Beihilfe durch neutrale Handlungen

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung

II. Historische Entwicklung der Thematik „neutraler Handlungen“
A. Die Diskussion von 1840 bis
B. Die Diskussion ab

III. „Neutrale Handlungen“
A. Formen „neutraler Handlungen“
a. Gewerblicher Verkauf von Tatmitteln und -werkzeugen
b. Gewerbliche oder freiberufliche Dienstleistungen
c. Dienstleistung durch Arbeitnehmer
d. Güteraustausch und Dienstleistungen unter Privaten
B. Begriff

IV. Die Beihilfe gemäß § 27 Abs. 1 StGB
A. Strafgrund der Beihilfe
a. Schuldteilnahmetheorie
b. Unrechtsteilnahmetheorie
c. Solidarisierungstheorie
d. Verursachungstheorien
aa. Strenge Verursachungstheorie
bb. Akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie
cc. Theorie vom akzessorischen Rechtsgutsangriff
B. Objektiver Tatbestand der Beihilfe
a. Teilnahmefähige Haupttat
b. „Hilfeleisten“ i.S.d. § 27 Abs. 1 StGB
aa. Mittel der Beihilfe
(1) Physische Beihilfe
(2) Psychische Beihilfe
bb. Zeitpunkt der Beihilfe
cc. Kausalität des „Hilfeleistens“ für die Haupttat
(1) Handlungsförderungstheorie
(2) Erfolgsförderungstheorie
(3) Gefährdungstheorien
C. Subjektiver Tatbestand der Beihilfe
D. Notwendigkeit einer materiell-rechtlichen Lösung
a. Vorhersehbarkeit der Bestrafung
b. Grundrechtseingriffe durch und im Erkenntnisverfahren

V. Beurteilung „neutraler Handlungen“ in der Judikatur
A. „Bordell-Fall“ (RGSt 39, 44)
B. „Gift-Fall“ (OLG Stuttgart, NJW 1950, 118)
C. „Warentermin-Fall“ (BGH, NStZ 2000, 34)
D. „Steuerhinterziehungs-Fall“ (BGH, JZ 2000, 1175)
E. „Unerlaubter Aufenthalts-Fall“ (OLG Frankfurt a.M., NStZ-RR 2005, 184)

VI. Ansichten zur Beihilfe durch „neutrale Handlungen“ in der Literatur
A. Extensive Theorie
B. Notwendigkeit einer materiell-rechtlichen Restriktion
C. Objektive Theorien zur Restriktion des Beihilfetatbestands
a. Theorie der Sozialadäquanz
aa. Inhalt
bb. Kritik
b. Theorie der professionellen Adäquanz
aa. Inhalt
bb. Kritik
c. nach Schumann
aa. Inhalt
bb. Kritik
d. nach Jakobs
aa. Inhalt
bb. Kritik
e. nach Puppe
aa. Inhalt
bb. Kritik
f. nach Frisch
aa. Inhalt
bb. Kritik
D. Gemischt subjektiv-objektive Theorien zur Restriktion des Beihilfetatbestands
a. nach Roxin
aa. Inhalt
bb. Kritik
b. nach Meyer-Arndt
aa. Inhalt
bb. Kritik
c. nach Otto
aa. Inhalt
bb. Kritik
E. Lehre vom Ausschluss der Rechtswidrigkeit

VII. Resümee

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I. Einführung

Überaus kontrovers ist in den letzten Jahren in der Literatur die Frage diskutiert worden, unter welchen Voraussetzungen die Unterstützung fremder Straftaten durch „neutrale Handlungen“ als strafbare Beihilfe^[1] im Sinne des § 27 StGB zu qualifizieren ist. Die Beihilfe wird vom deutschen Gesetzgeber in § 27 Abs. 1 StGB als vorsätzliche Hilfeleistung zu einer tatbestandsmäßig-rechtswidrigen und vorsätzlichen Tat umschrieben. Um einen Einstieg in die Problematik der „neutralen Handlungen“ zu ermöglichen, soll folgender Fall dienen: Ein Naturfreund züchtet Blumen, obgleich er weiß, dass sein Nachbar, ein notorischer Heiratsschwindler, gerade diese Blumen stehlen und als Präsent zu einer Betrügerei verwenden wird.^[2] Bei schulmäßiger Subsumtion dieses Sachverhaltes gelangt man ohne größere Anstrengung zum Ergebnis der Beihilfestrafbarkeit, wenn die unterstützte Haupttat zumindest in das Versuchsstadium gelangt.^[3] Mit Blick auf den an sich alltäglichen Charakter dieser Handlung ist die Frage nach der strafrechtlichen Relevanz der zumindest mit neutralem Anschein versehenen Mitwirkungshandlung notwendig. Vor dem Hintergrund des Funktionierens einer auf Arbeitsteilung angelegten Gesellschaft, in der ein neutrales Unterstützungsverhalten leicht zu erhalten ist, stellt sich die Frage, ob die uneingeschränkte Einbeziehung solcher „neutraler Handlungen“ in die Beihilfestrafbarkeit zu unangemessenen Ergebnissen führt. Ziel dieser Arbeit ist es, einen umfassenden Überblick über den Stand der Diskussion in der Rechtswissenschaft zum Thema „Beihilfe durch neutrale Handlungen“ zu geben. Hierfür wird zunächst die historische Entwicklung der Thematik dargestellt und sodann mögliche Erscheinungsformen „neutraler Handlungen“ vorgestellt. Im darauf folgenden Abschnitt wird auf den Strafgrund sowie auf den objektiven und subjektiven Tatbestand der Beihilfe näher eingegangen. Anschließend wird die Rechtsprechung anhand von ausgewählten Fällen dargestellt und die existierenden Lösungsansätze in der Literatur nachgezeichnet und kritisch gewürdigt. Von der Bearbeitung des Themas „Beihilfe durch neutrale Handlungen“ soll die Problematik der Rechtsauskunft durch einen Anwalt als mögliche Beihilfe ausgeschlossen werden, da diese im Hinblick auf zahlreiche berufs- und verfassungsrechtliche Aspekte eine separate Bearbeitung erfordert.

