Ist Untreue durch Unterlassen gem. § 266 Abs. 1 StGB ein echtes oder unechtes Unterlassungsdelikt?

Gliederung

A. Einleitung

B. Grundstruktur des Untreuetatbestandes
I. Missbrauchstatbestand
1. Missbrauch eingeräumter Befugnis
2. Vermögensbetreuungspflicht
II. Treubruchstatbestand
III. Vermögensnachteil und Vorsatz

C. Untreuebegehung durch Unterlassen
I. Missbrauch durch Unterlassen
II. Treuepflichtverletzung durch Unterlassen
III. Verhältnis § 266 I StGB zu § 13 I StGB
1. Literatur
2. Rechtsprechung
3. Stellungnahme

D. "Echtes" und "unechtes" Unterlassungsdelikt
I. Ursprung der Terminologie
II. Abschichtungsansätze
1. Verbots- oder Gebotsnorm
a. Kategorisierung der Untreue durch Unterlassen
b. Stellungnahme
2. Ontologische Vergleichbarkeit
a. Kategorisierung der Untreue durch Unterlassen
b. Stellungnahme
3. Garantenpflicht- oder Allgemeindelikt
a. Kategorisierung der Untreue durch Unterlassen
b. Stellungnahme
4. Erfolgs- oder tätigkeitsbezogen
a. Kategorisierung der Untreue durch Unterlassen
b. Stellungnahme
aa. Erfolgsverantwortung?
bb. Erfolgsabwendungspflicht?
cc. Uneinheitlicher Erfolgsbegriff
5. Positivrechtlicher Ansatz
a. Kategorisierung der Untreue durch Unterlassen
b. Stellungnahme
aa. Hervorhebung der Gleichstellungsproblematik
bb. Strukturunterschied
cc. Zufällige Abgrenzung
6. "Begehungsgleichheit"
a. Kategorisierung der Untreue durch Unterlassen
b. Stellungnahme
aa. Axiologische Gleichstellung
bb. "Unechtheit" in der Gleichstellung
cc. Übliches Verständnis echt/unecht
7. Fazit zu den Ansätzen
III. Auswirkung der Kategorisierung?
IV. Festhalten an der Terminologie?

E. Schluss

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Schon bald sind 200 Jahre vergangen, seitdem Luden einen Strukturunterschied innerhalb der Unterlassungsdelikte entdeckte und der Redeweise vom „echten“ und „unechten“ Unterlassungsdelikt den Weg eröffnete.¹

Inzwischen ist die Unterscheidung ein Allgemeingut der Strafrechtsdogmatik geworden² und sie findet sich in nahezu allen strafrechtlichen Literaturen.

Jedenfalls einig sind sich alle darin, dass §§ 138³ und 323c I klassische Beispiele echter Unterlassungsdelikte sind, und dass Prototyp eines unechten Unterlassungsdelikts eine Tötung durch Unterlassen ist.⁴ Nicht einheitlich beurteilt wird aber die Klassifizierung zum Beispiel der Untreue durch Unterlassen.⁵

Diese Arbeit wird sich schwerpunktmäßig mit den, zur Abgrenzung beider Unterlassungsformen angeführten Ansätzen auseinandersetzen, das entscheidende Abschichtungskriterium herausarbeiten und der Fragestellung, ob es sich im Falle der Untreue durch Unterlassen bei § 266 I um ein echtes oder unechtes Unterlassungsdelikt handelt, eine Antwort geben.

Vorangestellt erfolgt eine kurze Einführung in die Grundstruktur des Untreuetatbestandes (B.). Anschließend wird untersucht, inwiefern eine Untreuebegehung durch Unterlassen möglich ist (C.). Sodann werden die, zur Differenzierung von echten und unechten Unterlassungsdelikten vertretenen Konzeptionen dargestellt. Zudem wird versucht, jeweils ausgehend von den Ansätzen, die Untreue durch Unterlassen zu klassifizieren. Anschließend folgt eine Analyse der Abgrenzungskriterien (D.). Abgeschlossen wird die Arbeit mit einem Fazit (E.).

B. Grundstruktur des Untreuetatbestandes

Bevor sich diese Arbeit auf die spezielle Form der Tatbegehung durch Unterlassen konzentriert, erscheint es notwendig, die grundsätzliche Struktur des Untreuetatbestandes zu klären. So kann der Rahmen vorgezeichnet werden, in welchem sich strafbares Untreueverhalten durch Unterlassen halten muss.

