Die Beweiserhebung und -verwertung in Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Inhaltsverzeichnis

Ausarbeitung:

Teil I- Einführung

Teil II- Allgemeines zum Beweis in der ZPO
a) Definition Beweis
b) Gegenstand des Beweises
c) Beweisarten
aa) Der Vollbeweis
bb) Die Glaubhaftmachung
cc) Der Haupt-/ Gegenbeweis
dd) Der Direkt-, Indizien und Anscheinsbeweis
ee) Streng- und Freibeweis
d) Beweiserhebung/ Beweisanritt
e) Beweiswürdigung

Teil III: Beweiserhebung und Beweiswürdigung in dem Referentenentwurf zur FGG
a) allgemeines
b) Beweiserhebung
aa) Beweiserhebung nach § 29
bb) Förmliche Beweisaufnahme nach §30
(1) Zu § 30 Absatz I und IV
(2) Zu Absatz II und III
(3) Zu Absatz V
c) Beweiswürdigung und Beweismaß
aa) Grundsätzliches
bb) Glaubhaftmachung
cc) Überzeugung als Grundlage der Entscheidung

Teil IV: Ausnahme von den allgemeinen Regeln
a) Im allgemeinen Teil
aa) Der Augenscheinbeweis
bb) Der Zeugenbeweis
cc) Der Sachverständigenbeweis
dd) Der Urkundenbeweis
ee) Die Parteivernehmung
b) im besondern Teil

Teil V: Schlussbemerkung

Ausarbeitung:

Teil I- Einführung

Ermittlungsregeln und Beweisregeln finden sich in der jetzigen Fassung der FGG kaum. Anzuführen ist der § 12 FGG, welcher den Amtsermittlungsgrundsatz und das Freibeweisverfahren für die Verfahren der FGG grundsätzlich festlegt. Ebenfalls enthält der § 15 FGG Regeln zur Beweisaufnahme und zum Beweismaß bei der Glaubhaftmachung. Aus dieser Vorschrift wurden bisher durch Rechtsprechung und Literatur Ansätze entwickelt, wann eine förmliche Beweisaufnahme, abweichend von dem Grundsatz des § 12 FGG, für bestimmte Verfahren der FGG stattzufinden hat. Im Einzelnen ist jedoch bedingt durch die Regelungslücken auch im Bereich der Beweisregeln vieles strittig und unklar.

Eines der Anliegen des Entwurf^[1] ist es, auch im Bereich der Beweisregeln Klarheit zu schaffen Dafür wurden im allgemeinen Teil Regeln manifestiert, die vorschreiben, welcher Ermittlungsgrundsatz in der FamFG gelten soll und wann von einem Streng- oder Freibeweisverfahren Gebrauch gemacht werden soll.

Im Folgenden wird auf die Grundsätze der Beweiserhebung, Beweisverwertung und Besonderheiten (Ausnahmen von den allgemeinen Regeln) eingegangen werden.

Zunächst wird jedoch der Beweis nach der ZPO im Vordergrund stehen. Danach werden die allgemeinen Beweisregeln des Entwurfs näher beleuchtet. Als vierter Teil wird dann auf einige Besonderheiten, mit einem Exkurs zu Beweismittel der ZPO, eingegangen werden, um schließlich zu einer Schlussbemerkung zu gelangen.

Teil II- Allgemeines zum Beweis in der ZPO

a) Definition Beweis

Betrachtet man den Rechtsstreit aus dem Blickwinkel eines Rechts- und Verfahrensunkundigen, so geht es in einem Prozess einzig und allein um die Punkte Recht zu bekommen oder es zu behalten und/oder es durchzusetzen. Dafür werden von der einen Seite Behauptungen aufgestellt, die meist von der Gegenseite bestritten werden. Trotz der durchaus konträren Ansichten bezüglich der Behauptung steht am Ende ein Ergebnis und dies in der Mehrheit von Fällen als Urteil. Bei der Frage, wie das Gericht zu diesem Ergebnis kam, kommt der Rechts- und Verfahrensunkundige ins Straucheln, und es wird ins Feld geführt, dass die „Gewinnerseite“ die Behauptung bewiesen hat und der „Verliererseite“ ein Gegenbeweis nicht gelungen ist. Betrachtet man nun als Rechts- und Verfahrenskundiger das Verfahren, so stellt man fest, dass der zentrale Punkt für die Ergebnisfindung der Beweis ist. Eine Kodifizierung in der Verfahrensordnung für das Zivilrecht (ZPO) erfuhr das Beweisrecht in den §§ 284 ff. mit den Regeln der §§ 355ff^[2]. Allerdings ist der ZPO eine Legaldefinition des Begriffs Beweis fremd. Auch die Literatur lässt eine einheitliche Definition nicht erkennen. Das ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass der Beweis scheinbar ein System ist, welches bei den Beweisarten beginnt, durch die Beweismittel lebt und später Gewicht durch die Würdigung erhält. Daher ist der Schluss Jauernigs, „Parteien und Gerichte werden tätig, um dem Gericht die Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit […] zu verschaffen. Die hier entfaltete Tätigkeit, nennt man Beweis.“^[3] als verständliche Definition des Begriffs hinnehmbar.

