Die selbstständige Garantie

Gliederung

I. Zweck und Rechtsnatur der Garantie

II. Allgemeiner Überblick

III. Formen der Garantie
1. Eigenschafts- oder Beschaffenheitsgarantie
2. Forderungs- oder Interzessionsgarantie
a. Bietungsgarantie
b. Anzahlungsgarantie
c. Erfüllungsgarantie
d. Zahlungsgarantie
e. Konnossementgarantie
f. Rückgarantie
g. Hermes-Garantie

IV. Abgrenzung zur Bürgschaft
1. Sicherungszweck/Nichtkausalität
2. Nichtakzessorietät

V. Abgrenzung zur Patronatserklärung

VI. Abgrenzung zu Schuldübernahme/ Schuldbeitritt

VII. Vertragsgestaltung
1. Präambel
2. Zahlungsklausel
3. Zahlung auf erstes Anfordern
4. Bankgarantie auf erstes Anfordern als Bestandteil von AGB
5. Befristung und Beendigung der Garantie

VIII. Missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie
1. Vertragliche Maßnahmen zur Verhinderung von Missbrauch
a. Zusätzliche Abgabe einer Erklärung des Begünstigten
b. Vorlage von dokumentären Nachweisen
c. Effektivklausel
2. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs
3. Einwendungen der Bank
4. Unterlassungsanspruch des Auftraggebers
5. Einstweilige Verfügung
6. Weitere Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes
7. Maßnahmen zur Vermeidung von Rechtsmissbrauch
a. Bürgschaft auf erstes Anfordern
b. Gegengarantie
c. Hinterlegung

IX. Aufrechnung der Bank mit der Garantie

X. Übergang der Garantieforderung
1. Abtretbarkeit der Garantie
2. Gesetzlicher Forderungsübergang

XI. Anhang: Formular eines Bankgarantievertrages Die selbstständige Garantie

I. Zweck und Rechtsnatur der Garantie

Mit Garantie bezeichnet man das selbstständige Versprechen, einem anderen gegenüber dafür einzustehen, dass ein bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Erfolg eintritt oder die Gefahr eines bestimmten zukünftigen Schadens sich nicht verwirklicht.^[1] Der Garant soll dabei jedoch nicht den von ihm garantierten Erfolg selbst herbeiführen oder für die Erhaltung des von ihm garantierten Zustandes sorgen, sondern lediglich im Falle des Nichteintritts bzw. der Nichtfortdauer den wirtschaftlichen Ausfall des anderen decken.^[2]

Das Institut der selbstständigen Garantie ist nicht kodifiziert und basiert auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Der Garantievertrag stellt einen einseitig verpflichtenden Vertrag eigener Art dar.^[3]

Die Garantie hat als Sicherungsgeschäft definitionsgemäß einen Sicherungszweck. Sie dient der Sicherung eines fremden Interesses, ist aber nicht vom Bestehen der fremden Verbindlichkeit abhängig.^[4] Der Sicherungszweck ist gleichzeitig der Hauptzweck des Garantievertrages und somit der kausale Leistungsgrund für eine möglicherweise erfolgende Garantiezahlung.^[5] Es bedarf nicht der Annahme einer causa in Form einer Sicherungsabrede zwischen Garant und Garantienehmer, der Abschluss des Garantievertrages ist daher kein abstraktes Rechtsgeschäft.^[6] Die Garantie zeichnet sich dadurch aus, dass sie für den Begünstigten einfach zu realisieren ist, insbesondere wenn sie auf „erstes Anfordern“ zu zahlen ist. Dies wird auch als Liquiditätsfunktion der selbstständigen Garantie beschrieben (dazu im Folgenden ausführlich).^[7]

II. Allgemeiner Überblick

Dem Garantievertrag liegt ein Dreiecksverhältnis zwischen dem Garantieauftraggeber, der Bank und dem Garantienehmer (auch Garantiebegünstigter genannt) zugrunde. Im sog. Deckungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der Bank begründet der Garantieauftrag des Bankkunden an seine Bank einen Geschäftsbesorgungsvertrag gem. §§ 631, 675 BGB. Der Garantieauftraggeber verpflichtet sich gegenüber der Bank zur Zahlung einer Avalprovision als Gegenleistung i. S. v. §§ 675 I, 631 I BGB. Darüber hinaus ist der Auftraggeber zum Aufwendungsersatz gem. § 670 BGB verpflichtet, falls die Bank aus der Garantie in Anspruch genommen wird. Die Bank ist verpflichtet, im Rahmen einer direkten Garantie selbst eine Garantieverpflichtung gegenüber dem Garantienehmer, welcher der Vertragspartner des Garantieauftraggebers im Valutaverhältnis ist, zu übernehmen. Im Falle eines Auslandsgeschäfts wird die Bank durch den Vertrag meist dazu verpflichtet, im Rahmen einer indirekten Garantie eine andere ausländische Bank mit der Übernahme der Garantie zu beauftragen. Dieses sog. Garantieverhältnis bestimmt die Bank, die Garantiesumme an den Begünstigten auszuzahlen, wenn dieser den Garantieanspruch geltend macht. Der Anspruch ist durch den Eintritt des Garantiefalles bedingt.^[8] Der Garantiefall ist vertraglich bestimmt und stellt eine Anspruchsvoraussetzung dar, die der Garantienehmer darzulegen hat um die Garantiesumme zu erhalten. Es wird zwischen dem formellen und dem materiellen Garantiefall differenziert. Es genügt im Regelfall, wenn der Garantienehmer entsprechend der vertraglich fixierten Definition des Garantiefalls den formellen Garantiefall geltend macht, welchen die Bank anhand der Garantieurkunde überprüft. Der materielle Garantiefall bezieht sich auf die aus dem Grundgeschäft zu sichernde Forderung. Für den Fall, dass der formelle, nicht aber der materielle Garantiefall eingetreten ist, kann der Auftraggeber Einwendungen, in aller Regel den Einwand der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie, geltend machen. Der Garant kann aufgrund der Selbstständigkeit der Garantie gegenüber der zu sichernden Forderung keine Einwendungen geltend machen, die sich aus dem Valutaverhältnis oder aus dem Deckungsverhältnis ergeben.^[9] Ihm stehen nur diejenigen Einreden und Einwendungen zu, die sich unmittelbar aus dem Garantieverhältnis ergeben, wie z. B. der Einwand des Ablaufs der Garantiefrist.