II. Historische Entwicklung der Thematik „neutraler Handlungen“

A. Die Diskussion von 1840 bis 1994

Die Frage nach der rechtlichen Beurteilung „neutraler Handlungen“ wurde erstmals im Jahr 1840 durch den österreichischen Prozessualisten Joseph Kitka aufgeworfen. Kitka ging dabei dem Problem nach, wie es sich verhält, wenn „der A, der den B zu ermorden beschloss, in dem Handelsgewölbe eine Terzerole^[4] kauft, und dem Handelsmanne bey diesem Kaufe auch wirklich erklärt, daß er (A) diese Terzerole zur Ermordung des B kaufe wobei der Handelsmanne die Terzerole nicht in der Absicht verkaufte, um solche dem A als Mittel zur Ausführung der Mordthat in die Hände zu spielen, sondern bey dem Verkaufe keine andere Absicht hatte, als von dem A als Käufer Geld zu lösen“.^[5] In dieser Phase der Diskussion bestand Einigkeit zwischen Rechtsprechung und Literatur,^[6] den Zurechnungsmaßstab bei „neutralen Handlungen“ einzugrenzen und das Problem im Bereich des subjektiven Tatbestandes zu verorten. Im Gegensatz zur Rechtsprechung war die Lehre wesentlich transparenter. V. Bar war der Auffassung, dass eine „Behülfe mit eventuellem dolus“ deshalb ausgeschlossen sei, weil andernfalls harmlose Handlungen durch bloße Gedanken zu einer Strafbarkeit führen müssten.^[7] Kitka vertrat die Ansicht, dass in den Fällen „neutraler Handlungen“ nur dann eine Beihilfe zur Haupttat in Betracht komme, wenn der Gehilfe wirklich die Absicht habe, durch sein Handeln zur Ausübung des Verbrechens in irgendeiner Beziehung etwas beitragen zu wollen.^[8] Demnach verlangte er für eine Strafbarkeit des Gehilfen dolus directus 1. Grades. Die Rechtsprechung hingegen arbeitete seit einem Urteil aus dem Jahr 1904 mit der später so genannten Theorie des Tatförderungswillens^[9]. Nach dieser Theorie soll die Kenntnis des Gehilfen von der Haupttat nicht alleine ausschlaggebend sein. Es sei darüber hinaus erforderlich, dass der Gehilfe in dem Bewusstsein und mit dem Willen gehandelt habe, die Tat zu fördern. Nachdem die Problematik lange Zeit in Vergessenheit geraten war, wurde sie erst in einem Beitrag aus dem Jahre 1977 von Jakobs^[10] wieder aufgegriffen. Jakobs löste die Frage der strafrechtlichen Beurteilung „neutralen Handlungen“ über eine Abwägung zwischen der allgemeinen Handlungsfreiheit auf der einen Seite und bestimmten kriminalpolitischen Bedürfnissen auf der anderen Seite und entwickelte ein System von Regel und Ausnahme der strafrechtlichen Zurechnung.^[11]