b) Gegenstand des Beweises

Gegenstand des Beweises sind Tatsachen und zwar nur solche, die entscheidungserheblich oder beweiswürdig sind. Tatsachen sind alle inneren und äußeren Vorgänge, die einer sinnlichen Wahrnehmung durch Dritte zugänglich sind^[4]. Entscheidungserheblich ist eine Tatsache, wenn sie für die Entscheidung maßgebend ist^[5]. Beweisbedürftig sind Tatsachen, die bei geltender Verhandlungsmaxime der ZPO von der Gegenseite bestritten werden^[6]. Also sind Tatsachen nicht beweisbedürftig, wenn sie von der Gegenseite nicht bestritten (§138 III ZPO) oder zugestanden (§288 ZPO- Geständnis) werden. Dagegen kommt es bei der Inquisitionsmaxime (Untersuchungsgrundsatz oder Amtsmaxime) für die Entscheidung über die Beweisbedürftigkeit auf die Einschätzung des Gerichts an^[7]. Niemals beweisbedürftig sind nach § 291 ZPO offenkundige Tatsachen. Tatsachen sind offenkundig, wenn sie entweder einer größeren Anzahl von Personen bekannt oder für diese ohne weiteres zuverlässig wahrnehmbar sind^[8]. Sie sind aber auch dann offenkundig, wenn sie das erkennende Gericht schon einmal wahrgenommen hat und an die es sich mit einer die volle Überzeugung begründeten Sicherheit erinnern kann^[9].

c) Beweisarten

Für eine Einteilung der Beweisarten lassen sich mehrere Möglichkeiten ausmachen. Einer der Vorschläge teilt die Arten des Beweises in vier Gruppen. Diese sind der volle Beweis, die Glaubhaftmachung, der Haupt-/ Gegenbeweis und der unmittelbare Beweis. Ebenfalls überzeugt eine Dreiteilung der Beweisarten, die von dem Grad der Anforderungen an die Überzeugungskraft ausgeht^[10]. Demnach würde es einen Strengbeweis, eine Glaubhaftmachung und den Freibeweis gegeben. Auch eine Einteilung der Beweisarten nach Beweislast, Beweismaß, Beweisthema und Beweisverfahren wird vorgeschlagen^[11]. Dabei zählen zur Beweislast der Haupt- und der Gegenbeweis, zum Beweismaß der Vollbeweis und die Glaubhaftmachung, zum Beweisthema der Direkt- und der Indizienbeweis und schließlich zum Beweisverfahren der Strengbeweis und Freibeweis^[12]. Im Folgenden soll nun kurz auf die Arten des Beweises insbesondere des letzten Vorschlages eingegangen werden.

aa) Der Vollbeweis

Grundsatz des Zivilprozesses ist, dass die Parteien ihre erheblichen Behauptungen voll zu beweisen haben^[13]. Dies soll der Regelfall sein und sich aus dem § 286 I S.1 ZPO ergeben^[14]. Eine streitige Tatsache ist dann voll bewiesen, wenn das Gericht von der Wahrheit (voll) überzeugt ist^[15]. Nach der Rechtsprechung^[16] ist der Richter erst dann voll überzeugt, wenn er persönlich von der behaupteten Tatsache überzeugt ist und zwar nicht nur von der Wahrscheinlichkeit, sondern von der Wahrheit^[17].

bb) Die Glaubhaftmachung

Geringere Anforderungen werden an die Glaubhaftmachung gestellt. Derjenige, der seine Behauptung glaubhaft macht, beweist diese nicht, aber sie wird als wahrscheinlich angesehen^[18]. Sie ist zwar in § 294 ZPO nicht legal definiert, allerdings wird zur Glaubhaftmachung jedes Beweismittel des Strengbeweises zugelassen. Da an die Glaubhaftmachung geringere Anforderungen als an den Vollbeweis gestellt werden, ist sie nur dann statthaft, wenn sie gesetzlich zugelassen ist^[19].