Bestand der Garantiefall bei Geltendmachung nicht oder ist später wieder entfallen, kann die bereits gezahlte Garantiesumme zurückgefordert werden. Die Rückabwicklung erfolgt nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entspricht derjenigen bei der angenommenen Anweisung und vollzieht sich daher im jeweiligen Leistungsverhältnis.^[10] Bei fehlerhaftem Valutaverhältnis hat daher der Ausgleich grundsätzlich im Verhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garantienehmer zu erfolgen. Der Garant ist an der Rückabwicklung nur beteiligt, wenn sich ein Mangel aus dem Garantieverhältnis ergibt. Auf eine nähere Analyse der Rückabwicklung wird in dieser Arbeit verzichtet.

Die Bankgarantie ist nicht im deutschen Recht geregelt. Daher gibt es ebenfalls keine Vorschrift, welche die Form des Garantievertrages bestimmt.

Fraglich ist daher, ob die gem. § 766 S.1 BGB für die Bürgschaft vorgeschriebene Schriftform analog auf die Garantie anzuwenden ist. Ein gesetzlich vorgeschriebenes Schriftformerfordernis würde im Hinblick auf die Warnfunktion sowie auf die Beweisfunktion der Schriftform einleuchten. Gerade die abstrakte, mit geringen Verteidigungsmöglichkeiten ausgestattete Garantiehaftung verlangt eine unmissverständliche Vertragsgestaltung. Eine entsprechende Gesetzeslücke fehlt jedoch. Der Gesetzgeber hat den Garantievertrag durchaus gesehen und erörtert. Er hat jedoch von einer gesetzlichen Regelung – und damit auch von Formvorschriften – bewusst abgesehen.^[11] Der Verzicht einer gesetzlichen Regelung liegt vor allem an der Vielfalt der Erscheinungsformen der Garantie.^[12] Um jedoch die verbraucherschützenden Instrumente des Verbraucherkreditrechts, insbesondere das Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB nicht zu umgehen, ist die Schriftform gem. § 492 BGB ebenso wie bei anderen Kreditsicherungsmitteln im Falle eines Verbraucherkreditgeschäftes zu wahren.^[13] Diese Ausnahme kann jedoch vernachlässigt werden, da die Benutzer von Bankgarantien meistens Kaufleute sind, so dass gem. § 250 HGB kein Formzwang besteht. Damit ist der Garantievertrag grundsätzlich formfrei, wird in der Praxis jedoch stets schriftlich fixiert.^[14] Diese gewillkürte Schriftform hat freilich eine nur Beweisfunktion und keine Warnfunktion inne.^[15] Diese Beweisfunktion ist wegen der abstrakten Haftung von besonderer Bedeutung. Im Falle einer formlosen Vereinbarung wäre die Wirksamkeit vom Willen der Parteien abhängig. Dann müssten die Erklärungen der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden, was im Zweifel nach dem Willen des Einstandspflichtigen zu einer weniger strengen (akzessorischen) Haftung führt.^[16]

III. Formen der Garantie

In der Praxis nimmt der Garantievertrag zahlreiche Formen an, die sich je nach Art des garantierten Erfolges unterscheiden. Im Wesentlichen lassen sich zwei Grundtypen unterscheiden: Die Forderungs- oder Interzessionsgarantie, oftmals auch Leistungsgarantie genannt und die Eigenschafts- oder Beschaffenheitsgarantie.

1. Eigenschafts- oder Beschaffenheitsgarantie

Die in § 443 BGB geregelte Eigenschafts- oder Beschaffenheitsgarantie garantiert die mangelfreie Beschaffenheit einer Ware oder eines Werkes und wird zumeist vom Verkäufer der Sache selbst oder aber vom Hersteller übernommen. Besonders verbreitet ist diese Form der Garantie bei technischen Gebrauchsgütern, wo sie in erster Linie das Vertrauen des Kunden in das Produkt fördern soll. Dementsprechend ist die Eigenschaftsgarantie strikt von der Leistungsgarantie zu unterscheiden und soll hier nicht näher behandelt werden.

2. Forderungs- oder Interzessionsgarantie

Die Forderungs- oder Interzessionsgarantie (im Folgenden Forderungsgarantie) dient als Sicherungsmittel in erster Linie der Sicherung der Gläubigeransprüche. Hier bezieht sich die Garantie nicht auf den Zustand eines Gegenstandes, sondern auf die Erbringung einer Leistung. Der Anwendungsbereich der Forderungsgarantie liegt primär im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr. Durch die Stellung einer abstrakten Sicherheit in Form der Garantie sollen dem Begünstigten gewisse Risiken des Geschäftes durch einen an dem Geschäft unbeteiligten Dritten abgenommen werden. Diese Rolle kann am besten von Banken übernommen werden, daher ist die Bankgarantie die häufigste Garantieform.

