Umweltrecht als vergabefremdes Kriterium - zur Bedeutung umweltschützender vergabefremder Kriterien im europäischen Vergaberecht

1 Einleitung

Seit gut 20 Jahren ist die Berücksichtigung des Umweltschutzes bei der Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand Gegenstand vielfältiger juristischer und politischer Diskussionen in der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten. Die „umweltfreundliche Beschaffung“ oder auch „green procurement“ ist heute ein nicht mehr wegzudenkender Bestandteil der Umweltpolitik. Auf allen Ebenen vollzog dieser Aspekt eine „bemerkeswerte Karriere.“^[1]

Ein wesentlicher Teil der Diskussion, „wie“ Umweltschutz in die Vergabe mit einbezogen werden kann, war die Frage nach der Berücksichtigung von umweltschützenden Aspekten, die mit den Produkten oder Leistungen, die der öffentliche Auftraggeber erwerben möchte, in keinem direkten Zusammenhang stehen. Darf also verlangt werden, dass beispielsweise eine Firma, die den Zuschlag für einen Auftrag bekommen möchte, Umweltschutzpapier oder eine bestimmtes Abfallentsorgungssystem verwenden muss? Und ist es zulässig, dass die öffentliche Hand für diese zusätzlichen Leistungen mehr bezahlt als für „konventionelle“ Produkte und Leistungen? Und damit Steuergelder für die Verfolgung politischer Ziele ausgibt?

Dies Arbeit zeichnet die juristische Diskussion, die um dieses Thema entstand nach und versucht die Fülle von rechtlichen Folgen, die eine Berücksichtigung von umweltschützenden vergabefremden Zwecken mit sich bringt, darzustellen.

Dazu wird in einem ersten Teil kurz der Rechtsbereich des europäischen Vergabewesens vorgestellt, gefolgt von den unterschiedlichen Möglichkeiten, Umweltschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu berücksichtigen. Nach der Definition des Begriffes der vergabefremden Kriterien werden schließlich im Hauptteil der Arbeit die verschiedene Aspekte der Diskussion um und die Folgen von der Berücksichtigung des Umweltschutzes in Form vergabefremder Kriterien diskutiert.

2 Inhalt und Ziele des europäischen Vergaberechts

Das Vergaberecht ist eine alte Rechtsmaterie, die zur Regelung des öffentlichen Auftragwesens entstand.^[2] Sie war jahrhundertelang national geregelt und erfuhr erst in der jüngeren Geschichte auch inter- und supranationale Bedeutung, wie etwa im WTO- Recht und europäischem Gemeinschaftsrecht.^[3]

Am Beginn stand in Europa die Erkenntnis, dass allein die Vorschriften des EG- Vertrages für die Verwirklichung des gemeinsamen Binnenmarktes nicht genügen. So entstand das durch sekundärrechtliche Bestimmungen – in Form von Richtlinien – geregelte europäische Vergaberecht, das seit der Erlassung einer ersten Liberalsierungsrichtlinie^[4] häufig Änderungen erfuhr.

Öffentliche Aufträge haben auch eine erhebliche ökonomische Bedeutung für den europäischen Binnenmarkt. Sie machen etwa 15% des Bruttosozialproduktes der Mitgliedstaaten der EU aus.^[5]

Die Grundsätze der Gestalt dieses gemeinsamen Binnenmarktes wurden im EGV^[6] als die vier Grundfreiheiten definiert: Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art. 39 EGV, die Wahrenverkehrsfreiheit nach Art. 23 EGV, die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43 und 49 EGV und der freie Kapitalverkehr nach Art. 51 EGV. Hinzu kommt noch das wesentliche Diskriminierungsverbot aufgrund der Staatsangehörigkeit nach Art. 12 EGV.^[7]

2.1 Ziele

Der primäre Zweck des Vergaberechts ist es, „dem Staat die erforderlichen Sach- und Personalmittel zu den besten und günstigsten Konditionen zu verschaffen.“^[8]