B. Die Diskussion ab 1994

Im Gegensatz zur Diskussion der ersten Phase, in welcher noch weitgehend theoretische Beispiele erörtert wurden, zeigte sich ab etwa 1994 die Aktualität und Praxisrelevanz der Problematik. Ausschlaggebend war der „Dresdner Bank“ Beschluss des BVerfG vom 23.3.1994^[12]. Diesem vorangegangen war die Durchsuchung der Geschäftsräume zahlreicher Filialen dieser Bank zur Auffindung von Beweismitteln um den Verdacht der Beihilfe von Bankmitarbeitern zur Steuerhinterziehung zu untermauern. Es stand der Verdacht im Raume, dass die Mitarbeiter ihren Kunden den anonymisierten Kapitaltransfer auf ein Luxemburger Konto ermöglichten und dadurch den Tatbestand der Beihilfe verwirklichten. Das BVerfG lehnte die Verfassungsbeschwerde mit der Begründung ab, dass der zu Grunde gelegte Verdacht einer systematisch betriebenen Beihilfe „keinesfalls willkürlich, sondern ohne weiteres nachvollziehbar, wenn nicht sogar naheliegend“ sei.^[13] Der Beschluss löste eine wahre Flut von Fachpublikationen zur Thematik „neutraler Handlungen“ aus.^[14] In der Folgezeit entwickelte sich die Frage der strafrechtlichen Beurteilung „neutraler Handlungen“ zum „Modethema“.^[15]

III. „Neutrale Handlungen“

Um die Problematik der „neutralen Handlungen“ im Zusammenhang mit der Beihilfe sichtbar zu machen, bietet es sich an, zunächst anhand von konkreten Beispielsfällen aufzuzeigen, in welchen Bereichen und in welchen Formen diese vorkommen können. Im Anschluss soll der Versuch unternommen werden, den Begriff der „neutralen Handlung“ zu bestimmen.

A. Formen „neutraler Handlungen“

Die möglichen Handlungsformen, mit denen fremde Straftaten gefördert werden können, sind vielgestaltig. Nachfolgend soll in den Bereichen „gewerblicher Verkauf von Tatmitteln und –werkzeugen“, „gewerbliche oder freiberufliche Dienstleistungen“, „Dienstleistungen durch Arbeitnehmer“ und „Güteraustausch und Dienstleistungen unter Privaten“ ein kurzer Überblick über denkbare „neutrale Handlungen“ gegeben werden.

a. Gewerblicher Verkauf von Tatmitteln und -werkzeugen

Am deutlichsten werden die Bezugspunkte zu Delikten Dritter bei dem gewerblichen Verkauf von Tatmitteln und -werkzeugen sichtbar. In der Literatur wurden zahlreiche Beispiele zur Verdeutlichung des Problems angeführt. Die Palette der Beispiele reicht von dem Verkauf von Gegenständen, die vom Käufer zur Begehung einer Straftat verwendet werden - wie beispielsweise Schraubenzieher^[16] als Einbruchswerkzeug - , über Tatmittel für einen Mord wie Waffen^[17] und weitergehend Genussmittel^[18], denen der Käufer Gift applizieren will, bis zu Zündhölzern und Brennspiritus als Tatmittel für eine Brandstiftung^[19]. Des Weiteren wurden Beispiele wie der Verkauf eines Farbkopierers zur Geld- oder Wertzeichenfälschung^[20], der Verkauf von Papier und Tinte zur Urkundenfälschung^[21] oder der Verkauf von Produktionsgütern an eine Firma, die bei der Verarbeitung gegen Umweltstrafvorschriften verstößt,^[22] erörtert. Die Liste der Beispiele lässt sich problemlos erweitern, da die möglichen Fallgestaltungen nahezu unbegrenzt erscheinen. Aber auch die Rechtsprechung beschäftigte sich bereits mit Fällen wie beispielsweise dem Verkauf von Wein des A an B, der verbotener Weise ein Bordell betrieb.^[23]

b. Gewerbliche oder freiberufliche Dienstleistungen

Nach Ausschluss der „neutralen Handlungen“ im Bereich der Rechtsauskunft durch einen Anwalt^[24] verbleiben in dieser Kategorie sämtliche nicht-anwaltliche gewerbliche oder freiberufliche Dienstleistungen. So hatte das Reichsgericht über die Strafbarkeit eines Repetitors zu befinden, welcher für mehrere Kandidaten eine Doktorarbeit anfertigte, obwohl diese eidesstattlich versichern mussten, die Arbeit selbst geschrieben zu haben.^[25] Hinsichtlich gewerblicher Dienstleistungen wurde in der Literatur diskutiert, ob sich ein Automonteur wegen Beteiligung an den Verkehrsstraftaten, die der Fahrer des nunmehr wieder fahrbereiten Fahrzeugs begeht, strafbar macht.^[26] Ebenfalls wurde der Fall erörtert, ob ein Taxifahrer einen Fahrgast, der die Begehung einer Straftat ankündigt, zum Tatort fahren darf.^[27]