Im Rahmen der Bankgarantie haben sich diverse Garantietypen herausgebildet, welche die bei der Anbahnung und Abwicklung eines Außenhandelsgeschäfts erfahrungsgemäß immer wieder auftretenden Risiken im Wesentlichen abdecken. Diese Arten sollen im Folgenden näher beschrieben werden.

a. Bietungsgarantie

Die Bietungsgarantie soll sicherstellen, dass die bietende Firma nach Erhalt des Zuschlags in der Lage ist, das Geschäft entsprechend ihrem Angebot auch wirklich abzuschließen. Dies ist insbesondere bei internationalen Ausschreibungen interessant, bei denen sich die Beteiligten unbekannt sind.^[17] Staatliche und sonstige öffentliche Stellen sowie auch private Institutionen verlangen bei solchen Ausschreibungen die Übergabe einer Bietungsgarantie (auch bid bond, participation guarantee, garantie provisoire, etc.) Der Text sowie die Höhe der Bietungsgarantie sind gewöhnlich in den Ausschreibungsbedingungen vorgegeben. Im Garantiefall wird durch den Garantiebetrag der Schaden abgedeckt, welcher der ausschreibenden Stelle dadurch entsteht, dass der Bietende den Vertrag trotz Zuschlag nicht abschließt und infolge dessen die Kosten für die Auswertung des Angebots umsonst aufgewendet wurden. Desweiteren wird der Schaden erfasst, der durch die Ausschlagung anderer Angebote entstanden ist.^[18]

b. Anzahlungsgarantie

Anzahlungen sind besonders in Fällen üblich, wo das zu exportierende Produkt eine hochwertige Spezialanfertigung wie etwa eine Brücke oder eine komplette Industrieanlage darstellt. Hier soll das Risiko des Herstellers abgefangen werden. Falls nämlich der Besteller das Produkt nicht abnehmen sollte, hat der Hersteller in der Regel aufgrund der Spezialisierung keine Chance einen anderen Käufer zu finden oder die Maschine anderweitig zu verwerten. Für die geleisteten Anzahlungen, verlangt der Käufer im Gegenzug eine Anzahlungsgarantie, die für den Fall greift, dass der Hersteller die vertraglichen Leistungen nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt. Die Höhe der Anzahlungsgarantie erstreckt sich auf die bereits geleisteten Anzahlungen, ein darüber hinaus gehender Schaden wird nicht abgedeckt.^[19] Zusätzliche Sicherheit könnte mit Vereinbarung einer Erfüllungsgarantie erreicht werden.

c. Erfüllungsgarantie

Die Erfüllungsgarantie soll dem Käufer eine Sicherheit dafür verschaffen, dass der Verkäufer seinen vertraglichen Verpflichtungen vollständig und ordnungsgemäß nachkommt.^[20]

Durch die Stellung der Erfüllungsgarantie seitens des Verkäufers wird für den Käufer zudem deutlich, dass sein Vertragspartner wirtschaftlich in der Lage ist, den Vertrag zu erfüllen. Die Höhe der Garantiesumme beträgt in der Regel etwa 10-20 % des Vertragswertes.^[21] Die Garantiehaftung umfasst allerdings nicht die ordnungsgemäße Durchführung des Geschäfts, sondern ist nur auf die Zahlung von Geld gerichtet.

Diese Garantieform deckt einen großen Risikobereich ab, der in mehrere Spezialgarantien untergliedert wird. Dementsprechend sind folgende Gestaltungsformen zu unterscheiden:

(1) Liefergarantie
Mit der Liefergarantie wird das Risiko des Käufers abgesichert, dass darin besteht, dass der Verkäufer möglicherweise seiner Warenlieferungspflicht nicht vertragsgemäß nachkommt. Ein über dieses Risiko hinausgehendes Gewährleistungsrisiko wird dabei nicht erfasst. Die Laufzeit der Garantie sollte so bemessen sein, dass nach Ende der Lieferfrist noch genügend Zeit zur Inanspruchnahme bleibt, ferner muss ein Lieferdatum angegeben werden.^[22] Nach ordnungsgemäßer Lieferung hat sich die Liefergarantie erledigt und die Garantieurkunde ist der Bank zurückzugeben.
(2) Leistungsgarantie
Die Leistungsgarantie soll sicherstellen, dass eine Leistung wie z. B. eine Bauverpflichtung, in der vertraglich vereinbarten Weise erbracht wird. Wie auch bei der Liefergarantie wird bei der Leistungsgarantie ein über das Leistungsrisiko hinausgehendes Gewährleistungsrisiko nicht erfasst.

d. Zahlungsgarantie

Die Zahlungsgarantie stellt das Pendant zur Erfüllungsgarantie dar, welches dem Verkäufer zugute kommt. Da der Käufer diese Garantie zu stellen hat, wird sie auch als „Vertragserfüllungsgarantie mit umgekehrtem Vorzeichen“ bezeichnet.^[23] Auf diese Weise kann der Verkäufer seinen Kaufpreisanspruch gegenüber seinem Vertragspartner absichern. Dies ist insbesondere für deutsche Exporteure interessant, die gegen offene Rechnung liefern. Entsprechend kann der Begünstigte die Garantie in Anspruch nehmen, wenn der (meist ausländische) Käufer nicht vereinbarungsgemäß zahlt.

e. Konnossementgarantie

Die Konossementsgarantie wird verwendet, wenn die zur Aushändigung einer Ware vom Verfrachter an den Empfänger nötigen Legitimationspapiere (Konnossement) noch nicht eingetroffen ist. Um die Ware dennoch zu erhalten und so einen aus einer Verzögerung drohenden Schaden zu vermeiden, stellt der Empfänger zugunsten des Verfrachters eine Konnossementgarantie aus, die alle Ansprüche Dritter gegen den Verfrachter (der bis zum Erhalt des Konnossements dem wirklich Berechtigten verpflichtet bleibt) abdeckt. Um einen vergleichbaren Vorgang handelt es sich bei der sog. Versicherungsgarantie, die erstellt wird, wenn die Versicherungspolice verlorengegangen ist oder im Zuge der Schadensregulierung nicht rechtzeitig vorgelegt werden kann.^[24]

f. Rückgarantie

Im internationalen Handelsverkehr ist es oft nicht möglich, dass die Garantie eines deutschen Garantie-Auftraggebers unmittelbar von einer deutschen Bank gegenüber dem Begünstigten erstellt wird. Stattdessen muss eine im Heimatland des Begünstigten ansässige Bank mit der Erstellung der Bankgarantie beauftragt werden. In diesen Fällen spricht man von einer indirekten Garantie, da die (deutsche) Garantiebank ihrerseits eine ausländische Zweitbank – daher auf indirektem Weg - mit der Erstellung der Garantie beauftragt. Die Rückgarantie wird von der beauftragten Zweitbank verlangt, um eine Sicherheit zu haben, dass sie bei Inanspruchnahme aus der von ihr hinausgelegten Garantie ihre Aufwendungen von der erstbeauftragten Bank ersetzt bekommt.

