Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen und seine Wahrung in Großkanzleien, bei Kanzleifusionen sowie bei Sozietätswechseln

II. Gliederung

A. Problemaufriss

B. Die Sozietät
I. Begriffsdefinitionen
1. Sozietät
2. Arten
a) Intra- und interprofessionelle Sozietäten
b) Örtliche und überörtliche Sozietäten
c) Sternsozietät
II. Rechtsformen der Sozietät
1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)
2. Partnerschaft
3. Anwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
4. Anwaltsaktiengesellschaft (AG)
III. Mandatierung
1. Grundsatz der Gesamtmandatierung
2. Ausnahme der Einzelmandatierung
a) Besondere Absprache
b) Beiordnung und Pflichtverteidigung
c) § 146 StPO
3. Keine Ausnahmen vom Grundsatz der Gesamtmandatierung
a) Unterschiedliche Postulationsfähigkeit
b) § 137 I 2 StPO
4. Zusammenfassung
IV. Entwicklungstendenzen
V. Sonstige Formen der gemeinschaftlichen Berufsausübung
1. Bürogemeinschaft
2. Juristische Mitarbeiter
VI. Keine gemeinschaftliche Berufsausübung iSd. 3 II BO
1. Kooperation
2. Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWiV)

C. Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen
I. Historische Entwicklung
II. Grundlagen und Inhalte des Verbots

D. Die Wahrung des Prinzips in Sozietäten
I. Bedeutung des § 3 II BO
1. Mindermeinung: Keine Anwendung des Verbots auf Sozietäten
2. Herrschende Meinung: Anwendung des Verbots auf Sozietäten
3. Heutiger Stand
II. Sorgfaltspflicht der Sozietät
III. Nichtübernahme widerstreitender Interessen
IV. Niederlegungspflicht gemäß § 3 IV BO
V. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 43a IV BRAO
VI. Besonderheiten im Strafprozess, § 146 StPO
1. Entscheidung des BVerfGs vor Inkrafttreten der BO
2. Heutige Auffassung

E. Die Wahrung des Verbots bei Fusionen
I. Sozietätsneugründung
II. Kanzleifusion
III. Interessenwiderstreit

F. Sozietätswechsel
I. Unmittelbares Tätigkeitsverbot, § 3 I BO
II. Mittelbares Tätigkeitsverbot, § 3 II BO
III. Einschränkung durch § 3 III BO
IV. Abgrenzung des mittelbaren vom unmittelbaren Verbot Seite
1. Klärung der Begriffe „Vertreten“ iSd. § 43a IV BRAO und „befasst sein“ iSd. § 3 BO I
2. Auffassung des BGH im Beschluss vom 06.11.2000
3. Praktische Konsequenz
4. Meinungsstreit in der Literatur
5. Verfassungsbeschwerde
V. Stellungnahme

G. Endergebnis
I. Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen
II. Sozietäten und Kanzleifusionen
III. Sozietätswechsel

Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen und seine Wahrung in Großkanzleien, bei Kanzleifusionen

sowie bei Sozietätswechseln

A. Problemaufriss

Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist das in §§ 43a BRAO, 3 BO normierte Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen. § 3 II BO stellt eindeutig klar, dass dieses sich auch auf die zu gemeinsamer Berufsausübung verbundenen Personen erstreckt. Dargestellt werden soll, wie das Prinzip innerhalb von Sozietäten gewahrt wird und welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen das Verbot nach sich zieht. Darüber hinaus werden besondere Situationen, bei denen ein Interessenwiderstreit entstehen kann, erörtert: die Sozietätsneugründung, die Fusion bereits bestehender Sozietäten sowie der Wechsel eines Rechtsanwalt von einer Sozietät in eine andere.

B. Die Sozietät

Im folgenden wird der Begriff der Sozietät erörtert sowie ihre Entwicklungstendenzen und die Abgrenzung zu anderen Formen der gemeinschaftlichen Berufsausübung.

I. Begriffsdefinitionen

Zunächst soll dargestellt werden, was eine Sozietät ist und welche Arten es gibt.

