Die moderne Unternehmensaufsicht. Von retrospektiver Überwachung zur aktiven Partizipation an der Unternehmensentwicklung

Inhaltsverzeichnis

VORWORT

INHALTSVERZEICHNIS

ABBILDUNGSVERZEICHNIS

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

1 EINLEITUNG
1.1 Thema und Ziel der Arbeit
1.2 Problemstellung/Gang der Untersuchung

2 CORPORATE GOVERNANCE - LEITUNGS- UND ÜBERWACHUNGSSYSTEM IM INTERNATIONALEN VERGLEICH
2.1 Das duale System in Österreich
2.1.1 Das Leitungsorgan - Vorstand
2.1.2 Das Kontrollorgan - Aufsichtsrat
2.1.3 Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat
2.2 Das monistische System im angelsächsischen Raum
2.2.1 Das Board ofDirectors als Führungs- und Überwachungsorgan
2.2.1.1 Funktionale Konvergenz und Annäherung der Systeme
2.2.2 Das Shareholders Meeting oder Annual General Meeting
2.3 Vergleich zwischen Board-System und dualen System
2.4 Der Schweizer Verwaltungsrat als Teil des monistischen Systems
2.5 Die Leitungs- und Überwachungsmöglichkeiten im Rahmen der Societas Europaea (SE)
2.5.1 Das duale System im Rahmen der Societas Europaea
2.5.2 Das monistische System im Rahmen der Societas Europaea
2.6 Vergleich der Systeme

3 DAS TRADITIONELLE BILD DES AUFSICHTSRATS
3.1 Fachliche Qualifikationen oder „Aufsichtsrat Ahnungslos"

4 DAS AKTIENGESETZ 1965 UND DIE WESENTLICHEN ENTWICKLUNGEN RUND UM DAS AKTIENRECHT UND DEN AUFSICHTSRAT

5 RECHTSPRECHUNG UND DEREN EINFLUSS AUF DIE CORPORATE GOVERNANCE ENTWICKLUNG
5.1 Die „Krauland"-Entscheidung
5.2 OGH zu Intercontinentale GmbH
5.3 Urteil Rieger-Bank
5.4 Urteil Hirsch-Servo
5.4.1 Exkurs Business Judgement Rule Fehler! Textmarke nicht definiert
5.5 Weitere Judikatur in Bezug auf die Haftung des Aufsichtsrats
5.6 Gerichtliche Entscheidungen in Bezug auf Interessenskonflikt und ÜBERWACHUNG
5.6.1 Berater und Sachverständige als Unterstützung für den Aufsichtsrat?

6 DER AUFSICHTSRAT IM KONZERN

7 AUFSICHTSRAT ZWISCHEN ERMESSENSSPIELRAUM UND UNTREUE
7.1 Causa LIBRO
7.2 Causa Mannesmann
7.3 Reform des Untreue Tatbestandes

8 DIE ROLLE DES AUFSICHTSRATS IM RAHMEN DES STRATEGISCHEN MANAGEMENTS

9 WANDEL UND NEUES ROLLENBILD DES AR
9.1 Das Principal-Agent Problem als inhärentes Problem des DUALISTISCHEN SYSTEM
9.2 Der Weg der Annäherung der Systeme und eine mögliche neue Form der Aufsicht
9.3 Unternehmensaufsicht oder doch Mitwirkung? - ein Vorschlag zur Anpassung des bestehenden Systems

10 CONCLUSIO

11 LITERATURVERZEICHNIS
Selbständige Beiträg
Unselbständige Beiträge
Vorträge
Internet-Recherche
Rechtsprechung

In Dankbarkeit meinen Eltern Katharina und Josef Schmidt gewidmet.

Vorwort

Noch vor zwanzig Jahren wurde die Tätigkeit des Aufsichtsrats und die damit verbundene Kontrolle der operativen Unternehmensleitung ausschließlich retrospektiv definiert.¹ Seither hat sich durch den Einfluss nationaler als auch internationaler Rechtsprechung, als auch gesetzlicher Anpassungen und Entwicklungen in der Wissenschaft ein grundlegender Wandel in Bezug auf das duale System der Unternehmensaufsicht und auch hinsichtlich des Rollenverständnisses der Aufsichtsratsfunktion ergeben.

Teilweise wurde auf die gestiegenen Anforderungen an die Unternehmensaufsicht durch gesetzliche Anpassungen reagiert, vor allem nachdem die Rechtsprechung eine entscheidungsbegleitende und antizipierende Überwachung der Unternehmensführung durch den Aufsichtsrat verlangte. Die Einflüsse betrafen jedoch nicht nur das System allgemein sondern prägten auch die personellen Vorstellungen in Bezug auf den Aufsichtsrat. Auch die geänderten Umweltbedingungen und stetig steigenden wirtschaftlichen Anforderungen stellen das vorhandene duale System der Unternehmensführung in Österreich vor grundlegende Herausforderungen. Die Ansicht über die Unternehmensaufsicht verschwimmt im zunehmendem Maße zwischen Beratungsfunktion, nachträglicher Kontrolle, Geschäftsführungsentscheidungen und Mitverantwortung und macht eine sachliche Trennung zwischen Leitung und Kontrolle nicht so eindeutig, wie das der Grundgedanke des Aktiengesetzes fordert und im Rahmen des Geschäftsführungsverbots zum Ausdruck bringt. Aus diesem Grund soll die vorliegende Arbeit einen Überblick über die genannten Entwicklungen geben, die verschiedenen Leitungs- und Überwachungssysteme gegenüberstellen und dadurch Anpassungen des Systems aufzeigen, als auch einen eine entsprechende Reform liefern.

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Dreiecksverhältnis zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung

Abbildung 2: Aufbau der Unternehmensleitung im angelsächsischen MONISTISCHEN SYSTEM

Abbildung 3: Organgestaltungsmöglichkeiten im Rahmen der Societas Europaea (SE)