c. Dienstleistung durch Arbeitnehmer

Eine sehr breite Diskussion in der Literatur hat die Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Bankmitarbeiter ausgelöst.^[28] Bankmitarbeiter verschleierten „Schwarzgeldkonten“ von Kunden bei einer Tochtergesellschaft, indem sie Einzahlungen auf bzw. Auszahlungen von Luxemburger Kundenkonten nicht über „normale“ Konten der Kunden vornahmen, die diese bei deutschen Banken unterhielten und über die der Geldverkehr unter Angabe des Namens hätten ausgeführt werden können, sondern anonym über bankinterne Konten. Strittig ist in diesen Fällen, ob das dargestellte Verhalten trotz des tatfördernden Effekts nicht lediglich eine bankübliche Möglichkeit darstellt und damit straflos bleibt. Weiterhin sind in dieser Kategorie Fälle wie beispielsweise die Förderung von Straftaten des Geschäftsherrn, z.B. durch einen Fahrer, der Ware ausliefert, mit der ein Erfüllungsbetrug begangen wird, oder durch eine Hilfskraft, die beleidigende Briefe zur Post bringt, denkbar.^[29]

d. Güteraustausch und Dienstleistungen unter Privaten

Beihilfe durch „neutrale Handlungen“ ist nicht nur im wirtschaftlichen Bereich denkbar, sondern auch im Bereich von Güteraustausch und Dienstleistungen unter Privaten. So beschäftigte sich der BGH mit der Frage, ob sich ein Fahrzeugführer durch eine an sich „neutrale Handlung“, nämlich das Chauffieren seines Beifahrers über eine kurze Strecke strafbar macht, wenn dieser Betäubungsmittel mit sich führt.^[30] Des Weiteren wird in der Literatur der Frage nachgegangen, wie es sich verhält, wenn einem Sozialhilfeempfänger Geld geschenkt wird in dem Wissen, dass er dies der zuständigen Behörde nicht anzeigen wird^[31] oder einem Handwerker, von dem bekannt ist, dass er Steuern hinterzieht, ein Auftrag erteilt wird. Sämtliche Beispiele die bereits in den vorherigen Abschnitten angeführt wurden, lassen sich auch in dieser Fallgruppe konstruieren.

B. Begriff

Wie bereits oben anhand von Beispielen illustriert, gibt es Handlungen, deren Einordnung als Beihilfe i.S.d. § 27 StGB sich nicht ohne weiteres aufdrängt. So wird der Problemkreis „neutrale Handlungen“ in der Literatur auch mit Begriffen wie „alltägliches Verhalten“, „äußerlich neutrales Verhalten“, „berufstypisches Verhalten“ oder „sozialadäquate Handlungen“ umschrieben. Verschiedentlich wurde bereits versucht den Begriff der „neutralen Handlungen“ näher zu definieren. Hassemer bezeichnet diejenigen Handlungen eines Hilfeleistenden, die in der Sicht eines beliebigen Beobachters keine objektive Unrechtstendenz haben, diese Tendenz aber bei Zusatzinformationen – insbesondere zur „inneren Tatseite“ des Hilfeleistenden – bekommen können, als „neutrale Handlungen“.^[32] Meyer-Arndt wertet als „neutrale Handlungen“ solche, die sich auf ein Verhalten des Täters beziehen, welches an sich legal ist und auch ohne die von ihm geplante Straftat sinnvoll bleibt.^[33] Eine etwas präzisere Definition versucht Wohlleben^[34] zu geben. Seiner Auffassung nach soll jede Handlung „äußerlich neutral“ sein, die der Ausführende einem jeden anderen in der Lage des Täters gegenüber vorgenommen hätte, weil er mit der Handlung – im vorhinein (auch) – tat- und täterunabhängige eigene, rechtlich nicht missbilligte Zwecke verfolgt. Die dargestellten Versuche einer Definition lassen schon darauf schließen, dass die exakte Bestimmung des Begriffs der „neutralen Handlung“ mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Die Schwierigkeiten ergeben sich zum einen daraus, dass das Adjektiv „neutral“ bereits eine Wertung in sich trägt. So suggeriert die Bezeichnung „neutral“ die damit verbundene Handlung als strafrechtlich irrelevant, ohne dass diese zuvor einer strafrechtlichen Prüfung unterzogen wurde. Zum anderen kennzeichnet die „neutrale Handlung“, im Gegensatz zur klassischen Beihilfehandlung, gerade die Diskrepanz zwischen objektivem und subjektivem Handlungssinn.^[35] Daher gestaltet es sich schwer, die Janusköpfigkeit der „neutralen Handlung“ zu umschreiben.

IV. Die Beihilfe gemäß § 27 Abs. 1 StGB

Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB i.V.m. der jeweiligen Strafnorm bestraft, wer einem anderen rechtswidrig zu einer tatbestandlich-rechtswidrigen und vorsätzlich begangenen Tat vorsätzlich Hilfe geleistet hat. Bevor auf den objektiven und subjektiven Tatbestand der Beihilfe einzugehen sein wird, soll zunächst der Strafgrund der Beihilfe untersucht werden. Dies insbesondere im Hinblick auf die später zu erörternden Lösungsansätze in der Literatur.