§ 266 I umfasst den Missbrauchs- (Alt. 1) und den Treubruchstatbestand (Alt. 2). Das Verhältnis der beiden Alternativen zueinander ist umstritten. Die h.M. nimmt zu Recht an, dass der Missbrauchstatbestand als lex specialis lediglich ein Unterfall des Treubruchstatbestandes ist.⁶

I. Missbrauchstatbestand

1. Missbrauch eingeräumter Befugnis

Der Missbrauchstatbestand erfasst Fälle, in denen dem Täter eine rechtliche Befugnis eingeräumt ist, über fremdes Vermögen zu verfügen bzw. einen anderen zu verpflichten. Als Quellen nennt Abs. 1 „Gesetz, behördlichen Auftrag und Rechtsgeschäft“.⁷ Diese muss der Täter „missbrauchen“. Missbrauch bedeutet, die Befugnis pflichtwidrig zu gebrauchen.⁸ Gebrauch liegt vor, wenn der Täter seine Vermögensherrschaft nach außen hin ausnutzt, also durch Verfügung oder Verpflichtung.⁹ Hieraus folgt zum einen, dass der Missbrauch, abgesehen von hoheitlichen Verfügungen, ein rechtsgeschäftliches Handeln erfordert.¹⁰ Zum anderen muss dieses Handeln rechtlich wirksam sein, also ein wirksames Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäft zustande bringen.¹¹ Handlungen rein tatsächlicher Art¹², sowie rechtsgeschäftliche oder hoheitliche Handlungen außerhalb der externen Rechtsmacht¹³ werden daher nicht erfasst. Ob der Gebrauch einen Missbrauch darstellt, richtet sich nach der Ausgestaltung des Innenverhältnisses. Der Täter muss durch sein Handeln nach außen die interne Befugnisausübungsbeschränkung missachten.¹⁴ Missbrauch liegt also vor, wenn der Täter sein rechtliches Dürfen im Rahmen seines rechtlichen Könnens überschreitet.¹⁵

2. Vermögensbetreuungspflicht

Nicht nur der Treubruchs-, sondern auch der Missbrauchstatbestand verlangt die Verletzung der Pflicht, fremde Vermögensinteressen zu betreuen. Dies ergibt sich insbesondere aus dem auch für den Missbrauchstatbestand geltenden Nachsatz und hat die Funktion, in gleicher Weise diese Alternative einzuschränken. Insofern wird vorausgesetzt, dass der Täter einer Vermögensbetreuungspflicht unterliegt.¹⁶ Dieses restriktiv auszulegende Tatbestandsmerkmal¹⁷ erfordert, dass der Täter in einer Beziehung zum Geschädigten steht, die eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen mit sich bringt.¹⁸ Maßgeblich ist, dass die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses darstellt und dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung eine gewisse Selbstständigkeit zukommt.¹⁹

II. Treubruchstatbestand

Die Tathandlung der Treubruchsuntreue erfordert, dass der Täter die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrages, Rechtsgeschäftes oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt. Eine Vermögensbetreuungspflicht kann sich aus speziellen Rechtsquellen, aber auch aus einem tatsächlichen Treueverhältnis ergeben.²⁰ Dieses erfasst Beziehungen, die auf einem rechtlich unwirksamen oder beendeten rechtsgeschäftlichen Verhältnis beruhen, bei denen eine fremdnützige Herrschaftsbeziehung über das fremde Vermögen entstanden ist bzw. noch fortbesteht.²¹

In Betracht kommt hier nicht nur rechtsgeschäftliches, sondern auch tatsächliches Handeln.²² Relevanz erlangt rechtsgeschäftliches Handeln nur, wenn es für die Missbrauchsuntreue an speziellen Erfordernissen mangelt.²³

III. Vermögensnachteil und Vorsatz

Folge des pflichtwidrigen Handelns muss ein Nachteil zulasten des zu betreuenden Vermögens sein. Der Nachteilsbegriff ist im Prinzip gleichbedeutend mit dem des Vermögensschadens beim Betrug.²⁴ Die Untreue ist ein Erfolgsdelikt.²⁵ Im subjektiven Tatbestand wird nur Vorsatz verlangt.