g. Hermes-Garantie

Hermes-Garantien werden von der BRD ausgegeben und von der Hermes-Kreditversicherungs AG Hamburg/Berlin abgewickelt. Die Garantie deckt im Ausland liegende wirtschaftliche und politische Risiken des deutschen Exporteurs.^[25] Sie dient zur Sicherung von Geldforderungen gegen private ausländische Schuldner.^[26] Da es sich bei der Hermes-Garantie nicht um eine Bankgarantie im klassischen Sinn handelt, sondern um staatliche Maßnahme zur Förderung der deutschen Exportwirtschaft, soll diese Garantieform hier nicht näher behandelt werden.

IV. Abgrenzung zur Bürgschaft

Mit Blick auf den Anwendungsbereich bestehen Parallelen zwischen der Garantie und der Bürgschaft. Ebenso wie durch die Bürgschaft, kann durch die Garantie eine Forderung garantiert werden. Daher ist hier zunächst zu differenzieren.

Die Eigenständigkeit der Garantie wird mit dem Begriff der Abstraktheit umschrieben^[27] und drückt sich in der Nichtkausalität und der Nichtakzessorietät aus.

1. Sicherungszweck/Nichtkausalität

Zunächst muss zwischen einem abstrakten und einem kausalen Geschäft unterschieden werden. Während bei einem kausalen Geschäft der typische Geschäftszweck in seinem Inhalt erkennbar ist, lässt das abstrakte Geschäft keine Rückschlüsse dieser Art zu. In diesem Sinn ist die Bürgschaft ein kausales Geschäft, das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis (§§ 780f.) sind abstrakte Geschäfte. Der typische Geschäftszweck der Garantie ist der Sicherungszweck im Sicherungsinteresse des Garantieberechtigten.^[28] Inwieweit dieser Sicherungszweck im Inhalt der Garantie zum Ausdruck kommt, hängt von der vertraglichen Definition des Garantiefalles ab. Aufgrund der Vertragsfreiheit kann die Garantie daher gleich einem Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis ein abstraktes Geschäft sein. Diese Freizügigkeit ermöglicht dem Gläubiger eine leichte Geltendmachung seines Garantieanspruchs.^[29]

Allerdings stellt eine derartige abstrakte Verpflichtung in der Geschäftspraxis die Ausnahme dar. Typischerweise nimmt die Garantieverpflichtung im Rahmen der Definition des Garantiefalles auf den Sicherungszweck Bezug und meist wird auch das Grundgeschäft erwähnt.^[30] Dementsprechend ist die Garantie typischerweise ein kausales Geschäft.^[31]

2. Nichtakzessorietät

Im Gegensatz zur Bankgarantie ist die Bürgschaft gemäß §§ 765 ff. BGB gegenüber der durch sie gesicherten Hauptschuld streng akzessorisch.^[32] Die Bürgschaftsverpflichtung hängt vom Bestand der jeweiligen Hauptschuld ab. Der Bürge kann gegenüber dem Begünstigten sämtliche Einreden und Einwendungen geltend machen, die dem Hauptschuldner gegenüber dem Begünstigten aus dem Grundgeschäft zustehen (§ 768 BGB).

Die Garantie hingegen begründet eine selbstständige, d.h. von der gesicherten Forderung unabhängige (abstrakte), primäre Leistungspflicht des Garanten.^[33] Diese Leistungspflicht erlischt nicht für den Fall, dass der Schuldner dem Gläubiger die geschuldete Leistung erbracht hat oder diese aufgrund eines entgegenstehenden Leistungsverweigerungsrechtes nicht erbringen muss. Der Garant haftet also nicht akzessorisch, sondern vielmehr streng nichtakzessorisch.^[34] Eine Anwendbarkeit der §§ 765 ff. BGB auf die Garantie ist demnach ausgeschlossen.

Für die Bestimmung, ob ein Vertrag eine Bürgschaft oder eine Garantie darstellt, ist der Wille zur selbstständigen, nicht akzessorischen Verpflichtung notwendig. Es kommt nicht nur auf den gewählten Ausdruck an, sondern auch auf den nach den Umständen gewollten Inhalt der Verpflichtung.^[35] Der Wortlaut des Vertrages soll jedoch ein nicht unerhebliches Indiz für die Gestaltungsabsicht der Parteien sein.^[36]

V. Abgrenzung zur Patronatserklärung

Die Patronatserklärung wird von dem sog. Patron abgegeben. In dieser Erklärung verpflichtet sich dieser, den sog. Protegé wirtschaftlich zu unterstützen oder zu beeinflussen mit dem Ziel, dadurch dessen Kreditfähigkeit zu verbessern.^[37] Generell spricht eine Muttergesellschaft eine Patronatserklärung gegenüber einer Bank oder einer Gruppe von Kreditgebern zugunsten einer Tochtergesellschaft aus.