Abbildung 4: CORPORATE GöVERNANCE STRUKTUREN IM VERGLEICH

Abbildung 5: Unternehmensaufsicht 2.0 - ein Vorschlag zur Anpassung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Die Aktiengesellschaft ist neben der GmbH eine Form der österreichischen Kapitalgesellschaft. Sie ist charakterisiert durch die dreigliedrige Organstruktur und ihr Bestand ist durch das Aktiengesetz (AktG) geregelt. Die Paragraphen 70 bis 136 des Aktiengesetzes regeln die Verfassung der Aktiengesellschaft und somit den Bestand der Organe. Der Aufsichtsrat ist jenes (weisungsfreie) Organ, welches durch die Hauptversammlung gewählt wird. Zu den zentralen Aufgaben des Aufsichtsrats zählt unter anderem die Bestellung, Anstellung und Abberufung des Vorstandes und - grob zusammengefasst - die vorausschauende und rückblickende Überwachung des Vorstands bei der Leitung des Unternehmens oder des Konzerns. Denkt man die Aufgabe des Aufsichtsrats ein Stück weiter, so gelangt man zu dem Schlagwort: Der Aufsichtsrat als „Mitunternehmer". Darunter kann beispielsweise die Einbindung des Aufsichtsrats in die Strategie des Unternehmens - mindestens einmal jährlich bei Erörterung oder Jahresplanung (Budget) und bei Beschlussfassung der zustimmungspflichtigen Geschäfte verstanden werden. Vor allem Tätigkeiten im Bereich der Unternehmensentwicklung und strategischen Positionierung scheinen in letzter Zeit immer mehr in den Mittelpunkt der Tätigkeit des Aufsichtsrats zu rücken. Geht es letztlich doch darum, die Verantwortung als Aufsichtsratsmitglied ernst zu nehmen und sich aktiv an der Entwicklung der Gesellschaft zu beteiligen, anstatt bloß Beschlüsse „durchzuwinken". Diese Entwicklung spiegelt sich vor allem auch in den Medien wieder. Mehr als je zuvor interessiert sich die Presse für Fehlleistungen von Überwachungsgremien. Dies zeigt unter anderem der Fall ThyssenKrupp, wo von einem jener Vorzeigeunternehmen Deutschlands enorme Fehlinvestitionen in Stahlwerke in Brasilien und den USA vom Aufsichtsrat genehmigt wurden.² Diese Tatsachen und weitere Vorwürfe wegen Kartellabsprachen führten letztlich dazu, dass der „Chefaufseher" Gerhard Cromme, eine Managementgröße Deutschlands, welcher sich auch maßgeblich am Umbau des deutschen Gesellschafts­und Kapitalmarktrechts beteiligte, unter dem Druck der Aktionärsvertreter zurücktreten musste.³ In Österreich kursieren ähnliche Fälle wie die Causa LIBRO oder die Thematik rund um die Hypo Alpe Adria.

Das Beispiel ThyssenKrupp ist lediglich eines von vielen, welches beweist, dass das Aufsichtsgremium immer mehr Kritik und Aufmerksamkeit der Aktionäre und der Öffentlichkeit auf sich zieht und sich mit einer Entwicklung konfrontiert sieht, welche wesentlich höhere Anforderungen an die Tätigkeit und das Engagement als Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft stellt. Der Gesetzgeber hat zwar mittels verschiedener Maßnahmen, wie beispielsweise durch das Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 2005, das seit 1.1.2006 in Kraft ist, einzelne Bereiche verschärft und auf die teilweise gestiegenen Anforderungen reagiert. Aber vor allem auch die Empfehlungen rund um den Österreichischen Corporate Governance Kodex, als auch die neue und verschärfte Judikatur zum Untreuetatbestand des Strafgesetzbuches führen zur Frage, was nun genau als Verantwortung, Aufgabe und Position des Überwachungsgremiums Aufsichtsrat, im Geflecht der Organe der Aktiengesellschaft gesehen wird und wie sich diese Position dahin entwickelt hat, wo sie heute steht oder zu stehen scheint. Ist dieses aktuelle Bild gezeichnet, stellt sich darüber hinaus die Frage, ob jemand überhaupt im Rahmen des bestehenden dualen Systems seiner Verantwortung als Aufsichtsrat entsprechen kann, ohne Gefahr zu laufen, sich einen Fehltritt zu leisten und damit einerseits einer Haftung für sein Handeln ausgesetzt zu sein und andererseits die Kritik einer interessierten und unter Umständen breiten Öffentlichkeit auf sich zu ziehen. Kann diese Aufgabe im aktuell vorhandenen System nicht ausreichend gemeistert werden, so wird es notwendig, durch Reformen die vorhandenen Problemzonen des Systems zu lösen.

1.1 Thema und Ziel der Arbeit

Das Forschungsziel der Arbeit besteht darin, sowohl die aktuelle Verantwortungsposition des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft in Österreich darzustellen, als auch deren Entwicklung in Bezug auf die Relation zwischen alleiniger Überwachung einerseits und aktiver Partizipation an der Unternehmensentwicklung, inklusive Übernahme von Erwartungs- und Entscheidungsdruck aufzuzeigen. Dabei soll diese Position auch im Kontext der internationalen Systeme und vor allem auch im Vergleich zum monistischen System und dessen Entwicklung gebracht werden. Die Entwicklungen sollen sodann nicht nur dargelegt werden, sondern es soll auch aufgezeigt werden, wie sich die Arbeit im Aufsichtsgremium, aufgrund von drohenden Haftungen und Straftatbeständen und deren Auslegung, verschärft hat. In Bezug auf diese erwähnte „Verschärfung" ergibt sich auch die Frage, ob nicht ein „Gap" zwischen der teilweise angepassten Gesetzeslage einerseits und der öffentlichen Meinung in Bezug auf die Aufgabe und Verantwortung des Aufsichtsrats andererseits besteht. Inwiefern die Grenzen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand verschwimmen und für welche Entscheidungen, Chancen und Risiken jeweils Verantwortung übernommen werden muss soll ebenso dem Forschungsziel innewohnen.

In einem zweiten Teil oder parallel dazu soll aufgezeigt werden, welches Verhalten an den Tag gelegt werden muss, um der verantwortungsvollen Position als Aufsichtsrat bestmöglich zu entsprechen, wobei sich die Frage stellen wird ob dies im vorhandenen System überhaupt möglich ist oder das System selbst eine Anpassung oder Angleichung an andere Systeme erfordert. Auch die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zur Ausübung eines Aufsichtsratsmandates sollen beleuchtet werden. Diese sind zwar größtenteils durch gesetzliche Vorgaben oder Empfehlungen des Corporate Governance Kodex geregelt, jedoch ist es interessant zu erfahren, welchen Personen es in dem Aufsichtsgremium vor dem Hintergrund der gestiegenen Anforderungen bedarf und wie dies die Judikatur sieht.

Forschungsgegenstand ist also die moderne Aufsichtsdogmatik und deren Entwicklung, sowie die Darstellung der etwaig notwendigen Anpassungen an die Praxis und die geänderten Herausforderungen. Die im Zuge der Erarbeitung der verschiedenen Kapitel entwickelten Reformvorschläge sollen am Ende der Arbeit gesammelt als Anpassungsvorschlag der aktuellen Situation dargelegt werden.

1.2 Problemstellung/Gang der Untersuchung

Im Rahmen der Masterarbeit soll in einem ersten Schritt die relevante Literatur für das Forschungsvorhaben zusammengetragen und gesichtet werden. Danach ist es Ziel den Forschungsgegenstand aus sämtlichen Quellen zu erarbeiten, zu hinterfragen und in geeigneter Art und Weise verschriftlicht darzustellen. Dabei werden im ersten Kapitel die Grundlagen für die weiteren Ableitungen dargestellt und die bestehenden Systeme dargelegt, welche auf eine Ausgangsposition zur weiteren Ableitung schließen lassen. Danach sollen die verschiedenen relevanten Einflüsse die Entwicklung und Veränderung in Bezug auf den Forschungsgegenstand darstellen, um abschließend eine Schlussfolgerung für etwaige Reformen oder notwendige Anpassungen und Veränderungen ziehen zu können.