C. Untreuebegehung durch Unterlassen

Im Folgenden wird näher untersucht, ob neben einem aktiven Verhalten (Tun) auch passives (Unterlassen) als Tathandlung des Missbrauchs- (I.) und des Treubruchstatbestandes (II.) in Betracht kommt. Sodann wird gefragt, ob die Untreue durch Unterlassen zusätzlich die Anwendung des § 13 I erfordert (III.).

I. Missbrauch durch Unterlassen

Der Missbrauchstatbestand spricht von „Missbrauchen einer Befugnis“. Aus dieser Formulierung geht nicht zwingend hervor, dass nur eine Tatbegehung durch positives Tun möglich ist. Der Gesetzestext ist vielmehr abstrakt gefasst und enthält eine neutrale Verhaltensbeschreibung, sodass passives Verhalten dem Wortlaut nach hierunter subsumiert werden könnte.²⁶ Wie bereits dargestellt verlangt Alt. 1 aber neben hoheitlichen Verfügungen ein rechtsgeschäftliches Verhalten. Notwendig ist daher, dass sich in der Unterlassung ein rechtsgeschäftlicher oder hoheitlicher Handlungswille ausdrückt.²⁷ Dem passiven Verhalten muss insofern selbst ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert innewohnen.²⁸ Dies ist z.B. der Fall beim Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben.²⁹

Festzuhalten ist, dass der Befugnismissbrauch grundsätzlich auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann.³⁰

II. Treuepflichtverletzung durch Unterlassen

Auch die Treubruchsuntreue erfasst mit der neutral gefassten Verhaltensbeschreibung der „Pflichtverletzung“ das Unterlassen.³¹ Ein vor allem faktisches Unterlassen liegt z.B. in der Nichtabwendung drohender Vermögensgefahren³². Eine Pflichtverletzung nimmt die Rspr. auch an, wenn vorgefundene „schwarze Kassen“ nicht offenbart werden.³³

Ob ein Tun oder Unterlassen vorliegt, wird für beide Untreuevarianten nach allgemeinen Regeln, also dem Schwerpunkt des Täterverhaltens beurteilt.³⁴ Hierbei geht es um die wertungsgeprägte Entscheidung, ob dem Täter in einer bestimmten Situation sein aktives Verhalten oder seine Untätigkeit vorzuwerfen ist.³⁵

III. Verhältnis § 266 I zu § 13 I

Nachdem nunmehr feststeht, dass eine Untreuebegehung in beiden Varianten durch Unterlassen möglich ist, wird das Verhältnis zu § 13 I untersucht. Damit soll zum einen festgestellt werden, ob bei einer Untreue durch Unterlassen zusätzlich dessen Voraussetzungen erfüllt werden müssen. Zum anderen wird so gewisse „Vorarbeit“ für später zu erörternde Abgrenzungsansätze geleistet.

1. Literatur

Der überwiegende Teil der Lit. nimmt die Unanwendbarkeit des § 13 I³⁶ an. Begründet wird dies damit, dass beide Untreuevarianten alle Voraussetzungen, die § 13 I zur Bildung eines handlungsentsprechenden Unterlassungsdelikts vorgibt, tatbestandlich enthalten. Das Unterlassen lasse sich unter die neutrale Verhaltensbeschreibung „Missbrauch“ oder „Pflichtverletzung“ subsumieren. Der abzuwendende Erfolg sei ein Vermögensnachteil. Die Garantenstellung des Täters folge aus der Vermögensbetreuungspflicht. Da der Gesetzgeber auch den aktiven Befugnismissbrauch und die aktive Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht unter Strafe stelle, sei dem Entsprechungsvergleich entsprochen. Daher liege eine abgeschlossene Sonderregelung eines garantenpflichtwidrigen Unterlassens vor, sodass die Anwendbarkeit der allgemeinen Unterlassungsbestimmung mangels Rückgriffsbedürfnis ausscheide.³⁷

2. Rechtsprechung

Auch die Rspr. hatte lange eine Anwendung des § 13 nicht in Betracht gezogen.³⁸ Erstmalig und ohne nähere Begründung wendete das BayObLG 1988 § 13 I auf die Untreue durch Unterlassen ergänzend an, indem es über die Garantenstellung aus Ingerenz eine Vermögensbetreuungspflicht zu konstruieren versucht.³⁹ Bezugnehmend auf diese Rspr. hatte der BGH die Anwendbarkeit von § 13 I zunächst offengelassen und nur die von § 13 II bejaht.⁴⁰ Indem der BGH im Fall Siemens-Enel aber von „Unterlassen i.S.v. § 13“ spricht, wendet er erstmals dessen Abs. 1 auf § 266 I an.⁴¹ Auch in neueren Entscheidungen wird die Norm angewendet.⁴²

3. Stellungnahme

Vorweg ist anzuführen, dass der Wortlaut von § 13 I der Anwendung auf § 266 I nicht entgegenstehen würde. Fraglich jedoch ist die Sinnhaftigkeit einer solchen Anwendung.

