nouveau critère subjectif de « connaissance ». Les énoncés de la Cour internationale de justice dans lesquels se trouvent les termes qui méritent une relecture :

« Ainsi que cela ressort de décisions antérieures de la Cour dans lesquelles la question de l’existence d’un différend était à l’examen, un différend existe lorsqu’il est démontré́, sur la base des éléments de preuve, que le défendeur avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance, de ce que ses vues se heurtaient à l’« opposition manifeste» du demandeur188 » (les soulignements ajoutés)

« l’on ne saurait affirmer, sur la base de ces déclarations — prises individuellement ou dans leur ensemble —, que le Royaume-Uni avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance, de ce que les Îles Marshall alléguaient qu’il manquait à ses obligations189. » (le soulignement ajouté)

Serait-il possible d’en déduire une introduction du critère de « connaissance » ? Deux considérations conduiront à répondre par la négative. Premièrement, pour qu’il y ait un différend, le fait que « le défendeur avait connaissance » n’est pas forcément à démontrer, car il suffira de prouver que le défendeur « ne pouvait pas ne pas avoir connaissance ». Si la Cour exigeait justement que le défendeur ait eu connaissance, il serait inévitable que cela soit interprété comme une approche subjective. Pourtant, le demandeur n’a pas besoin de démontrer l’esprit psychologique du défendeur, en ce sens qu’il lui suffira de démontrer que « le défendeur ne pouvait pas ne pas avoir connaissance ». Pour le prouver, il importe plutôt de présenter des preuves objectives en vue de décrire la situation où se trouvait le défendeur190. Deuxièmement, il est énoncé que l’identification de l’existence d’un différend se fait « sur la base des éléments de preuve ». Du moment qu’il suffit de démontrer que « le défendeur ne pouvait pas ne pas avoir connaissance », il n’est pas besoin d’établir l’esprit réel du défendeur comme éléments de preuve. Dans ce sens, l’arrêt ne mentionne pas un critère subjectif. Il est à noter que le Juge Crawford déclare, dans son opinion dissidente, préférer le terme de « connaissance objective191 » à « avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance » du point de vue esthétique192, il semble adhérer à cette observation.

La Cour de La Haye regarde la connaissance objective du défendeur, qui, en réalité, est montrée objectivement à partir des éléments de preuve. Éloquente est l’interprétation de la Juge Donoghue, qui met en exergue le fait que la Cour de La Haye regarde toujours la clarté de la réclamation, et non la connaissance du défendeur. Elle considère que l’essence du critère de « connaissance » réside dans la clarté de la réclamation.

« La question essentielle n’était pas de savoir si le défendeur avait connaissance des déclarations faites par le demandeur ; il est permis, pour notre propos, de le supposer. La Cour a plutôt cherché à savoir si les déclarations du demandeur évoquaient l’objet de la réclamation formée par celui-ci contre le défendeur — c’est-à-dire « la question portée devant la Cour » par la requête — de façon suffisamment claire pour que le défendeur « [ait eu] connaissance, ou [n’ait pas pu] ne pas avoir connaissance » de cette réclamation (paragraphes 41 et 49 de l’arrêt de ce jour). Si tel avait été le cas, on aurait pu raisonnablement s’attendre à une réaction du défendeur et, par conséquent, même en l’absence de déclaration expresse de ce dernier faisant état de son opposition à la réclamation, la Cour aurait pu déduire cette opposition d’une ligne de conduite restée constante193 ».

On y voit une compréhension analogue de l’identification objective de l’existence d’un différend présentée dans le deuxième chapitre de cette recherche à propos de l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale. La clarté de la réclamation est une condition nécessaire de l’approche objective de l’établissement d’un différend, permettant de savoir par inférence la volonté juridique (et éventuellement une opposition manifeste) du défendeur.

En effet, l’approche suivie par la Cour en l’espèce semble exiger que la réclamation du demandeur soit claire pour le défendeur à tel point que l’on peut légitimement attendre une réaction de la part du défendeur : si tel est le cas, la Cour s’autorise à supposer que le défendeur « avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance ». Pour s’en convaincre davantage, il n’est pas inutile de résumer l’identification de l’existence d’un différend en l’espèce. En l’espèce, il faut tout d’abord noter qu’il n’y avait aucun contact bilatéral. S’il y avait eu des démarches bilatérales, il aurait été aisé de savoir si la réclamation était claire. Pourtant, les Îles Marshall présentent comme réclamation des déclarations prononcées dans le cadre de conférences internationales. Il a été dit dans l’arrêt que les déclarations invoquées par les Îles Marshall étaient destinées à des États dotés d’armes nucléaires, y compris le Royaume-Uni, mais elles ne précisaient pas le Royaume-Uni comme destinataire. De plus, « elle ne dénonce pas une inaction ». L’objet de la réclamation n’ayant pas été mentionné, « l’on ne saurait pas affirmer… que le Royaume-Uni avait connaissance, ou ne pouvait pas ne pas avoir connaissance de ce que les Îles Marshall alléguaient qu’il manquait à ses obligations ». L’affirmation de ce manque de « connaissance » est présentée comme la conclusion de cette série d’analyse. La connaissance objective et la clarté de la réclamation peuvent être les deux termes qui désignent la même réalité. C’est pour cette raison que l’on peut nuancer les critiques tendant à mettre en cause « l’introduction d’un nouveau critère subjectif »194.

Du moment que l’on établit un rapport entre la connaissance objective et la clarté de la réclamation, il convient de se pencher sur une autre critique adressée à l’arrêt, consistant à pointer la contradiction du critère de connaissance et le rejet du critère de notification préalable. Il est à rappeler que la notification préalable, présentée comme condition pour la saisine par le Royaume-Uni, est expressément écartée par la Cour internationale de justice. En effet, cette dernière précise que « la notification de l’intention d’introduire une instance n’est pas requise aux fins de pouvoir saisir la Cour195 ». En revanche, certains juges observent que la Cour de La Haye introduit, de facto, l’obligation de notifier préalablement, en exigeant la « connaissance » du défendeur. C’est dans ce sens que le Juge Yusuf pose la question ci-après dans son opinion dissidente : « Comment peut-on faire en sorte que le défendeur ait « connaissance » du différend si ce n’est par une notification ou une forme quelconque d’avis ?196 » De la même manière, le Juge ad hoc Bedjaoui fait observer que la Cour internationale de justice ne précise pas suffisamment le rapport entre l’obligation de notification préalable, qui est écartée, et la connaissance, qui lui semble requise par elle, ce qui permet d’assister à « la résurrection rampante » du concept de « notification »197. En effet, selon lui, la Cour de La Haye « se garde de dire qu’il doit être informé par l’État demandeur, ce qui ferait revivre frontalement le concept de « notification » comme préalable à l’existence du différend. Mais elle n’exclut pas non plus que cette information puisse émaner du demandeur ! Le couple « pas de notification préalable (par le demandeur) — mais connaissance préalable (par le défendeur) » ne peut alors vivre qu’une cohabitation difficile et ambiguë198 ». Le Juge Cançado Trindade semble être en accord avec cette observation. Il estime que la Cour de La Haye, « même si elle n’a pas retenu l’idée que l’existence d’un différend ne pouvait être établie que si l’État requérant avait préalablement porté celui-ci à l’attention du ou des futurs défendeurs, elle a en pratique posé des conditions beaucoup plus rigoureuses que la notification préalable, qui reviennent en fait à exiger de l’État demandeur qu’il formule sa prétention juridique, qu’il la dirige spécifiquement contre l’État ou les États qu’il projette d’attraire devant la Cour, et qu’il précise en quoi consiste le comportement qu’il allègue lui avoir causé un préjudice199 ».

Les critiques ci-dessus formulées par les juges sont à nuancer, si on peut considérer que la « connaissance » est un critère objectif et, en réalité, n’est qu’une reformulation de la clarté de la réclamation. Pour faire en sorte que la partie adverse ne puisse « ne pas avoir connaissance », le demandeur n’a pas besoin de notifier sa réclamation. On l’a vu dans le deuxième chapitre, il est possible de distinguer « l’expression extérieure » de la réclamation et « la notification préalable ». Une fois que la clarté de l’objet et le destinataire de la réclamation sont exprimés par le demandeur, il est possible de présumer que le défendeur ne peut « ne pas avoir connaissance ». Il suffit que le demandeur exprime ses griefs vis-à-vis du défendeur à l’extérieur de manière claire à tel point que le défendeur puisse avoir la possibilité raisonnable de les connaître, ce qui permet à la Cour d’identifier la réclamation et l’opposition manifeste de façon objective.

Par ailleurs, même si le présent arrêt présente une similitude peu négligeable avec celui rendu dans l’affaire Géorgie c. Russie en ce que les deux arrêts semblent regarder la clarté de la réclamation, il n’en reste pas moins vrai que celui-ci se distingue de la jurisprudence traditionnelle : il semble mettre plus l’accent sur la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine. La prochaine partie étayera cette observation.