Für die Vergabe öffentlicher Aufträge bedeuten die Zielvorgaben der vier Grundfreiheiten, dass sie „grenzüberschreitend und möglichst ungehindert stattfinden soll."^[9] Dies bedeutet vor allem die Öffnung dieses bedeutenden Marktsegments für ausländische Unternehmen um eine protektionistische Vergabe öffentlicher Aufträge zu verhindern. Durch die Harmonisierung gemeinschaftsrechtlicher Vergabepraxis soll, so die Europäische Kommission, europaweit „die rationelle Verwendung öffentlicher Mittel durch die Wahl des besten Angebots" sichergestellt werden.^[10]

Neben materiellen Inhalten schafft das Vergaberecht ein umfangreiches Regelwerk zum Vergabeverfahren, die Mechanismen der Streitbeilegung und nennt die einzelnen Kriterien der Auftragsvergabe.

2.2 Struktur und Inhalt

2.2.1 Zweiteilung des Vergaberechts

Das Vergaberecht ist in die Auftragsvergabe oberhalb und unterhalb eines Schwellenwertes unterteilt. Die EG-Richtlinien gelten erst ab diesem bestimmten, in den einzelnen Richtlinien angegebenen Wert. Man spricht hier von der „Zweiteilung des Vergaberechts“.^[11]

2.2.2 Primärrechtlicher Rahmen des EGV

Im EG Vertrag findet sich keine ausdrückliche Regelung des öffentlichen Auftragswesens. Gleichwohl findet der EGV Anwendung im Beschaffungswesen. Hierbei sind nach herrschender Lehrmeinung vor allem die bereits genannten Grundfreiheiten und die Diskriminierungsverbote maßgeblich.

2.2.3 Die europäischen Richtlinien

2.2.3.1 Die bisherigen Richtlinien

Hier sind zunächst zwei Regelungsbereiche zu unterscheiden. Erstens der Bereich der materiellen Koordinierungsrichtlinien zur Koordinierung von Dienstleistungen, Lieferaufträgen, Bauaufträgen, Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation und zweitens den der formellen Rechtsmittelrichtlinien zum Nachprüfungsverfahren in den Bereichen der Koordinierungsrichtlinien.

Die materiellen Richtlinien im einzelnen:

– Die Baukoordinierungsrichtlinie (BKR) von 1971^[12] beinhaltet die Koordination von Planung und Ausführung sowohl von ganzen Bauvorhaben als auch von Teilleistungen.

– Die 1977 in Kraft getretene Lieferkoordinierungsrichtlinie (LKR)^[13] erstreckt sich auf Verträge über Kauf, Miete Leasing, Pacht, und Ratenkauf aller Art.

– Die 1992 erlassene Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (DKR)^[14] erfasst alle Dienstleistungsverträge, die nicht schon von anderen Richtlinien erfaßt und nicht ausdrücklich in Art. 1 a der DKR ausgeschlossen werden.

Um zu vermeiden, dass durch eine geschickte Kombination verschiedener Arten von Aufträgen die Schwellenwerte absichtlich unterschritten werden, um den Anwendungsbereich der Richtlinien zu umgehen, gilt für den Fall, dass mehrere Richtlinien in Frage kommen, diejenige Richtlinie, die für den Teil mit dem höchsten Auftragswert gilt.^[15]

– Mit der 1990 in Kraft getretenen Sektorenrichtlinie ^[16] wurde versucht, jene Auftraggeber zu erfassen, die zwar keine öffentlichen Auftraggeber im traditionellen Sinne sind, die aber dennoch Versorgungsaufgaben wahrnehmen, die sonst von einer staatlichen Institution wahrgenommen werden.^[17]

Ein weitere wichtige Eigenschaft der Vergaberichtlinien ist es, die subjektiven Rechte der Bieter zu begründen.^[18] Um dieses Recht zu gewährleisten wurden die Rechtsmittelrichtlinien^[19] erlassen. Sie schaffen einen Mindeststandart und verlangen von den Mitgliedstaaten die Schaffung eines Nachprüfverfahrens.