§ 13 I als Bestimmung des AT kommt im Hinblick auf die Delikte des BT eine Ergänzungsfunktion zu.⁴³ Dies bedeutet, dass diese Norm hilfsweise dazu dient, aus den Begehungsdelikten nicht normierte, unrechtsgleiche Unterlassungsdelikte zu bilden.⁴⁴ Wie die Lit. zutreffend annimmt, sind bereits alle Anforderungen des § 13 I in § 266 I enthalten. Insbesondere erfordert die Untreue mit der Vermögensbetreuungspflicht eine Garantenstellung sui generis mit dem überschießenden Inhalt einer Geschäftsbesorgung.⁴⁵ Da insofern nicht jede Garantenstellung eine Vermögensbetreuungspflicht begründen kann⁴⁶, würde mit Anwendung der allgemeinen Garantendogmatik ein bereits normiertes Unterlassungsdelikt in ihren Strafbarkeitsvoraussetzungen erweitert werden. Dies widerspricht offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers. Tatbestände, die bereits selbstständig ein garantenpflichtwidriges Unterlassen enthalten, haben nicht das Bedürfnis ergänzt zu werden. Sinnhaft kann dies nur bei Fehlen eines strukturierten Unterlassungsdelikts sein.⁴⁷ Die Anwendung von § 13 I ist daher nicht verständlich. Die Untreuebegehung durch Unterlassen erfordert nicht zusätzlich die Erfüllung von dessen Voraussetzungen.

D. "Echtes" und "unechtes" Unterlassungsdelikt

In der Strafrechtswissenschaft wird üblicherweise von „unechten“ Unterlassungsdelikten gesprochen. Diesen stellt man die „echten“ gegenüber. Klassisches Beispiel eines unechten Unterlassungsdelikts ist das Tötungsdelikt einer Mutter, die ihr Kind verhungern lässt. Die Unterlassung liegt hier in der Nichternährung.⁴⁸ Nun fragt sich, was an dieser Unterlassung „unecht“ sein soll.

„Unecht“ bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch „nur nachgemacht, nicht echt.“⁴⁹ So ist ein Geldschein unecht, wenn dieser wie ein echter aussieht, aber nur nachgemacht ist. Überträgt man diese Definition auf den Fall der Mutter, so ließe sich nicht sagen, dass die Mutter ihr Kind nur scheinbar verhungern lassen hat. Das Unterlassen ist also nichts „unechtes“. Die Mutter hat ihr Kind tatsächlich nicht ernährt, damit „echt“ die Ernährung unterlassen.⁵⁰

Dieses Beispiel zeigt, dass sich die Attribute „echt“ und „unecht“ nicht auf einen konkreten Lebensvorgang beziehen. Mit diesen werden abstrakte Gesetzestatbestände bezeichnet, unter denen konkrete Lebenserscheinungen zu subsumieren sind.⁵¹

I. Ursprung der Terminologie

Innerhalb der Unterlassungsdelikte wurde nicht schon immer zwischen echten und unechten unterschieden. Feuerbach, der sich intensiv mit Unterlassungsverbrechen beschäftigte, sah keinen Unterschied.⁵² Zurückführen lässt sich die Unterteilung auf Luden, der 1840 eine strikte Differenzierung von Folgendem anmahnte: Wenn durch die Unterlassung ein Gesetz verletzt werde, welches eine Handlung gebietet, ohne einen Schadenseintritt zum Gegenstand zu haben, so entstehe ein „Unterlassungsverbrechen im eigentlichen Sinne“. Hingegen liegen „Verbrechen, welche durch Unterlassungshandlungen begangen werden“ vor, wenn Unterlassungshandlungen auf die Verletzung fremder subjektiver Rechte zielen. Er selbst gebrauchte die Bezeichnungen echt/unecht nicht.⁵³