Ebenso wie bei der Garantie kann die Patronatserklärung einen Erfolg garantieren, der über die bloße Vertragsleistung hinausgeht, wenn etwa nur die Zahlungsfähigkeit als Erfolg oder tatsächlicher Zustand garantiert wird.^[38] Die Bezeichnung „Patronatserklärung“ steht der Annahme einer Garantie nicht entgegen.^[39] Fraglich ist daher, inwieweit eine Patronatserklärung als Garantievertrag qualifiziert werden kann. Eine Ähnlichkeit wird teilweise in dem Eigeninteresse des Patrons an der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit gesehen.^[40] Dies ist jedoch abzulehnen, da die Verfolgung eigener Interessen keine notwendige Voraussetzung für eine Garantie darstellt.^[41] Auch die für die Garantie typische Nichtakzessorietät widerspricht einer Patronatserklärung. Letztere setzt das Bestehen einer Darlehensrückzahlungsverpflichtung des Protegé voraus. Andernfalls wäre der Zweck der Patronatsverpflichtung, den Protegé zur Erfüllung seiner Kreditverbindlichkeit instand zu setzen, nicht erreichbar.^[42] Die Patronatserklärung ist daher akzessorisch und lässt folglich die notwendigen Voraussetzungen für die Annahme einer Garantie vermissen.

VI. Abgrenzung zu Schuldmitübernahme/ Schuldbeitritt

Als weiteres Sicherungsmittel steht neben der Garantie die Schuldmitübernahme (auch Schuldbeitritt genannt) zur Verfügung. Im Vertrag der Schuldübernahme verpflichtet sich der (bisher schuldfremde) Mitübernehmer gegenüber dem Gläubiger eines anderen, neben dem Erstschuldner für dessen Schuld dem Gläubiger gesamtschuldnerisch ( §§ 421, 427 BGB) mitzuhaften.^[43] Der Gläubiger einer Forderung erhält in dem Mitübernehmer einen zusätzlichen, gleichrangigen, selbstständigen Schuldner. Schon in dieser Konstruktion zeigt sich der Unterschied zur Garantie. Im Unterschied zur Schuldmitübernahme will der Garant nicht dieselbe Schuld übernehmen, die ein anderer gegenüber dem Gläubiger hat, sondern eine auch inhaltlich von Anfang an selbstständige Pflicht zur Schadloshaltung des Gläubigers. Er hat im Gegensatz zum Schuldmitübernehmer nie ein eigenes Interesse an dem Grundgeschäft/Erstvertrag, wohingegen das Interesse des Schuldmitübernehmers zumindest unsicher ist.^[44]

VII. Vertragsgestaltung

Der Bankgarantievertrag ist ein einseitiger Vertrag und kommt zwischen dem garantierenden Kreditinstitut und dem jeweiligen Begünstigten zustande.

Der inhaltlichen Gestaltung der Garantieerklärung kommt eine große Bedeutung zu. Hier haben sich in der Praxis bestimmt typische Elemente herausgebildet, die nun näher analysiert werden sollen.

1. Präambel

Üblicherweise wird eine Garantie mit einer Einleitung versehen, die Hinweise auf das Grundgeschäft enthält. Auch wenn dies nicht unbedingt notwendig ist, können auf diese Weise Zweifel bei der Zuordnung der Garantie ausgeräumt werden. Daher bietet es sich an, kurz den Anlass für die Garantieübernahme zu erfassen.^[45] In jedem Fall muss bei einer derartigen Bezugnahme klar zum Ausdruck kommen, dass das Grundgeschäft lediglich unter Ordnungsgesichtspunkten erwähnt wird und mit dem Inhalt der eigentlichen Garantieverpflichtung nichts zu tun hat (keine Akzessorietät s.o.).^[46]

2. Zahlungsklausel

Die Zahlungsklausel beinhaltet den Kern der Bankgarantie und nennt die Voraussetzungen, unter denen der Begünstigte Zahlung von der garantierenden Bank verlangen kann.

Den allgemeinen Gepflogenheiten entsprechend setzt sich die Zahlungsklausel aus mehreren Bestandteilen zusammen, die unter anderem genaue Angaben über die Art, Höhe, Währung und den Ort der Zahlung, die Person des Begünstigten und die Form der Inanspruchnahme enthalten.^[47] Die Geltendmachung der Garantie mit einer Zahlungsaufforderung, die formal den im Garantievertrag bezeichneten Bedingungen entspricht, löst den sog. formellen Garantiefall aus. Die formal korrekte Geltendmachung der Garantie fällt in den Aufgabenbereich des Garantienehmers. Sobald der formelle Garantiefall eingetreten ist, hat die Bank in aller Regel ohne weitere Überprüfung der Legitimation des Begünstigten zum Abruf der Garantie (materieller Garantiefall) zu leisten.

3. Zahlung auf erstes Anfordern

Garantien, bei denen die Zahlung allein durch die sog. „erste Anforderung“ ausgelöst wird, stellen in der Praxis den Regelfall dar. Der Garant muss auf Abruf des Gläubigers unverzüglich leisten, wenn der formelle Garantiefall eingetreten ist.^[48] Der Begriff des ersten Anforderns verdeutlicht den abstrakten Charakter der Verpflichtung der Bank gegenüber dem Gläubiger. Gleichbedeutend wird der internationale Begriff „Standby Letter of Credit“ verwendet.^[49] Bei der Klausel handelt es sich um eine weltweit standardisierte Formulierung.^[50]

Zweck dieser Klausel ist es, eine schnelle Liquidität des Begünstigten herbeizuführen, ohne dass dabei etwaige Gegenansprüche des Auftraggebers berücksichtigt werden. Die Bank verpflichtet sich demnach gegenüber dem Begünstigten, auf dessen erste Aufforderung hin zu leisten, ohne die Berechtigung dazu nachzuprüfen oder Einwendungen zu erheben. Dies gibt dem Begünstigten eine sehr starke Rechtsposition, bringt jedoch auch den Banken den Vorteil, nicht in den Streit zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigten über die Berechtigung der Inanspruchnahme hineingezogen zu werden.^[51]

Die Zahlungsvereinbarung auf erstes Anfordern wird oft durch Zusätze wie „unter Verzicht jedweder Einreden und Einwendungen“ begleitet.^[52] Dadurch wird aber nicht etwa zusätzlich die Abstraktheit der Garantie erhöht, vielmehr haben diese Ergänzungen nur deklaratorische Bedeutung. Um Irrtümern vorzubeugen, sollte daher auf diese im Grunde überflüssigen Formulierungen verzichtet werden.