1. Sozietät

Der Zusammenschluss in Form der Sozietät bildet die häufigste Form der gemeinschaftlichen Berufsausübung.^[1] Eine Sozietät ist gemäß § 59a II BRAO der organisierte Zusammenschluss von Rechtsanwälten zur gemeinsamen Berufsausübung.^[2] Gekennzeichnet ist diese durch ein gemeinsames Auftreten nach außen, insbesondere durch die gemeinschaftliche Entgegennahme von Mandaten,^[3] und festgelegter Aufteilung der eingenommenen Honorare bei gemeinsamer Haftung aller beteiligten Berufsträger.^[4] Aspekte hinsichtlich der Binnenstruktur der Sozietät und der Soziusstellung hat der Gesetzgeber ausdrücklich offengelassen, diese unterliegen damit weitestgehend der freien Gestaltung der Sozietätsmitglieder.^[5]

2. Arten

Es gibt unterschiedliche Unterscheidungskriterien für Sozietäten.

a) Intra- und interprofessionelle Sozietäten

Hinsichtlich der Berufe der Sozietätsmitglieder unterscheidet man zwischen intraprofessionellen Sozietäten (aus Angehörigen nur einer Berufsgruppe, also reine Rechtsanwaltssozietäten) und interprofessionellen Sozietäten (aus Angehörigen verschiedener, in § 59a abschließend^[6] aufgezählten Berufsgruppen).

b) Örtliche und überörtliche Sozietäten

Hinsichtlich der Anzahl der Kanzleien unterscheidet man zwischen örtlichen Sozietäten (bestehen aus nur einer Kanzlei) und überörtlichen Sozietäten. Letztere ist der Zusammenschluss von Rechtsanwälten und / oder Sozietäten unter Beibehaltung der verschiedenen inner- und überörtlichen Kanzleien, welche jeweils von einem Rechtsanwalt verantwortlich geleitet wird.^[7] Dabei ist zu unterscheiden zwischen intraurbanen Sozietäten (Zusammenschluss innerhalb eines Ortes), Mischsozietäten (Zusammenschluss von Rechtsanwälten unterschiedlicher Postulationsfähigkeit) und multinationalen Sozietäten (Zusammenschluss deutscher Rechtsanwälte mit ausländischen Rechtsanwälten).

c) Sternsozietät

Unzulässig gemäß § 31 BO ist die Sternsozietät. Ein Rechtsanwalt darf also nicht mehreren personenverschiedenen Sozietäten gleichzeitig angehören.^[8]

II. Rechtsformen der Sozietät

Nachfolgend soll ein kurzer Überblick über die gängigen Rechtsformen der Sozietät dargestellt werden.

1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Die klassische und am häufigsten verwendete Rechtsform^[9] für den Zusammenschluss von Rechtsanwälten ist die der GbR, §§ 705 ff. BGB. Vertragspartner der Mandanten bei den geschlossenen Anwaltsverträgen waren nach bisheriger Auffassung die Gesellschafter, nicht dagegen die GbR als solche, da sie nach der Gesamthandslehre^[10] keine Rechtsfähigkeit besaß. Gemäß der Theorie der Doppelverpflichtung^[11] handelte der vertragsschließende Sozius nicht nur im Namen der Gesamthandsgesellschaft, sondern auch im eigenen Namen und im Namen jedes Mitgesellschafters.^[12] Nach einer Entscheidung des BGH vom 29.1.2001^[13] ist die GbR nunmehr voll rechts- und parteifähig. Zivilrechtlich ändert sich die Haftungssituation.^[14] Zukünftige Entwicklungen hierzu bleiben abzuwarten.

2. Partnerschaft

Mit Wirkung zum 01.07.1995 trat das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) in Kraft, welches eine neue Rechtsform für die gemeinschaftliche Berufsausübung der in § 1 II PartGG abschließend^[15] aufgezählten freien Berufe eröffnet.^[16] Als Gesamthandsgemeinschaft ist die Partnerschaft, die rechtlich der OHG angenähert ist, keine juristische Person und somit als solche nicht rechtsfähig. Jedoch wurden ihr wichtige Teilrechtsfähigkeiten anerkannt.^[17] So ist die Partnerschaft selbst Träger des Gesellschaftsvermögens, sie ist Geschäftspartner der geschlossenen Mandatsverträge und sie ist – neben den gesamtschuldnerisch haftenden Partnern – selbst Haftungsobjekt.

3. Anwaltsgesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Mit Wirkung zum 01.03.1999 erhielt die AnwaltsGmbH im Anschluss an einen Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts^[18] in den §§ 59c ff. BRAO eine gesetzliche Grundlage. Die Zulässigkeit dieser Rechtsform bei Sozietäten war bis Anfang der 90er Jahre noch umstritten und ist heute in Rechtsprechung und Literatur überwiegend anerkannt.^[19] Besonderheit und Vorteil dieser Rechtsform ist die gesetzliche Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen.