1855 nimmt auch Köstlin eine Unterscheidung zwischen „eigentlichen Unterlassungsverbrechen“ und Fällen vor, bei denen mittels einer Unterlassung ein Verbrechen begangen wird, das auch durch positives Handeln verübt werden kann.⁵⁴

1884 bemerkte Franz von Liszt sodann, dass sämtliche Schriftsteller differenzieren zwischen den „eigentlichen, reinen, echten Omissivdelikte[n], d.h. Übertretungen von Geboten“ und „uneigentlichen, unreinen, unechten Unterlassungsdelikte[n], die durch Omission begangenen Kommissivdelikte, d.h. Übertretungen von Verboten“.⁵⁵

II. Abschichtungsansätze

Inzwischen hat sich die Terminologie der echten/unechten Unterlassungsdelikte in der Strafrechtsdogmatik fest etabliert. Unstreitig sind §§ 138 und 323c I echte Unterlassungen. Eine Tötung durch Unterlassen ist einhellig ein unechtes Unterlassungsdelikt.⁵⁶ Abgesehen von diesem Minimalkonsens werden andere Unterlassungsdelikte wie z.B. § 221 I Nr. 2 völlig uneinheitlich eingeordnet.⁵⁷

Der Grund hierfür dürfte darin liegen, dass für die Abgrenzung in Rspr. und Lit. unterschiedliche Kriterien herangezogen werden. Das Gesetz verwendet die Bezeichnungen nämlich nicht. So spricht Weigend nicht zu Unrecht davon, dass sich „die Verwendung der Dichotomie echt/unecht in unterschiedlichen Abgrenzungen heillos verwirrt“ hat.⁵⁸

Ob die Untreue durch Unterlassen gem. § 266 I als echtes oder unechtes Unterlassungsdelikt zu klassifizieren ist, hängt von dem für die Abschichtung maßgeblich erachteten Kriterium ab.

1. Verbots- oder Gebotsnorm

Ein älterer Ansatz definiert die echten Unterlassungsdelikte als Delikte, die gegen ein Gebot vestoßen, die unechten als solche, die gegen ein Verbot verstoßen.⁵⁹ Der Text z.B. des § 212 I wird mit „du sollst nicht töten“ in ein Verbot umformuliert.⁶⁰ Bei einer Verletzung dieser Verbotsnorm durch Unterlassung liege ein unechtes Unterlassungsdelikt vor. Hingegen sollen die Tatbestände §§ 323c I („du sollst helfen“) und 138 („du sollst anzeigen“) ausschließlich Gebotsnormen enthalten, bei deren Verletzung ein echtes Unterlassungsdelikt begangen werde.⁶¹

a. Kategorisierung der Untreue durch Unterlassen

Für die Einordnung der Untreue durch Unterlassen nach diesem Ansatz ist zunächst zu ermitteln, ob die Untreue eine Verbots- oder Gebotsnorm beinhaltet. Formuliert man den Gesetzestext um in ein „du sollst nicht missbrauchen“ bzw. „du sollst die Vermögensbetreuungspflicht nicht verletzen“, so würde man eine Verbotsnorm annehmen. Jedoch ist es auch möglich, der Untreue eine Gebotsnorm zugrundeliegend zu sehen. Weil in beiden Varianten eine Vermögensbetreuungspflicht vorausgesetzt wird, könnte man auch formulieren „du sollst fremde Vermögensinteressen wahrnehmen“. Für die Einordnung der Untreue durch Unterlassen als echtes/unechtes Unterlassungsdelikt müsste man hier einer Formulierung den Vorzug gewähren.

b. Stellungnahme

Dieser Ansatz bereitet bereits Schwierigkeiten bei der Einordnung der Untreue durch Unterlassen. Ob einem Strafgesetz eine Gebots- oder Verbotsnorm zugrundeliegt, wird vom Gesetz selbst nicht vorgeschrieben, sodass bereits im Hinblick auf diese Unterscheidung eine Meinungsverschiedenheit auftreten kann.⁶² Die Untreue kann man verbietend, ebenso gut auch gebietend verstehen.