B. L’importance est de plus en plus accordée à la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine : le retour de l’obligation de négociations préalables ?

De façon schématique, en ce qui concerne le terme de « connaissance », trois écoles existent. Les juges appartenant à la première école sont nombreux, mais pas suffisamment pour atteindre la majorité : c’est celle qui considère que l’arrêt a introduit un nouveau critère de « connaissance » subjective. Naturellement, elle n’est pas d’accord avec l’arrêt, en ce que ce critère va à l’encontre de la jurisprudence et de l’identification « objective » de l’existence d’un différend200. La deuxième voit une continuité dans la jurisprudence de la Cour, en ce qu’elle établit l’existence d’une réclamation claire de manière objective. Aux yeux de cette école, la Cour ne s’intéresse pas à la connaissance subjective du demandeur201. Ces deux premières écoles font l’objet d’une analyse dans la partie précédente (3-A). La troisième est favorable à l’idée de retenir l’exception préliminaire britannique, en considérant que le critère de « connaissance » est pertinent, ou du moins, bien établi par la jurisprudence202. Cette dernière école sera analysée dans cette partie.

(1) La prise en compte de la clarté de la réclamation « pour le défendeur » marque une rupture dans la jurisprudence

Les analyses ci-dessus exposées (3-A) sont une tentative de présenter une façon dont on peut situer cet arrêt dans la jurisprudence continuelle de la Cour, et ce, à travers l’exigence de la « clarté de la réclamation ». Encore faut-il admettre que cette vision des choses n’est pas forcément partagée par des juges, même par ceux qui ont voté pour le dispositif. D’aucuns croient qu’il existe le critère de connaissance subjective, qui est en lien avec la possibilité pour le défendeur de réagir à la réclamation avant la saisine. Premièrement, la juge Xue estime que :

« le demandeur n’a fourni aucun élément attestant que des contacts bilatéraux de quelque sorte que ce soit auraient eu lieu entre les Parties avant la saisine de la Cour. Il s’est en revanche abondamment appuyé sur les positions exprimées par ces dernières en cours d’instance pour montrer que la réclamation de l’une se heurtait à l’opposition manifeste de l’autre. Or, ainsi que la Cour l’a souligné, si pareille argumentation était jugée recevable, la condition de l’existence d’un différend se trouverait en pratique privée de tout sens et de toute valeur. Chose selon moi plus fondamentale encore, cela ébranlerait la confiance des États qui acceptent la juridiction obligatoire de la Cour203. » (les soulignements ajoutés)

Dans la deuxième moitié de cette citation, la Juge s’intéresse plutôt à la question de savoir si la Cour internationale de justice peut établir l’existence d’un différend en s’appuyant sur les positions juridiques exprimées après le dépôt de la requête. Néanmoins, à partir de ces énoncés, la Juge Xue semble considérer que le contact bilatéral entre les parties est nécessaire pour qu’il y ait un différend. En revanche, en admettant que la notification préalable ne soit pas requise comme condition de l’existence d’un différend, elle estime important que le défendeur soit réellement au courant de la réclamation avant que le processus judiciaire ne soit engagé :

« il convient de décourager les actions en justice « par surprise ». Tout moyen de règlement pacifique des différends, y compris la voie judiciaire, vise au règlement du différend en cause. À cet égard, le fait d’exprimer clairement une réclamation juridique contre la partie responsable, chaque fois que les circonstances le permettent, faciliterait le processus de négociation et de règlement204. » (le soulignement ajouté) « Bien que la notion de différend n’ait jamais été formellement définie et que le critère permettant de déterminer l’existence d’un différend soit généralement peu strict, l’État contre lequel une instance est introduite devrait au moins avoir préalablement connaissance de ce qu’un différend d’ordre juridique, qui pourrait être soumis à la juridiction obligatoire de la Cour en vue de son règlement, l’oppose à un autre État205. »

À partir de ces énoncés, il est clair que la Juge Xue considère que le défendeur doit avoir connaissance avant le dépôt de la requête. La connaissance n’est plus « objective » telle qu’elle a été décrite dans la partie précédente (3-A). Il convient de noter également que cette exigence de connaissance subjective est expliquée par la nécessité de prévenir la requête par surprise, visant à protéger la confiance des États acceptant la jurisprudence obligatoire de la Cour.

Il semble que la Juge Xue ne soit pas la seule qui estime que le défendeur doit effectivement avoir connaissance de la réclamation. De la même façon, le Juge Abraham estime que la jurisprudence établie par les arrêts récents206 a introduit une condition à la saisine de la Cour, tendant à s’assurer que le défendeur soit au courant de la réclamation avant la requête. Selon lui, la jurisprudence de nos jours consiste à dire que « le défendeur ne doit pas découvrir l’existence d’une prétention du demandeur à son égard en prenant connaissance de l’acte introductif d’instance ; il doit en avoir été informé avant207 ».

Il en est de même pour le Juge Owada. Dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, il expose que pour « qu’un différend existe entre deux parties, la partie adverse doit, de toute évidence, avoir connaissance de la position opposée du requérant sur la question en cause. » Puis en l’espèce, il considère que cet élément est « amplement démontré » dans cette affaire. Il ajoute que si « le principe selon lequel la partie adverse doit avoir connaissance de la position opposée du requérant est valide en soi, cela ne justifie pas pour autant celui, totalement différent, selon lequel le requérant serait, pour que le différend prenne naissance, juridiquement tenu de porter la question, en tant que constituant un différend entre les deux parties, à la connaissance de la partie adverse208 ». Le Juge japonais estime donc naturel que le défendeur doive avoir connaissance de la position juridique de l’autre partie. Son point de vue se voit développer de manière plus détaillée dans son opinion individuelle jointe à l’arrêt relatif aux Armes nucléaires et désarmement, en faveur de laquelle il a voté. Tout en soulignant la difficulté de dégager « un critère universel qui permettrait de déterminer dans tous les cas s’il existe ou non un différend juridique209 », il déclare que « le dénominateur commun de ces différentes affaires est l’élément de connaissance210 », après avoir présenté des analyses sur différentes affaires dans lesquelles a été soulevée la question de l’existence d’un différend211. Pour faire bonne mesure, il faudrait noter la nuance qu’il apporte en précisant que le critère de connaissance « ne ressemble peut-être pas à un strict critère juridique qu’il serait facile d’appliquer dans toutes les situations concrètes »212. Il précise de surcroît que « l’arrêt en l’espèce n’a pas introduit cet élément de connaissance comme un nouveau critère supplémentaire que l’on pourrait substituer à d’autres facteurs pour établir l’existence d’un différend213 ». Le Juge Owada semble considérer que la Cour recherche si le défendeur avait connaissance, et ce, de manière constante dans sa jurisprudence. Si la Cour vérifie la clarté du grief comme exigé naturellement par la méthode objective, elle s’intéresse essentiellement à la volonté juridique du demandeur. Si la Cour vérifie la connaissance, étant donné qu’il n’y a pas d’obligation de notification préalable, elle devrait s’intéresser à la position juridique du défendeur. Est-ce que c’est la connaissance qui importe pour la Cour ou la clarté du grief ? Force est de malheureusement constater que les analyses succinctes qu’expose le Juge Owada, ne laissent pas discerner les éléments de preuve permettant de dire que la « connaissance » se trouve au fond dans la jurisprudence de manière constante.

On l’a vu, le critère de connaissance subjective ne manque pas d’attirer des critiques. Il y a une contradiction entre l’introduction éventuelle du critère de connaissance subjective et le fait que la notification préalable est écartée expressément dans le présent arrêt. Afin de mettre en exergue cette contradiction entre le critère de connaissance et la non-notification préalable, il n’est pas besoin de rappeler les critiques intenses adressées par certains juges cités plus haut. Du moment que le défendeur doit avoir connaissance de la réclamation pour que la Cour de La Haye soit engagée, le demandeur est condamné à notifier sa réclamation au défendeur. L’expression extérieure, examinée dans le deuxième chapitre, ne peut pas s’assurer que le défendeur ait effectivement connaissance des griefs. Le critère de connaissance subjective est donc une version déguisée de l’obligation de notification préalable.