4. Bankgarantie auf erstes Anfordern als Bestandteil von AGB

Die Aufnahme einer Bankgarantie auf erstes Anfordern in einen Vertrag durch AGB ist oftmals unzulässig.

So wurde teilweise versucht, Vergütungsforderungen im Baugewerbe durch Bankgarantien, die nach den AGB auf erstes Anfordern auszuzahlen waren, abzusichern. Für die Geltendmachung der Zahlung wurde z.B. nur ein Bautenstandsbericht des Bauunternehmers vorausgesetzt. Eine derartige Regelung ist gem. §§ 306a, 309 Nr.2 BGB unwirksam, da sie der Umgehung des Verbots des formularmäßigen Ausschlusses des Leistungsverweigerungsrechtes gemäß § 320 BGB und des Zurückbehaltungsrechtes gemäß § 273 BGB dient.^[53] Ferner ist wohl auch ein Verbot gem. § 305 c I BGB zu bejahen, da ein privater Bauherr sich wohl kaum in jedem Fall der Tragweite einer Garantie auf erstes Anfordern bewusst ist und das Risiko erkennt. Die Tatsache, dass der Garantiefall schon durch formal korrektes Anfordern der Garantie gegenüber der Bank ausgelöst wird, ist für eine Privatperson weder eine offensichtliche und bekannte Folge eines Garantievertrages, noch ergibt sich dies aus der bloßen Formulierung, dass „eine Garantie auf erstes Anfordern zu bestellen“ sei. Somit ist ein Fall einer überraschenden Klausel gem. § 305 c I BGB gegeben.

Um eine Unwirksamkeit der Bankgarantie zu vermeiden, sollte daher grundsätzlich von einer Aufnahme einer formularmäßigen Bankgarantie auf erstes Anfordern in die AGB abgesehen werden.

5. Befristung und Beendigung der Garantie

Eine Garantieverpflichtung, die von einer deutschen Bank oder einer Bank im westlichen Ausland übernommen wird, enthält regelmäßig eine Befristung.^[54] Der Garantieanspruch muss vor Ablauf der Frist geltend gemacht werden. Zur Wahrung der Rechte aus der Garantie reicht es nicht aus, dass der Garantiefall innerhalb der gesetzten Frist eingetreten ist, sondern es muss auch die Inanspruchnahme innerhalb der Frist erfolgt sein. Nach dem Recht mancher Länder kann eine Befristung der Garantie unwirksam oder nur beschränkt wirksam sein.^[55] Dies steht jedoch mit der im internationalen Verkehr vorherrschenden Rechtsauffassung und Anwendungspraxis, dass die Garantiefrist strikt zu beachten ist, in Widerspruch.^[56] Die Ausschlussfrist kann auch nicht außer Kraft gesetzt werden, indem vor Ablauf lediglich ein Teilbetrag abgerufen wird. Der Restbetrag kann nach Fristablauf nicht mehr geltend gemacht werden.^[57] Ferner erlischt die Garantie mit Rückgabe der Garantieurkunde.^[58]

VIII. Missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie

Es kommt immer wieder vor, dass eine Bankgarantie von dem Begünstigten abgerufen wird, obwohl die materiellen Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme nicht erfüllt sind; etwa weil die Lieferung des Garantiegebers entgegen der Behauptung des Garantiebegünstigten ordnungsgemäß erfolgt ist.

Einen Hauptfall der missbräuchlichen Inanspruchnahme von zumeist internationalen Bankgarantien stellen die ungerechtfertigten Verlängerungsbegehren („pay or prolong“ oder auch „pay or extend“) dar. Diese Begehren tauchen insbesondere bei Bietungs- und Erfüllungsgarantien auf, wenn die entsprechenden staatlichen Stellen [etwa im Nahen Osten] bei Ausschreibungen nicht in der Lage sind, die Unterlagen innerhalb der Ausschreibungsfrist zu bearbeiten und einem Unternehmen fristgerecht den Zuschlag zu erteilen. In einem derart gelagerten Fall wird bereits aus der Aufforderung „pay or extend“ deutlich, dass ein Missbrauch der Garantieerklärung vorliegt, da die Grundvoraussetzung, nämlich der erteilte Zuschlag, nicht gegeben ist.^[59] Soweit der Zuschlag der Bank schriftlich als Voraussetzung für die Auszahlung vorgelegt werden muss, ist sie in dem beschriebenen Fall nicht zur Auszahlung berechtigt. HierHProblematisch sind solche Fälle, in denen die Bankgarantie keine derartigen Zahlungsvoraussetzungen enthält. Hier ist die Bank berechtigt und verpflichtet, die Garantie auszuzahlen.

An dieser Stelle zeigt sich, wie wichtig eine sorgfältige und umfassende Ausarbeitung des Garantievertrages ist. Durch eine Festlegung der formellen Voraussetzungen, indem z. B. für den beschriebenen Fall die Formulierung „extend or withdraw“ eingefügt wird, kann eine missbräuchliche Verhaltensweise von vornherein ausgeschlossen werden. Mit einer unmissverständlichen Wortwahl wird die Beurteilung eines behaupteten Garantiefalles vereinfacht. Als Folge wird nicht nur die Schädigung des Garantiegebers vermieden. Auch das Risiko der Bank, in gerichtliche Verfahren verwickelt zu werden und aufgrund der Nichterfüllung der Garantiezahlung einen Imageverlust im Ausland zu erleiden, wird weitgehend ausgeschlossen.

