Illegale Beschäftigung im Transportgewerbe

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung

2 Teil 1 – Grundbegriffe
2.1 Das Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung
2.2 Illegale Beschäftigung
2.2.1 Definition von Schwarzarbeit
2.2.2 Begriff der illegalen Ausländerbeschäftigung
2.2.3 Begriff des Ausländers
2.2.4 Begriff der illegalen Arbeitnehmerüberlassung
2.3 Transportgewerbe
2.3.1 Spediteur
2.3.2 Frachtführer
2.3.3 Güterkraftverkehrsunternehmen
2.4 Verordnung der Europäischen Gemeinschaft
2.5 Gemeinschaftslizenz (EU Lizenz)
2.6 CEMT-Genehmigung Teil 1
2.7 Zuständige Behörden bei der Bekämpfung illegaler Beschäftigung
2.7.1 Finanzkontrolle Schwarzarbeit
2.7.2 Bundesamt für Güterverkehr

3 Arbeitsverhältnis
3.1 Grundbegriffe zum Arbeitsverhältnis
3.1.1 Arbeitgeber
3.1.2 Begriff des Betriebes
3.1.3 Begriff des Unternehmens
3.1.4 Begriff des Unternehmers
3.1.5 Arbeitnehmer
3.1.6 Kein Arbeitnehmer
3.1.7 Arbeitnehmerähnliche Person § 12a TVG
3.1.8 Wirtschaftliche Abhängigkeit
3.2 Der Arbeitsvertrag
3.2.1 Wichtige gesetzliche Bestimmungen
3.2.2 Wichtige sonstige Gesetze
3.2.3 Zustandekommen des Arbeitsvertrags
3.2.4 Arbeitsvertrag mit einem Ausländer
3.2.5 Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt
3.2.6 Doppelbesteuerungsabkommen
3.2.7 Die 183-Tage-Regelung
3.2.8 Gesetzliche Bestimmungen bei einem ausländischen Arbeitnehmer
3.2.9 Weisungsrecht des Arbeitgebers

4 Sozialversicherung
4.1 Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV
4.2 Sozialversicherungsrecht
4.2.1 Territorialprinzip
4.2.2 Ausstrahlung
4.2.2.1 Voraussetzungen für die Ausstrahlung
4.2.2.2 Beschäftigungsverhältnis im Inland
4.2.3 Einstrahlung
4.2.3.1 Voraussetzungen für die Einstrahlung
4.2.3.2 Beschäftigungsverhältnis im Ausland
4.2.3.3 Begriff der Entsendung
4.2.4 Zeitliche Begrenzung
4.2.5 Sozialversicherungsabkommen

5 Teil 2 – Illegale Beschäftigung
5.1 Konzerninterne Entsendung
5.2 Illegale Arbeitnehmerüberlassung
5.2.1 Werkvertrag
5.2.2 Geschäftsbesorgungsvertrag
5.2.3 Gemischte Verträge
5.2.4 Abgrenzung
5.2.5 Nichtanwendung des AÜG
5.3 Illegale Ausländerbeschäftigung
5.3.1 Allgemein
5.3.2 Arbeitsgenehmigungsverordnung für ausländische Arbeitnehmer
5.3.3 Zulassung von neu einreisenden Ausländern
5.3.4 Güterkraftverkehrsgesetz
5.3.5 EU-Fahrerlizenz bzw. Fahrerbescheinigung
5.3.6 Drei Meinungen zur EU-Fahrerlizenz bzw. Fahrerbescheinigung
5.3.6.1 Heike Jochum
5.3.6.2 Norbert Latuske
5.3.6.3 Tobias Windhorst
5.4 CEMT-Genehmigung Teil 2
5.4.1 Praktische Anwendung
5.4.2 Vergabeverfahren
5.4.3 Konsequenz
5.5 Weisungsrecht
5.5.1 Nach dem Arbeitsrecht
5.5.2 Nach dem Sozialrecht
5.5.3 Begriff des Disponenten in der Spedition
5.5.4 Anweisungen des Disponenten

6 Ausflaggen
6.1 Begriff Ausflaggen
6.2 Kraftfahrzeugsteuer
6.3 Tochtergesellschaft
6.4 Betriebsstätte
6.5 Scheinfirma
6.5.1 Begriff der Scheingesellschaft
6.5.2 Vorliegen der Scheingesellschaft

7 Teil 3 – Rechtliche Folgen – Auszüge
7.1 Klärung von Vorsatz und Fahrlässigkeit
7.1.1 Zivilrecht
7.1.2 Strafrecht
7.2 Rechtliche Folgen für das Unternehmen bzw. seiner Organe
7.2.1 § 370 AO – Steuerhinterziehung
7.2.2 Bestehen einer Ordnungswidrigkeit
7.2.3 Rechtsfolgen bei fehlen der Arbeitsgenehmigung
7.2.4 Bußgeldvorschriften
7.3 Strafvorschriften
7.3.1 Straftat
7.3.2 Vorbemerkung zum Ausländer- und Aufenthaltsgesetz
7.3.3 Illegale Ausländerbeschäftigung nach dem AufenthG
7.3.3.1 § 95 AufenthG
7.3.3.2 § 96 AufenthG
7.3.3.3 § 97 AufenthG
7.3.3.4 § 98 AufenthG
7.3.4 Strafgesetzbuch
7.3.4.1 § 291 StGB Wucher
7.3.4.2 § 266a StGB Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
7.3.4.3 § 263 StGB Betrug
7.4 Arbeitsvertragsrechtliche Folgen – auszugsweise
7.4.1 Nichtiger Arbeitsvertrag ohne Rückabwicklungsschutz
7.4.2 Nichtiger Arbeitsvertrag mit Rückabwicklungsschutz
7.4.3 Schwebende Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages
7.4.4 Wirksamer Arbeitsvertrag mit Beschäftigungsverbot

8 Teil 4 – Stellungnahme

9 Teil 5 – Checkliste

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Illegale Beschäftigung im Transportgewerbe - Kurzfassung

Die vorliegende Arbeit teilt sich auf in fünf Teile. Im ersten Teil werden Grundbegriffe, wie das Arbeitsverhältnis und das Sozialversicherungsrecht angesprochen. Im zweiten Teil wird auf die Illegale Beschäftigung näher eingegangen und im dritten Teil werden rechtliche Folgen auszugsweise vorgestellt, die eintreten, wenn illegale Beschäftigung festgestellt wird. Der vierte Teil bringt die Meinung des Autors zum Ausdruck und der fünfte Teil besteht aus einer Checkliste.