2.2.3.2 Die neuen Richtlinien

Die Rechtslage änderte sich zuletzt mit dem Inkrafttreten zweier neuer Richtlinien am 30.04.2004. Die beiden Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG ersetzen die bisherigen vier materiellen Richtlinien.^[20] In der Richtlinie zur Koordinierung der Verfahren der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (VergabeRL) werden die öffentlichen Auftragsarten der BKR, der LKR und der DKR in einer Richtlinie zusammengeführt. Dabei hält die EG-VergabeRL überwiegend an der früheren Ausgestaltung der Richtlinien fest. Sie beinhalten jedoch insbesondere im Hinblick auf vergabefremde Kriterien grundlegende Änderungen.

2.2.3.3 Die Vergabekriterien

In den Richtlinien wird zwischen den Zugangskriterien, den Ausschlusskriterien, den Eignungskriterien und den Zuschlagskriterien unterschieden.

– Die Zugangskriterien regeln verbindlich, was als Zugangsvoraussetzung in einer Auschreibung gefordert werden darf und was nicht. Als Zugangsvoraussetzung zulässig sind technische Anforderungen (wie dem Erfüllen best. Industrienormen) und technische Vorschriften (wie Abmessung, Qualität, Verpackung etc.). Dabei muss aber immer Bezug auf europäische Standarts und Normenbenommen werden.

– Ausschlußkriterien: bestimmte Bieter können von vornherein ausgeschlossen werden. Dies kann geschehen, „wenn sie eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt, oder wenn sie im Vergabeverfahren vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit abgegeben haben."^[21]

– In nicht-offenen und in Verhandlungsverfahren kann der Auftraggeber mit Hilfe der Eignungskriterien eine Vorauswahl möglicher Bieter treffen. Hier kann der Auftraggeber „spezifische Eignungskriterien festlegen, die zur sachgerechten Bewertung der fachlichen Eignung oder einzelner Teilaspekte geeignet sind.“^[22]

–Zuschlagskriterien spielen neben den Eignungskriterien eine zentrale Rolle bei der Auftragsvergabe. Der Zuschlag hat dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erfolgen. Hier ist „der Spielraum des Auftraggebers auf die Festlegung der Kriterien“ beschränkt , „anhand derer die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots getroffen werden soll.“^[23]

Schließlich können auch noch bei der Vertragsabwicklung, bei der Bestimmung der Vertragsmodalitäten, vom Auftraggeber verschiedene Ausführungs-bestimmungen eingebracht werden.

2.2.4 Verfahrensarten

Auf der gemeinschaftsrechtlichen Ebene wird zwischen offenem, nicht-offenem und dem Verhandlungsverfahren unterschieden.^[24]

– Das offene Verfahren richtet sich an alle Bieter. Aus dem Wettbewerbsgrundsatz ergibt sich ein „Vorrang des offenen Verfahrens vor allen anderen Verfahrensarten.“^[25]

– Das nicht-offene Verfahren richtet sich an einen ausgewählten Bieterkreis. Die Bewerber werden nach einem vorher festgelegten Kriterienkatalog zugelassen. Dabei wird noch einmal zwischen einer Ausschreibung mit und ohne öffentlichem Teilnahmewettbewerb unterschieden.

– Das Verhandlungsverfahren kennt keine förmlichen Vorschriften. Bei diesem Verfahren verhandelt der öffentliche Auftraggeber direkt mit einem oder mehreren Lieferanten/ Herstellern seiner Wahl und verhält sich dabei im Grunde wie ein privater Einkäufer von Waren oder Dienstleistungen.^[26]

[...]

^[1] Krohn, 2003: 1

^[2] Für einen Überblick über das europäische Vergaberecht s. Koenig/Haratsch 2003

^[3] Historischer Überblick bpsw. Immenga/ Mestmäcker 2001: 2286-2290;

^[4] RL 70/32/EWG Lieferliberalsierungsrichtlinie, wurde mit der unmittelnden Anwendbarkeit des Art. 28 EGV gegenstandslos.

^[5] Vgl. Prieß 2001: 1

^[6] In der Fassung des Vertrages von Amsterdam vom 2.10.1997

^[7] Vgl. Byok/Jaeger 2000: 8 Rn. 15

^[8] Odendahl 2004: 647. Vgl. Rittner, EuR, Beiheft 1/1996, 7 (8f.).