Auf Bedenken stößt dieser Ansatz auch aus einem anderen Grund. Verbote und Gebote unterscheiden sich darin, dass Verbote das Unterlassen einer Handlung, hingegen Gebote die Vornahme einer Handlung verlangen.⁶³ Ausgehend von dieser Differenzierung ist nicht verständlich, wie unechte Unterlassungsdelikte gegen eine Verbotsnorm verstoßen können sollen. Der Verhaltensunwert liegt hier in einem Unterlassen, sodass die Norm, welche die Vornahme einer Handlung verlangt, nur ein Handlungsgebot darstellen kann. Formulieren könnte man zwar, dass dem Garanten verboten ist, die Erfolgsabwendung zu unterlassen. Jedoch stellt Kaufmann insoweit zutreffend dar, dass das Verbot des Nichthandelns – duplex negatio est affirmatio – ein Gebot des Handelns ist.⁶⁴ Festzuhalten ist daher, dass jedes Unterlassen nur gegen eine Gebotsnorm verstoßen kann.⁶⁵

[...]

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¹ Luden, S. 219 f; FS Müller-Dietz/ Schmidhäuser, S. 763; Berster, S. 22.

² Herzberg, S. 18.

³ §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.

⁴ Roxin, AT 2, § 31 Rn. 16; Welzel, S. 202; Sch/Sch/ Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 134 f.; Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 1153 f.; Fischer, Vor § 13 Rn. 16; Wielant, S. 164.

⁵ Sch/Sch/ Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 137 ordnet die Untreue durch Unterlassen den „echten“ Unterlassungsdelikten zu, Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 2 hingegen den „unechten“.

⁶ Zu der h.M. siehe: BGH, Urteil v. 26.7.1972 (2 StR 62/72), NJW 1972, S. 1905; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 7; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 21; NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 26; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, Rn. 749; Mitsch, JuS 2011, S. 98; ablehnend Sch/Sch/ Perron, § 266 Rn. 2, der die Tatbestände als selbstständig beurteilt.

⁷ Fischer, § 266 Rn. 14.

⁸ Mitsch, JuS 2011, S. 99; Fischer, § 266 Rn. 14.

⁹ Seier/Martin, JuS 2001, S. 876; Mitsch, JuS 2011, S. 99.

¹⁰ SSW/ Saliger, § 266 Rn. 21; Fischer, § 266 Rn. 24; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 6; Sch/Sch/ Perron, § 266 Rn. 15; Rengier, BT 1, § 18 Rn. 8; NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 82; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, Rn. 753; Mitsch, JuS 2011, S. 99; Güntge, wistra 1996, 85.

¹¹ Wie hier NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 82; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 7; Rengier, BT 1, § 18 Rn. 8; Mitsch, JuS 2011, S. 99; Sch/Sch/ Perron, § 266 Rn. 17; anders aber LK/ Schünemann, § 266 Rn. 47; FS Bruns/ Arzt, S. 365 ff.

¹² SSW/ Saliger, § 266 Rn. 21; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, Rn. 753; Mitsch, JuS 2011, S. 99.

¹³ SSW/ Saliger, § 266 Rn. 21; Fischer, § 266 Rn. 26; Mitsch, JuS 2011, S. 99; Seier/Martin, JuS 2001, S. 877.

¹⁴ Seier/Martin, JuS 2001, S. 877; Mitsch, JuS 2011, S. 99.

¹⁵ BGH, Urteil v. 5.7.1984 (4 StR 255/84), JR 1985, S. 28; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 21; Fischer, § 266 Rn. 9, Rn. 24; Sch/Sch/ Perron, § 266 Rn. 18; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, Rn. 753; Rengier, BT 1, § 18 Rn. 6; Seier/Martin, JuS 2001, S. 875 f.

¹⁶ BGH, Urteil v. 26.7.1972 (2 StR 62/72), NJW 1972, S. 1905; BGH, Urteil v. 17.9.2009 (5 StR 521/08), NJW 2010, S. 96; MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 40; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 6; NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 31; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 4; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, Rn. 753; Rengier, BT 1, § 18 Rn. 14; Fischer, § 266 Rn. 21.

¹⁷ MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 40; Rengier, BT 1, § 18 Rn. 15; Mitsch, JuS 2011, S. 100.

¹⁸ BVerfG, Beschluss v. 23.6.2010 (2 BvR 2559/08), NJW 2010, S. 3214; BGH, Urteil v. 25.5.2010 (VI ZR 205/09), NJW 2010, S. 2948; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 10; Fischer, § 266 Rn. 21, 35.