A. Strafgrund der Beihilfe

In Rechtsprechung und Literatur besteht keine einheitliche Auffassung über den Grund für die Bestrafung des Teilnehmers. Die Strafbarkeit der Teilnahme und insbesondere der Gehilfenschaft ist keine Selbstverständlichkeit, sondern stellt eine Ausdehnung der Strafbarkeit von der täterschaftlichen Deliktsbegehung dar.^[36] Insoweit bedarf die Strafbarkeit der Teilnahme im Gegensatz zur Strafbarkeit der täterschaftlichen Deliktsbegehung, welche sich unmittelbar aus den Straftatbeständen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches ergibt, einer besonderen Begründung.^[37]

a. Schuldteilnahmetheorie

Eine frühere Ansicht erblickte den Grund für die Bestrafung des Teilnehmers darin, dass dieser den Täter korrumpiere, indem er ihn in schuldhafte Handlungen verstricke.^[38] Nach dieser Auffassung war der Teilnehmer zu bestrafen, weil sein Verhalten einen Angriff auf den Haupttäter darstelle und nicht, weil er das Rechtsgut über den Haupttäter angreife. § 29 StGB bestimmt heute jedoch ausdrücklich, dass jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld zu bestrafen ist. Folglich ist diese Theorie nicht mehr mit dem heute geltenden Recht in Einklang zu bringen.^[39]

b. Unrechtsteilnahmetheorie

Die sog. Unrechtsteilnahmetheorie erkennt den durch den Teilnehmer verübten Angriff darin, dass dieser den Haupttäter zu seiner Tat veranlasse und dadurch der „sozialen Desintegration“ aussetze.^[40] Rechtsgut der Teilnahmevorschriften sei demnach die soziale Integration des Haupttäters, die nach dessen rechtswidriger Tat - beispielsweise durch ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren oder Maßregeln der Besserung und Sicherung - zumindest abstrakt gefährdet erscheine.^[41] Obgleich diese Theorie eine Kollision mit § 29 StGB vermeidet, vermag sie insoweit nicht zu überzeugen, als dass bei einer abstrakten Gefährdung des Rechtsguts „soziale Integration“ stets derselbe Strafrahmen gelten soll wie für eine Verletzung des durch die Haupttat angegriffenen, ganz andersartigen Rechtsguts.^[42] Des Weiteren wird gegen diese Theorie angeführt, dass ein schuldhaft handelnder Haupttäter seine „soziale Desintegration“ selbst zu verantworten habe, da unserer Rechtsordnung ein Strafschutz gegen schlechte Einflüsse fremd sei.^[43]

c. Solidarisierungstheorie

Ausgangspunkt der Überlegungen Schumanns^[44] zum Strafgrund der Teilnahme ist die allgemeine Handlungsfreiheit. Aus dieser resultiere positiv die Verantwortlichkeit jedes Menschen für sein eigenes Verhalten und negativ die grundsätzliche Unverantwortlichkeit für das Verhalten von Dritten, da diese ihre Handlungen wiederum selbst verantworten müssten.^[45] Demzufolge komme eine Verantwortlichkeit für Handlungen Dritter im Rahmen der Beihilfe nur ausnahmsweise in Betracht, wenn sich der Fördernde mit der Haupttat solidarisiere, d.h. erkennbar auf die Seite des Unrechts trete bzw. sich durch seinen Beitrag mit der Haupttat „gemein gemacht“ habe.^[46] Die Teilnahmehandlung als solche beinhalte schon „einen besonderen Aktunwert“, der sie als ein für die Rechtsgemeinschaft „unerträgliches Beispiel“ erscheinen lasse.^[47] So hält Schumann eine bloße Förderung für die Beihilfe nicht für ausreichend, sondern verlangt darüber hinaus, dass die fremde Tat gerade unter dem Aspekt gefördert werde, der den Kern ihres Unrechts ausmache.^[48] Der praktische Vorteil dieser Lehre liegt darin, dass sie eine Restriktion der Teilnahmestrafbarkeit bereits aus dem Strafgrund heraus erlaubt. So können bestimmte „neutrale Handlungen“, in denen sich der Gehilfe nicht ausreichend mit der Haupttat solidarisiert, aus der Teilnahmestrafbarkeit ausgefiltert werden.^[49]

d. Verursachungstheorien

Die sog. Verursachungstheorien werden in unterschiedlichen Facetten vertreten. Nach diesen Theorien muss der Teilnehmer, um das über die Haupttat verwirklichte Unrecht zugerechnet zu bekommen, selbiges durch seinen Beitrag mittelbar verursacht haben.