Im ersten Teil wird gezeigt, dass es nur für die Schwarzarbeit eine Legaldefinition gibt. Bei der Schwarzarbeit geht es um handwerkliche Leistungen, demnach wird im Verlauf der Arbeit nicht mehr weiter auf die Schwarzarbeit eingegangen. Es wird auch gezeigt, dass es keine Legaldefinition zu illegaler Beschäftigung, illegaler Ausländerbeschäftigung und illegaler Arbeitnehmerüberlassung gibt. Allerdings haben alle drei gemeinsam, dass zumindest die Frage der Nationalität eine Rolle spielt. Aus diesem Grunde wurde der Begriff des Ausländers vorgestellt. Da sich die Arbeit auf die illegale Beschäftigung im Straßen-Transportgewerbe beschränkt, wurde ebenfalls das Transportgewerbe mit seinen Akteuren vorgestellt, dabei wurden Begriffe benützt, die auch in der juristischen Literatur bekannt sind. Im Verlauf der Arbeit wird deutlich, dass viele europäische Verordnungen einschlägig sind, aus diesem Grunde wurde auch Art. 249 EG vorgestellt, der klarstellt, dass die europäischen Verordnungen eine allgemeine Geltung haben und sie verbindlich und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat der EU gelten. Hinzu kommt die EU-Lizenz, die für alle Güterkraftverkehrsunternehmen innerhalb der EU von Bedeutung ist, da sie benötigt wird, um in der EU Transportleistungen erbringen zu können. Es wird aber auch die CEMT-Genehmigung vorgestellt, da sie für alle CEMT-Mitgliedstaaten gilt und somit ist es möglich, dass ein Unternehmer aus einem Drittstaat Transportleistungen innerhalb der CEMT-Mitgliedstaaten durchführen kann, auch wenn das Land oder die Länder Mitgliedstaaten der EU sind. Allerdings teilt sich der Punkt „CEMT-Genehmigung“ in zwei Teile auf. Im ersten Teil wird die CEMT-Genehmigung vorgestellt und im zweiten Teil wird darauf eingegangenen welche Rolle sie bei der illegalen Beschäftigung spielt. Dabei wird deutlich, dass hier eine Möglichkeit besteht illegale Beschäftigung zu begründen, da die Genehmigung selbst keinen Aufenthaltstitel bzw. Arbeitserlaubnis darstellt. Es werden die Ämter, die mit der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung betraut sind vorgestellt, dabei wird deutlich, dass die Finanzkontrolle Schwarzarbeit noch eine „junge“ Behörde ist. Das Bundesamt für Güterkraftverkehr wird ebenfalls vorgestellt. Es handelt sich hierbei um eine selbständige Bundesbehörde, die durch Straßenkontrollen, Betriebskontrollen, Ordnungswidrigkeiten- und Marktzugangsverfahren einen Beitrag zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung leistet. Anschließend wird das Arbeitsverhältnis vorgestellt. Dabei wird deutlich, dass viele Begriffe unterschiedlich definiert werden können. Arbeitgeber ist im Arbeitsvertrag der Vertragspartner des Arbeitnehmers, folglich ist Arbeitgeber wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt. Aber es gibt auch die Möglichkeit den Arbeitgeber aus der wirtschaftlichen Sicht zu bestimmen, dabei wird auf die Vergütung abgestellt, denn es würde darauf ankommen, wer sie wirtschaftlich trägt. Der Arbeitgeberbegriff ist nicht der einzigste Begriff, der verschieden gesehen werden kann, aber es soll jetzt nur noch der Arbeitnehmerbegriff vorgestellt werden. Den Arbeitnehmer kann man als denjenigen bezeichnen, der eine Arbeitsleitung aufgrund eines Arbeitsvertrages erbringt und folglich abhängige, weisungsgebundene, nichtselbständige Arbeit leistet. Aber den Arbeitnehmer kann man auch dadurch definieren, indem man darauf abstellt, dass er nur für einen Auftraggeber in eigener Person, ohne Mitarbeiter, ohne eigenes Kapital und eigene Organisation und ohne unternehmerisches Risiko agiere. Man kann aber auch durch die Negation des § 84 HGB den Arbeitnehmer begründen. Nach den Grundbegriffen wird der Arbeitsvertrag mit all seinen gesetzlichen Bestimmungen und sonstigen Gesetzen vorgestellt. Dabei wird deutlich, dass bei den wichtigen gesetzlichen Bestimmungen das Grundgesetz eine Rolle spielt und folglich davon nicht abgewichen werden kann. Bei den wichtigen sonstigen Gesetzen gibt es Gesetze die zwingend sind und welche die verhandelbar sind, sofern dies möglich ist. Es wird auch darauf eingegangen, wie ein Arbeitsvertrag zustande kommt und was zu beachten ist, wenn man mit einem Ausländer einen Arbeitsvertrag abschließt. Dabei wird deutlich, dass man hier weitaus mehr beachten muss, vor allem wenn der Einsatzort im Ausland ist. In diesem Falle kann es von Bedeutung sein, wo der Arbeitsvertrag geschlossen wurde, in welcher Sprache er verfasst wurde, in welcher Währung die Vergütung ausbezahlt wird. Es wird auch auf die Wohnsitzregelung und den gewöhnlichen Aufenthalt eingegangen, da beim Fahrpersonal dies nachher von Bedeutung sein kann, vor allem wenn man die 183-Tage-Regelung berücksichtigt. Folgerichtig wird auch das Doppelbesteuerungs-Abkommen vorgestellt, welches eine Doppelbesteuerung vermeiden soll für ein und das selbe Steuergut. Bei der 183-Tage-Regelung werden drei Fälle vorgestellt, die jeweils eine Antwort auf die Frage der Besteuerung und den Ort der Besteuerung gibt. Sollte ein Ausländer in Deutschland beschäftigt werden, dann müssen verschiedene Gesetze beachtet werden, diese wurden ebenfalls vorgestellt. Zu berücksichtigen ist aber, dass in der Literatur oft noch vom Ausländergesetz gesprochen wird, doch ist dieses im Aufenthaltsgesetz 2004 aufgegangen, dies wurde in der Arbeit berücksichtigt und eine Gegenüberstellung ausgewählter Paragraphen wird später gezeigt. Als letzter Punkt vom Arbeitsverhältnis wurde das Weisungsrecht vorgestellt, dabei kann man festhalten, dass im § 106 GewO das Weisungsrecht des Arbeitgebers geregelt ist, doch wird auch deutlich, dass hier viele Fragen offen bleiben. Um Missverständnisse zu vermeiden wurde in der Arbeit darauf verwiesen, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch als das Direktionsrecht bezeichnet wird, denn das Weisungsrecht gibt es auch in den §§ 418, 419 HGB. Nach dem Arbeitsverhältnis wird unter dem Punkt „Sozialversicherung“ auf die Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV eingegangen. Dabei wird deutlich, dass es keinen Arbeitsvertrag bedarf, sondern es auf die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers ankommt um ein Arbeitsverhältnis nach dem Sozialrecht zu begründen. Anschließend wird auf das Territorialprinzip eingegangen. Dort wird deutlich, dass die Nationalität keine Rolle spielt, wenn es um die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung geht. Es kommt nur darauf an, wo die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird. Allerdings gibt es Ausnahmen, dies wären die Ausstrahlung (§ 4 SGB V) und die Einstrahlung (§ 5 SGB V). Dabei wird die Einstrahlung gerne von ausländischen Arbeitnehmer genutzt, um der deutschen Sozialversicherungspflicht zu entgehen.

Im zweiten Teil wird auf die Illegale Beschäftigung eingegangen. Dabei wird zum einen die konzerninterne Entsendung vorgestellt und es werden mehrere Meinungen aufgeführt, die zeigen, dass wenn das Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) einschlägig ist, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zurücktreten muss, da das GüKG das speziellere sei und das AÜG das allgemeinere. Folglich würde es keine konzerninterne Entsendung bei Güterkraftverkehrsunternehmen geben, wenn Fahrpersonal betroffen sei. Anschließend wird auf den Werkvertrag näher eingegangen. Dabei zeigt sich, dass Werkverträge zum einen ein Indiz dafür sein können, dass hier ein Unternehmer am Werke ist. Aber es wird auch deutlich, dass Werkverträge gerne als Mittel genutzt werden, um günstigere mittel- und osteuropäische Arbeitnehmer innerhalb der EU zu beschäftigen. Doch die Bundesagentur für Arbeit hat hier ein „Merkblatt 16“ herausgebracht, wo für einige Branchen geregelt ist, dass die Vergütungen den deutschen Verhältnissen entsprechen müssen. Dabei stellt sich heraus, dass das Güterkraftverkehrsgewerbe nicht darunter fällt. Somit kann man festhalten, dass wenn Werkverträge mit mittel- und osteuropäischen Unternehmen geschlossen wurden, die nicht unter das „Merkblatt 16“ fallen, dass dann die Entlohnung keiner Regulierung unterliegt, wenn mittel- und osteuropäische Arbeitnehmer betroffen sind. Es wird auch die EU-Fahrerlizenz vorgestellt, die nachweisen soll, dass ein Fahrer aus einem Drittland, der bei einem Unternehmen in einem Mitgliedstaat der EU beschäftigt ist, dort legal beschäftigt ist und auch seine Steuern in dem Land entrichtet. Dazu werden drei Meinungen vorgestellt, wobei die ersten beiden Meinungen unterschiedlicher nicht sein könnten, da die erste die Fahrerbescheinigung zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung begrüßt, aber gleichzeitig feststellt, dass die Probleme des wegen nicht behoben werden könnten. Die zweite Meinung ist dagegen überzeugt, dass die Fahrerbescheinigung der richtige Schritt sei. Bei der dritten Meinung wird die Fahrerbescheinigung nicht kritisiert, sondern deren rechtliche Stellung beleuchtet und die Frage beantwortet, was geschieht, wenn kein Aufenthaltstitel aber eine gültige Fahrerbescheinigung vorliegt. Dabei wird festgestellt, dass es sich bei der Fahrerbescheinigung um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt und nur eine Behörde die Fahrerbescheinigung ausstellt. Demnach muss die Behörde sich vergewissern, dass ein Aufenthaltstitel von dem entsprechenden Fahrer vorliegt. Ebenfalls wird festgestellt, dass ein Fahrer mit einer EU-Fahrerbescheinigung keine Erwerbstätigkeit ausübt und somit auch keinen Aufenthaltstitel benötigt, wenn er durch Deutschland fährt. Doch dies würde nur gelten, wenn er für ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat tätig sei. Als nächster Punkt folgt der zweite Teil zur CEMT-Genehmigung. Dabei wird anhand eines Beispiels aus der Zeitschrift Verkehrs-Rundschau die praktische Anwendung der CEMT-Genehmigung dargestellt, wie man sie einsetzen kann. Denn sie sei geeignet um Leerfahrten vermeiden zu können. Aber es wird auch deutlich, dass man mit der CEMT-Genehmigung, ein und die selben Transportleistungen durchführen kann, wie mit der EU-Lizenz, ausgenommen ist die Kabotage. Dann wurden Regelungen eingeführt, die genau dies verhindern sollten bzw. sollen. Im Jahr 2004 war es das Rückkehrgebot für Lkw, dies bedeutete, dass man spätestens nach sechs Wochen in den Heimatstaat zurück musste. Im Jahr 2006 kam die 2+3-Regelung, somit kann man max. 3 Beförderungen außerhalb des Heimatstaates durchführen, anschließend ist eine Rückfahrt in den Heimatstaat notwendig. Unter dem Punkt Weisungsrecht, wird noch einmal auf das Arbeitsrecht und Sozialrecht eingegangen, anschließend wird der Disponent und seine Anweisungen dargestellt. Bei den Anweisungen des Disponenten handelt es sich um Informationen für den Auftrag, somit können sie nicht gleichgesetzt werden mit dem Weisungsrecht bzw. Direktionsrecht. Anschließend wird auf die „Ausflaggung“ eingegangen und die Gründe warum man solch einen Schritt in Erwägung zieht. Ebenfalls wird auch auf die Scheinfirma bzw. Scheingesellschaft eingegangen und wieder werden mehrere Begriffe dazu vorgestellt. Diese sollen helfen die Scheingesellschaft zu ermitteln bzw. zu bestimmen.