Le fait qu’il y a des juges qui pensent qu’il existe le critère de connaissance subjective n’est pas sans conséquence sur les énoncés de l’arrêt. La partie 3-A de cette recherche tente de présenter une lecture permettant de placer cet arrêt controversé dans la jurisprudence traditionnelle de la Cour internationale de justice, en comprenant que l’arrêt n’exige pas la connaissance subjective du défendeur : c’est la connaissance objective, ou la clarté de la réclamation que la Cour de La Haye entend établir. Cela dit, les énoncés de la Cour quant à la seconde déclaration invoquée par les Îles Marshall semblent curieux. On l’a dit, cette déclaration est claire en ce qui concerne le destinataire et l’objet de la réclamation. Néanmoins, la Cour écarte cette déclaration comme preuve de réclamation, en arguant que la déclaration vise non exclusivement le Royaume-Uni, mais l’ensemble des États possédant un arsenal nucléaire. Ce raisonnement paraît singulier. Étant donné que le Royaume-Uni fait partie des États dotés d’armes nucléaires, il est évident que cette dernière puissance est l’un des destinataires de cette réclamation. La clarté de la réclamation semble amplement suffisante214. Ce qui est plus significatif, c’est le fait que la C.I.J tient compte du « contexte » dans lequel cette déclaration a été formulée. On l’a vu, par le contexte, la Cour de La Haye semble entendre l’absence du Royaume-Uni à la conférence et le thème de la conférence, qui n’était pas spécifiquement la question de négociations en vue du désarmement nucléaire. Pourtant, du moment qu’il n’y a pas d’obligation d’une notification préalable, il paraît contradictoire d’exiger que la réclamation soit formulée dans une conférence où le destinataire de la réclamation est présent.

L’implication de la prise en compte de ces éléments est considérable. Si la Cour regarde la clarté de la réclamation non pour la Cour, mais pour le défendeur, cela amènera, de facto, à tenir compte de la connaissance préalable de la part du défendeur : de plus, cela conduira, en fait, à exiger que le demandeur notifie sa réclamation au défendeur. L’identification objective de l’existence d’un différend, qui a été décrite de manière approfondie dans les chapitres précédents, sera métamorphosée, en ce qu’il ne suffira plus pour la Cour d’établir l’existence d’une réclamation et une opposition : la Cour se verra obligée de voir si cette réclamation est compréhensible pour le défendeur. Il faut rappeler que dans l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, où la clarté de la réclamation a été examinée, la Cour mondiale ne s’intéresse pas forcément à la clarté de la réclamation pour le demandeur. Il suffisait que la teneur de la réclamation soit claire pour le tiers en ce qui concerne son objet et destinataire. Les circonstances spécifiques qui ne permettent pas au défendeur de connaître la réclamation ne sont pas à prendre en compte, car ce qui importe, c’est que la Cour peut identifier la réclamation dans le cadre de la mise en œuvre de l’identification objective de l’existence d’un différend. Si on dit que la réclamation doit être claire pour que le défendeur puisse la connaître, l’élément « le défendeur puisse le connaître » n’est qu’un indice du niveau de clarté qui est requis. Dans la mesure où cette lecture est possible, on a jugé, dans le chapitre deux, que ledit arrêt ne marquait pas forcément une rupture dans la jurisprudence et qu’il y avait lieu de dire que l’identification de l’existence d’un différend était toujours objective. En revanche, pour ce qui est de l’arrêt relatif aux Armes nucléaires et désarmement, il est beaucoup plus difficile de le placer dans la jurisprudence traditionnelle. Les énoncés comprenant quelques éléments impliquant une introduction de facto de l’exigence d’une notification préalable et d’une connaissance préalable, il n’est pas aisé d’observer que l’identification de l’existence d’un différend qui est toujours mise en place dans cet arrêt soit toujours objective.

La partie précédente de cette recherche (3-A) présente une lecture possible qui permet de placer dans la jurisprudence constante l’arrêt rendu dans l’affaire Île Marshall c. Royaume-Uni, tout en estimant que c’est la clarté de la réclamation qui est requise, et ni la notification préalable, ni la connaissance subjective n’est attendue. Pourtant, les analyses qui viennent d’être effectuées montrent qu’il y a certains juges qui ont voté pour le dispositif de cet arrêt, considérant que la connaissance subjective ou la possibilité de réagir est requise pour protéger le défendeur. La conséquence de cette observation n’est pas exclusivement théorique. En réalité, ceux qui accordent de l’importance à la connaissance auraient tendance à écarter les positions exprimées en cours d’instance pour établir la position du demandeur, étant donné l’accent qu’ils mettent sur la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine.

(2) L’idée de garantir la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine est de retour à la Cour de La Haye

Il convient de s’intéresser à ce stade à la deuxième question qui oppose la majorité à des juges dissidents : celle de savoir si la requête ou le comportement ultérieur des parties ou les déclarations prononcées en cours d’instance doivent, et peuvent être pris en compte pour établir un différend. Avant d’aborder cette question, il faut préciser que cette question est différente de celle de l’identification de l’existence d’un différend. Rappelons que l’identification de l’existence d’un différend est une démarche tendant à établir la naissance d’un différend entre les parties. Celle-ci est effectuée de manière objective, en ce sens que la Cour internationale de justice s’appuie essentiellement sur les éléments de preuves pour établir les positions juridiques des parties avant de conclure à l’existence d’une réclamation et une opposition manifeste : c’est donc la question de la naissance d’un différend. En revanche, la question de savoir si on tient compte de la requête et les déclarations faites devant la Cour de La Haye après la saisine est d’une autre espèce. La question est de savoir si la Cour peut connaître le différend qui est bel et bien là devant la C.I.J, mais qui est né après la saisine, grâce à des échanges des parties en cours d’instance : c’est donc la question de la compétence de la Cour face à un différend qui existe déjà. Cette dernière faisant l’objet d’un débat chronique, marqué par un clivage doctrinal impressionnant, il serait hors de propos de tenter ici d’en donner aperçu.

Cela étant, il n’en demeure pas moins que cette dernière question est en relation avec l’existence d’un différend, comme il le sera démontré dans les paragraphes suivants. Il convient de revenir sur les énoncés de l’arrêt relatif à cette question. S’appuyant sur la jurisprudence et le paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la Cour, cette dernière estime qu’en « principe, la date à laquelle doit être appréciée l’existence d’un différend est celle du dépôt de la requête215 ». Elle admet ensuite, toujours en citant les arrêts antérieurs, que le « comportement des parties postérieur à la requête (ou la requête proprement dite) peut être pertinent à divers égards et, en particulier, aux fins de confirmer l’existence d’un différend », ou « de déterminer s’il a disparu au moment où la Cour statue ». En revanche, la Cour écarte la thèse des Îles Marshall selon laquelle il n’est pas exclu dans certaines situations que « le différend peut être identifié sans besoin d’étudier les événements antérieurs à la saisine du juge, ceci lorsque la réclamation d’une partie et l’opposition de l’autre partie se révèlent précisément au même moment où la requête est soumise à la Cour216 ». En effet, la Cour de La Haye estime que « ni la requête ni le comportement ultérieur des parties ou les déclarations faites par elles en cours d’instance ne sauraient permettre à la Cour de conclure qu’il a été satisfait à la condition de l’existence d’un différend dans cette même instance ». Pour soutenir cet argument, elle cite l’arrêt relatif à la Question concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, selon lequel, la demande concernant le manquement allégué d’une obligation coutumière est écartée, au motif que le demandeur n’a pas mentionné cette allégation avant le dépôt de la requête et le défendeur « n’avait aucune raison de prendre position217 » sur la question.

La Cour tient à ajouter deux explications supplémentaires sur ce point.

« Si la Cour était compétente à l’égard de différends résultant d’échanges qui ont eu lieu au cours de la procédure devant elle, le défendeur se trouverait privé de la possibilité de réagir, avant l’introduction de l’instance, à la réclamation visant son comportement. De surcroît, la règle selon laquelle le différend doit en principe déjà̀ exister à la date du dépôt de la requête serait vidée de sa substance218. »

On voit que les arguments avancés par les Îles Marshall sont écartés. La Cour internationale de justice avance deux raisons pour justifier sa position. Premièrement, le besoin de garantir la possibilité de réagir pour le défendeur. Deuxièmement, l’importance du principe selon lequel le différend doit exister avant la saisine. Il convient de rappeler que ces deux éléments de justification sont ceux invoqués par certains auteurs depuis longtemps : notamment par ceux qui soutiennent que la notion du différend a pour but de protéger les futurs défendeurs de saisines par surprise219. On se réfère à ces énoncés, parce qu’il est utile pour cette recherche d’observer la façon dont la possibilité de réagir est traitée. Force est de constater que la possibilité de réagir est ici énoncée parce qu’il est légitime que le défendeur soit doté de la possibilité de réagir à la réclamation visant son comportement, possibilité dont le défendeur ne doit pas être « privé ».

Il convient de noter que la nécessité de garantir la possibilité de réagir à la saisine avant la requête a été préconisée depuis fort longtemps par une partie de la doctrine, qui souligne l’importance de négociations préalables. Au début, les partisans de cette doctrine plaidaient pour la protection de cette possibilité afin d’éviter qu’un différend prématuré, qui peut être réglé à l’amiable, soit jugé par la Cour de La Haye. Le Juge Moore, dans son opinion dissidente jointe à l’arrêt relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine, souligne l’importance de garantir la possibilité pour le défendeur de répondre ou s’exprimer sur la motivation du rejet.