cc) Der Haupt-/ Gegenbeweis

Der Haupt- und der Gegenbeweis haben eher den Charakter einer Zuweisung. Allerdings sind an sie unterschiedliche Anforderungen bezüglich des Überzeugungsgrades geknüpft. So ist die bestrittene Behauptung mittels Hauptbeweis erst dann erbracht, wenn er dem Richter volle Überzeugung von der Wahrheit der behaupteten Tatsache verschafft^[20], also das Gericht von der Behauptung überzeugt ist^[21]. Zusätzlich liefert er die Tatbestandsmerkmale des anzuwendenden Rechtssatzes^[22]. Zum Beispiel: Wenn der Kläger auf Zahlung des Kaufpreises klagt und der Beklagte den Abschluss eines Kaufvertrages bestreitet, muss der Kläger diesen beweisen^[23].

Der Gegenbeweis ist der Beweis der anderen Partei für deren Nichtwahrheit oder zur Widerlegung tatsächlicher Behauptungen^[24]. Mithin kommt ihm eine Erschütterungsfunktion bezüglich des Hauptbeweises zu. Der Hauptbeweis gilt als erschüttert und der Gegenbeweis daher als erbracht, wenn der Richter wieder zweifelt^[25]. Eine andere Ansicht vertritt dazu Hartmann, der den Gegenbeweis erst dann als erbracht ansehen möchte, „wenn das Gericht vom Gegenteil der vom Beweisführer zu erbringenden Tatsache voll überzeugt ist, also nicht schon dann, wenn durch ihn die Überzeugung des Gerichtes von der zu beweisenden Tatsache lediglich erschüttert ist“^[26].

dd) Der Direkt-, Indizien und Anscheinsbeweis

Der Direktbeweis oder auch unmittelbare Beweis richtet sich auf Tatsachen, die unmittelbar ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal als vorhanden oder nicht vorhanden ergeben sollen^[27]. Im Gegensatz dazu spricht man von einem Indizienbeweis, auch mittelbarer Beweis, wenn er Tatsachenbehauptungen zum Gegenstand hat, die sich nicht unmittelbar auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal beziehen, von denen aber auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Tatbestandsmerkmals geschlossen werden soll^[28]. Sollte ein Indizienbeweis vorliegen, so muss das Gericht im Streitfall die Schlüssigkeit der Indizienkette überprüfen^[29]. In einem zweiten Schritt muss dann mit Hilfe von Erfahrungsätzen auf das (Nicht-) Vorliegen eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmales (Hauptsache) geschlossen werden und das Gericht davon überzeugt sein^[30]. Neben dem Indizbeweis existiert noch der Beweis des ersten Anscheins. Er ist schwächer als der Indizbeweis, da er erschütterbar ist, und führt im Prozess zu einer tatsächlichen Vermutung, die im Gegensatz zur gesetzlichen Vermutung nicht zu einer Beweislastumkehr führt, sondern zur Beweiserleichterung^[31]. Der Beweis des ersten Anscheins beruht auf Erfahrungssätzen.

ee) Streng- und Freibeweis

Als Strengbeweis^[32] oder auch förmlicher Beweis^[33] wird das normale Beweisverfahren nach der ZPO bezeichnet^[34]. Es ist dann förmlich, wenn das Gericht nach § 284 S.1 ZPO die Regeln nach den Vorschriften der §§ 355 bis 484 der Beweisaufnahme zu beachten hat^[35]. Diese Vorschriften lassen ausschließlich fünf Beweismittel zu, die unter der Abkürzung SAPUZ bekannt geworden sind. Zu ihnen zählen das Sachverständigengutachten, der Augenschein, die Parteiaussage, die Urkunde und die Zeugenaussage. Der Strengbeweis wird nur auf materiellrechtliche Behauptungen, jedoch durch § 56 I ZPO nicht auf Prozessvoraussetzungen von der Rechtsprechung angewandt^[36].