4. Anwaltsaktiengesellschaft (AG)

Noch nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist die AnwaltsAG. Bereits vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung der AnwaltsGmbH wurde diese Gesellschaftsform jedoch in der Literatur mehrheitlich für zulässig erachtet.^[20] Im März 2000^[21] hat auch das Bayerische Oberste Landesgericht die AnwaltsAG ausdrücklich für zulässig erklärt. Inzwischen sind bereits zwei Anwaltsaktiengesellschaften gegründet worden.^[22] Zukünftige Entwicklungen bleiben auch hier abzuwarten.

III. Mandatierung

Entscheidende Besonderheit der Sozietät im Gegensatz zur Einzelanwaltskanzlei ist die Mandatierung.

1. Grundsatz der Gesamtmandatierung

Unverzichtbares Kriterium der Anwaltssozietät ist die gemeinsame Entgegennahme von Aufträgen damit die gemeinsame Haftung aller Sozien. Die Rechtsprechung geht daher davon aus, dass ein einem zur Sozietät gehörenden Rechtsanwalt angetragenes Mandat von ihm nur im Namen der Sozietät angenommen wird und er sich nicht nur persönlich, sondern auch seine mit ihm verbundenen Sozien verpflichtet. Treten neue Mitglieder in die Sozietät ein, erstrecken sich die der Sozietät zuvor erteilten Mandate auch auf sie, wenn nicht der Mandant ausdrücklich widersprochen hat. Tritt dagegen ein Rechtsanwalt aus der Sozietät aus, ist zur Überleitung der Rechte auf die Rest-Sozietät eine Regelung im Sozietätsvertrag oder eine gesonderte Aufhebungsvereinbarung erforderlich. Die Pflichten des Anwalts gegenüber dem Mandanten bleiben ebenfalls bestehen, wenn dieser ihn nicht aus dem Vertragsverhältnis entlässt. Der Mandant kann auch dem ausscheidenden Rechtsanwalt das Mandat überlassen und es der Sozietät entziehen.^[23]

2. Ausnahme der Einzelmandatierung

Abweichend von diesem Grundsatz ist jedoch auch in der Sozietät die Einzelmandatierung möglich.

a) Besondere Absprache

Zunächst ist die Einzelmandatierung dort gegeben, wo eine entsprechende ausdrückliche und klare Absprache^[24] zwischen Mandant und Anwalt getroffen wurde. Dies ergibt sich zwingend bereits aus dem Prinzip der Privatautonomie. Entscheidend ist, dass der Mandant Klarheit über die Person seines Vertrags- und Haftungspartners hat.

b) Beiordnung und Pflichtverteidigung

Des weiteren kann sich die Einzelmandatierung aus der Beiordnung (Zivilprozess, §§ 78b, 121, 625 ZPO) bzw. aus der Bestellung zum Pflichtverteidiger (Strafprozess, §§ 141, 350 StPO) ergeben. Diese regeln das Verhältnis des jeweiligen Rechtsanwalts zur Staatskasse bezüglich seines Gebührenanspruchs bzw. zum Gericht, begründen jedoch nicht unmittelbar den Vertrag zwischen Anwalt und Mandant.^[25] Erforderlich für die Einzelmandatierung ist auch hier, dass der Mandant (im Hinblick auf die Beiordnung) ausdrücklich nur den einen Rechtsanwalt beauftragt.^[26] Dies ist wohl die Regel.^[27] Das Mandat kann andererseits auch als Gesamtmandat von der Sozietät entgegengenommen werden.^[28] Dann haften auch bei Beiordnung bzw. Pflichtverteidigung ausnahmsweise alle Sozien^[29] und der gegen die Staatskasse gerichtete Gebührenanspruch des Anwalts gehört im Innenverhältnis zum Gesellschaftsvermögen der Sozietät.^[30]

c) § 146 StPO

Einzelmandatierung liegt auch vor bei Strafrechtsmandaten aufgrund von § 146 StPO. Demnach darf ein Verteidiger nicht mehrere derselben Tat Beschuldigte zugleich verteidigen. Zweck dieser Norm ist es, Interessenkollisionen zu vermeiden, um die Beistandsfunktion des Verteidigers nicht zu beeinträchtigen.^[31] Wird also ein Sozietätsmitglied mit der Verteidigung beauftragt, wären nach dem Prinzip der Gesamtmandatierung auch alle anderen Sozien mit der Strafsache betraut und die Vertretung eines anderen Beschuldigten in derselben Strafsache durch einen anderen Sozius wäre nach § 146 StPO verboten. Da dies einen ungerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 I GG der betroffenen Anwälte darstellt, ist eine Einschränkung des Gesamtmandatierungsgrundsatzes geboten. Nach heute herrschender Ansicht kann eine Sozietät demnach grundsätzlich so viele Beschuldigte verteidigen, wie sie Sozien hat, ohne dass ein Verteidiger wegen Verstoßes gegen § 146 zurückgewiesen wird.^[32] Problematisch ist in diesem Zusammenhang vielmehr die Zulässigkeit eines solchen Gesamtmandats unter dem Gesichtspunkt der widerstreitenden Interessen. Dies ist jedoch ein anderer Problemkreis, der später unter Punkt D. erörtert werden soll.