« Il faut qu’il y ait un différend préétabli, tout au moins dans le sens et dans la mesure suivante : le gouvernement qui se plaint d’avoir subi un préjudice doit avoir exposé l’objet de sa réclamation et les motifs qui y ont donné lieu, et l’autre gouvernement doit avoir l’occasion d’y répondre, et, s’il rejette la réclamation, de donner ses raisons pour ce faire. (…) il ne serait d’ailleurs pas difficile de citer des cas où des gouvernements ont abandonné leurs revendications après examen des arguments avancés par l’autre Partie220 ».

Dans l’opinion dissidente commune jointe à l’arrêt relatif aux Affaires du Sud-Ouest africain, les Juges Spender et Fitzmaurice insistent sur les mérites des prescriptions touchant les différends et les négociations. En effet, selon eux,

« Elles (ces prescriptions : NDLR) y sont insérées à dessein pour protéger les parties, dans toute la mesure du possible, contre des litiges internationaux inutiles, prématurés, insuffisamment motivés ou simplement spécieux. Faute de cette mesure de protection, les États n’accepteraient pas de signer de clauses de règlement judiciaire obligatoire221. »

Ces deux opinions montrent la relation étroite entre l’idée de garantir la possibilité de réagir, d’une part, et la notification ou la négociation préalable, d’autre part. Une partie de la doctrine partage cette observation. Par exemple, Antonio Cassese estime que l’existence d’un différend est nécessaire afin de satisfaire à une exigence fondamentale :

« the prestige and interests of States should not be harmed by a summons to appear before an international tribunal and the consequential opening of a long and costly trial when the States concerned could easily have made answerable in court. Hence, establishment of the condition is designed to enable States, as far as lies within their power to settle their differences without resorting to international judicial procedure222 ».

Pourtant, cette doctrine n’est pas compatible avec la jurisprudence traditionnelle, selon laquelle le contact entre les parties n’est pas requis avant de pouvoir saisir la Cour.

Comme la Juge Xue le laisse entendre, l’essence du critère de connaissance pourrait résider dans le découragement de la saisine par surprise. En effet, l’idée de dire que le défendeur doit avoir connaissance de la réclamation avant la saisine serait de protéger le défendeur de la procédure judiciaire que ce dernier ne pouvait pas prévoir. Il faut ajouter que cette idée de protection du défendeur doit nécessairement conduire à écarter les réclamations avancées en cours d’instance, dont le défendeur ne pouvait pas avoir connaissance. Pourtant, l’idée selon laquelle l’existence d’un différend existe pour protéger le défendeur est douteuse. Si on est soucieux de protéger le défendeur de l’action en justice « par surprise », il suffira d’introduire une obligation de négociation préalable. En revanche, comme on le rappelle à maintes reprises, cette obligation n’existe pas dans le droit international général. À cela s’ajoute le fait que le Statut de la Cour internationale de justice ne contient pas les provisions concernant l’obligation de négocier préalablement. Tout cela pour dire qu’un État est autorisé à procéder à la saisine, sans une consultation ou un contact préalable avec les futurs défendeurs. Si l’on commence à considérer que le défendeur doit être au courant de la réclamation préalablement, on verra une nouvelle philosophie venir s’insérer dans la jurisprudence bien établie, qui est celle de l’identification objective de l’existence d’un différend.

Dans cette perspective, ce qu’avance le Juge Cançado Trindade dans son opinion dissidente est éloquent :

« La Cour a donc rejeté l’idée que l’épuisement des négociations diplomatiques puisse être un préalable à sa saisine. Il est de fait que la Charte des Nations Unies ne prévoit pas non plus de condition qui ferait de négociations ou tentatives de négociations un préalable à la saisine de la Cour. Je me permets de rappeler encore une fois que la détermination par la Cour de l’existence d’un différend a pour but non pas de protéger l’État ou les États défendeurs, mais de veiller au bon exercice par la Cour de sa fonction judiciaire en matière contentieuse223. » (le soulignement ajouté)

Peut-être assiste-t-on aujourd’hui à une montée en puissance de la doctrine selon laquelle l’existence d’un différend est un critère ayant pour but de protéger les États défendeurs, et la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine doit être garantie.

Influencés sans doute par cette tendance, certains arrêts publiés récemment mentionnent la possibilité de réagir dans le contexte de l’identification de l’existence d’un différend. On l’a vu, depuis l’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, la Cour examine si le silence du défendeur peut équivaloir à une opposition, afin de pouvoir présumer la position juridique de ce dernier par inférence. Il est à rappeler que dans ledit arrêt, la Cour de La Haye déclare que « l’existence d’un différend peut être déduite de l’absence de réaction d’un État à une accusation dans des circonstances où une telle réaction s’imposait », et le défendeur « doit néanmoins s’être référé assez clairement à l’objet du traité pour que l’État contre lequel il formule un grief puisse savoir qu’un différend existe ou peut exister à cet égard224 » (les soulignements ajoutés). Dans l’arrêt relatif aux Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, la C.I.J conclut à l’absence de différend concernant l’obligation coutumière. Étant donné que la Belgique n’a pas mentionné cette obligation dans la correspondance diplomatique, la Cour conclut que « le Sénégal n’avait aucune raison de prendre position225 » sur la question (le soulignement ajouté). Dans l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, l’arrêt expose que la deuxième déclaration invoquée par les Îles Marshall, « étant donné son contenu très général et le contexte dans lequel elle a été faite, n’appelait pas de réaction particulière de la part du Royaume-Uni226 » et « aucune divergence de vues ne peut donc être déduite de cette absence de réaction227 ». Si on considère que la Cour ne s’intéresse pas à la possibilité réelle de réagir, mais exclusivement à la clarté objective de la réclamation, ces énoncés ne sont pas forcément en contradiction avec l’identification objective de l’existence d’un différend. En revanche, si on comprend que la Cour s’intéresse à la possibilité de réagir en tant que telle, et non seulement à la clarté objective de la réclamation pour établir l’existence de la position juridique des parties, l’identification objective n’existe plus. On voit une introduction de facto d’une connaissance préalable, une notification préalable, voire une négociation préalable. Or, force est de constater que dans l’arrêt rendu dans l’affaire Îles Marshall c. Royaume-Uni, il y a quelques d’éléments qui montrent l’accent mis sur la possibilité de réagir. Par conséquent, on assiste aujourd’hui à l’introduction d’une approche qui entend protéger la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine, élément étranger à l’approche traditionnelle de l’établissement de l’existence d’un différend.

CONCLUSION

Au lieu de retracer tous les arguments développés dans cette recherche dans l’ordre chronologique, il vaudrait mieux voir l’ensemble des enjeux étudiés sous un angle différent en guise de conclusion. À cet égard, intéressons-nous à quelques contradictions autour de l’identification objective de l’existence d’un différend.

Dans un premier temps, le rapport entre le différend et le conflit d’intérêts est complexe. La Cour déclare que le conflit d’intérêts par lui-même ne constitue pas un différend : il faut que l’intérêt soit exprimé pour que la Cour puisse identifier les positions juridiques des parties. En revanche, la Cour de La Haye précise qu’elle est capable d’identifier la position d’une partie par inférence en absence de réaction particulière. La contradiction entre ces deux énoncés peut être réglée, si l’on comprend que l’identification d’une position juridique par inférence peut s’appliquer exclusivement pour l’opposition du défendeur. Dans la mesure où le demandeur s’exprime clairement, la Cour de La Haye est à même d’établir la position juridique du défendeur, à travers la comparaison entre la réclamation et le comportement du défendeur. C’est la raison pour laquelle la réclamation doit être exprimée clairement, alors que l’opposition manifeste peut être déduite du silence.

Dans un deuxième temps, il convient de revenir sur le rapport entre le différend et la négociation préalable. La jurisprudence, aussi bien qu’une grande partie de la doctrine, admet les mérites de négociations préalables aux fins de circonscrire l’objet d’un différend. En revanche, il est clairement énoncé dans la jurisprudence que la négociation préalable ne constitue pas une condition préalable à la saisine, à moins qu’il n’y ait pas de disposition qui l’exige. Du point de vue du demandeur, celui-ci n’est pas tenu de notifier sa réclamation au défendeur, alors qu’il semble que la notification soit conseillée. La contradiction entre ces énoncés sera résolue, si on exige que le demandeur fasse une expression extérieure de sa réclamation, sans avoir besoin de la notifier au défendeur : la Cour peut circonscrire l’objet du différend par cette réclamation et éventuellement identifier la position juridique du défendeur, sans obliger le demandeur à notifier la réclamation au défendeur.