Ein Reformvorschlag der im Zuge der Aufarbeitung des Themas entstehen soll, wird gemeinsam mit den wesentlichen Veränderungen im Rahmen der modernen Unternehmensaufsicht den Abschluss der Masterarbeit bilden.

2 Corporate Governance - Leitungs- und Überwachungssystem im internationalen Vergleich

Unter dem Begriff Leitungs- und Überwachungssystem sind die organisatorischen Formen der Ausgestaltungen der Unternehmensführung privatwirtschaftlicher Unternehmen und deren Beziehungen zu einander zu verstehen. In diesem Zusammenhang stellt der Begriff Corporate Governance eine wichtige Rolle dar. Der Begriff kann als Auffangbecken für wirtschaftliche und rechtliche Rahmenbedingungen, denen die Geschäftsführung, als auch deren Überwachung eines Unternehmens unterworfen sind, verstanden werden.⁴ Generell wird zwischen dem dualen ("Two tier"-) System und dem monistischen ("One tier"-) System unterschieden, wobei es wiederum für die unterschiedlichen Gesellschaftsformen verschiedene Auslegungen dieser Systeme gibt. Das monistische System ist vorherrschend im angelsächsischen Bereich, das duale im deutschsprachigen Raum, womit auch die österreichische Aktiengesellschaft davon geprägt ist. Das Prinzip der Gewaltenteilung, wie es aus dem Bereich der Staatsorganisation bekannt ist, spielt eine zentrale Rolle der Corporate Governance in Bezug auf privatrechtliche Unternehmen. Das Ziel ist ident, es soll Machtmonopolen entgegengewirkt werden, die ansonsten zu eigennützigem und opportunistischem Verhalten verleiten würden.⁵

Dieses Kapitel soll als Einleitung zu den nächsten Abschnitten die Struktur der verschiedenen Ausgestaltungen von Leitung und Kontrolle innerhalb des Unternehmens erklären und deren Unterschiede herausarbeiten. Ziel dieses Abschnittes ist es nicht am Ende ein System zu küren, dass das beste wäre, sondern viel mehr die Veränderungen und Entwicklungen der letzten Jahre zu identifizieren und deren Auswirkungen aufzuzeigen. Auch die europäische Rechtsentwicklung soll in die Betrachtung einfließen und einen Aufschluss darüber geben, wofür sich der europäische Gesetzgeber in seiner Ausgestaltung der Societas Eurpoaea entschieden hat.

2.1 Das duale System in Österreich

Das duale System unterscheidet zwischen dem Vorstand/der Geschäftsführung und dem Aufsichtsrat, welche gemeinsam das zweigliedrige Leitungsorgan darstellen. Es soll im Folgenden um die Entwicklung und Änderung der Beziehung von Vorstand als operativer Leiter der Gesellschaft und Aufsichtsrat als Kontrolleur gehen, deshalb wird als Vereinfachung der Fokus auf die Aktiengesellschaft gerichtet. Die Hauptversammlung als Organ der Eigentümervertretung wird nicht vergessen, soll aber in dieser Arbeit nicht im Mittelpunkt der Betrachtung stehen, da sie nicht Teil der Unternehmensleitung ist. Die Beziehung von Aufsichtsrat und Vorstand, als auch deren Einrichtung und Funktion sind im österreichischen Aktiengesetz (AktG) geregelt und werden vor allem für börsennotierte Gesellschaften mit Empfehlungen aus dem Österreichischen Corporate Governance Kodex (ÖCGK) unterstützt, der am 1.10.2002 zum ersten Mal der Öffentlichkeit präsentiert wurde und damit den österreichischen börsenotierten Unternehmen, welche freilich die Minderheit der Aktiengesellschaften ausmachen, ein freiwilliges Regelwerk für gute Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle zur Verfügung stellt.⁶

In einem nächsten Schritt werden nun die Organe und deren Wirken näher beleuchtet, wobei nicht sämtliche Regelungen und Bedingungen aufgearbeitet werden, sondern jene, welche für das Forschungsziel relevante Informationen liefern sollen.

2.1.1 Das Leitungsorgan - Vorstand

Der Vorstand ist das operative Leitungsorgan der Aktiengesellschaft, das unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so führt, wie es gern. § 70 Abs 1 AktG die Interessen des Unternehmens, der Aktionäre, der Arbeitnehmer als auch der Öffentlichkeit erfordert. Die Aufgaben des Vorstands sind dementsprechend vielfältig und haben auch den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand nicht außer Acht zu lassen. Ziel ist es nicht, sämtliche Aufgaben des Vorstands hier aufzuzählen, sondern lediglich jene Aspekte zu beleuchten, die Einfluss auf den Wandel der Tätigkeit des Aufsichtsrats haben und hatten und somit die Beziehung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand betreffen.

Ein wesentlicher Aspekt des Zusammenspiels zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sind die Berichts- und Informationspflichten des Vorstands. Die regelmäßige Berichtspflicht findet sich in § 81 AktG und wird auch durch die Regel L-9 ÖCGK umfänglich zusammengefasst. Inhalt dieser Normen ist, dass der Vorstand den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle relevanten Fragen der Geschäftsentwicklung, einschließlich der Risikolage und des Risikomanagements der Gesellschaft und wesentlicher Konzernunternehmen berichtet.⁷ Die Informationen, die zwischen Vorstand und Aufsichtsrat fließen unterliegen zum Wohle der Gesellschaft einer Vertraulichkeitspflicht.

Um die Zuständigkeiten innerhalb des Vorstands und dessen operative Arbeitsweise generell zu regeln, kann der Aufsichtsrat eine Geschäftsordnung für den Vorstand beschließen. Diese kann unter anderem Aspekte wie die Aufteilung der Ressorts, den Ablauf der Entscheidungsfindung innerhalb des Vorstands, als auch Themen wie die Anrufung des Aufsichtsrats bei speziellen Ereignissen regeln.

Neben den Informationspflichten stellen vor allem auch die zustimmungspflichtigen Geschäfte einen Bezug zwischen Vorstand und Aufsichtsrat her, welche keinen unwesentlichen Einfluss auf die Interaktion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat haben. § 95 Abs 5 AktG umfasst eine Reihe von Geschäften, die der Vorstand nicht alleine vornehmen darf, ohne die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. Diese gesetzlich vorgegebene Aufzählung kann durch den Aufsichtsrat im Rahmen der Satzung oder Geschäftsordnung noch erweitert werden, was je nach Ausprägung einen Rückschluss auf das Vertrauen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand zulassen könnte.