Im dritten Teil, werden die rechtlichen Konsequenzen vorgestellt. Dabei wird Vorsatz und Fahrlässigkeit einmal nach dem Zivil- und Strafrecht aufgezeigt. Es wird deutlich, dass es hier Unterschiede gibt. Anschließend werden die Folgen für die Unternehmen bzw. seiner Organe vorgestellt, wenn Steuern hinterzogen werden. Dabei zeigt sich, dass bei juristischen Personen der Geschäftsführer bzw. Vorstand in die Pflicht genommen wird und sie nach § 69 AO haftbar gemacht werden können. Unter dem Punkt Strafvorschriften, werden die strafrechtlichen Konsequenzen vorgestellt, also die Geld- und Haftstrafen. Es wird das Aufenthaltsgesetz und seine einschlägigen Paragraphen aufgezeigt. Es werden auch die §§ 263, 266a und 291 StGB vorgestellt und darauf eingegangen und ihre rechtliche Folgen vorgestellt. Dabei wird im Falle des § 263 StGB auf zwei Fälle des Betrugs eingegangen, die eine fragwürdige Rechtslage aufwirft. Letztlich werden noch auszugsweise arbeitsvertragsrechtliche Folgen aufgeführt, die sich mit dem Entlohnungsanspruch und den Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag beschäftigen. Hier werden ausschließlich Paragraphen aus dem BGB vorgestellt, die zur Lösung dieser Fragen einschlägig sind.

Im vierten Teil folgt die Stellungnahme des Autors, wo er seine eigene Meinung wiedergibt und auf einige Punkte nochmals eingeht.

Im fünften Teil wird eine eigens erstellte Checkliste abgebildet, die Anhaltspunkte enthält die zu beachten sind, wenn man sich nicht mit der illegalen Beschäftigung auseinander setzen möchte.

1 Einleitung

„Heuchelei ist offensichtlich eine seit alters her bekannte und beliebte menschliche Untugend. Sie hat sich bis in die Gegenwart erhalten und zeigt sich auch heute in blendender Verfassung. Es sind keine Anzeichen ersichtlich, dass sich dies ändern würde. Schwarzarbeit in ihren vielfältigen Formen ist, ..., ein treffliches Beispiel dafür, wie entrüstete Missbilligung und frevelhaftes Tun bestens miteinander einhergehen. Schwarzarbeit erregt die Gemüter. Eifrig und empört wird darüber mit kontroversen Behauptungen zu Ursachen und Wirkungen debattiert, nicht selten weniger geprägt von Sachverstand als von nicht immer erhärteten und sachbezogenen Argumenten. Abwegig ist dabei, einzelne Wirtschaftszweige oder Bevölkerungsgruppen speziell aufs Korn zu nehmen.“

Alwin Hösli^[1]

Das einzelne Wirtschaftszweige gern in den Fokus der illegalen Beschäftigung treten, wird in der Literatur immer wieder bestätigt. Es wird immer wieder von der illegalen Beschäftigung im Bau-, Gaststätten-, Hotel-, Prostitutions-, Reinigungs- und Transportgewerbe berichtet und immer wieder sind es billige ausländische Arbeiter bzw. Arbeiterinnen. Speziell im Transportgewerbe hat das Bundesministerium für Finanzen, das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, die Spitzenverbände des Speditions-, Transport und Logistikgewerbe und die Vereinte Dienstleistungsgesellschaft (ver.di) sich zusammengeschlossen zu einem Bündnis gegen Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung. In dem Flyer zum „Bündnis gegen Schwarzarbeit“ heißt es:

„Unterstützen Sie uns dabei. Für einen fairen Wettbewerb ohne ruinöse Preiskonkurrenz. Für mehr legale Beschäftigung und für eine gute Zukunft unserer Branche.“

Beschäftigt man sich mit der illegalen Beschäftigung, dann muss man feststellen, dass in der Literatur nur selten von der illegalen Beschäftigung im Transportgewerbe berichtet wird und wenn, dann wird sie nur am Rande erwähnt. Im Fokus steht immer wieder das Baugewerbe. Berücksichtigt man den Einsatzort, dann wird deutlich, dass die illegal beschäftigten Arbeitnehmer in einem geschlossen Bereich tätig sind, bei dem die Möglichkeit nach außen Kontakt zu haben sehr gering ist. Im Baugewerbe arbeiten die Arbeitnehmer auf einer Baustelle, die i.d.R. nur von den dort arbeitenden betreten wird. Zollbeamte kommen unangemeldet auf die Baustelle, um eine Überprüfung vorzunehmen. Das selbe gilt für die Gastronomie und für das Hotelgewerbe, hier werden die illegal beschäftigten innerhalb des Restaurants, Hotels eingesetzt und dabei übernehmen sie Aufgaben, die im Hintergrund statt finden.

Im Transportgewerbe hat der Fahrer, wenn es um den internationalen Transport geht, immer wieder Kontakt zu Behörden und Beamten aufgrund von Straßenkontrollen, Grenzübergängen und Zollabfertigungen. Demnach kann der Fahrer sich nicht verstecken, wie es in den anderen Branchen möglich ist und der Fahrer muss sich ausweisen können, er muss einen Pass, eine Aufenthaltsgenehmigung oder Fahrerbescheinigung bei sich haben. Aus diesem Grund fällt es schwer zu glauben, dass die illegale Beschäftigung im Transportgewerbe ein Problem darstelle, vor allem da es eine Fahrerbescheinigung gibt, die genau aus dem Grund eingeführt wurde, zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im Transportgewerbe. Allerdings wird in der Literatur sowie im Flyer immer wieder auf den ruinösen Preiskampf im Transportgewerbe abgestellt. Dabei werden Schlagworte wie „Ausflaggen“ und „Fahrer aus Drittstaaten“ verwendet.

Das Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung ein Problem darstellen, kann anhand eines Zeitungsberichts^[2] vom 08.12.2006 gezeigt werden, in dem wird darauf verwiesen, dass 346 Milliarden Euro illegal erwirtschaftet wurden und dies seien 15 Prozent vom Bruttoinlandsprodukt. Auch wird in dem Bericht klargestellt, dass die Baubranche, Handwerk und Gastronomie nun nicht mehr allein im Fokus stehen, sondern immer mehr Bereiche, die mit Subunternehmern, Leiharbeitern und Werkverträgen arbeiten betroffen seien.

Alwin Hösli^[3] stellt zu recht fest, dass Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung im Fokus der Öffentlichkeit steht, und das unzählige Aufsätze darüber verfasst werden und die wirtschaftswissenschaftliche und juristische Lehre und Praxis sich zu diesem Thema äußern. Sogar Studenten machen dies zum Thema einer Arbeit.