Dans un dernier temps, il y a une contradiction plus profonde concernant le système juridique de la Cour de La Haye. N’ayant pas été le propos central de cette recherche, cette contradiction a une certaine influence sur l’identification de l’existence d’un différend. Si on souhaite que le système de la juridiction obligatoire soit efficace, il vaudrait mieux qu’un État puisse engager la C.I.J sans un contact bilatéral avant la saisine. En revanche, si on souhaite que le nombre le plus élevé possible de pays adhère à ce dernier système, en effet, il faudrait soulager leur crainte quant à l’action en justice par surprise. Si un État ne veut pas admettre la juridiction obligatoire de la Cour de La Haye, cela peut être parce qu’il est soucieux de se protéger de la requête unilatérale déposée par d’autres États. D’où le besoin de notification préalable ou la connaissance préalable aux yeux de certains. Cette contradiction concernant le système de la juridiction obligatoire de la Cour est toujours derrière le débat autour du besoin de contact entre les parties. Il est intéressant de remarquer que la Cour semble commencer à accorder de l’importance à la clarté de la réclamation pour le défendeur dans les récents arrêts, alors que cela n’avait pas été le cas auparavant. On voit bien que le consensus sur ce point est ébranlé aujourd’hui, et cela n’est pas sans conséquence sur l’identification traditionnelle et objective de l’existence d’un différend, qui n’a pas eu coutume de regarder la connaissance du défendeur ou la notification préalable.

À travers la présente recherche, on s’est focalisé sur la manière dont la Cour internationale de justice a établi l’approche objective de l’identification de l’existence d’un différend, consistant à établir une réclamation et une opposition manifeste. L’opposition peut être présumée par inférence : en revanche, la réclamation doit être claire, pour que la Cour puisse établir un différend. Cette approche objective est un équilibre assez délicat entre les mérites de négociations préalables et le rejet de l’obligation de négocier. L’arrêt relatif à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et l’arrêt au sujet des Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire ont, à juste titre à nos yeux, estimé nécessaire ce besoin de clarté de la réclamation : à cet égard, les critiques formulées à ces deux arrêts sont à nuancer. Par ailleurs, ces deux actions en justice « par surprise » ou « déconcertantes »228 ont fini par redynamiser un débat chronique sur la raison d’être de la notion du « différend » et le rapport entre le différend et la négociation : la question de savoir si le défendeur doit avoir la possibilité de réagir à la réclamation avant la saisine. Ce que l’on voit de nos jours, c’est le fait que le débat autour de la nécessité de cette possibilité vient bouleverser l’équilibre en ce qui concerne l’identification de l’existence d’un différend.

Alors que dans quelques années on aura le plaisir de commémorer le centenaire de la création de la Cour permanente de justice internationale, on ne voit pas un consensus apparaître s’agissant de l’une des notions les plus fondamentales pour la Cour. En 2016, le Royaume-Uni a avancé un argument sensiblement identique à celui qu’il avait exposé en 1924. D’un côté, on pourrait dire que le Droit international public avance lentement : c’est une vision des choses. De l’autre, on pourrait estimer que l’on discute toujours de la notion du « différend » parce qu’elle est essentielle pour appréhender le système de la Cour. Puisque l’existence d’un différend est « la condition première de l’exercice de sa fonction judiciaire », chacun comprend le terme de « différend » en fonction du rôle qu’il attend de la Cour : d’où l’intensité du débat autour de cette notion. Pourtant, pour que la Cour puisse exercer sa fonction en tant que principal organe judiciaire des Nations Unies, il est souhaitable que cette l’approche de l’identification de l’existence d’un différend soit stabilisée, de façon à ce qu’elle puisse s’appliquer de manière prévisible, et ce, même dans les affaires politiquement controversées. Dans cette optique, cette recherche, aussi brève soit-elle, se veut contribuer à la compréhension approfondie de l’identification de l’existence d’un différend, en s’efforçant de nouer un lien entre des doctrines classiques et des arrêts récents.

Bibliographie

I. Sources primaires

A. Documents officiels

1. Chartes des Nations Unies
2. Statut de la Cour internationale de justice

B. Jurisprudence

1. Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, 1924, C.P.J.I. série A

- Speech by Sir Cecil Hurst (Great Britain) at the public sitting on July 15th, 1924, C.P.J.I, série C, n° 5-1
- Discours prononcé par S. Exc. M. Politis (Grèce) à la séance publique du 16 juillet 1924, C.P.J.I, série C, n° 5-1
- L’opinion dissidente du Juge Moore

2. Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, Arrêt n° 6, 1925, C.P.J.I. série A

3. Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, 1939, C.P.J.I. série A/B n° 77

4. Affaire du Détroit de Corfu, Arrêt du 9 avril 1949 : C.I.J. Recueil, 1949, p. 4.

5. Interprétation des traités de paix, Avis consultatif: C.I.J. Recueil 1950, p. 65

6. Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 125

7. Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud), Exceptions préliminaires, Arrêt du 21 décembre 1962, C.I.J. Recueil 1962, p.319

- Opinion dissidente du Juge Morelli
- Opinion dissidente commune du Juge Spenser et du Juge Fitzmaurice

8. Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 253

9. Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1988, p. 12

10. Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt, C.I.J. Recueil 1995, p. 90

11. Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I. J. Recueil 1998, pp. 275

- opinion individuelle de Mme Higgins

12. Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2005, p.3

13. Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, p. 6

14. Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c. Serbie), arrêt, C.I.J. Recueil 2008, p. 412

15. Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), arrêt, C.I.J. Recueil 2011 (I), p.70.

- Compte rendu de l’audience publique tenue le lundi 8 septembre 2008
- Exceptions préliminaires de la Fédération de Russie
- Compte rendu de l’audience publique tenue le lundi 13 septembre 2010
- L’opinion dissidente commune du Juge Owada, les Juges Simma, Abraham, la Juge Donoghue et le Juge ad hoc Gaja
- L’opinion individuelle du Juge Owada
- L’opinion individuelle du Juge Simma
- L’opinion individuelle du Juge Abraham
- L’opinion dissidente du Juge Cançado Trindade
- L’opinion individuelle du Juge Greenwood
- L’opinion individuelle de la Juge Donoghue

16. Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 422

17. Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p.3

18. Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016, p. 833

- mémoire des Îles Marshall
- Exceptions préliminaires du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord
- Exposé contenant les observations des Îles Marshall
- Compte rendu de l’audience publique tenue le 16 mars 2016
- Déclaration du Juge Abraham
- Opinion dissidente du Juge Yusuf
- Opinion individuelle du Juge Owada
- Opinion dissidente du Juge Bennouna
- Opinion dissidente du Juge Cançado Trindade
- Déclaration de la Juge Xue
- Déclaration de la Juge Donoghue
- Opinion individuelle de la Juge Sebutinde
- Opinion dissidente du Juge Robinson
- Opinion dissidente du Juge Crawford
- Opinion dissidente du Juge ad hoc Bedjaoui

II. Doctrines

1. Georges ABI-SAAB, « Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour internationale », Paris, A.Pédone, 1967

2. Denis ALLAND, « Manuel de droit international public », 4e édition mise à jour, Paris, Presses Universitaires de France, 2017

3. Maurice BOURQUIN, « Dans quelle mesure le recours à des négociations diplomatiques est-il nécessaire avant qu’un différend puisse être soumis à la juridiction internationale ? », in Hommage d’une génération de juristes au président Basdevant, Paris, A.Pedone, 1960, pp. 43-55

4. Antonio CASSESE, « The concept of « legal dispute » in the jurisprudence of the International Court », Il Processo internazionale : studi in onore di Gaetano Morelli, (Comunicazioni e studi ; v. 14), 1975, pp.173-200

5. Mélanie DUBUY, « Application de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), Exceptions préliminaires : un formalisme excessif au service du classicisme ? », Annuaire Français de Droit International (AFDI), LVII, 2011, pp.183-212

6. Albane GESLIN/Guillaume. LE FLOCH, Chronique de jurisprudence de la Cour internationale de justice (2010-2011), Journal du droit international (Clunet), 2011, n° 4, pp.1152-1162

7. Edward GORDON, « Legal disputes under article 36 (2) of the Statute », Lori Fisler Damrosch (ed), The International Court of Justice at a crossroads, pp.183-222

8. Nabil HAJJAMI, « CIJ, Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Inde, c. Pakistan et c. Royaume-Uni), Arrêts du 5 octobre 2016 (Exceptions préliminaires) », Annuaire Français de droit international (AFDI), 2016, pp. 87-95

9. Nicolas HAUPAIS, « Cour internationale de justice, arrêts du 5 octobre 2016 (exceptions préliminaires), Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Pakistan, Îles Marshall c. Inde, Îles Marshall c. Royaume-Uni) », Revue Générale du Droit International Public (RGDIP), 2017-1, A.Pedone, Paris, 2017, pp. 55-67

10. Sir Robert JENNINGS, « Reflections on the term ‘Disputes’ » in R. St. J. MacDonald. (ed.), Essays in Honour of Wang Tieya,1993, pp.401-405

11. Nikolai KAASIK., « La Clause des négociations diplomatiques dans le droit international positif et dans la jurisprudence de la Cour permanente de justice internationale », Revue de droit international et de législation comparée, Tome 14, No.1, 1933, pp.62-95

12. Robert KOLB, « The International Court of Justice », Hart Publishing, Oxford, 2013

13. J.G. MERRILLS, « The role and limits of international Adjudication » in W.E. Butler (ed.), International law and the international system, 1987