Auch gegenüber den Aktionären trägt der Vorstand eine gewisse Verantwortung. Er ist Wächter über Verbote welche verhindern sollen, dass es zu Diskriminierungen unter den Aktionären kommt oder gegenüber Aktionären oder Dritten. Beispielsweise verantwortet der Vorstand die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für Aktionäre gern. § 47a AktG, welche vorsieht, dass es zu keiner Bevorzugung des Mehrheitsaktionärs kommen darf. Außerdem hat er auch die Einhaltung des Verbots der „Einlagenrückgewähr" (= verdeckte Gewinnausschüttung) an Aktionäre gern. §§ 52 und 56 AktG, als auch die Einhaltung des Verbots der Gewährung gesellschaftsfremder Vorteile für Aktionäre und Dritte gern. § 100 AktG zu gewährleisten.

Der Vorstand sollte generell nur dem Aufsichtsrat gegenüber stehen, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass der Aufsichtsrat bei seiner Vorstandswahl nicht an die Hauptversammlung gebunden ist.⁸ Tatsächlich befindet sich der Vorstand aber in manchen Situationen in einer Dreiecksbeziehung, da er auch Entscheidungen trifft, welche sich direkt auf die Eigentümer/Aktionäre beziehen oder wie oben beschrieben gegenüber diesen wirksam werden. Diese Beziehung ist in manchen Bereichen auch reziprok. Zum Beispiel in Bezug auf die Entlastung des Vorstandes gem. § 104 AktG oder die Aussprache des Misstrauen gegenüber einzelnen Vorstandsmitgliedern gern. § 75 Abs 4 über welche die Hauptversammlung entscheidet.⁹

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

2.1.2 Das Kontrollorgan - Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat wird durch die Hauptversammlung konstituiert, da die Hauptversammlung die Mitglieder, also die Aufsichtsräte gern. § 87 AktG wählt. Die Hauptversammlung hat bei Wahl der AR-Mitglieder auf die fachlich ausgewogene Zusammensetzung des Aufsichtsrats und auf die persönliche Qualifikation der Mitglieder gern. § 87 Abs. 2 AktG zu achten. Neben dem Aktiengesetz beschäftigt sich auch der ÖCGK mit der Besetzung des Aufsichtsrats und den Personen der Aufsichtsräte. Regel L- 52 ÖCGK sieht vor, dass bei der Wahl der Mitglieder auf die Diversität in Bezug auf Geschlecht und Altersstruktur Rücksicht genommen werden soll, als auch auf die Internationalität bei börsennotierten Gesellschaften.

Ein wichtiges Kriterium in Bezug auf die Eigenschaften von Aufsichtsräten ist auch deren Unabhängigkeit. Regel L-52 ÖCGK sieht vor, dass die Mehrheit der gewählten AR-Mitglieder von der Gesellschaft und deren Vorstand unabhängig sein muss. Dabei stellt der Kodex vor allem auf die geschäftliche und persönliche Beziehung zu Gesellschaft oder Vorstand ab, welche einen Interessenskonflikt begründen könnte und daher das Verhalten des AR-Mitglieds beeinträchtigen könnte.

Ein nicht unwesentlicher Aspekt in diesem Zusammenhang, ist das Thema der Interessenskonflikte. Der Aufsichtsrat darf ausschließlich im Interesse der Gesellschaft handeln. Die Freiheit von Interessenskonflikten, als auch die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern sind eine Grundvoraussetzung für ein Funktionieren der „checks and balances" in Kapitalgesellschaften, um einerseits eine effektive Aufsicht herzustellen und andererseits das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt und deren Unternehmungen zu sichern.¹⁰ Obwohl Regel C-45 des ÖCGK vorsieht, dass AR-Mitglieder keine Organfunktion in anderen Gesellschaften wahrnehmen dürfen, welche zu jenem Unternehmen in welchem sie das AR-Mandat ausüben im Wettbewerb stehen, gibt es in Österreich derzeit keine gesetzliche Grundlage die diesen Fall verbieten würde. Es existiert also im Gegensatz zu § 79 AktG der ein Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder statuiert, kein gesetzliches Wettbewerbsverbot für AR-Mitglieder.

Eine Verflechtung von Vorstand und Aufsichtsrat in Bezug auf die gleichzeitige Mitgliedschaft in beiden Gremien stellt eine Inkompatibilität dar, davon ausgenommen sind konzernmäßig verbundene Unternehmen oder unternehmerische Beteiligungsunternehmen ¡Sd § 228 Abs 1 UGB. Hier spielt jedoch trotzdem das Verbot der Überkreuzverflechtung gern. § 86 Abs 2 Z 3 AktG, welches die wechselseitige Teilnahme von Vorstandsmitgliedern verschiedener Gesellschaften im Aufsichtsrat der jeweils anderen Gesellschaft verbietet, als auch das Verbot der Bestellung gegen das Konzerngefälle im Sinn des § 90 Abs 1 AktG auch eine Rolle.¹¹ Ist ein Vorstandsmitglied in der Ausübung seines Mandates verhindert, so ist es gern. § 90 Abs 2 AktG möglich, für einen im Voraus begrenzten Zeitraum ein AR-Mitglied zum Vorstandsmitglied als Vertreter zu bestellen.

Der Aufsichtsrat selbst konstituiert sich im Rahmen seiner ersten Sitzung, entweder nach der Bestellung durch die Hauptversammlung oder bei Gründung der Aktiengesellschaft nach der Bestellung durch die Gründer gern. § 25 Abs 1 AktG. Die Leitung des Aufsichtsrats erfolgt durch den Vorsitzenden und bei dessen Abwesenheit durch seinen Stellvertreter.¹² Der Aufsichtsrat ist als Organ generell weisungsfrei gegenüber der Hauptversammlung. Bei der Zusammenstellung des Aufsichtsrats ist auch auf den § 100 Abs. 6 und 6a Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) Rücksicht zu nehmen welcher vorsieht, dass Arbeitnehmer unabhängig von der Mitarbeiterzahl einen Anspruch auf Vertretung im Aufsichtsrat haben. Ausschlaggebend ist lediglich ob ein Betriebsrat gebildet wurde oder nicht.¹³ Bei schlicht vermögensverwaltenden Aktiengesellschaften entfällt dieser Anspruch.¹⁴ Die vom Betriebsrat entsandten Arbeitnehmervertreter sind Aufsichtsratsmitglieder mit gleichen Rechten, Pflichten und Haftungen gern. § 110 ArbVG, allerdings sind sie ehrenamtlich (d.h. sie haben keinen gesonderten Anspruch auf Vergütung) tätig.

Zu den zentralen Aufgaben des Aufsichtsrats gehören die Bestellung, Anstellung und Abberufung des Vorstandes. Der Vorstand selbst ist wie bereits erläutert nicht an Weisungen des Aufsichtsrats gebunden, es bestehen jedoch regelmäßige Berichtspflichten an den Aufsichtsrat und darüber hinaus muss der Vorstand bestimmte Geschäfte dem Aufsichtsrat zur Zustimmung vorlegen, ohne dessen Zustimmung diese nicht vorgenommen werden dürfen. Die Hauptaufgaben des Aufsichtsrats sind - grob gesprochen - die vorausschauende und rückblickende Überwachung des Vorstands bei der Leitung des Unternehmens u. Konzerns, die Einbindung in die Strategie des Unternehmens - einmal jährlich bei Erörterung oder Jahresplanung (Budget) und bei Beschlussfassung der zustimmungspflichtigen Geschäfte. Schlagwort: Der AR als „Mitunternehmer". Die rückblickende Überwachung im Zusammenhang mit der Vorlage der Quartalsergebnisse (Soll-/Ist- Vergleich) und dem Jahres- u. Konzern-Abschluss und den Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat und wie bereits erwähnt die Personalentscheidungen betreffend des Vorstands.