1. Vertragliche Maßnahmen zur Verhinderung von Missbrauch

Um eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie (auf erstes Anfordern) auszuschließen oder zumindest zu erschweren, können verschiedene formelle Zusatzbedingungen vereinbart werden, die der Garantienehmer bei der Forderung der Garantie vorlegen muss.

a. Zusätzliche Abgabe einer Erklärung des Begünstigten

Eine Möglichkeit der Erweiterung der Zahlungsklausel ist das Erfordernis einer Erklärung des Garantienehmers selbst, dass der Garantieauftraggeber den Verpflichtungen aus dem Grundgeschäft nicht nachgekommen ist, oder (im Zusammenhang mit einer Bietungsgarantie) dass der Garantieauftraggeber trotz Zuschlag den Vertrag nicht innerhalb der in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehenen Frist unterzeichnet hat.

Diese Art der Selbsterklärung ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Erschwerung des Rechtsmissbrauchs nur von begrenztem Wert. Der Zweck besteht hier weniger in der Schaffung einer Auszahlungsbarriere, als vielmehr in der eindeutigen Festlegung des Garantienehmers. Für die Richtigkeit seiner Erklärung muss er in einem anschließenden Prozess auf Rückerstattung der Garantiesumme Rechenschaft ablegen. Er soll so veranlasst werden, die Garantie nicht leichtfertig in Anspruch zu nehmen. Dies wird auch als „Selbstbindung“ des Garantienehmers bezeichnet, da eine falsche Erklärung später im Prozess als „schriftliche Lüge“ gewertet wird.^[60] Die Missachtung der nach § 138 ZPO bestehenden Wahrheitspflicht hat zum einen aus prozessrechtlicher Sicht Nachteile für den Garantienehmer, da das Gericht die Unwahrheit als bewiesen ansehen kann und die Beweispflicht nunmehr nicht den klagenden Auftraggeber trifft. Weiter entsteht durch die Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht eine Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB, wenn die Lüge zur Schädigung der anderen Partei führt.^[61]

b. Vorlage von dokumentären Nachweisen

Ein deutlich verbesserter Schutz für den Garantiegeber stellt das zusätzliche Erfordernis von bestimmten Dokumenten dar, die den Eintritt des Garantiefalles belegen. Diese Nachweise müssen auf die jeweilige Garantieart abgestimmt sein. In Betracht kommen

z.B. Abnahmeprotokolle, Zertifikate eines Dritten über die technische Leistungsfähigkeit einer Maschine, Nachweise über den Versand durch Transportdokumente, etc. So kann etwa vereinbart werden, dass die Garantiesumme bei Vorlage von ordnungsgemäßen Transportdokumenten automatisch ermäßigt wird oder gänzlich entfällt.^[62]

Der Vorteil einer solchen dokumentären Klausel besteht darin, dass die Garantie mit Erbringung der gesicherten Leistung erlischt und vom Garantienehmer nicht mehr missbräuchlich in Anspruch genommen werden kann.

Bei der Verwendung von dokumentären Nachweisen ist jedoch immer zu beachten, dass sich die Prüfungspflicht der Bank hinsichtlich dieser Dokumente nicht von der Prüfungspflicht des Vorliegens des formellen Garantiefalles unterscheidet. Es besteht also weder hinsichtlich des Kausalgeschäfts, noch hinsichtlich der Ware oder der inhaltlichen Richtigkeit der Dokumente eine Prüfungspflicht, sondern es gilt der Grundsatz der Dokumentenstrenge.^[63] Daher muss darauf geachtet werden, dass Nachweisdokumente immer nach Aufmachung, Aussteller und Inhalt in dem Garantievertrag so exakt beschrieben sind, dass die Bank allein auf der Grundlage des Textes entscheiden kann, ob ein vorgelegtes Dokument garantiegemäß ist. Auch ist zu bedenken, dass die Erweiterung der Garantie um zusätzliche dokumentäre Zahlungsbedingungen nichts an der abstrakten Zahlungsverpflichtung ändert.

c. Effektivklausel

Teilweise wird versucht, durch eine sog. Effektivklausel das zugrundeliegende Kausalgeschäft mit in das Garantieverhältnis einzubeziehen. Eine Zahlungspflicht der Bank soll demnach z. B. nur unter der Bedingung ausgelöst werden, wenn „ein Schaden eingetreten ist“.^[64] Der Garantienehmer müsse zusätzlich zur formellen Zahlungsanforderung zumindest schriftlich erklären, dass der materielle Garantiefall eingetreten ist.^[65] Derartige Effektivklauseln sind ihrem Wortlaut nach widersprüchlich. Einerseits soll auf bloßes Anfordern gezahlt werden, andererseits soll der materielle Garantiefall vorliegen. Die Pflicht des Garantienehmers, den materiellen Garantiefall auch nachzuweisen, wird allgemein abgelehnt.^[66] Im Falle der Inanspruchnahme treten oft Unklarheiten bezüglich der Verbindung mit dem Grundgeschäft auf. Die Bank muss dann erst auslegen, ab welcher Schwere einer Vertragsverletzung/ Höhe eines Schadens der Garantiefall gegeben zu sein scheint. Zur Prüfung müsste sie Nachweise anfordern und könnte darüber hinaus in einen Rechtsstreit verwickelt werden. Damit kann sie ihrer Stellung eines am Grundgeschäft unbeteiligten Dritten nicht mehr gerecht werden. Darüber hinaus wird eine schnelle Inanspruchnahme der Garantiebank durch den Begünstigten nahezu unmöglich, womit die Garantie ihrem Zweck bereits zum Teil nicht mehr nachkommen kann.^[67] Daher sollte von der Verwendung von Effektivklauseln im Garantievertrag Abstand genommen werden.^[68]

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^[1] Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1102; Larenz, Schuldrecht II, § 62 III; RGZ 137, 83, 85.