14. Vincent-Joël PROULX, « The World Court’s Jurisdictional Formalism and Its Lost Market Share: The Marshall Islands Decisions and the Quest for a Suitable Dispute Settlement Forum for Multilateral Disputes », NUS Law Working Paper 2017/007, July 2017, disponible sur :

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3000213,

consulté le 17 juin 2018

15. Takahide. NAGATA, « 国際裁判付託における「紛争の存在」の要件(2・完) La condition de ‘l’existence d’un différend’ à propos du recours à la justice internationale II», in Rissho Hougaku Ronshu N° 42-1, 2008

16. Shabtai ROSENNE, « The Law and Practice of the International Court, 1920–2005 » 4th edition, Leyden, A.W. Sijthoff, 2006, vol. II, III

17. Carlo SANTULLI, « Droit du contentieux international », 2e édition, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2015

18. Carlo SANTULLI, « Introduction au droit international », A. PEDONE, Paris, 2013

19. Charles DE VISSCHER, « Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de justice », Paris, A. Pedone, 1966.

20. Andreas ZIMMERMANN, Christian TOMUSCHAT, Karin OELLERS-FRAHM. (eds.), « The Statute of the International Court of Justice: A commentary,» Second edition, Oxford, Oxford University Press, 2012

III. Site internet

- Nico KRISCH, « Capitulation in The Hague: The Marshall Islands Cases », publié le 10 octobre 2016 sur le site EJIL : Talk !, disponible sur https://www.ejiltalk.org/capitulation-in-the-hague-the-marshall-islands-cases/, consulté le 17 juin 2018

[...]


1 Voyez par exemple les opinions individuelles de la Juge Donoghue, §3 ; le Juge Abraham, §19

2 Voyez par exemple l’opinion dissidente commune du Juge Owada, président, les Juges Simma, Abraham, la Juge Donoghue et le Juge ad hoc Gaja, §3

3 A.Geslin/G. Le Floch, JDI, 2011, n° 4, Chronique de jurisprudence de la Cour internationale de justice (2010-2011), pp.1152-1162, p. 1155, M. Dubuy, « Application de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), Exceptions préliminaires : un formalisme excessif au service du classicisme ? », Annuaire Français de Droit International (AFDI), LVII, 2011, pp.183-212, p.185-186

4 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016, p. 833

5 Les opinions dissidentes du Juge Bennouna p.902, p.906 ; le Juge Robinson § 2-3 ; le Juge Bedjaoui § 1

6 L’opinion dissidente du Juge Bennouna, P.902

7 Par exemple, voyez les opinions dissidentes du Juge Yusuf, §23 ; le Juge Bennouna, p.901

8 N.Hajjami, « CIJ, Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Inde, c. Pakistan et c. Royaume-Uni), Arrêts du 5 octobre 2016 (Exceptions préliminaires) », AFDI, 2016, pp. 87-95, p.93

9 N.Krisch, « Capitulation in The Hague : The Marshall Islands Cases », publié le 10 octobre 2016 sur le site EJIL : Talk !, disponible sur https://www.ejiltalk.org/capitulation-in-the-hague-the-marshall-islands-cases/, consulté le 17 juin 2018

10 C. Santulli, « Droit du contentieux international », 2e édition, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2015, p.18

11 Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J. Recueil 1974, p. 253, § 55.

12 Interprétation des traités de paix, Avis consultatif: C.I.J. Recueil 1950, p. 65, p.74

13 Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud), Exceptions préliminaires, Arrêt du 21 décembre 1962, C.I.J. Recueil 1962, p.319-348

14 Article 92 de la Charte des Nations Unies dispose que « La Cour internationale de Justice constitue l’organe judiciaire principal des Nations Unies ».

15 A. Cassese, « The concept of « legal dispute » in the jurisprudence of the International Court », Il Processo internazionale : studi in onore di Gaetano Morelli, (Comunicazioni e studi ; v. 14), 1975, pp.173-200, p.174

16 G. Abi-Saab, « Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour Internationale », Paris, A.Pédone, 1967, p. 125

17 Sur ce point, voyez G. Abi-Saab, op.cit. p. 119

18 Voyez le Statut de la Cour internationale de justice, l’article 36 § 2

19 N. Kaasik, « La Clause des négociations diplomatiques dans le droit international positif et dans la jurisprudence de la Cour permanente de justice internationale », Revue de droit international et de législation comparée, Tome 14, No.1,1933, pp.62-95, p.75

20 Voyez le Statut de la Cour internationale de justice, l’article 38

21 Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, 1924, C.P.J.I. série A, p.11

22 Voyez par exemple D. Alland, « Manuel de droit international public », 4e édition mise à jour, Paris, Presses Universitaires de France, 2017, p.272, §230

23 Concessions Mavrommatis en Palestine, op.cit., p.11

24 Ce constat est partagé par une partie de la doctrine : voyez notamment E. Gordon, « Legal disputes under article 36 (2) of the Statute ,» Lori Fisler Damrosch (Ed), The International Court of Justice at a crossroads, pp. 183–222, p. 201 ; C. Tomuschat « The Statute of the International Court of Justice: A commentary », Second edition, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 642 ; R. Jennings, « Reflections on the term ‘Disputes’ » in R. St. J. MacDonald. (ed.), Essays in Honour of Wang Tieya,1993, pp. 401–405, p. 402.

25 A.Cassese, op.cit., p.180

26 Par exemple, voyez Timor oriental (Portugal c. Australie), arrêt, C.I.J. Recueil 1995, p. 90-106, §22 : « La Cour rappellera qu’au sens admis dans sa jurisprudence et celle de sa devancière un différend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, un conflit, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre des parties » (le soulignement ajouté) ; ce passage sera cité dans l’arrêt relatif à la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, pp. 275-327, § 87. Sur ce point, voyez R. Kolb, « The International Court of Justice », Hart Publishing, Oxford, 2013, pp.302-303.

27 L’opinion dissidente de M. Morelli, pp.566-567

28 Ibid., P.567, § 2

29 C. De Visscher, « Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de justice », Paris, A. Pedone, 1966, p.31

30 Voyez aussi A. Cassese, op.cit., p.180

31 Affaires du Sud-Ouest africain, op.cit., p.328 : « Il n’est pas suffisant… que les intérêts des deux Parties à une telle affaire sont en conflit »

32 R. Kolb, op.cit., p.310

33 Ibid, P.306

34 Voyez II-C de ce mémoire

35 Ibid.

36 En revanche, J.G.Merrills semble considérer que l’identification objective de l’existence d’un différend peut être déduite du dictum Mavrommatis : J.G. Merrills, « The role and limits of international Adjudication » in W.E. Butler (ed.), International law and the international system, 1987, p. 170

37 Le Statut de la Cour internationale de justice dispose dans son article 34 que « Seuls les États ont qualité pour se présenter devant la Cour ».

38 Speech by Sir Cecil Hurst (Great Britain) at the public sitting on July 15, 1924, C.P.J.I, série C, N°5-1, p. 32

39 Il est intéressant de noter la chose suivante : du moment que l’on estime nécessaire d’avoir des échanges permettant d’éclairer les positions des deux parties pour qu’il y ait un différend, le manque d’échange de cette nature conduit en même temps à l’inexistence de différend et à l’insuffisance de négociation.

40 Les observations de M. Kolodkin, § 4 , dans le compte rendu de l’audience publique tenue le lundi 13 septembre 2010, à 10h 20, au Palais de la Paix, en l’affaire relative à l’ Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale

41 Exceptions préliminaires du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, § 1-4, Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit.

42 Discours prononcé par S. Exc. M. Politis (Grèce) à la séance publique du 16 juillet 1924, C.P.J.I, série C, N° 5-1, p.50

43 Ibid., pp. 50-51

44 Ibid., pp. 52-53

45 Concessions Mavrommatis en Palestine, op.cit., pp. 11-12

46 Rappelons que l’arrêt Mavrommatis est aussi important en tant que précédent concernant la nature juridique de la protection diplomatique.

47 Sir Robert Jennings s’interroge sur la raison pour laquelle le dictum Mavrommatis a été formulé. Après avoir cité l’Article 26 du Mandat pour la Palestine, il dit : « It seems odd that the Court in this case had felt it necessary at all to define dispute in terms of a disagreement about law or fact, when its competence was manifestly based upon this more precise and much narrower formulation found in the Mandate itself. Perhaps, however, the position was that the Court was preoccupied with the notion of a dispute in general because the difficult problem before it was whether a dispute between Mr Mavrommatis and the Mandatory could be, and had been, transformed into a dispute between the Mandatory and another Member of the League, about the interpretation of application of the Mandate. » R. Jennings, op.cit., pp. 402–403

48 Concessions Mavrommatis en Palestine, op.cit., p. 13

49 Ibid.

50 Il est intéressant de noter que la Cour a signalé l’importance de la négociation en vue de définir l’objet du différend, même si celle-ci n’a pas été présentée comme une obligation générale qui conditionne la compétence de la Cour.