Hinsichtlich der Arbeitsweise des Aufsichtsrats kann sich dieser eine Geschäftsordnung geben, worin nähere Modalitäten über Einberufung und Abhaltung von Sitzungen, Arbeitsweise, Ausschüsse und ähnliches geregelt sind. Bei Beschlüssen gilt grundsätzlich die einfache, wobei in bestimmten Fällen die doppelte Stimmenmehrheit gern. § 110 ArbVG anzuwenden ist.

2.1.3 Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat

Die Leitung des Unternehmens ist dem Vorstand als Ganzes übertragen.¹⁵ Um dies zu untermauern suggeriert § 111 Abs 4 S. 1 DAktG ein Geschäftsführungsverbot für den Aufsichtsrat und überträgt damit dem Aufsichtsrat lediglich die Überwachung der Geschäftsführung. Dadurch soll eine sachliche Trennung zwischen Geschäftsführung und Kontrolle bewirkt werden.¹⁶

Einfluss auf die Geschäftsführung hat der Aufsichtsrat beispielsweise durch den Katalog an zustimmungspflichtigen Geschäften, als auch teilweise durch die Geschäftsordnung, welche er dem Vorstand auferlegen kann.

Ganz generell nimmt der Aufsichtsrat Einfluss auf die Geschäftsführung indem er den Vorstand bestellt und abberuft. Zusätzlich verfügt er über das Sanktionsinstrument der Schadensersatzklage in Bezug auf die §§ 79 und 84 AktG.

Damit der Aufsichtsrat effektiv sein kann und seine Überwachungspflicht vollumfänglich ausüben kann, ist es notwendig, dass er über ausreichende Informationen über die Tätigkeit des Vorstands verfügt, was bereits eingangs erläutert wurde.¹⁷ Selbstverständlich darf die Kommunikation hinsichtlich der Informationen keine Einbahnstraße sein, weshalb der Aufsichtsrat eigene Einsichtsrechte und Kontrollpflichten hat, beispielsweise darf er gern. § 95 Abs 2 AktG jederzeit einen Bericht vom Vorstand verlangen oder gern. § 95 Abs 3 AktG die Bücher und Schriften der Gesellschaft einsehen und prüfen.¹⁸

Nachdem das duale System in seinen Grundsätzen aufgezeigt wurde, soll in den nächsten Abschnitten auf die Variationen des monistischen Systems, einerseits ausgedrückt durch das Modell im angelsächsischen Raum, als auch andererseits durch die Variante Verwaltungsrat, eingegangen werden.

2.2 Das monistische System im angelsächsischen Raum

Das monistische (angelsächsische) System ist durch die Board-Struktur gekennzeichnet, wobei hier das amerikanischen Modell in Form der publicly held Corporation, als auch das britischen Modell der pubiic Company limited by shares zum Vergleich herangezogen werden kann.¹⁹ Beide Systeme enthalten viele Details und sind ausgesprochen komplex in ihrer Unterscheidung nicht nur hinsichtlich der Unternehmensführung, sondern auch generell in Bezug auf die Corporate Governance. Im Gegensatz zum englischen Kapitalgesellschaftsrecht, welches durch eine umfassende Neuregelung am 8. November 2006 im Companies Act (CA 2006) neu festgeschrieben wurde und nun dem Secretary of State die Befugnis erteilt Model Articles of Association zu entwerfen²⁰, gibt es in den USA ein durch das Modellgesetz Model Business Corporation Act (MBCA) harmonisiertes aber nicht einheitliches Gesellschaftsrecht und dazu bundesweit geltende Bestimmungen, welche in das Gesellschaftsrecht das in den einzelnen Bundesstaaten vorhanden ist eingreifen²¹.

Neben drei verschiedenen Gesellschaftsformen existiert in Großbritannien auch ein UK Corporate Governance Code, der so wie in den dualistischen Systemen in Österreich und Deutschland, gewisse Empfehlungen festlegt, welche vor allem von börsennotierten Gesellschaften eingehalten werden sollten oder bei Nichteinhaltung der Grund dafür erklärt werden muss gemäß dem „comply or explain-Prinzip".²²

In Amerika hingegen gibt es keinen offiziellen Corporate Governance Kodex, sondern lediglich einen Beschluss über Prinzipien vom American Law Institute (ALI) aus dem Jahr 1994, welcher einen privaten nicht verbindlichen Charakter hat. Jene Gesellschaften, welche auf einer Börse gelistet sein wollen, müssen vielmehr erklären, wie ihre Corporate Governance ausgebildet ist und mit dieser Erklärung müssen sie den jeweiligen Mindestanforderungen der Börsen entsprechen.²³ Beispielsweise legt das New York Stock Exchange Listed Company Manual quasi die Spielregeln fest, welche eine Gesellschaft einhalten muss, um auf der New York Stock Exchange (NYSE) gelistet zu sein.²⁴

Da sowohl Amerika als auch Großbritannien über ein Common Law System verfügt, baut ihr Rechtssystem bekanntlich wesentlich auf die Weiterentwicklung durch die Rechtsprechung auf, welche somit auch das Gesellschaftsrecht wesentlich prägt.²⁵

2.2.1 Das Board of Directors als Führungs- und Überwachungsorgan

Gemein ist beiden angelsächsischen Systemen und Gesetzen, dass Directors bzw. das Board of Directors als Pflichtorgan bestellt werden gern. Art 154 CA 2006 und § 8.01 MBCA. Unterschiedlich ist jedoch, dass die Bestellung der Directors in Großbritannien nicht gesetzlich geregelt ist, womit die Anteilseigner entweder gern. Art. 20 der Draft Model Articles for Pubiic Companies festlegen können, dass die Bestellung durch sie selbst erfolgt oder durch Beschluss der amtierenden Directors.²⁶ In den USA hingegen liegt die Bestellung der Directors eindeutig in der Hand der Anteilseigner gern. § 8.03 (c) MBCA, das Board hat lediglich die Befugnis Officers (leitende Angestellte) zu bestellen gern. § 8.40 MBCA. Einerseits könnte man nun davon ausgehen, dass sich durch die quasi Selbsterneuerungsmöglichkeit in Großbritannien das Board über die Zeit hinweg verselbständigen könnte und Directors einsetzen könnte die die Anteilseigner nicht eingesetzt hätten, andererseits ist auch im deutschsprachigen Aktiengesetz nicht direkt die Hauptversammlung für die Wahl der Vorstände, sondern lediglich für die Wahl der Aufsichtsräte zuständig, welche sodann für die Bestellung des Vorstands zuständig sind. Selbstverständlich bestehen sowohl im monistischen als auch im dualen System Möglichkeiten mit der die Anteilseigner die Abberufung der Directors oder eines Vorstandes und eines Aufsichtsrats herbeiführen können.