^[9] Rainer Noch: Die Vergabe von Staatsaufträgen und der Rechtsschutz nach europäischem und deutschem Recht (Diss.). Bielefeld 1997, S. 5. Zit. nach Mamood 1999: o.S.

^[10] Europäische Kommision 1996: 5

^[11] Odendahl 2004: 649

^[12] Richtlinie 93/37/EWG (ABlEG 1993 Nr. L 199, S. 54), geändert durch Richtlinie 97/52/EG (ABlEG 1997 Nr. L 328, S. 1) – Baukoordinierungsrichtlinie;

^[13] Richtlinie 93/36/EWG (ABlEG 1993 Nr. L 199, S. 1), geändert durch Richtlinie 97/52/EG (ABlEG 1997 Nr. L 328, S. 1) – Lieferkoordinierungsrichtlinie;

^[14] Richtlinie 92/50/EWG (ABlEG 1992 Nr. L 209, S. 1), geändert durch Richtlinie 93/36/EWG (ABlEG 1993 Nr. L 199, S.1) und Richtlinie 97/52/EG (ABlEG 1997 Nr. L 328, S. 1) – Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie;

^[15] Vgl. hierzu ausführlich Egbert Wilms: Öffentliche Beschaffung - Vergaberecht; Vortrag anläßlich der Frühjahrstagung der Deutsch-Nordischen Juristenvereinigung e.V. in Luxemburg am 14.5.1998; http://www.dnjv.org/vergabe.htm; [19.05.2005]

^[16] Richtlinie 93/38/EWG (ABlEG 1993 Nr. L 199, S. 84), geändert durch Richtlinie 98/4/EG (ABlEG 1998 Nr. L 101, S. 1) - Sektorenkoordinierungsrichtlinie.

^[17] Der Gegenstand der Sektorenrichtlinie ist also, im Gegensatz zu den anderen materiellen Vergaberichtlinien, weniger eine bestimmte Auftragsart als eine (erweiterte) Definition und des öffentlichen Auftraggebers. Vgl. Byok/Jaeger 2000: ) Rn. 16

^[18] Vgl. Kokott in: Byok/Jaeger 2000: 9 Rn. 19ff

^[19] Richtlinie 89/665/EWG (ABlEG 1989 Nr. L 395, S. 33), geändert durch Richtlinie 92/50/EWG (ABlEG 1992 Nr. L 209, S. 1) - Liefer- und Bauüberwachungsrichtlinie; Richtlinie 92/13/EWG (ABlEG 1992 Nr. L 76, S. 14) - Sektorenüberwachungsrichtlinie.

^[20] Richtlinie 2004/17/EG tritt an die Stelle der Richtlinie 93/38/EWG; Richtlinie 2004/18/EG tritt an die Stelle der Richtlinie 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG.

^[21] Deutscher Industrie- und Handelstag 1996: 13

^[22] Boesen 2000: 108 Rn. 113

^[23] Boesen 2002: 108 Rn. 113. Als Einzelkriterien kommen dabei beispielsweise in Frage: Lieferfrist, Ausführungsdauer, Betriebskosten, Art und Umfang der Ersatzteillieferung u.v.a.m. Die Kriterienliste in den Richtlinien ist aber nicht abschließend und kann je nach Art des Auftrags erweitert werden. Vgl. Prieß, Hans-Joachim 1994: Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union; Gesamtdarstellung der EU/EWR-Vergaberegeln. Berlin. S. 104

^[24] Für eine ausführliche Darstellung der verschiedenen Verfahrensarten siehe Koenig/Haratsch 2003

^[25] Vgl. Jasper/Marx 1997: XXV

^[26] Dieses Verfahren ist jedoch nur unter besonderen Umstände zulässig. Der EuGH nennt erstens ,,ein objektives unvorhersehbares Ereignis“, zweitens „eine mit den Fristen anderer Vergabeverfahren unvereinbar zwingende Dringlichkeit der Auftragsvergabe“ und drittens „einen Kausalnexus zwischen den beiden vorgenannten Erfordernissen“. S. EuGH - Kommission/Bundesrepublik Deutschland, vom 28.3.96