51 La thèse prononcée par le Royaume-Uni en cours de la plaidoirie

52 On verra dans les chapitres 2 et 3 que celle-ci se trouve au cœur du débat juridique de nos jours.

53 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit.

54 Certains biens (Liechtenstein c. Allemagne), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2005, pp.3-28, p. 18, § 24.

55 Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud), op.cit., p.328

56 Interprétation des traités de paix, op.cit., p.73

57 Ibid. p.74

58 Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes (Nicaragua c. Colombie), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 2016 (I), p. 3, §. 50

59 L’article 36 du Statut de la Cour internationale de justice

60 Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud), op.cit.

61 Ibid., p.328

62 Ibid.

63 Pour répondre à cette question, il aurait été souhaitable de procéder à une analyse approfondie portant sur le contexte dans lequel cette distinction sémantique a été émise. C’est ce que l’on a pu faire en ce qui concerne l’Affaire Mavrommatis. Par ailleurs, les exceptions préliminaires de l’Afrique du Sud montrent que celle-ci n’a pas contesté l’existence d’un différend, même si elle a exposé que le différend n’est pas celui existant entre le Mandataire et d’autres membres de la Société des Nations (voyez les exceptions préliminaires déposées par le Gouvernement de la République d’Afrique du Sud, p.361.) Il se peut que la Cour se soit prononcée sur l’existence d’un différend simplement en tant que prélude pour l’analyse portant sur la question de savoir si le différend existe entre le Mandataire et des membres de la SDN. Dans cette condition, l’analyse contextuelle ne portera pas de fruits significatifs.

64 Dans ce sens, voyez l’opinion dissidente du Juge Morelli , op.cit., p.567, § 2

65 R. Kolb, op.cit., p.306

66 L’opinion dissidente du Juge Morelli, op.cit., pp.566-567

67 S. Rosenne, « The Law and Practice of the International Court, 1920–2005, » 4 th édition. Leyden, A.W. Sijthoff, 2006, vol. II, p. 508.

68 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, op.cit., pp.316-317

69 Op.cit.

70 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, op.cit., § 89

71 Ibid.

72 Ibid. § 91

73 Ibid. § 93

74 Concernant la nature de l’acte bilatéral et la conséquence juridique de la réponse, voyez C. Santulli, « Introduction au droit international », Éditions A. PEDONE, Paris, 2013, p.117

75 Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1988, p. 12. §38)

76 Affaire du Détroit de Corfu, Arrêt du 9 avril 1949 : C.I.J. Recueil, 1949, p. 4, p.18

77 C. De Visscher, op.cit., p. 33

78 C. Santulli, « Droit du contentieux international », op.cit., p. 226, para 356

79 V. Proulx, « The World Court’s Jurisdictional Formalism and Its Lost Market Share : The Marshall Islands Decisions and the Quest for a Suitable Dispute Settlement Forum for Multilateral Disputes », NUS Law Working Paper 2017/007, July 2017, pp. 2–3

80 Exceptions préliminaires de la Fédération de Russie, p.48, § 3.18

81 La Russie expose que les éléments du dictum Mavrommatis sont à remplir cumulativement, la conséquence logique étant que chacun d’entre eux ne constitue pas un différend par lui-même. Partant, le conflit d’intérêts ne suffit pas, selon cette observation.

82 Exceptions préliminaires de la Fédération de Russie, op.cit., pp.77-78, § 3.76

83 Compte rendu de l’audience publique tenue le lundi 13 septembre 2010, plaidoirie de Monsieur Samuel Wordsworth, pp.34-35,§ 21

84 Ces arguments ont déjà été avancés par Moscou même avant le dépôt des exceptions préliminaires, lors de la plaidoirie portant sur la mesure provisoire. Alain Pellet, représentant la Russie, tout en admettant qu’il y ait un (ou des) différend(s), avance que ceux-ci ne portent pas sur l’application de la Convention (Compte rendu de l’audience publique tenue le lundi 8 septembre 2008, plaidoirie de Professeur Pellet, § 17-23).

85 Plaidoirie de Monsieur Samuel Wordsworth, op.cit. p.36, § 23

86 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., § 29

87 On peut relever que la Cour internationale de justice ne se prononce pas sur l’argument avancé par la Russie, selon lequel les éléments du dictum Mavrommatis doivent être satisfaits cumulativement.

88 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., §30

89 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, op.cit., § 81 « … un désaccord sur un point de droit ou de fait, un conflit, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts ou le fait que la réclamation de l’une des parties se heurte à l’opposition manifeste de l’autre ne doivent pas nécessairement être énoncés expressis verbis. Pour déterminer l’existence d’un différend, il est possible, comme en d’autres domaines, d’établir par inférence quelle est en réalité la position ou l’attitude d’une partie. »

90 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, op.cit., § 56)

91 Concessions Mavrommatis en Palestine, op.cit., p.15

92 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., §30

93 Voyez II-B, C

94 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., §31

95 Par exemple, l’opinion individuelle du Juge Abraham, § 3, 20, l’opinion dissidente du Juge Cançado Trindade, § 161

96 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., § 33

97 Ibid. § 37

98 Ibid. § 38

99 Pour être précis, on parle du destinataire de la réclamation, et non de celui des documents ou des déclarations comprenant la réclamation.

100 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., § 63

101 Ibid.

102 Ibid., § 104

103 Ibid., § 112

104 L’opinion dissidente du Juge Cançado Trinidade, § 9, la déclaration du Juge Abraham, § 6, l’opinion dissidente du Juge ad hoc Bedjaoui, §5, 6, jointes à l’arrêt relatif aux Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire , op.cit.

105 La tentative de distinguer la négociation en vue de révéler l’existence d’un différend et celle en vue de résoudre pacifiquement ce dernier mérite que l’on s’y arrête. On peut noter notamment A. Cassese, op.cit, et M. Bourquin, « Dans quelle mesure le recours à des négociations diplomatiques est-il nécessaire avant qu’un différend puisse être soumis à la juridiction internationale ?  », in Hommage d’une génération de juristes au président Basdevant, Paris, Pedone, 1960, pp. 43-55.

106 L’opinion individuelle du Juge Abraham, op.cit., § 23, 24

107 Les juges Owada, Simma, Abraham, la juge Donoghue et le juge ad hoc Gaja)

108 L’opinion dissidente commune du Juge Owada, président, les Juges Simma, Abraham, la Juge Donoghue et le Juge ad hoc Gaja, op.cit., §3

109 L’opinion individuelle de la Juge Donoghue, § 3

110 Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, Arrêt n° 6, 1925, C.P.J.I. série A, p.14. En revanche, C. De Visscher estime que ces énoncés sont exceptionnels, qui s’expliquent par la présence d’une clause expresse. Voyez C. De Visscher, op.cit., p.38, première note de bas de page.

111 L’opinion individuelle de la Juge Donoghue, § 6

112 Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1957, p. 146 « Un État qui accepte la compétence de la Cour doit prévoir qu’une requête puisse être introduite contre lui devant la Cour par un nouvel État déclarant le jour même où ce dernier dépose une déclaration d’acceptation entre les mains du Secrétaire général ». ; Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J. Recueil 1998, p. 297, § 39 ; S. Rosenne, op.cit., vol. III, sect. 288, p. 1153, « Neither general international law nor the Statute requires a potential applicant to inform the potential respondent of its intention to institute proceedings »

113 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, op.cit., § 39

114 L’opinion individuelle du Juge Abraham, op.cit., § 24

115 Ibid.

116 M. Dubuy, op.cit., p.190

117 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, op.cit., § 56

118 Violation alléguée de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Caraïbes, op.cit., §72 : « si la protestation diplomatique officielle peut constituer un moyen important pour une partie de porter à l’attention de l’autre une prétention, pareille protestation officielle n’est pas une condition nécessaire ».