Das Board of Directors ist ein Organ, welches unter den Begriff der monistischen ("One tier"-) Systeme subsumiert werden kann. Es beheimatet sowohl Führung und Überwachung in einem Gremium, welche somit organisatorisch nicht getrennt sind wie man es ansonsten vom dualen System gewöhnt ist. Der Begriff Board lässt sich somit nicht mit Vorstand oder Aufsichtsrat übersetzten. Das Board ist mit sogenannten Executive-Directors/managing-Directors und Non-Executive Directors/Non-managing Directors besetzt. Wobei es sich bei ersteren um die Topmanager des Unternehmens handelt wie den Chief Executive Director (CEO) oder beispielsweise den Chief Financial Director (CFO), welche im angelsächsischen System auch als Officers bezeichnet werden und bei Zweiteren um externe Experten wie einen Professor oder Rechtsanwalt.²⁷ Erstere übernehmen die Managementfunktionen und somit quasi jene Funktionen die im dualen System vom Vorstand übernommen werden und Zweitere sind ähnlich wie die Aufsichtsräte Treuhänder der Eigentümer und übernehmen die Kontroll- und Beratungsfunktionen.²⁸ Das Board hat somit die Funktion sein eigenes Handeln selbst zu kontrollieren und die Führungs- und Vertretungsaufgaben des Unternehmens allumfassend wahrzunehmen, wobei es sich vor allem auf den strategischen Bereich konzentriert.

Den Vorsitz im Board führt der so genannte Chairman of the Board, welcher aus der Mitte aller Mitglieder gewählt wird und in zwei Drittel der Fälle der CEO ist.²⁹ Tatsächlich kommt es jedoch immer häufiger zur Trennung der Funktionen des CEO und des Chairman, was vor allem die Überwachungsfunktion innerhalb des Boards stärken soll. Gesetzlich ist dies zwar nicht vorgegeben, jedoch empfehlen sowohl Abschnitt A.2.1 des UK CGC, als auch die Principies of Corporate Governance des ALI eine personelle Trennung dieser Funktionen. Es handelt sich bei diesen Empfehlungen zwar nur um freiwillige Richtschnüre, tatsächlich kann den dahinterstehenden Überlegungen aber etwas abgewonnen werden.

Der Chairman of the Board ist zuständig für die Leitung des Führungsgremiums nach innen, hingegen verantwortet der Chief Executive Officer (CEO) die Geschäftsführung des Unternehmens nach außen.³⁰ Der Chairman kann entweder ein Non-Executive Director sein oder ein Executive Chairman, wobei in diesem Fall der UK CGC zusätzlich einen Vorsitzenden der Non-Executive Directors empfiehlt, den so genannten Independent Non-Executive Director, der den Chairman of the Board unterstützt und etwaig vertritt.³¹ Die interne Kontrolle durch die nicht hauptberuflichen Direktoren und deren damit verbundene Organisation im Board soll auf diese Art und Weise gesichert werden, um deren objektive Überprüfung, Überwachung und Kontrollfunktion zu gewährleisten. Wesentlich sind in diesem Rahmen deren Information, welche im Abschnitt B.5 UK CGC festgelegt sind und unter anderem die Möglichkeit beinhalten für die Klärung von Ungewissheiten unabhängige professionelle Beratung heranzuziehen, deren Kosten die Gesellschaft tragen muss. Dabei handelt es sich jedoch wiederum lediglich um Empfehlungen und nicht um gesetzliche Vorgaben.

Das Board kann ähnlich wie der Aufsichtsrat Untergremien in Form von Committees bilden, um dort Themen wie Personal, Investitionen, Finanzlage oder Strategie zu bearbeiten.³² Vor allem die Berufung und Abberufung der Officers, also der leitenden Angestellten ist eine zentrale Aufgabe. Nicht alle Officers müssen im Board vertreten sein, sie sind auch keine eigenen Organe sondern lediglich leitende Angestellte.³³ Das Committee, welches in erster Linie Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, ist das Executive Committee. Als dessen Pendant kann das Audit Committee gesehen werden, welches zentral der Überwachung gewidmet ist und auch für die Wahl des Abschlussprüfers zuständig ist.³⁴ Es entspricht dem Prüfungsausschuss des dualen österreichischen Systems, welcher seit dem Unternehmensrecht-Änderungsgesetz 2008 (URÄG 2008) verpflichtend für börsennotierte und große AGs einzuführen ist und in der Idee des Audit Committees seinen Ursprung fand. Die Besetzung des Audit Committee mit unabhängigen Personen ist von zentraler Bedeutung, da dieses Committee vor allem Kontrollfunktionen übernimmt. Diese Besetzungsempfehlung findet sich beispielsweise auch in § 303.A.02 (a) (2009) des bereits erwähnten NYSE Listed Company Manual, welches die Vorgaben für Kapitalgesellschaften festlegt, welche an der NYSE gelistet sein wollen. Darüber hinaus gibt es in der USA in diesem Zusammenhang auch eine gesetzliche Vorgabe, welche sich aus § 301 des Sarbanes-Oxley Act (2002) ergibt.³⁵ Beim Sarbanes-Oxley Act, welcher unter 2.2.1.1 näher erläutert wird, handelt es sich um ein Gesetz, welches der US-Kongress im Juli 2002 erlassen hat.

Abbildung 2: Aufbau der Unternehmensleitung im angelsächsischen monistischen System

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Macharzina/Wolf, Unternehmensführung: das internationale Managementwissen 165.- abgewandelt durch den Autor

Aus Abbildung 2 kann bereits abgeleitet werden, dass im Gegensatz zum österreichischen dualen System, im amerikanischen und großbritannischen monistischen System keine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Führungsgremium der Gesellschaft vorgehsehen ist. Es gibt jedoch auch monistische Systeme in denen eine Mitbestimmung durch Arbeitnehmervertreter vorgesehen ist, beispielsweise in Dänemark oder in Schweden.³⁶

2.2.1.1 Funktionale Konvergenz und Annäherung der Systeme

Aus den oben dargelegten Funktionsprinzipien kann abgeleitet werden, dass sich im angelsächsischen monistischen System die Macht zentral im Board of Directors konzentriert. Diese Tatsache und vor allem auch die Finanzskandale rund um Enron und Woridcom habe dazu geführt, dass der US-Kongress ein Gesetz, nämlich den bereits erwähnten Sarbanes Oxley Act im Juli 2002 erlassen hat³⁷, welches auf die Abschwächung der Macht im Leitungsorgan der monistischen Kapitalgesellschaft zielte, die Haftungsbedingungen für die Direktoren, vor allem für den CEO und den CFO verschärfte und damit erstmals eine bundeseinheitliche Regelung für das Board of Directors schuf.³⁸ Diese Reform sollte nicht nur die Verlässlichkeit der Berichterstattung von börsennotierten Unternehmen sicherstellen, sondern auch die Unabhängigkeit der Board Mitglieder erhöhen und deren Überwachungsaufgaben präzisieren.