aa. strenge Verursachungstheorie

Die strenge Verursachungstheorie geht im theoretischen Ansatz von der gänzlichen Selbstständigkeit des Teilnahmeunrechts aus.^[50] Die Vertreter dieser Theorie gehen davon aus, dass der Strafgrund der Teilnahme in der Mitverursachung der tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tat liege.^[51] Maßgeblich sei somit, ob der Teilnehmer ein ihm gegenüber geschütztes Rechtsgut mittelbar verletzt oder gefährdet habe.^[52] Gegen diese Verselbstständigung des Teilnehmerdeliktes wird vorgebracht, sie lasse sich de lege lata nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbaren, da § 27 StGB eine vorsätzliche rechtswidrige Tat des Haupttäters voraussetze.^[53]

bb. akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie

Von der h.M. in Literatur sowie von der Rechtsprechung wird heute die modifizierte Verursachungstheorie vertreten.^[54] Nach dieser ist der Unrechtsgehalt der Teilnahme aus dem Unrecht der Haupttat abzuleiten und zugleich von ihm abhängig.^[55] So sieht sie den Strafgrund der Teilnahme ebenso wie die strenge Verursachungstheorie in der Herbeiführung der tatbestandlichen Rechtsgüterverletzung, stellt aber im Gegensatz zu dieser den Akzessorietätsgedanken ganz in den Vordergrund und vernachlässigt die selbstständigen Unrechtselemente der Teilnahme.^[56] Der BGH sieht den Strafgrund der Teilnahme im Anschluss an die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichtshofs^[57] in der Verursachung fremden Unrechts durch Mitwirkung an der Normverletzung des Täters.^[58] Maurach/Gössel/Zipf stimmen der Rechtsprechung zu und sehen das Wesen der Teilnahme in der Veranlassung oder Unterstützung fremden tatbestandlichen Unrechts.^[59] Für Jescheck besteht das Unrecht des Teilnehmers darin, dass dieser an der Normverletzung des Täters mitwirke.^[60] Deshalb müsse seiner Ansicht nach das Unrecht der Teilnehmertat nach Grund und Maß vom Unrecht der Haupttat abhängig sein.^[61] Die akzessorietätsorientierte Theorie hat verschiedene Vorteile. So kann dieser Ansatz begründen, warum sich der Extraneus, der sich am echten Sonderdelikt eines Intraneus beteiligt, strafbar macht, nicht aber der Intraneus, der an der Begehung eines echten Sonderdeliktes durch einen Extraneus teilnimmt.^[62] Nur diese Theorie kann überdies zeigen, dass der Teilnehmer nicht selbst die im Deliktsbestand enthaltene Norm verletzt, sondern dass sein Unrecht darin besteht, dass er an der Normverletzung des Täters mitwirkt.^[63]

cc. Theorie vom akzessorischen Rechtsgutsangriff

Diese im Vordringen befindliche Theorie vom akzessorischen Rechtsgutsangriff knüpft an die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie an und leitet ebenfalls das Teilnahmeunrecht aus dem Unrecht der Haupttat ab.^[64] Als zusätzliches Erfordernis komme es aber darauf an, ob der Teilnehmer ein auch ihm gegenüber geschütztes Rechtsgut verletze.^[65] So werde der Strafgrund der Teilnahme teils akzessorisch aus der Haupttat, teils akzessorietätsunabhängig aus einem eigenen Rechtsgutsangriff abgeleitet.^[66] Beide Elemente sollen notwendige, wenngleich für sich gesehen noch nicht hinreichende Voraussetzung einer Teilnahmestrafbarkeit sein.^[67] Der Begriff des „Rechtsgutsangriffs“ umschreibe dabei den tragenden Grund der Teilnahmebestrafung und liefere eine inhaltliche Begründung für die selbstständigen Elemente des Teilnahmeunrechts.^[68]

B. Objektiver Tatbestand der Beihilfe

Der objektive Tatbestand der Beihilfe setzt zum einen voraus, dass eine teilnahmefähige Haupttat vorliegt und zum anderen, dass der Gehilfe zu dieser Tat Hilfe geleistet hat.

a. Teilnahmefähige Haupttat

Die Beihilfe ist akzessorisch ausgestaltet, d.h. sie ist von der Existenz einer rechtswidrigen Haupttat i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB abhängig.^[69] Diese muss - um eine strafbare Beihilfe begründen zu können - zumindest in das Versuchsstadium gelangt sein.^[70] Notwendig ist ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und vorsätzliches Handeln des Täters.^[71] Dem Grundsatz der limitierten Akzessorietät zufolge setzt die Beihilfe nicht voraus, dass der Haupttäter „schuldhaft“ gehandelt hat.^[72] § 29 StGB erläutert den Sinn der limitierten Akzessorietät dahingehend, dass jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird.

[...]