Da der Autor selber Student ist, kann er Hösli zustimmen. Allerdings soll diese Arbeit einen sachlichen Überblick über das Thema vermitteln und nicht die illegale Beschäftigung moralisch bewerten.

2 Teil 1 – Grundbegriffe

2.1 Das Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung

Bei dem Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) vom 15.12.1981 handelt es sich um ein Artikelgesetz, dies bedeutet, dass es keinen selbständigen Inhalt hat, es hat lediglich vorhandene Gesetze ergänzt und geändert.^[4] Somit ist es ein Irrtum, wenn man glaubt, das BillBG würde die Verfolgung und Ahndung illegaler Beschäftigung regeln.^[5] Das BillBG verzichtet auch auf eine Definition des Begriffs „illegale Beschäftigung“.

2.2 Illegale Beschäftigung

Die illegale Beschäftigung ist ein Sammelbegriff für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeitentatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bis hin zu Steuerhinterziehung oder Leistungsmissbrauch.^[6] Im Rahmen der illegalen Beschäftigung kommen Verstöße in Betracht die das Strafgesetzbuch (StGB) betreffen wegen Nichtzahlung von Sozialversicherungsabgaben nach den §§ 263, 266a StGB oder wegen Lohnwuchers nach § 291 StGB, hinzu kommen Verstöße gegen Normen aus einer Vielzahl von nebenstrafrechtlichen Gesetzen, zum Beispiel wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO oder Leistungsmissbrauchs nach § 404 Abs. 2 Nr. 26 SGB III.^[7] Allerdings soll dies nicht heißen, dass der Begriff der illegalen Beschäftigung nicht eingegrenzt werden könnte. Man darf nur nicht auf die wörtliche Übersetzung des Begriffs „illegale Beschäftigung“^[8] zurückgreifen, sondern man muss auf die Gründe und den Zweck warum der Gesetzgeber diesen Begriff ausgewählt hat abzielen.^[9] Grundgedanke zur illegalen Beschäftigung ist, dass Gesetze die zur Sicherung der Arbeitsplätze dienen und auch der Allgemeinheit einen sozialen Schutz bieten eingehalten werden, des weiteren sollen alle Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern von den negativen Folgen der nicht Beachtung geschützt werden, bei einem Verstoß spricht man dann von illegaler Beschäftigung im engeren Sinne.^[10] Nach Ansicht des Gesetzgebers stellen „illegale Arbeitnehmerüberlassung, illegale Ausländerbeschäftigung und Schwarzarbeit“ den Kern der illegalen Beschäftigung dar.^[11] Zu beachten ist allerdings, dass die illegale Beschäftigung von der Schwarzarbeit abzugrenzen ist.^[12]

2.2.1 Definition von Schwarzarbeit

Schwarzarbeit ist definiert im § 1 Abs. 2 Nr. 1 – 5 SchwarzArbG, somit gibt es eine Legaldefinition der Schwarzarbeit, die es zuvor nicht gab.^[13] Somit leistet Schwarzarbeit, wer Dienstleistungen^[14] (§ 611 ff BGB) und Werkleistungen^[15] erbringt oder ausführen lässt und dabei gegen sozialversicherungsrechtliche oder steuerliche Pflichten verstößt bzw. unberechtigt Sozialleistungen bezieht oder gegen Anzeige- und Eintragungspflichten nach Handwerks- und Gewerberecht verstößt.^[16] Bei der Schwarzarbeit geht es hauptsächlich darum, dass handwerkliche Leistungen unerlaubter weise von einem Selbständigen gegenüber seinem Auftraggeber erbracht werden.^[17]

In dieser Arbeit wird nicht weiter auf die Schwarzarbeit eingegangen, da sie sich i.d.R. auf handwerkliche Leistungen bezieht.

2.2.2 Begriff der illegalen Ausländerbeschäftigung

In der Literatur versteht man unter illlegaler Ausländerbeschäftigung nur die Fälle, in denen ein ausländischer Arbeitnehmer ohne die nach § 284 SGB III erforderliche Arbeitsgenehmigung beschäftigt wird.^[18] Zu beachten ist aber auch § 4 AufenthG, denn sie benötigen einen Aufenthaltstitel.

2.2.3 Begriff des Ausländers

Im Grundgesetz wird in Art. 116 Abs. 1 GG geregelt wer Deutscher ist. Danach ist Deutscher, wer die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder als Flüchtling oder Vertriebener deutscher Volkszugehörigkeit oder als dessen Ehegatte oder Abkömmling in dem Gebiete des Deutschen Reiches nach dem Stand vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat.

Somit ist Ausländer, wer keine deutsche Staatsangehörigkeit nachweisen kann, wer staatenlos ist oder wer nicht im Gebiet des Deutschen Reiches nach dem Stande vom 31.12.1937 Aufnahme gefunden hat.^[19]

2.2.4 Begriff der illegalen Arbeitnehmerüberlassung

Eine gesetzliche Definition des Begriffs der „illegalen Arbeitnehmerüberlassung“ gibt es nicht.^[20] Aus Gründen der Vereinfachung wird zuerst die legale Arbeitnehmerüberlassung erklärt und anschließend wird daraus die illegale Arbeitnehmerüberlassung abgeleitet.

Bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung handelt es sich um ein „atypisches Arbeitsverhältnis“, d. h. anstatt zwei Parteien, wie bei einem normalen Arbeitsverhältnis, treten drei Parteien auf, Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer.^[21]

Nach § 1 AÜG benötigt man bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung die Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit.^[22] Es treten drei Parteien auf, der Arbeitgeber der zum Verleiher wird, der Arbeitnehmer, der zum Leiharbeitnehmer wird und ein Dritter, der zum Entleiher wird.

Damit man von Arbeitnehmerüberlassung sprechen kann, muss ein Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und dem Leiharbeitnehmer bestehen.^[23] Der Verleiher ist der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers. Ihn treffen alle arbeits- und sozialrechtlichen Pflichten wie Lohnzahlung, Urlaubsgewährung und die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge.^[24] Die Arbeitsleistung wird beim Entleiher erbracht. Der Entleiher erhält nun Arbeitgeberfunktionen, denn er hat den Anspruch auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers und somit auch Weisungsrecht und Schutzpflichten gegenüber dem Leiharbeitnehmer.^[25] Trotz dieser Eingliederung beim Entleiher, wird weder ein Arbeitsverhältnis noch ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis (§ 7 SGB IV) zum Entleiher begründet.^[26]

Damit man von illegaler Arbeitnehmerüberlassung sprechen kann, reicht es aus, wenn die erforderliche Verleiherlaubnis der Bundesagentur für Arbeit fehlt.^[27] Ebenfalls spricht man von illegaler Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Verleiher ohne die Verleiherlaubnis zu besitzen, einen ausländischen Leiharbeitnehmer verleiht, der nicht die erforderliche Arbeitsgenehmigung besitzt.^[28] In diesem Falle liegt nach § 15 Abs. 1 AÜG eine Straftat vor, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe bestraft wird. In besonders schweren Fällen sieht § 15 Abs. 2 AÜG eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor. Ein besonders schwerer Fall würde vorliegen, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt.^[29]

Nach dem Steuerrecht handelt gewerbsmäßig, wer selbständig, nachhaltig und mit Gewinnerzielungsabsicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.^[30]

Mosbacher^[31] beschreibt gewerbsmäßiges handeln nach dem Strafgesetzbuch wie folgt : „ Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte. Gewerbsmäßiges Handeln kann schon bei der ersten Tat dieser Art vorliegen, wenn sie in der Absicht begangen wird, den entsprechenden Tatbestand wiederholt zu verletzen, um sich damit eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.“

Somit hat das gewerbsmäßige handeln nach dem Steuerrecht und Strafrecht eins gemeinsam, es wird ein nachhaltiges bzw. wiederholendes Handeln vorausgesetzt. Denn beide Begriffe lassen darauf schließen, dass ein einmaliges handeln ausgeschlossen werden kann.