119 S. Rosenne, op.cit., p.1153

120 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., § 90, 91, 96, 98

121 Ibid., § 92, 109

122 Ibid., § 97, 104, 110

123 Ibid., § 111

124 Ibid., § 52, 54, 58, 61 (déclarations), § 59, 71, 74, 80, 85, 86, 88 (résolutions)

125 Ibid., § 51, 56, 57, 62, 79, 81 (Conseil de sécurité), § 53, 82 (Secrétaire général)

126 Ibid., § 75, 78, 100

127 Ibid., § 61

128 Ibid., § 87

129 Ibid., § 104

130 Ibid., § 104

131 Ibid., § 101

132 Ibid., § 112

133 L’opinion individuelle du Juge Greenwood, p.260, note de bas de page

134 On reprend ici le terme employé par G. Abi-Saab, op.cit., p.122

135 G. Abi-Saab, op.cit., p.124

136 Ibid., p.125

137 Ibid., p.122

138 A. Cassese, op.cit., p.184

139 Par ailleurs, le Juge Greenwood explique le besoin de clarté de la réclamation d’un point de vue quelque peu différent. Dans son opinion individuelle annexée à l’arrêt, il estime qu’il y a deux éléments contextuels à même de traduire la nécessité de clarté. En premier lieu, en l’espèce, il existe entre les deux parties un différend large qui ne porte pas forcément sur la discrimination raciale, encore qu’il soit possible qu’un différend concernant cette dernière puisse exister à côté du différend dans un contexte plus général. En deuxième lieu, la requête géorgienne a été faite en vertu d’une clause compromissoire dans une convention multilatérale portant sur un sujet, l’interdiction de discrimination raciale en l’occurrence. Étant donné ces deux éléments, le Juge Greenwood considère que le besoin de clarté s’impose lorsque les déclarations invoquées par le demandeur sont examinées. En effet, selon lui, « la ‘réclamation’ doit se rapporter à l’interprétation ou à l’application de cette convention » et « les déclarations invoquées par le demandeur à l’appui de l’existence d’un différend relevant de la Convention doivent être suffisamment claires pour permettre à la Partie adverse d’y discerner l’expression d’un grief à son encontre quant à l’interprétation ou à l’application de la Convention ». S’agissant des déclarations invoquées par la Géorgie, il ajoute que si « elles sont faites dans le contexte d’un différend plus large » et « tout particulièrement, lorsqu’elles portent sur les enjeux que celui-ci soulève », il considère qu’il « est indispensable que la Partie adverse ait pu saisir que, quelles qu’aient pu être les autres questions soulevées ou les autres allégations formulées, les déclarations concernées exprimaient un grief relatif à l’interprétation ou à l’application de la Convention, même si celle-ci n’était pas notamment mentionnée. » Il est intéressant de noter que le juge britannique semble mettre l’accent sur la possibilité de réagir, en estimant indispensable que le défendeur « ait pu saisir » qu’il y ait un grief contre lui sur un objet défini. L’opinion individuelle du Juge Greenwood, op.cit., pp.259, 260

140 A. Geslin, G. Le Floch, op.cit., p.1155

141 Par exemple, D. Alland, op.cit., p.273, § 230, « la Cour entend conserver la maîtrise de son pouvoir de vérification de sa propre compétence ».

142 Voyez par exemple M. Dubuy, op.cit., p.189, A. Geslin, G. Le Floch, op.cit., p. 1151

143 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, op.cit., § 89

144 C. Tomuschat « The Statute of the International Court of Justice: A commentary », op.cit., p.642

145 C. De Visscher, op.cit., p. 33

146 G. Abi-Saab, op.cit., p.128

147 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, op.cit., § 91 : « Bien qu’il ait été au courant des préoccupations et des inquiétudes du Cameroun, il a répété, sans en dire davantage, qu’il n’existe pas de différend concernant « la délimitation de la frontière en tant que telle ». (le soulignement ajouté)

148 Interprétation des traités de paix, op.cit., p.74

149 Affaires du Sud-Ouest africain (Éthiopie c. Afrique du Sud), op.cit. p.328

150 Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, op.cit., § 89

151 Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J. Recueil 2006, § 99

152 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., §30

153 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit.

154 Ibid., § 41, 52, 57

155 Par exemple, l’opinion dissidente du Juge ad hoc Bedjaoui, § 48 ; N. Hajjami, op.cit., p.93

156 L’opinion dissidente du Juge Crawford, § 1

157 Exceptions préliminaires du Royaume-Uni, § 1

158 Ibid., § 29

159 Ibid., § 30

160 Ibid., § 31

161 Ibid.

162 Ibid., § 33

163 Ibid., § 36, 37

164 Il importe de préciser au passage que le Royaume-Uni soutient l’existence d’un critère de « notification », mais non celui de « connaissance ».

165 Ibid., § 34

166 Ibid., § 44

167 Exposé contenant les observations des Îles Marshall, § 29

168 Force est de constater que cet élément deviendra l’élément central au niveau des procédures orales. Surtout, lors du deuxième tour de l’audience publique, le débat porte essentiellement sur la question de savoir si un différend peut naître par la requête et la réponse à cela par le défendeur.

169 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 37

170 Ibid , § 38

171 Ibid , § 39

172 Ibid , § 40

173 Les opinions dissidentes du Juge Yusuf, § 3, 23 ; le Juge Bennouna, § 72 ; la Juge Sebutinde, § 1, 15 ; le Juge Robinson, § 4

174 L’opinion dissidente du Juge Yusuf, op.cit., § 21

175 L’opinion dissidente du Juge Crawford, op.cit., § 6

176 « We urge all nuclear weapons states to intensify efforts to address their responsibilities in moving towards an effective and secure disarmament. » Annexe 71, mémoire des Îles Marshall

177 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 49

178 Ibid.

179 Annexe 72, mémoire des Îles Marshall

180 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 50

181 Ibid., § 51

182 Ibid., § 52

183 L’opinion dissidente du Juge Yusuf, op.cit., § 23

184 L’opinion dissidente du Juge Bennouna, op.cit., p.901

185 L’opinion individuelle de la Juge Sebutinde, op.cit., § 15

186 Ibid., § 31

187 L’opinion dissidente du Juge Robinson, op.cit., § 24

188 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 41

189 Ibid., § 52

190 Par exemple, comme cela a été le cas dans l’affaire Géorgie c. Russie, il peut arriver que le défendeur fasse allusion à la réclamation sous une forme ou l’autre

191 V. Proulx, op.cit., p. 7 ; N. Krisch, op.cit.

192 L’opinion dissidente du Juge Crawford, op.cit., § 1

193 La déclaration de la Juge Donoghue, § 8

194 Dans ce sens, N. Hajammi expose, à juste titre, qu’« Il paraîtrait donc excessif d’affirmer que la Cour aurait fait jaillir du néant un nouveau critère de « connaissance » du différend. Car à défaut d’être clairement formalisé par la jurisprudence antérieure de la Cour, ce critère semblait, en réalité, déjà fortement induit par celle-ci. En affirmant sans équivoque son existence, on peut même considérer que les arrêts commentés font, sur ce point, œuvre de clarification », op.cit., p.91.

195 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 38

196 L’opinion dissidente du Juge Yusuf, op.cit., § 23

197 L’opinion dissidente du Juge ad hoc Bedjaoui, op.cit., § 27

198 Ibid., § 26

199 L’opinion dissidente du Juge Cançado Trindade, op.cit., § 20

200 Les opinions dissidentes du Juge Yusuf ; le Juge Bennouna ; le Juge Robinson, l’opinion individuelle de la Juge Sebutinde

201 La déclaration de la Juge Donoghue, op.cit.

202 Les déclarations du Juge Abraham ; la Juge Xue, l’opinion individuelle du Juge Owada

203 La déclaration de la Juge Xue, op.cit., § 5

204 Ibid., § 6

205 Ibid., § 7

206 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 422, Violations alléguées de droits souverains et d’espaces maritimes dans la mer des Carai ̈ bes (Nicaragua c. Colombie), op.cit.

207 La déclaration du Juge Abraham, § 3

208 L’opinion individuelle du Juge Owada, § 24

209 L’opinion individuelle du Juge Owada, § 10

210 Ibid., § 13

211 Ibid., § 12

212 Ibid., § 13

213 Ibid., § 14

214 Dans ce sens, voyez N. Haupais, « Cour internationale de justice, arrêts du 5 octobre 2016 (exceptions préliminaires), Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire (Îles Marshall c. Pakistan, Îles Marshall c. Inde, Îles Marshall c. Royaume-Uni) », Revue Générale du Droit International Public (RGDIP), 2017-1, A Pedone, Paris, 2017, pp. 55-67, p. 65

215 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 42

216 Compte rendu de l’audience publique tenue le 16 mars 2016, Professeur Condorelli, § 15

217 Question concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, op.cit., § 54

218 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 43

219 Par exemple, A. Cassese, op.cit., pp. 184-185

220 L’opinion dissidente du Juge Moore, p.61

221 L’opinion dissidente commune de Sir Percy Spender et Sir Gerald Fitzmaurice, p.563

222 A.Cassese, op.cit., p.176-177

223 L’opinion dissidente du Juge Cançado Trindade, op.cit., § 15

224 Application de la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, op.cit., § 30

225 Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader, op.cit., § 54

226 Obligations relatives à des négociations concernant la cessation de la course aux armes nucléaires et le désarmement nucléaire, op.cit., § 50

227 Ibid.

228 N. Haupais, op.cit., p.56

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Résumé des informations

Titre
L'identification objective de l'existence d'un différend pour la Cour internationale de justice
Université
University of Panthéon-Assas, Paris II
Cours
International public law
Auteur
Année
2018
Pages
87
N° de catalogue
V470773
Langue
Français
mots-clé
International court of Justice
Citation du texte
Kimihiko Okano (Auteur), 2018, L'identification objective de l'existence d'un différend pour la Cour internationale de justice, Munich, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/470773

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