3. Keine Ausnahmen vom Grundsatz der Gesamtmandatierung

Keine Ausnahmen vom Grundsatz der Gesamtmandatierung stellen folgende Fallgruppen dar, die explizit durch § 59a I 2 BRAO geregelt sind.

a) Unterschiedliche Postulationsfähigkeit

Erteilt ein Mandant einer Mischsozietät einen Auftrag, kann er die Erfüllung des Anwaltsvertrages nicht durch alle Sozien erwarten, weil nicht alle bei dem für den Mandanten zuständigen Gericht zugelassen sind. Trotzdem nimmt auch in diesem Fall die Sozietät den Auftrag gemeinschaftlich entgegen. Durch die unterschiedliche Postulationsfähigkeit der der Sozietät angehörenden Rechtsanwälte wird der Grundsatz der Gesamtmandatierung folglich nicht durchbrochen.^[33]

b) § 137 I 2 StPO

Gemäß § 137 I 2 StPO darf ein Beschuldigter im Strafprozess nicht mehr als 3 Verteidiger haben. Die Norm soll eine durch die Mitwirkung einer Vielzahl von Verteidigern mögliche Prozessverschleppung und –vereitelung verhindern.^[34] Eine Sozietät kann das Mandat gemeinschaftlich entgegennehmen, da sie als solche nicht Verteidiger sein kann. Erforderlich ist aber, dass nicht mehr als 3 Mitglieder die Wahl zum Verteidiger durch Erklärung oder durch entsprechendes Verhalten tatsächlich annehmen.^[35] Entscheidend für die Beurteilung, ob ein Verstoß gegen § 137 I 2 StPO vorliegt, ist dabei nicht die Anzahl der auf der Vollmachtsurkunde angegebenen Rechtsanwälte, sondern einzig der zwischen Mandant und Verteidiger bestehende Mandatsvertrag.^[36]

[...]

^[1] Gotzens S. 47

^[2] AnwBl 90, 265

^[3] Henssler NJW 93, 2137; BGH NJW 94, 257

^[4] Gotzens S. 48

^[5] K-C § 59a Rn. 7

^[6] K-C § 59a Rn. 12; BT-Drucks. 12 / 4993 S. 2

^[7] Rabe NJW 89, 1113

^[8] K-C § 59a Rn. 39 a; H / H § 31 BO Rn. 1

^[9] Droste S. 159

^[10] Droste S. 161

^[11] AnwBl 94, 569, 571

^[12] Droste S. 165 ff.

^[13] BGH MDR 01, 459 m. Anm. Müther; Wieser, MDR 01, 421

^[14] Hartung: http://www.rak-ddorf.de/Aktuell/hartung.html

^[15] Droste S. 210; Gotzens S. 66

^[16] Droste S. 209; Gotzens S. 65

^[17] Oppermann AnwBl 95, 453, 455

^[18] BayObLG NJW 95, 199 m. Anm. Taupitz, S. 369 und Boin, S. 371

^[19] Ahlers AnwBl 95, 121

^[20] Schumann AnwBl 98, 364

^[21] MDR 00, 733 m. Anm. Römermann

^[22] Hartung: http://www.rak-ddorf.de/Aktuell/hartung.html

^[23] H / P § 59a Rn. 26 ff.

^[24] H / P § 59a Rn. 27

^[25] H / P § 59 a Rn. 34

^[26] OLG Köln AnwBl 94, 300

^[27] Hartstang S. 591

^[28] H / P § 59a Rn. 34

^[29] OLG Köln AnwBl 94, 300

^[30] H / P § 59a Rn. 34

^[31] Pfeiffer § 146 Rn. 1

^[32] H / P § 59a Rn. 32

^[33] Hartstang S. 590 ff., BGH AnwBl 95, 193

^[34] Pfeiffer § 137 Rn. 1

^[35] Pfeiffer § 137 Rn. 1

^[36] HK § 137 Rn. 9