^[2] Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1102.

^[3] Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 16.

^[4] RGZ 61, 157, 159f.

^[5] Büsser, S. 121.

^[6] Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 18.

^[7] Nielsen, S. 15f.

^[8] Horn in: Staudinger, Vor §§ 765, Rn. 210.

^[9] Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 20.

^[10] Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 20; Kupisch, WM 1999, 2381, 2388f.

^[11] Motive II, S. 658.

^[12] Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 16.

^[13] Bülow, Rn. 936, 1553.

^[14] von Caemmerer in: FS Riese, S. 295, 306; Pleyer, WM 1973, Sonderbeilage Nr.2, S. 15.

^[15] Bülow, Rn. 1554.

^[16] BGH NJW 67, 1020; WM 75, 348; Liesecke, WM 68, 22 (24/25).

^[17] Trost, S. 23.

^[18] Zahn/Ehrlich/Neumann, 9.Abschn., Rn. 9/46.

^[19] Westphalen, S. 39.

^[20] Zahn/Ehrlich/Neumann, 9.Abschn., Rn. 9/52.

^[21] Finger, BB 1969, 206, 207.

^[22] Oehlmann, S. 36.

^[23] Westphalen, S. 40; Finger, BB 1969, 206, 207.

^[24] Zahn/Ehrlich/Neumann, 9.Abschn., Rn. 9/59.

^[25] Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 37.

^[26] Horn, Bürgschaften und Garantien, Rn. 661.

^[27] Koziol, Garantievertrag S. 21 ; Horn in: Staudinger Vor §§ 765, Rn. 198.

^[28] Horn in: Staudinger, Vor §§ 765ff, Rn. 199.

^[29] Hadding/Häuser/Welter, Bürgschaft und Garantie, BMJ-Gutachten, 708.

^[30] Siehe hierzu das Beispiel eines Garantievertrags im Anhang, wo unter Ziff. 1 das Grundgeschäft näher beschrieben wird.

^[31] Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1125; Horn in: Staudinger, Vor §§ 765ff, Rn. 200; Habersack in Müko, Vor § 765, Rn. 18.

^[32] Zahn/Ehrlich/Neumann, 9.Abschn., Rn. 9/11.

^[33] Emmerich, SchuldR BT, § 14, Rn.3 ; Gröschler, JZ 1999, S. 823.

^[34] Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 435.

^[35] RG JW 1912, 455 Nr.1; 1916, 904 Nr.4.

^[36] OLG Hamburg, WM 1983, 188f.

^[37] Herrmann in: Erman Vor § 765, Rn. 25; Horn in: Staudinger, Vorbem zu §§ 765ff., Rn. 405.

^[38] Michalski, WM 94, 1229, 1236 m.w.N.

^[39] Stecher, S. 68.

^[40] so BGH WM 64, 61 (62), der eine Indizwirkung zugunsten der Garantie bei Vorliegen eines eigenen Geschäftsinteresses bejaht.

^[41] Stecher, S. 72.

^[42] Stecher, S. 73.

^[43] Horn in: Staudinger, Vor §§ 765ff. Rn. 363.

^[44] Horn in: Staudinger, Vor §§ 765ff. Rn. 363 m.w.N.

^[45] Siehe Abs. 1 des Beispiels im Anhang.

^[46] Zur deutlichen Abgrenzung im Garantietext siehe Abs. 2 des Beispiels im Anhang: Hier wird durch Absatz und die Formulierung „Dies vorausgeschickt...“ eine klare Trennungslinie gezogen.

^[47] Zahn/Ehrlich/Neumann, 9. Abschn., Rn. 9/18.

^[48] Bülow, Rn. 1571; Weth, Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern, S. 313.

^[49] OLG Frankfurt, ZIP 1997, 1782.

^[50] Pleyer, WM 1973, Sonderbeilage Nr.2, S. 8.

^[51] Liesecke, WM 1968, 22, 26.

^[52] So auch im Anhang in Satz 2.

^[53] BGH WM 1986, 784; Ferner ist eine solche Regelung gem. § 17 Nr. 4 VOB Teil B unzulässig.

^[54] Vgl. dazu den Garantievertrag im Anhang unter Ziffer 5.

^[55] Horn in: Staudinger, Vor §§ 765, Rn. 300.

^[56] OLG Stuttgart WM 1979, 733ff.

^[57] Zahn/Ehrlich/Neumann, 9. Abschn., Rn. 9/34; Westphalen, S. 155.

^[58] Sowohl die Befristung, als auch das Erlöschen durch Rückgabe der Garantieurkunde sind beispielhaft im Anhang unter Ziffer 5. erfasst.

^[59] Stumpf, RIW 84, 843.

^[60] Nielsen, ZHR 147 (1983), S. 149.

^[61] Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, §§ 138, 139, Rn. 65.

^[62] dazu mit weiteren Beispielen: Nielsen, ZHR 147 (1983), S. 150.

^[63] Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1109; Klaas, ZIP 1997, S. 1099; OLG Hamburg WM 1978, S. 260, dazu erläuternde Anmerkungen siehe Mühl in: Zajtay-FS, S. 396.

^[64] Zahn/Ehrlich/Neumann, 9/26; Freitag in: Handbuch zum deutschen und europ. Bankrecht, § 54, Rn. 81.

^[65] BGH ZIP 1996, S. 454.

^[66] Horn in: Staudinger, Vor §§ 765, Rn. 236.

^[67] Pleyer, WM 1973, Sonderbeilage Nr.2, S.11.

^[68] so auch Freitag in: Handbuch zum deutschen und europ. Bankrecht, § 54, Rn. 81; Westphalen, S. 99f.