Dabei muss derjenige, der sich dem Vorwurf des gewerbsmäßigen handeln nach dem Strafgesetzbuch stellen muss, nicht notwendigerweise ein kriminelles Gewerbe betreiben.^[32]

Eine Definition von „grobem Eigennutz“ liefert ein BGH Urteil vom 20. November 1990 – 1 StR 548/90, dort heißt es :^[33] „Unter „grobem Eigennutz“ ist in Anlehnung an die Definition des Bundesgerichtshofes für den identischen Begriff in § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO ein Verhalten zu verstehen, bei dem der Täter sich von seinem Streben nach eigenem Vorteil in einem besonders anstößigen Maße leiten läßt (BGH MDR 1985, 980 unter Bezugnahme auf RGSt 75, 237, 240). Sein Streben muß deshalb das bei jedem Straftäter vorhandene Gewinnstreben deutlich übersteigen (BGH wistra 1984, 227; BGH NJW 1985, 208 f.), wobei die kriminelle Energie, insbesondere Art und Häufigkeit der Begehung und der Grad der zutage getretenen Gewinnsucht von Bedeutung sind (BGH, Urt. vom 28. Februar 1984 – 1 StR 870/83 – wistra 1984, 147 und Urt. vom 13. Juni 1985 – 4 StR 219/85).“

2.3 Transportgewerbe

Mit dem Begriff Transportgewerbe können alle Unternehmen zusammengefasst werden, die industrielle Güter und Konsumgüter transportieren. Somit beinhaltet der Begriff die Luftfahrt-, Bahn-, Schifffahrts- und Straßentransportunternehmen. Dies wäre aber zu umfassend. Für die vorliegende Arbeit soll nun das Transportgewerbe auf folgende Akteure beschränkt werden, die auch in der juristischen Literatur unter dem Begriff auftreten. Da wäre zu nennen, der Spediteur^[34], Frachtführer^[35] und das Güterkraftverkehrsunternehmen^[36]. Dabei beschränkt sich die Arbeit auf den reinen Straßentransport.

2.3.1 Spediteur

Der Spediteur ist nach § 1 HGB ein Kaufmann, der Transportleistungen vermittelt, aber sie nicht selbst durchführen muss. Danach muss ein Spediteur auch nicht über Transportgeräte, insbesondere Lkws, verfügen.^[37] Die Domäne des Spediteurs ist die Vermittlung und Organisation von Transporten sowie die Übernahme der damit zusammenhängenden Nebenleistungen, wie Verzollung und diverse Aufgaben.^[38]

Zu beachten ist, dass es sich bei dem Speditionsvertrag nach § 453 HGB nicht um einen Werkvertrag, sondern es sich um einen speziellen gegen ein Entgelt gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrag nach §§ 675 ff BGB handelt, es wird somit kein Erfolg geschuldet. Allerdings ist in der Praxis der Auftraggeber sehr wohl an einem Transporterfolg interessiert, so dass dies der Regelfall ist und hier werden feste Preise vereinbart (§ 459 HGB), dies hat zur Folge, dass der Spediteur wie ein Frachtführer haftet, er somit einen Erfolg schuldet.^[39] Man kann den Spediteur als einen „Allround-Unternehmer“ bezeichnen, da sein Aufgabengebiet vielfältig ist.^[40]

Sein Aufgabengebiet ist die Besorgung von Transportleistungen, die er von Handel, Industrie und Handwerk bekommt, auch „Verladerschaft“ genannt.^[41] Das „Produkt“, das der Spediteur herstellt und verkauft, ist die Organisation des Gütertransports.^[42] Er kauft somit Transportleistungen von anderen Frachtführern oder im eigenen Unternehmen und verkauft sie an seine Kunden.^[43] Der Spediteur kann dabei die Verkehrsträger (Lkw, Bahn, Flugzeug, Binnen- und Seeschiff) kombinieren und muss dann auch die Leistungen der jeweiligen Verkehrsunternehmen in einer Transportkette so aufeinander abstimmen, dass ein durchgehender, unterbrechungsfreier und wirtschaftlicher Transportablauf entsteht.^[44] Somit muss der Spediteur die Transportabläufe entsprechend terminieren.^[45] Übernehmen Spediteure die Warenbeförderung selbst, mit eigenen Fahrzeugen, dann sind sie als Frachtführer tätig.^[46]

2.3.2 Frachtführer

Nach § 407 HGB ist Frachtführer, wer es gewerbsmäßig übernommen hat, die Beförderung des Gutes zu Lande, auf Binnengewässern oder mit Luftfahrzeugen durchzuführen.

Die praktische Bedeutung ist, dass es sich bei dem Frachtvertrag i.d.R. um einen Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 328 BGB), nämlich des Empfängers handelt.^[47] Der Frachtführer ist gegenüber dem Dritten und dem Auftraggeber weisungsgebunden (§ 418 HGB) und zur Ablieferung (§ 421 HGB) verpflichtet.^[48]

2.3.3 Güterkraftverkehrsunternehmen

Beim Güterkraftverkehrsunternehmen handelt es sich um einen Teil des Marktsegments Transport und Verkehr.^[49] Nach § 1 Abs. 1 GüKG ist Güterkraftverkehr die geschäftsmäßige oder entgeltliche Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen, die einschließlich ein höheres Gesamtgewicht als 3,5 Tonnen haben.

2.4 Verordnung der Europäischen Gemeinschaft

Da viele Regelungen zum Straßengüterverkehr auf europäischer Ebene statt finden, soll nun die Verordnung vorgestellt werden und ihre rechtliche Stellung.

Im Alpmann Brockhaus^[50] heißt es: Teil des sekundären Gemeinschaftsrechts (Europäisches Gemeinschaftsrecht); gem. Art. 249 Abs. 2 EG hat die Verordnung allgemeine Geltung, sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Aufgrund der unmittelbaren Wirkung ist keine Transformation in innerstaatliches Recht erforderlich.

Artikel 249 EG

Zur Erfüllung ihrer Aufgaben und nach Maßgabe dieses Vertrags erlassen das Europäische Parlament und der Rat gemeinsam, der Rat und die Kommission Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen, sprechen Empfehlungen aus oder geben Stellungnahmen ab.

Die Verordnung hat allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.

Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.

Die Entscheidung ist in allen ihren Teilen für diejenigen verbindlich, die sie bezeichnet.

Die Empfehlungen und Stellungnahmen sind nicht verbindlich.

2.5 Gemeinschaftslizenz (EU Lizenz)

Die Gemeinschaftslizenz ermöglicht einem in der EU ansässigen Speditions- oder Güterkraftverkehrsunternehmen bzw. Lkw-Unternehmen die Aufnahme von Sendungen innerhalb eines Mitgliedstaates und den Transport dieser Sendungen bis zur Grenze dieses Mitgliedstaates.^[51] Ebenfalls lässt die Gemeinschaftslizenz für die Beförderung von Gütern die Durchfuhr von und bis zur jeweiligen Landesgrenze, durch einen oder mehrere Mitgliedsstaaten zu.^[52] Es handelt sich dabei um Transit, also ohne Aufnehmen oder Absetzen von Ladung.^[53] Die EU Lizenz erlaubt den Transport von der Landesgrenze des Mitgliedsstaates bis zum Entladeort sowie das Abladen der Sendung vom Lkw.^[54] Leerfahrten sind ebenfalls möglich von einem Ort eines Mitgliedsstaates, durch einen Mitgliedsstaat sowie auch zu einem Ort in einem Mitgliedsstaat.^[55] Dies ist ohne Berührung mit dem Heimatland möglich.^[56] Zudem bewilligt sie einem Lkw-Unternehmer, Kabotageverkehre innerhalb der EU zu betreiben (Kabotagefreiheit).^[57]

Bei der Kabotage handelt es sich um eine innerstaatliche Beförderung durch einen ausländischen Unternehmer, der seinen Sitz zwar in einem EU-Mitgliedsstaat hat, aber in dem Land wo er die innerstaatliche Beförderung durchführt keinen Sitz oder keine Niederlassung benötigt.^[58]

Es besteht ein Kabotageverbot für einen EU-Lkw-Unternehmer bei Beförderungen in einem Drittstaat, also einem Nicht-EU-Staat.^[59] Für Lkw-Unternehmer aus einem Nicht-EU-Staat besteht ein Kabotageverbot innerhalb der EU.^[60]

Kabotageverbot heißt, dass ein Unternehmen innerstaatlichen Güterverkehr in seinem Niederlassungsland durchführen darf, aber auch wenn sein Niederlassungsland ein Mitgliedstaat der EU ist, darf das Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat keinen innerstaatlichen Güterverkehr anbieten, bis das Kabotageverbot aufgehoben worden ist.^[61] Dieses Verbot beruht auf Gegenseitigkeit, d. h. es darf kein Unternehmer in einem EU-Mitgliedstaat, für den das Kabotageverbot in anderen Mitgliedstaaten aufgehoben worden ist, in einem Mitgliedstaat für den das Kabotageverbot noch gilt, innerstaatlichen Güterverkehr anbieten.^[62]

In den beiden Verordnungen (EWG) Nr. 881/92 und 3118/93 wird ebenfalls auf die Kabotagefreiheit und das Kabotageverbot eingegangen.