Gleichzeitig zeichneten diese Einschnitte eine Entwicklung der Konvergenz hin zum dualistischen Trennungsprinzip ab, da die Stoßrichtung klar eine Abschwächung der Machtkonzentration im Leitungsorgan zum Ziel hatte.³⁹

2.2.2 Das Shareholders Meeting oder Annual General Meeting

So wie im dualen System gibt es auch im monistischen System eine jährlich einzuberufende Versammlung der Eigentümer, das Shareholders Meeting oder Annual General Meeting, welches sich vor allem mit der Berufung der Mitglieder des Board of Directors beschäftigt und mit außerordentlichen Angelegenheiten wie einer Fusion oder Änderungen im Gesellschaftsvertrag.⁴⁰ Die Aktionärsversammlung ist auch im amerikanischen Recht weitgehend von der Geschäftsführung ausgeschlossen, im Gegensatz zu Großbritannien, wo sie umfassendere Rechte hat und über die Möglichkeit verfügt mit Anträgen Themen zu diskutieren und zur Abstimmung zu bringen, welche schon weitgehend in die Aufgaben der Geschäftsführung eingreifen.^{41 42} Für das Einbringen eines Antrages werden 5% der Gesellschaftsanteile benötigt, generelle Anträge können sodann mit einer einfachen Mehrheit beschlossen werden, speziellere, welche beispielsweise den Gesellschaftsvertrag betreffen benötigen so wie auch in Österreich eine dreiviertel Mehrheit.⁴³

2.3 Vergleich zwischen Board-System und dualen System

Würde man einen schnellen Blick auf die beiden vorliegenden Systeme werfen und einen voreiligen Schluss ziehen, so könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass das Board ein homogenes Organ ist und dadurch komplett kontrovers zum dualen System von Aufsichtsrat und Vorstand verstanden wird, welches auf Gegensätzlichkeit beruht. Durch die in den vorhergehenden Abschnitten erarbeiteten Informationen wird jedoch klar ersichtlich, dass diese Annahme nicht mit den tatsächlichen rechtlichen Gegebenheiten im angelsächsischen Bereich übereinstimmt.

Board-System und duales System weisen verschiedenste Gemeinsamkeiten auf mit dem großen Unterschied, dass das monistische System ein einheitliches Führungs- und Kontrollorgan vorsieht, welches intern jedoch so organisiert ist, dass sowohl eine persönliche, als auch eine sachliche Trennung zwischen Geschäftsführung also Management und Überwachung gewährleistet ist. Die Unabhängigkeit der Kontrolleure spielt eine wesentliche Rolle, welche sowohl durch staatliche Gesetzgebung, als auch durch nicht verbindliche aber empfohlene Regelungen untermauert wird.

Relativ unterschiedlich sind die gesetzlichen Rahmenbedingungen, welche in beiden monistischen Systemen im angelsächsischen Bereich einen ziemlich großen Spielraum bei der Besetzung und Funktionsweise des Boards offen lassen (enabling approado), im Gegensatz dazu sieht das AktG relativ umfassendes zwingendes Recht in Bezug auf Aufsichtsrat und Vorstand vor (mandatoryapproach)⁴⁴

2.4 Der Schweizer Verwaltungsrat als Teil des monistischen Systems

Das Grundkonzept des Schweizer Verwaltungsrates ist jenem des angelsächsischen Systems sehr ähnlich. Es sieht für die Strategiefindung, Oberleitung und Aufsicht der Gesellschaft, als auch für die operative Geschäftsführung und Vertretung nach außen und innen nur ein Organ, nämlich den sogenannten Verwaltungsrat vor.⁴⁵

Das Pendant zum österreichischen Aktiengesetz ist das Schweizer Obligationsrecht (OR) von 1991⁴⁶, welches die Zusammensetzung der Schweizer Aktiengesellschaft aus Generalversammlung, Verwaltungsrat und geschäftsführenden Organen im dritten Abschnitt festlegt.^{47 48}

Neben den gesetzlichen Vorschriften aus dem Obligationsrecht existieren so wie in den bereits behandelten Rechtssystemen ebenfalls Richtlinien, welche die Corporate Governance von Schweizer Aktiengesellschaften weiter beeinflussen. Hier sei die Corporate Governance-Richtlinie der Schweizer Börse Swiss Exchange (SWX) erwähnt, als auch der Code of Best Practice for Corporate Governance des Dachverbandes der Schweizer Unternehmen und der Begleitbericht Corporate Governance in der Schweiz von Karl Hofstetter.[413]

Die Funktionsweise des Verwaltungsrates ähnelt jener des Board of Directors. Gern. Art 712 Abs 2 OR ist die Leitung der AG klar definiert „der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat". Wobei in diesem Zusammenhang auf jene Aufgaben hingewiesen werden muss, welche der Verwaltungsrat gern. Art 716a OR nicht an eine etwaige Geschäftsführung übertragen kann. Diese Aufgaben sind in sieben Punkten aufgezählt und betreffen jene Rechte und Pflichten die eine massive Auswirkung auf die Führung der Gesellschaft haben.

Dem angelsächsischen monistischen System ähnlich ist, dass die Geschäftsführung auf sogenannte Direktoren gern. Art 716b OR ganz oder teilweise übertragen werden kann, wobei diese Direktoren entweder Dritte sein können oder Mitglieder im Verwaltungsrat, als auch gleichzeitig Verwaltungsratspräsident und geschäftsführender Direktor, abgesehen von Banken, wo diese Trennung vorgeschrieben ist.⁴⁹ Konträr ist hingegen, dass ein Verwaltungsrat auch nur aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen kann, welche gleichzeitig die Überwachungs- und Geschäftsführungsfunktion wahrnehmen.

Tatsächlich ist es so, dass die Aktiengesellschaft in der Schweiz aufgrund ihrer umfangreichen Gestaltungsmöglichkeiten eine sehr beliebte Gesellschaftsform ist, welche in verschiedenen Ausprägungen vorhanden ist. Von der Ein-Mann-AG mit nur einem Verwaltungsrat und einem kleinen Aktionärskreis, bis hin zur großen Aktiengesellschaft mit ausgeprägtem Board, verschiedenen Ausschüssen, so wie es auch aus den vorangehenden Rechtssystemen bekannt ist und einer ausgeglichenen Balance zwischen Überwachung und Geschäftsführung durch geschäftsführende Direktoren für das Tagesgeschäft.⁵⁰

Der wesentliche Unterschied zwischen österreichischem Recht und Schweizer Recht ist neben dem Trennungsprinzip (Vorstand und Aufsichtsrat), die Flexibilität, welche im Schweizer System hinsichtlich der Autonomie in Bezug auf die Satzung vorhanden ist, die Organisation der Oberleitung, als auch das Verschwimmen zwischen Überwachung und Geschäftsleitung und andererseits die zwingend gesetzlich zugewiesene starke Stellung des Verwaltungsrates.⁵¹ An dieser Stelle ist zu erwähnen, dass der Code of Best Practice for Corporate Governance eine Ausgewogenheit von Leitung und Kontrolle verlangt, aber dies lediglich eine Empfehlung ist und keine Verpflichtung für Unternehmen darstellt. Zu unterstreichen ist auch, dass sowohl ein Unterschied hinsichtlich der Funktionsperioden, welche eine Dauer von drei Jahren nach Bestellung haben, als auch bezüglich der Anzahl der Mitglieder, ein oder mehrere, im Verwaltungsrat besteht.⁵²

[...]