Als konträr zum Strengbeweis gilt der Freibeweis. Das Gericht ist hier nicht an die Beweismittel und das Verfahren der Beweisaufnahme gebunden^[37]. Beides ist gänzlich in das Ermessen des Gerichtes gestellt^[38]. Der Freibeweis soll vor allem die Erledigung von Rechtstreitigkeiten beschleunigen z.B. durch eine Zeugenbefragung am Telefon oder per E-Mail^[39]. Bislang war der Freibeweis nur in wenigen Fällen anerkannt. So zum Beispiel bei der Feststellung der Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen^[40], nach § 293 zur Ermittlung ausländischen Rechts und zur Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach § 118 ZPO^[41]. Vorzugsweise fand er sich im § 12 FGG als Ausfluss des Amtsermittlungsgrundsatzes wieder^[42]. Eine Neuerung erfuhr die Regel des § 284 ZPO im Satz 2. Hiernach soll es dem Gericht möglich sein, mit Einverständnis der Parteien, alle Beweise in der ihm geeigneten Form nutzen zu können^[43]. Somit wurde eine Durchbrechung des Strengbeweises im § 284 ZPO zu Gunsten des Freibeweises vorgenommen^[44]. Die Anforderungen an die richterliche Überzeugung sollen trotz der Regelung des § 284 S.2 ZPO unberührt bleiben^[45]. Zulässig soll der Freibeweis sowohl für den Vollbeweis als auch für die Glaubhaftmachung sein^[46].

[...]

^[1] Entwurf vom 14.02.2006.

^[2] Lauterbach/Hartmann, ZPO- Kommentare, Einf. §284, Rz.1.

^[3] Jauernig, ZPO, S.200.

^[4] Jauernig, Zivilprozessrecht, § 49, S.204.

^[5] Jauernig, Zivilprozessrecht, § 49, S.206.

^[6] Jauernig, Zivilprozessrecht, § 49, S.206.

^[7] Jauernig, Zibvilprozessrecht, § 49, S.206.

^[8] Saenger, ZPO- Kommentare, §291, Rz.3

^[9] Saenger, ZPO-Kommentare, §291, Rz.4.

^[10] Lauterbach/ Hartmann, ZPO-Kommentare, Einf. §284, Rz.6.

^[11] Schellhammer, Zivilprozess, S.229, Rz. 506.

^[12] Schellhammer, Zivilprozessrecht, S.229, Bild 22.

^[13] BGH 53, 255.

^[14] Schellhammer, Zivilprozessrecht, S.230, Rz.507.

^[15] Jauernig, ZPO, S.200.

^[16] BGH NJW 91, S.3284, BGH VesR 98, 1302.

^[17] Lauterbach/ Hartmann, ZPO- Kommentare, §286 Rz.16.

^[18] Schellhammer, Zivilprozessrecht, S.230, Rz.509.

^[19] Jauernig, ZPO, S.200 (siehe dort auch die gesetzlichen Fällen).

^[20] Rosenberg/ Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, §109, Rz.13.

^[21] Arens/ Lüke, Zivilprozessrecht, S.262, Rz.261.

^[22] Lauterbach/ Hartmann, ZPO- Kommentare, Einf. §284, Rz. 1.

^[23] Beispiel aus: Lüke, Zivilprozessrecht, S.262, Rz.261.

^[24] Rosenberg/ Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, §109, Rz.12.

^[25] BGH NJW 83, S.1740; Arens/ Lüke, Zivilprozessrecht, S.262, Rz.261.

^[26] Lauterbach/ Hartmann, ZPO- Kommentare, Einf. §284, Rz.12.

^[27] BGHZ 53, 260; Rosenberg/ Schwab/ Gotthold, Zivilprozessrecht, §109, Rz.15.

^[28] Jauernig, ZPO, §49, S.201.

^[29] Rosenberg/ Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, §109, Rz.16

^[30] Jauernig, ZPO, §49, S.201.

^[31] Schellhammer, Zivilprozess, S.236, Rz.519.

^[32] Schellhammer, Zivilprozess, Rz.509.

^[33] Jauernig, ZPO, S.201.

^[34] Schellhammer, Zivilprozess, Rz.509.

^[35] Lüke, Zivilprozessrecht, Rz.259.

^[36] Schellhammer, Zivilprozess, Rz.509.

^[37] Rosenberg/ Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, §109 Rz.8.

^[38] Saenger, ZPO-Kommentare, §284, Rz.21.

^[39] Adolphsen, Zivilprozessrecht, S. 214, §23, Rz. 22.

^[40] BGH NJW, 92, 627; 97,3319; 2000, 814.

^[41] Schellhammer, Zivilprozess, Rz.509.

^[42] Bumiller/ Winkler, FGG-Kommentare, §15 Rz.1.

^[43] Adolphsen, Zivilprozessrecht, S.214, §23, Rz.22.

^[44] Saengerm ZPO- Kommentare, §284, Rz.62.

^[45] BGH NJW 97, S.3319.

^[46] Saenger, ZPO-Kommentare, §284, Rz.21.