In der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 vom 26. März 1992 heißt es:

“Die Schaffung einer gemeinsamen Verkehrspolitik erfordert ... die Aufstellung gemeinsamer Regeln ... im Gebiet der Gemeinschaft; diese müssen so gestaltet sein, daß sie zur Vollendung des Binnenmarktes im Verkehr beitragen.

Dank dieser einheitlichen Marktzugangsregelung wird die Dienstleistungsfreiheit hergestellt, indem alle Beschränkungen aufgehoben werden, die mit der Staatsangehörigkeit des Erbringers von Dienstleistungen oder damit zusammenhängen, daß dieser nicht in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll.“

In der Verordnung (EWG) Nr. 3118/93 vom 25. Oktober 1993 wird noch einmal auf die Kabotage verwiesen, in dem es heißt:

“Nur Verkehrsunternehmer, die Inhaber der Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten (4) sind, sowie Verkehrsunternehmer, die zur Durchführung bestimmter Kategorien grenzüberschreitender Beförderungen berechtigt sind, können zur Kabotage zugelassen werden.“

Für die zehn Mitgliedsstaaten, die am 01.05.2004 der EU beigetreten sind, gilt für sieben Staaten ein Kabotageverbot. Bei den sieben Staaten handelt es sich um Polen, Tschechische Republik, Ungarn, Slowakische Republik, Estland, Lettland und Litauen.^[63]

Für Estland, Lettland, Litauen, Slowakische Republik und Tschechische Republik gilt ein Kabotageverbot bis zum 30.04.2008. Für Polen und Ungarn gilt ein Kabotageverbot bis zum 30.04.2007. Für alle Länder gilt, dass das Kabotageverbot um ein Jahr verlängert werden kann.^[64]

Für Bulgarien und Rumänien, die ab dem 01. Januar 2007 zur EU gehören gilt ein Kabotageverbot bis zum 31.12.2009, es kann um zwei Jahre verlängert werden bis zum 31.12.2011.^[65]

Der Grund für das Kabotageverbot ist, dass Marktstörungen im einheimischen Transportmarkt verhindert werden sollen.^[66] Denn der zunehmende Konkurrenz- und Preisdruck im Güterverkehrsmarkt nimmt weiter zu, dies ist auf die Erhöhung des Kapazitätsangebots im internationalen Straßengüterverkehr zurückzuführen und die Kostenunterschiede in den neuen EU-Mitgliedsstaaten zu den alten EU-Mitgliedsstaaten sind noch zu groß.^[67]

Vorraussetzungen für eine Gemeinschaftslizenz sind, dass der Unternehmer der gewerblichen Güterverkehr in der Europäischen Union betreiben will, dazu eine Gemeinschaftslizenz benötigt.^[68] Dazu muss der Unternehmer einen Antrag bei der für ihn zuständigen Genehmigungsbehörde stellen.^[69] Die für ihn zuständige Genehmigungsbehörde richtet sich nach dem Ort seiner Niederlassung in der EU (Niederlassungsland).^[70] Der Unternehmer muss nachweisen, dass er die Berufszugangsbedingungen erfüllt.^[71] Dies ist in Deutschland geregelt im § 3 Erlaubnispflicht GüKG, dazu zählen unter anderem persönliche Zuverlässigkeit, fachliche Eignung, finanzielle Leistungsfähigkeit. Als Rechtsgrundlage dient die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 – (Gemeinschaftslizenz).^[72]

Erfüllt der Unternehmer die Anforderungen für die Gemeinschaftslizenz, stellt die zuständige Behörde die Lizenz auf den Namen des Inhabers (Inhabergenehmigung) aus.^[73] Sie ist nicht übertragbar und gilt für fünf Jahre, siehe Art. 5 und 6 (EWG) Nr. 881/92. Sie kann immer wieder auf weitere fünf Jahre verlängert werden, wenn die erforderlichen Vorraussetzungen erfüllt sind, siehe Art. 7 (EWG) Nr. 881/92. Sie berechtigt zum Einsatz aller Lkw des Inhabers.^[74] Das Original der Urkunde muss der Inhaber aufbewahren.^[75] Die Genehmigungsbehörde stellt dem Inhaber auf Antrag die Anzahl beglaubigter Abschriften aus die er benötigt, für die Fahrzeuge, die ihm zur Verfügung stehen und von ihm eingesetzt werden.^[76] Dies geschieht unabhängig ob die Fahrzeuge sein Eigentum sind, er sie gemietet oder geleast hat.^[77] Während der Fahrt muss eine beglaubigte Abschrift mitgeführt und dem Kontrollbeamten auf Verlangen vorgelegt werden.^[78] Die Zahl der auszugebenden Gemeinschaftslizenzen ist nicht begrenzt.^[79]

Der Grund warum eine beglaubigte Abschrift mitgeführt werden muss, liefert Verordnung (EG) Nr. 484/2002 DES EUOPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 01. März 2002 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 und (EWG) Nr. 3118/93 des Rates hinsichtlich der Einführung einer Fahrerbescheinigung.

Dort wurde bemängelt, dass es den Mitgliedsstaaten nicht möglich sei, zu kontrollieren ob die eingesetzten Fahrer aus Drittstaaten auch rechtmäßig beschäftigt bzw. rechtmäßig dem für die Beförderung verantwortlichen Verkehrsunternehmer zur Verfügung gestellt wurden.^[80]

Im 5. Abs. der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 heißt es:

“Die fehlende Möglichkeit einer Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung bzw. Zurverfügungstellung von Fahrern außerhalb des Mitgliedstaats, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, hat zu einer Marktlage geführt, bei der Fahrer aus Drittstaaten mitunter regelwidrig und ausschließlich im grenzüberschreitenden Verkehr außerhalb des Mitgliedstaats, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, beschäftigt werden, um die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist und der dem Verkehrsunternehmer die Gemeinschaftslizenz erteilt hat, zu umgehen.“

Allerdings geht man davon aus, dass wenn solche Fahrer eingesetzt werden, dies häufig in ungesicherten Beschäftigungsverhältnissen und zu niedrigen Löhnen geschieht.^[81] Dabei beschränkt sich die Fahrerbescheinigung auf Fahrer die Staatsangehörige von Drittstaaten sind, allerdings wird die Möglichkeit einer Ausdehnung offen gehalten.^[82]

2.6 CEMT-Genehmigung Teil 1

Die Europäische Konferenz der Verkehrsminister (Conférence Européenne des Ministres de Transports (CEMT)) hat mit der Einführung der CEMT-Genehmigung im Jahr 1974 günstige Bedingungen für die Entwicklung des Güteraustausches zwischen den damals 18 Mitgliedstaaten geschaffen.^[83] Ziel der CEMT ist es allmählich eine Liberalisierung im Straßengüterverkehr herbeizuführen und eine Harmonisierung der Wettbewerbsbedingungen sowohl für die verschiedenen Transportunternehmen aus den verschiedenen Mitgliedstaaten als auch zwischen den Transportarten.^[84]

Bei den CEMT-Genehmigungen handelt es sich um multilaterale Gütertransportgenehmigungen, diese berechtigen zur Durchführung von Beförderungen im gewerblichen Straßengüterverkehr, bei denen Be- und Entladestelle in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Konferenz der Verkehrsminister liegen.^[85] Beförderungen mittels CEMT-Genehmigung können auch als Dreiländerverkehr ohne Durchfahrt durch das jeweilige Heimatland durchgeführt werden, die CEMT-Genehmigung berechtigt jedoch nicht zum Kabotageverkehr^[86] innerhalb eines CEMT-Mitgliedsstaats.^[87] Gegründet wurde die CEMT 1953^[88] und hat zurzeit 42^[89] Mitgliedsstaaten.