¹⁹ BVerfG, Beschluss v. 23.6.2010 (2 BvR 2559/08), NJW 2010, S. 3214 f.; BGH, Urteil v. 11.12.2014 (3 StR 265/14), NJW 2015, S. 1619 f.; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 10; MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 45 ff.; Rengier, BT 1, § 18 Rn. 15 ff.; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, Rn. 770 f.

²⁰ MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 163; Mitsch, JuS 2011, S. 100; Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT 2, Rn. 769.

²¹ Mitsch, JuS 2011, S. 100; MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 163 f.; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 26 ff.; umstritten ist die Behandlung gesetzes- oder sittenwidriger Beziehungen, zum Meinungsstand vgl. SSW/ Saliger, § 266 Rn. 29; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 10.

²² BGH, Urteil v. 29.8.2008 (2 StR 587/07), NJW 2009, S. 91; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 15; NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 64; Mitsch, JuS 2011, S. 101; Rengier, BT 1, § 18 Rn. 35; Seier/Martin, JuS 2001, S. 875.

²³ Mitsch, JuS 2011, S. 101; Seier/Martin, JuS 2001, S. 875.

²⁴ So die h.M. BGH, Urteil v. 16.12.1960 (4 StR 401/60), NJW 1961, S. 685; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 17; MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 201; Fischer, § 266 Rn. 21, 35; LK/ Schünemann, § 266 Rn. 164; Seier/Martin, JuS 2001, S. 878; kritisch aber Mansdörfer, JuS 2009, S. 118.

²⁵ SSW/ Saliger, § 266 Rn. 1, 64.

²⁶ Güntge, wistra 1996, S. 88 f.

²⁷ MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 138; LK/ Schünemann, § 266 Rn. 53.

²⁸ MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 138; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 22; Güntge, wistra 1996, S. 89.

²⁹ Uneinheitlich behandelt wird aber z.B. das Verjährenlassen einer Forderung: Für einen Missbrauch SSW/ Saliger, § 266 Rn. 22; LK/ Schünemann, § 266 Rn. 53; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 6; anders NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 91; MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 138; offengelassen von BGH, Urteil v. 11.11.1982 (4 StR 406/82), NJW 1983, S. 461.

³⁰ Wie hier HansOLG Bremen, Urteil v. 5.12.1988 (Ss 85/87), NStZ 1989, S. 228; NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 91; MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 138; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 22; Lackner/Kühl/ Heger, § 266 Rn. 6; Sch/Sch/ Perron, § 266 Rn. 16; Güntge, wistra 1996, S. 89; Seebode, JR 1989, S. 302; ablehnend FS Dreher/ Weber, S. 565; Sax, JZ 1977, S. 747.

³¹ BGH, Urteil v. 21.7.1989 (2 StR 214/89), BGHSt 36, S. 228; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 40; MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 184; LK/ Schünemann, § 266 Rn. 106; Güntge, wistra 1996, S. 88.

³² BGH, Urteil v. 17.12.1953 (4 StR 483/53), BGHSt 5, S. 190; NK/ Kindhäuser, § 266 Rn. 64.

³³ BGH, Urteil v. 18.10.2006 (2 StR 499/05), NJW 2007, S. 1762; BGH, Urteil v. 29.8.2008 (2 StR 587/07), BGHSt 52, S. 323; kritisch zum Unterlassen Bernsmann, GA 2009, S. 304.

³⁴ BGH, Urteil v. 7.9.2011 (2 StR 600/10), NJW 2011, S. 3529; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 40; Sch/Sch/ Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 158a; kritisch zur Schwerpunktformel Stoffers, JuS 1993, S. 27 ff.; MK/ Freund, § 13 Rn. 5 ff.

³⁵ BGH, Urteil v. 7.9.2011 (2 StR 600/10), NJW 2011, S. 3529; SSW/ Kudlich, § 13 Rn. 5.

³⁶ Ob § 13 II auf die Untreue durch Unterlassen anwendbar ist, ist ebenfalls sehr umstritten. Eine nähere Behandlung dieses Problems unterbleibt, da die Anwendbarkeit bzw. Nichtanwendbarkeit dieser Vorschrift – wie noch zu sehen wird – keine Auswirkung auf die Zuordnung zu den echten oder unechten Unterlassungsdelikten haben kann, vgl. zum Meinungsstand MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 140 ff.