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¹ Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG5, R.z. 170; Metten, Corporate Governance: Eine aktienrechtliche und institutionenökonomische Analyse der Leitungsmaxime von Aktiengesellschaften 260.

² Vgl. Blasberg/Kotynek, Die versenkten Milliarden.

³ Vgl. Behnke et al, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2003 154.

⁴ Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance 29.

⁵ ebenda..

⁶ BGBl. Nr. 98/1965 idF BGBl. Nr. 112/2015

⁷ ÖCGK Regel L-9

⁸ Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht2 333.

⁹ Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht2 340.

¹⁰ Schinko, Handbuch für Verwaltungs- und Aufsichtsrat in der Managementpraxis 108.

¹¹ Schinko, Handbuch für Verwaltungs- und Aufsichtsrat in der Managementpraxis 109 ff.

¹² Vgl. § 92 Abs 1 AktG.

¹³ Vgl. Kalss, Das österreichische Gesellschaftsrecht im Spiegel der Entwicklung des deutschen Rechts 161 (166).

¹⁴ ebenda..

¹⁵ Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum AktG, §95Rzll.

¹⁶ Zipperling in Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance 35.

¹⁷ Vgl. Zipperling in Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance 35.

¹⁸ Vgl. Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht2 340.

¹⁹ Zipperling in Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance 37.

²⁰ Vgl. Mayson/French/Ryan, Company Law 12.

²¹ Vgl. Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 181.

²² Vgl. Hopt, Comparative Corporate Governance 11 ff.

²³ Vgl. Zipperling in Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance 39.

²⁴ ebenda.

²⁵ Vgl. Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 179; Mayson/French/Ryan, Company Law 16 f.

²⁶ Zipperling in Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance 40.

²⁷ Geißler, Ein Board? in: Harvard Business Manager, Heft 2/2006.

²⁸ Macharzina/Wolf, Unternehmensführung: das internationale Managementwissen 164.

²⁹ Ebenda.

³⁰ Zipperling in Grundei/Zaumseil, Der Aufsichtsrat im System der Corporate Governance 42.

³¹ Ebenda.

³² Geißler, Ein Board? in: Harvard Business Manager, Heft 2/2006.

³³ Macharzina/Wolf, Unternehmensführung: das internationale Managementwissen 165.

³⁴ Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law 64 ff.

³⁵ Mielke, Defizite in der Unternehmenskontrolle durch den Aufsichtsrat 395 ff.

³⁶ Rebhan, Das österreichische Betriebsverfassung und Arbeitskampfrecht in vergleichender Sicht, WBI 7/2001, 293.

³⁷ Der Sarbanes Oxley Act richtet sich sowohl an Vorstände von Unternehmen als auch an die Wirtschaftsprüfer. Die Skandale rund um Enron und Enron ließen auf mangelnde Informationspolitik und vor allem auf mangelndes Verantwortungsbewusstsein der Manager schließen, welches eingedämmt werden sollte. Der Energiekonzern Enron war vor seinem Zusammenbruch, welcher durch zweifelhafte Bilanzierungspraktiken und Verschleierung der Finanzlage des Unternehmens überJahre hinweg erwirkt wurde, eines der sieben größten US-Unternehmen, 1996 betrug der Börsenwert 50 Mrd. US$ wenige Jahre später wurde Enron zum größten Konkursfall in der US-Geschichte und tausende Anleger wurden damit geschädigt. Der zweite ausschlaggebende Skandal betraf das Telekommunikationsunternehmen Enron welches 2001 einer der führenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen in den USA war. Das Unternehmen geriet aufgrund von Fehlinvestitionen in eine dramatische finanzielle Schieflage, wodurch der Unternehmenswert innerhalb von 2 Jahren von 150 Mrd. auf 150 Mio. US$ sank. - vgl. Junk, Analyse der Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Acts auf deutsche Unternehmen 6 ff; Von Frentz, Enron - Chronik einer Rekord-Pleite.

³⁸ Vgl. Macharzina/Wolf, Unternehmensführung: das internationale Managementwissen 165.

³⁹ Vgl. Welge/Eulerich, Corporate Governance Management: Theorie und Praxis der guten Unternehmensführung 45 ff.

⁴⁰ Vgl. Thomee, Das Board-System - eine Alternative zum Aufsichtsrat?, zfo 1974, 185 ff. Speziell zum Board-System vgl. auch Vance (1983) Corporate Leadership - Boards, Directors and Strategy; Demb, u. a., Defining the Role of the Board, LRP 1/1989, 61 ff.

⁴¹ Vgl. Hill, The Rising Tension Between Shareholder and Director Power in the Common Law World, 18 CORP. GOVERNANCE: AN INT'L REV. 344.

⁴² Der Director vertritt zwardas Unternehmen gem. Art. 40 CA 2006, diese Eigenschaft des Unternehmensführers wirdjedoch nicht ausdrücklich beschrieben, was das Obliegen von Managementaufgaben gegenüberden Anteilseigner prinzipiell möglich macht, sofern es die Satzung bestimmt, vgl. Mayson/French/Ryan, Company Law 409 f; Die Modellsatzungen sehen gem. Schedule 3, Part 2, No. 3 die Geschäftsführungsbefugnis der directors vor: the directors are responsible fort he management of the company's business"

⁴³ Part 13 (sec281 - sec361) of the Companies Act 2006 (UK)

⁴⁴ Cools, The Real Difference in Corporate Law between the United States and Continental Europe 50.

⁴⁵ Forstmoser, Monistische oder dualistische Unternehmensverfassung? Das Schweizer Konzept, ZGR. 2003, 688.

⁴⁶ BBI 1905 II 1, 1909 III 725, 1911 I 845.

⁴⁷ Art 698 bis 731a OR.

⁴⁸ Böckli, Schweizer Aktienrecht3, § 14 Rz. 198 ff.

⁴⁹ 49 Forstmoser, Monistische oder dualistische Unternehmensverfassung? Das Schweizer Konzept, ZGR 2003, 697; Zur Übertragung der Geschäftsführung an Dritte ist es notwendig, dass eine Ermächtigung durch die Generalversammlung vorliegt, die das Delegationsrecht des Verwaltungsrats in den Statuten festlegt.

⁵⁰ Vgl. Forstmoser, ZGR. 2003, 691.

⁵¹ Vgl. Forstmoser, ZGR. 2003, 690.

⁵² Vgl. Art 707 f OR.