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^[1] Die Begriffe „Beihilfe“, „Gehilfe“, „Gehilfenhandlung“, „Gehilfenbeitrag“ usw. werden im Folgenden auch dann gebraucht, wenn im Ergebnis eine Strafbarkeit aus § 27 StGB gar nicht vorliegt oder zumindest nicht feststeht, da sich der Sprachgebrauch ansonsten unverhältnismäßig verkomplizieren würde.

^[2] Beispiel in: Jakobs, Strafrecht AT, 1991, 24/13.

^[3] Selbst eine nur versuchte Haupttat ist als vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat i.S.d. § 27 Abs. 1 StGB hinreichend, wenn der Versuch dieser Straftat mit Strafe bedroht ist, vgl. Tröndle/Fischer, § 27 Rn. 2.

^[4] Taschenpistole.

^[5] Kitka, Zusammentreffen mehrerer Schuldigen, 1840, S. 62 ff..

^[6] Vgl. aus der Literatur: Kitka, Zusammentreffen mehrerer Schuldigen, S. 65; 1840, v. Bar, Gesetz und Schuld, 1907, S. 693; aus der Rspr.: RGSt 37, 321; RGSt 39, 44; RGSt 60, 6.

^[7] v. Bar, Gesetz und Schuld, 1907, S. 693.

^[8] Kitka, Zusammentreffen mehrerer Schuldigen, 1840, S. 65.

^[9] Vgl. Tröndle/Fischer, § 27 Rn. 2a; Baumgarte, wistra 1992, S. 41 (43); BGHR, § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 6; BGH, JZ 2000, S. 1175 f.; BGH, wistra 2000, S. 340 f.; BGH, NStZ 1995, S. 490 f..

^[10] Jakobs, ZStW, 89 (1977) , S. 1 ff..

^[11] So Schneider, NStZ 2004, S. 312 (313).

^[12] BVerfG, wistra 1994, S. 221 f..

^[13] Vgl. BVerfG, wistra 1994, S. 221.

^[14] Übersicht in: Hillenkamp, 32 Probleme, 2001, S. 170 ff..

^[15] So Amelung, Grünwald-FS, 1999, S. 9; Kühl, Strafrecht AT, 2005, § 20 Rn. 222; Wohlers, NStZ 2000, S. 169 (169).

^[16] Beispiel in: Jakobs, ZStW 89 (1977) , S. 1 (20); Wohlleben, Beihilfe, 1997, S. 7; Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 54; Roxin, Stree/Wessels-FS, 1989, S. 365 (378); LK- Roxin, § 27 Rn. 16 f..

^[17] Beispiele in: Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 63; Roxin, Stree/Wessels-FS, 1989, S. 365 (380); Rabe von Kühlewein, JZ 2002, S. 1139 (1140); Rotsch, JURA 2004, S. 14 (15);

^[18] Beispiel in: Jakobs, Strafrecht AT, 1993, 29/105; ders, ZStW, 89 (1977), S. 1 (27); Roxin, Tröndle-FS, 1989, S. 177 (196); LK- Roxin, § 27 Rn. 16 f.; Amelung, Grünwald-FS, 1999, S. 9 (22).

^[19] Beispiel in: Roxin, Tröndle-FS, 1989, S. 177 (187).

^[20] Beispiel in: Hefendehl, JURA 1992, S. 374 (374).

^[21] Beispiel in: Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 62.

^[22] Beispiel in: Meyer-Arndt, wistra 1989, S. 281 (285); Roxin, Stree/Wessels-FS, 1989, S. 365 (379); LK- Roxin, § 27 Rn. 16 f..

^[23] Vgl. RGSt 39, 44.

^[24] Vgl. oben unter I..

^[25] Vgl. RGSt 75, 112.

^[26] Vgl. Jakobs, GA 1996, S. 253 (261)

^[27] Vgl. Wohlleben, Beihilfe, 1996, S. 7; Jakobs, GA 1996, S. 253 (261).

^[28] Vgl. Löwe-Krahl, wistra 1995, S. 201 ff.; Ransiek, wistra 1997, S. 41 ff.; ders., wistra 1999, S. 401 ff.; Knifka, wistra 1987, S. 309 ff.; Dörn, DStR 1993, S. 374 ff.; Gallandi, wistra 1989, S. 125 ff.; Samson/Schillhorn, wistra 2001 S. 1 ff.; Behr, wistra 1999 S. 245 ff..

^[29] Vgl. Hartmann, ZStW 116 (2004), S. 585 (606) m.w.N..

^[30] Vgl. BGH StV 1985, 279.

^[31] Beispiel in: Meyer-Arndt, wistra 1989, S. 281 (282).

^[32] Hassemer, wistra 1995, S. 41 (42).

^[33] Vgl. Meyer-Arndt, wistra 1989, S. 281 ff..