³⁷ MK/ Dierlamm, § 266 Rn. 139; Güntge, wistra 1996, S. 88 f.; Jakobs, AT, S. 779; Sch/Sch/ Perron, § 266 Rn. 35; SSW/ Saliger, § 266 Rn. 40; Seebode, JR 1989, S. 302 f.; LK/ Schünemann, § 266 Rn. 54, für den § 266 ein „Garantensonderdelikt“ darstellt; vgl. aber auch SK/ Stein, § 13 Rn. 2, der zwar von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 13 ausgeht, aber aufgrund abschließender Konkretisierung § 13 I nicht heranzieht.

³⁸ Vgl. z.B. BGH, Urteil v. 11.11.1982 (4 StR 406/82), JR 1983, S. 515; BGH, Urteil v. 22.1.1988 (2 StR 133/87), wistra 1988, S. 330.

³⁹ BayObLG, Beschluss v. 18.2.1988 (RReg. 1 St 309/87), JR 1989, S. 300.

⁴⁰ BGH, Urteil v. 21.7.1989 (2 StR 214/89), BGHSt 36, S. 228.

⁴¹ BGH, Urteil v. 29.8.2008 (2 StR 587/07), BGHSt 52, S. 324.

⁴² Vgl. z.B. BGH, Beschluss v. 26.11.2015 (2 StR 144/15), wistra 2016, S. 153.

⁴³ Güntge, wistra 1996, S. 88.

⁴⁴ BGH, Urteil v. 21.7.1989 (2 StR 214/89), NJW 1990, S. 332 f.; Güntge, wistra 1996, S. 87; Rengier, AT, § 48 Rn. 5.

⁴⁵ SSW/ Saliger, § 266 Rn. 40.

⁴⁶ SSW/ Saliger, § 266 Rn. 40; Sch/Sch/ Perron, § 266 Rn. 35.

⁴⁷ So auch Güntge, wistra 1996, S. 88; Seebode, JR 1989, S. 302.

⁴⁸ FS Müller-Dietz/ Schmidhäuser, S. 762; ders., AT, S. 658.

⁴⁹ https://www.duden.de/rechtschreibung/unecht (abgerufen am 9.4.2019).

⁵⁰ FS Müller-Dietz/ Schmidhäuser, S. 762; ders., AT, S. 658.

⁵¹ Herzberg, S. 21.

⁵² Vgl. Feuerbach, §§ 24, 49.

⁵³ Luden, S. 219 ff.; Herzberg, S. 18; FS Müller-Dietz/ Schmidhäuser, S. 763.

⁵⁴ Köstlin, S. 212.

⁵⁵ von Liszt, S. 114.

⁵⁶ Roxin, AT 2, § 31 Rn. 16.

⁵⁷ Als echt ordnen ein NK/ Neumann/Saliger, § 221 Rn. 20; MK/ Hardtung, § 221 Rn. 2; als unecht Wielant, S. 165 f.

⁵⁸ LK/ Weigend, § 13 Rn. 16.

⁵⁹ Höpfner, ZStW 36 (1915), S. 111; von Hippel, S. 153 f.; Liszt/Schmidt, S. 166; Mayer, S. 190; Nagler, GS 111 (1938), S. 17 ff.; Schmidhäuser, JZ 1955, S. 435; Schmitt, JZ 1959, S. 432; Baumann, AT, S. 222; so noch Krey/Esser, AT, Rn. 215 ff.

⁶⁰ FS Müller-Dietz/ Schmidhäuser, S. 765 f.

⁶¹ Schmitt, JZ 1959, S. 432.

⁶² So auch Meyer-Bahlburg, S. 5 f.

⁶³ Kaufmann, S. 3 ff.; ders., JuS 1961, S. 174; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 21 Rn. 3; Jescheck/Weigend, AT, S. 601.

⁶⁴ Kaufmann, JuS 1961, S. 174; ähnlich FS Müller-Dietz/ Schmidhäuser, S. 766.

⁶⁵ Wie hier FS Müller-Dietz/ Schmidhäuser, S. 766; ders., AT, S. 659; Herzberg, S. 28; Roxin, AT 2, § 31 Rn. 27; Schöne, S. 252 ff.; Jakobs, AT, S. 779 Fn. 17; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 45 Rn. 48; Jescheck/Weigend, AT, S. 601; anders Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 1154, die auch bei einem Unterlassen einen „Verstoß gegen das Tötungsverbot“ annehmen.