^[34] Wohlleben, Beihilfe, 1996, S. 4.

^[35] Ausführlich hierzu Schneider, NStZ 2004, S. 312 (316).

^[36] SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 5; Jescheck, Strafrecht AT, 1988, S. 620; Jakobs, Strafrecht AT, 1993, 22/6; MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 3; Kühl, Strafrecht AT, 2005, § 20 Rn. 7; Gropp, Strafrecht AT, 2005, § 10 Rn. 103.

^[37] Jescheck, Strafrecht AT, 1988, S. 620; MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 3; Geppert, JURA 1999, S. 266 m.w.N..

^[38] Vgl. LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 10; ders., Stree/Wessels-FS, 1989, S. 365 (366); Jakobs, Strafrecht AT, 1993, 22/2; MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 4; Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten, 1995, S. 96.

^[39] Ebenso: SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 7; LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 10; ders., Strafrecht AT Band II, 2003, § 26 Rn. 16; MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 4; Cramer, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 25 ff. Rn. 19.

^[40] Vgl. SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 8; LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 11.

^[41] MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 6; SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 8; LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 11.

^[42] Vgl. LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 11; MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 6 jeweils m.w.N..

^[43] LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 11.

^[44] Vgl. Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 1 ff..

^[45] Vgl. Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 1 ff., 61 ff..

^[46] Vgl. Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 57.

^[47] Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 49.

^[48] Vgl. Schumann, Selbstverantwortung, 1986, S. 57.

^[49] Darauf wird im Rahmen der „Darstellung und Kritik der Lösungsansätze in der Literatur“ unter VI.C.c. noch ausführlicher eingegangen werden.

^[50] Vgl. Schmidhäuser, Strafrecht AT, 1975, § 14 Rn. 57; LK- Roxin, vor § 26 Rn. 12; ders., Strafrecht AT Band II, 2003, § 26 Rn. 12; MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 8.

^[51] Schmidhäuser, Strafrecht AT, 1975, § 14 Rn. 57; Lüderssen, Strafgrund, 1967, S. 117 ff..

^[52] Vgl. Schmidhäuser, Strafrecht AT, 1975, § 14 Rn. 57; Lüderssen, Strafgrund, 1967, S. 117 ff..

^[53] MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 9; Jakobs, Strafrecht AT, 1993, 22/5; LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 14; ders., Strafrecht AT Band II, 2003, § 26 Rn. 13; SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 14.

^[54] Vgl. aus der Literatur: Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT,1989, § 50 Rn. 57; Kühl, Strafrecht AT, 2005, § 20 Rn. 132; Otto, Grundkurs, § 22 Rn. 7; aus der Rspr: RGSt 5, S. 227 (228); BGHSt 4, S. 355 (358).

^[55] Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten, 1995, S. 100.

^[56] Osnabrügge, Beihilfe, 2002, S. 37; Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten, 1995, S. 100; SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 16.

^[57] Vgl. RGSt 5, 227 (228).

^[58] Vgl. BGHSt 4, 355 (358).

^[59] Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, 1989, § 50 Rn. 57.

^[60] Jescheck, Strafrecht AT, 1988, S. 621.

^[61] Vgl. Jescheck, Strafrecht AT, 1988, S. 621; ebenso Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten, 1995, S. 100 m.w.N..

^[62] Vgl. SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 15; ebenso MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 10.

^[63] Vgl. Jescheck, Strafrecht AT, 1988, S. 621; MüKo- Joecks, Vor §§ 26, 27 Rn. 10; Cramer, in: Schönke/Schröder, Vor § 25 Rn. 17.

^[64] LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 3; Jakobs, Strafrecht AT, 1993, 22/9, Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten, 1995, S. 101.

^[65] LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 2; ders. Strafrecht AT Band II, 2003, § 26 Rn. 30 ff.; Jakobs, Strafrecht AT, 1993, 22/8; Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhalten, 1995, S. 101.

^[66] Vgl. LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 1 ff.; ders., Stree/Wessels-FS, S. 366 (380), SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 17.

^[67] SK- Hoyer, Vor § 26 Rn. 17.

^[68] Vgl. LK- Roxin, Vor § 26 Rn. 7.

^[69] Vgl. Murmann, JuS 1999, S. 548 (548); Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2005, Rn. 551; Geppert, JURA 1999, S. 266 (267); Kühl, Strafrecht AT, 2005, § 20 Rn. 212.

^[70] Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2005, Rn. 560; Tröndle/Fischer, § 27 Rn. 3.

^[71] Stratenwerth, Strafrecht AT, 2000, § 12 Rn. 156; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, § 31 Rn 7.

^[72] Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2005, Rn. 553; Geppert, JURA 1999, S. 266 (267); Kühl, Strafrecht AT, 2005, § 20 Rn. 136; Murmann, JuS 1999, S. 548 (549).