Die einzelnen Mitgliedstaaten erhalten einen Anteil vom Gesamtenkontingent, welches sie dann an Unternehmen vergeben können.^[90] Zu beachten ist, dass die CEMT-Genehmigung sich aufteilt in „grüne“ und „supergrüne“.^[91] Dahinter steckt die Absicht, dass die CEMT-Genehmigung nur an ein Unternehmen ausgegeben wird, dass nur Lkws einsetzt, die den neuesten Technik- und Umweltstandards entsprechen.^[92]

Die CEMT-Genehmigung gilt für ein Jahr, wird sie jedoch drei Monate nicht genutzt, wird sie widerrufen.^[93] Damit man nach einem Jahr eine Wiedererteilung einer CEMT-Genehmigung erhält, muss man mindestens 12 Beförderungen (z. B. je 6 Hin- und Rückbeförderungen) in einem Jahr erbracht haben, dies muss durch das Fahrtenberichtsheft, das der Unternehmer von der BAG bekommt nachgewiesen werden.^[94] Für jede erteilte CEMT-Genehmigung muss der Unternehmer ein Fahrtenberichtsheft führen.^[95] Dabei ist die CEMT-Gehnehmigung nicht auf einen einzelnen Lkw beschränkt, sondern jeder Lkw im Fuhrpark des Unternehmers, der die Kriterien erfüllt, kann die CEMT-Genehmigung nutzen.^[96] Kriterien für die Lkw sind Abgaswerte, Lärmentwicklung, sowie technische Anforderungen wie vorgeschriebene Reifenprofile und Unterbauschutz, Geschwindigkeitsbegrenzer oder Bremsanlage mit ABS.^[97] Die Prüfbescheinigung darf nicht älter als 12 Monate sein.^[98]

Seit dem Jahr 2004 bestand ein Rückkehrgebot für Lkw. Dies bedeutete, dass ein Lkw, der mit einer CEMT-Genehmigung internationalen Güterkraftverkehr betrieb, spätestens nach sechs Wochen in seinen Heimatstaat zurückkehren musste, dies musste durch das Fahrtenberichtsheft nachgewiesen werden.^[99]

Diese Regelung ist seit 2006 von der 2+3-Regelung abgelöst worden, danach dürfen neben einer Hin- und einer Rückfahrt maximal 3 Beförderungen mit einer CEMT-Genehmigung außerhalb des Niederlassungsstaates des Unternehmens durchgeführt werden.^[100] Im Anschluss an diese drei Beförderungen muss mindestens eine Fahrt zurück in den Niederlassungsstaat erfolgen.^[101]

Für Fahrer aus Drittstaaten, die innerhalb des EWR^[102] einen Transport mit einem Lkw durchführen, z. B. Be- oder Entladen in Deutschland, wobei der Lkw nicht in einem EU-Staat angemeldet ist, besteht eine Visumspflicht.^[103]

Allerdings kann man beim Auswärtigen Amt eine Staatenliste zur Visumspflicht bzw. –freiheit bei Einreise in die Bundesrepublik Deutschland abrufen, Stand 19.09.2005. Dort sind folgende Staaten aufgeführt die CEMT-Mitgliedsstaaten sind und eine Visumspflicht besteht, wenn Angehörige dieser Staaten nach Deutschland einreisen. Es handelt sich dabei um Albanien, Armenien, Aserbaidschan, Belarus (Weißrussland), Bosnien-Herzegowina, Georgien, Mazedonien, Russische Föderation, Serbien und Montenegro, Türkei und Ukraine.

Des weiteren gilt, dass bei der Einreise nach Deutschland keine Visumspflicht besteht, wenn die Aufenthaltsdauer nicht länger als drei Monate pro Halbjahr im Bundesgebiet beträgt.^[104] Während dieses Zeitraums besteht keine Arbeitserlaubnis für eine Erwerbstätigkeit.^[105] Ausgenommen sind die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, des Europäischen Wirtschaftsraums und der Schweiz.^[106] Was auf Unternehmer und Lkw-Fahrer die ein Visum benötigen alles zu kommt, kann am Beispiel des Merkblattes von der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Moskau eingesehen werden.^[107] Siehe Anlage.

Abschließend bleibt, dass die CEMT-Genehmigung für regelmäßige Transporte zwischen den CEMT-Mitgliedsstaaten beschränkt ist.^[108] Die Transporte müssen nachgewiesen werden und die CEMT-Genehmigung darf nicht genutzt werden, wenn der Transport mit der EU-Lizenz durchgeführt werden könnte.^[109]

CEMT-Mitgliedsstaaten, in denen CEMT-Genehmigungen gelten:^[110]

Albanien (AL), Armenien (ARM), Aserbaidschan (AZ), Belgien (B), Bosnien und Herzegowina (BIH), Bulgarien (BG), Dänemark (DK), Deutschland (D), Estland (EST), Finnland (FIN), Frankreich (F), Georgien (GE), Griechenland (GR), Irland (IRL), Italien (I), Kroatien (HR), Lettland (LV), Liechtenstein (FL), Litauen (LT), Luxemburg (L), Makedonien (MK bzw. ERYM, FYROM), Malta (M), Moldawien (MD), Niederlande (NL), Norwegen (N), Österreich (A), Polen (PL), Portugal (P), Rumänien (RO), Russische Föderation (RUS), Schweden (S), Schweiz (CH), Serbien und Montenegro (SCG), Slowakische Republik (SK), Slowenien (SLO), Spanien (E), Tschechische Republik (CZ), Türkei (TR), Ukraine (UA), Ungarn (H), Vereinigtes Königreich (UK), Weißrussland (Belarus) (BY).

In der Verordnung Drucksache 761/05^[111] sowie Berichten vom BGL und vom BAG^[112] kann man nachlesen, dass der Verdacht besteht, dass mit den CEMT-Genehmigungen Missbrauch betrieben wurde und dadurch ein unfairer Wettbewerb zu Lasten der westeuropäischen Transportunternehmen entsteht. Im Verlauf dieser Arbeit soll nun geklärt werden, ob es einen Zusammenhang zwischen der CEMT-Genehmigung und illegaler Beschäftigung gibt.

2.7 Zuständige Behörden bei der Bekämpfung illegaler Beschäftigung

Bei der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung sind mehrere Behörden beteiligt, die nun kurz vorgestellt werden. Allerdings werden nur die Behörden vorgestellt, die mit der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im Transportgewerbe betraut sind bzw. einen Beitrag dazu leisten.

2.7.1 Finanzkontrolle Schwarzarbeit

Der Zollverwaltung wurden im Jahr 1991 Aufgaben für die Bekämpfung von illegaler Beschäftigung übertragen, dabei beschränkte sich die Kontrolle auf die Sozialversicherungsausweise.^[113] Am 03.07.2003 wurde verkündet, das die Bekämpfung der Schwarzarbeit von der Bundesanstalt für Arbeit auf den Zoll übergeht.^[114] Seit dem 01.01.2004 nennt sich die einheitliche neue Ermittlungsgruppe „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“.^[115] Dabei leistet die FKS einen wichtigen Beitrag zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung und Schwarzarbeit, da sie einen schweren Verstoß gegen die Grundlagen des Sozialstaates darstellen.^[116] Die Mitarbeiter bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit gehören zu den Hauptzollämtern.^[117] Eine zentrale Abteilung ist bei der Oberfinanzdirektion Köln eingerichtet worden, mit mehr als 120 Beschäftigten.^[118] Die FKS^[119] kontrolliert, ob

- Sozialleistungen nach dem SGB III zu Unrecht bezogen wurden
- ausländische Arbeitnehmer die erforderlichen Arbeitsgenehmigungen haben
- ausländische Arbeitnehmer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen beschäftigt werden wie vergleichbare deutsche Arbeitnehmer
- Arbeitgeber ihren Meldepflichten nachgekommen sind und
- die Arbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz eingehalten worden sind.

Die Beschäftigten der FKS (ehemals BillBZ) sind seit 1998 Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft.^[120] Es wurden ihnen Polizeibefugnisse gemäß der Strafprozessordnung und des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten übertragen.^[121] Dies bedeutet, dass sie alle Maßnahmen treffen müssen, um Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aufzuklären.^[122] Dazu gehören insbesondere:

- die Identitätsfeststellung,
- erste Vernehmungen,
- Sicherstellungen oder Beschlagnahmen von Beweismitteln,
- Durchsuchungen,
- Anordnungen von Sicherheitsleistungen,
- Aufforderung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten und
- vorläufige Festnahmen bei Straftaten.

Die Aufgaben der Steuerfahndung (Zollfahndung) und letztlich auch der FKS sind im § 208 Abs. 1 AO festgelegt. Demnach haben die Zollfahndungsämter unabhängig von ihrer Zuständigkeit die Aufgabe, Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten zu erforschen, die Besteuerungsgrundlagen in den Fällen der Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten zu ermitteln und unbekannte Steuerfälle aufzudecken und zu ermitteln.

Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer sind gesetzlich verpflichtet, bei diesen Prüfungen mitzuwirken.^[123] Diese Mitwirkungspflicht beruht auf mehrere Paragraphen aus verschieden Gesetzen, da wäre zu nennen die Abgabenordnung mit § 93 AO, das Außenwirtschaftsgesetz § 44 AWG und nach dem Gesetz zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen § 33 MOG.^[124] Allerdings gilt diese Mitwirkungspflicht nicht für den Beschuldigten bzw. Betroffenen der unter Verdacht steht, hier gelten die Vorschriften der Strafprozessordnung (StPO) und das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG), somit besteht keinerlei Auskunfts- und Mitwirkungspflicht.^[125]

2.7.2 Bundesamt für Güterverkehr

Beim Bundesamt für Güterverkehr (BAG), handelt es sich um eine selbständige Bundesbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung (BMVBS) mit Sitz in Köln.^[126] Die Behörde besteht aus einer Zentrale (Köln), acht Außenstellen und drei Außenstellen mit Schwerpunktaufgaben.^[127] Die Außenstellen arbeiten eng mit den Verkehrsbehörden der Länder zusammen, hinzu kommt das sie Kontakt zu Unternehmen, Verbänden und anderen Stellen haben.^[128] Die Außenstellen führen Prüfungen und Kontrollen vor Ort durch.^[129] Die Außenstellen sind in Dresden, Erfurt, Hannover, Mainz, München, Münster, Schwerin und Stuttgart.^[130] Ihre Aufgaben sind die Durchführung von Straßenkontrollen, Ordnungswidrigkeitenverfahren, Marktzugangsverfahren, Betriebskontrollen und sie sind zuständig für allgemeine dezentrale Verwaltungsaufgaben.^[131] Bei den Außenstellen mit Schwerpunktaufgaben in Bremen, Kiel und Saarbrücken werden ausschließlich ordnungsrechtliche Verfahren durchgeführt, Schwerpunkt sind Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen ausländische Betroffene.^[132]

Das BAG leistet mit seinen Straßenkontrollen und mit den vom Bundesamt durchgeführten Betriebskontrollen einen Beitrag zur Verhinderung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung.^[133] Die Kontrollen umfassen auch die Überprüfung der Einhaltung der aufenthalts-, arbeitsgenehmigungs- und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des Fahrpersonals, § 11 Abs. 2 Nr. 3a GüKG bzw. § 12 Abs. 4 i.V.m. § 7b GüKG. Bei der Feststellung von Verstößen erfolgt gemäß § 12 Abs. 6 GüKG eine Unterrichtung der zuständigen Behörde.^[134]

3 Arbeitsverhältnis

Als Grundlage für eine legale Beschäftigung eines Arbeitnehmers gilt der Arbeitsvertrag unter der Voraussetzung, dass alle gesetzlichen Vorschriften eingehalten worden sind. Es wird nun der Arbeitsvertrag vorgestellt und die relevanten Vorschriften und Gesetze die für das Güterkraftverkehrsgewerbe gelten.

3.1 Grundbegriffe zum Arbeitsverhältnis

3.1.1 Arbeitgeber

Arbeitgeber kann jede natürliche und juristische Person (z. B. Kapitalgesellschaft) so wie rechtsfähige Personengesellschaften sein.^[135] Im Arbeitsvertrag ist der Arbeitgeber der Vertragspartner des Arbeitnehmers.^[136] Bei der rechtsfähigen Personengesellschaft handelt es sich um eine Personengesellschaft (z. B. OHG, KG, GmbH & Co. KG^[137]) die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen (§ 14 Abs. 2 BGB).

Zu beachten ist, dass eine juristische Person nicht in der Lage ist, das Weisungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer auszuüben, da sie nicht handlungsfähig ist.^[138] Juristische Personen handeln durch ihre Organe, dies sind z. B. der Geschäftsführer bei der GmbH, der Vorstand bei der AG.^[139] Deshalb muss der Leiter eines Betriebes stets eine natürliche, geschäftsfähige Person sein, die dann die Arbeitgeberfunktion ausübt und somit kein Arbeitnehmer sein kann.^[140] Schlussendlich ist Arbeitgeber, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt.^[141]

Ein anders lautender Arbeitgeberbegriff wird von Wilke^[142] genannt, er kommt aus dem Steuerrecht:

“Allgemein wird heute auf einen „wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriff“ abgestellt: Arbeitgeber ist derjenige Unternehmer, der die Vergütung wirtschaftlich trägt, dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung schuldet, unter dessen Leitung er tätig wird und dessen Weisungen er unterworfen ist.“

Wilke steht mit dem wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriff nicht alleine da, der BFH hat in einem Urteil vom 21.08.1985 (BStBl II 1986, 4) zum DBA-Spanien die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeberbegriff wirtschaftlich zu interpretieren sei.^[143] Demnach sei Arbeitgeber, wer die Vergütungen für die ihm geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt, sei es, dass er die Vergütungen unmittelbar trägt, oder dass ein anderes Unternehmen für ihn mit diesen Arbeitsvergütungen in Vorlage tritt.^[144]

3.1.2 Begriff des Betriebes

Unter dem Begriff „Betrieb“ versteht man die organisatorische Einheit, in deren der Inhaber bzw. Unternehmer allein oder zusammen mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke unmittelbar fortgesetzt verfolgt.^[145]

3.1.3 Begriff des Unternehmens

Einen allgemeinen Rechtsbegriff „Unternehmen“ gibt es bis jetzt noch nicht.^[146] Allerdings gibt es in der Literatur Versuche den Begriff Unternehmen greifbarer zu machen.^[147]

Man kann unter dem Begriff „Unternehmen“ eine Gesamtheit von Sachen und Rechten und sonstigen wirtschaftlich relevanten Werten verstehen.^[148] Dabei handelt es sich um eine organisatorische Einheit von personellen und sachlichen Mitteln zur Erreichung eines wirtschaftlichen Zwecks.^[149] Es sollen finanzielle Überschüsse erzielt werden durch das zusammenwirken zweckgerichtet kombinierter materieller und immaterieller Werte.^[150] Somit sind insbesondere die von Kaufleuten betriebenen Handelsgewerbe i.S.d. §§ 1 ff. HGB Unternehmen.^[151] Demnach sind gemäß § 14 Abs. 1 BGB Unternehmer diejenigen natürlichen oder juristischen Personen bzw. rechtsfähigen Personengesellschaften die bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln.^[152] Unternehmer sind somit alle Rechtssubjekte, die planmäßig und dauerhaft entgeltlicher Leistungen am Markt anbieten, somit Kaufleute, Freiberufler, Handwerker oder Landwirte sowie Kleingewerbetreibende.^[153] Das Unternehmen selbst ist nicht eigenständiges Rechtssubjekt.^[154] Jedes Unternehmen hat einen Rechtsträger bzw. Unternehmensträger, dem die das Unternehmen betreffenden Rechte und Pflichten als Rechtssubjekt zugeordnet werden.^[155] Somit sind Unternehmensträger z. B. die OHG, KG, AG, GmbH. Unternehmensbezogene Rechtshandlungen bzw. Rechtsgeschäfte treffen den jeweiligen Unternehmensträger, z. B. die KG, GmbH sind selbst Partei geschlossener Verträge und damit selbst Gläubiger bzw. Schuldner.^[156]

3.1.4 Begriff des Unternehmers

Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 S. 1 UStG). Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers (§ 2 Abs. 1 S. 2 UStG). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen fehlt (§ 2 Abs. 1 S. 3 UStG).

Allerdings wird der Unternehmer auch in anderen Gesetzen genannt, siehe z. B. § 14 Abs. 1 BGB: „Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine Rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.“

Unter § 5 Abs. 1 S. 2 GewStG, heißt es: „Als Unternehmer gilt der, für dessen Rechnung das Gewerbe betrieben wird.“

Folglich gibt es nicht nur keinen allgemeinen Unternehmens-Begriff, sondern auch keinen allgemeinen Unternehmer-Begriff.

3.1.5 Arbeitnehmer

Vorab zum Begriff Arbeitnehmer gibt es keine gesetzliche Definition, somit muss man sich mit mehreren Begriffen auseinander setzen.^[157] Dabei unterteilte man frührer den Arbeitnehmer in Angestellte und Arbeiter. Dabei verstand man unter dem Angestellten, denjenigen, der überwiegend geistige und beim Arbeiter überwiegend körperliche Arbeit leistete.^[158] Wenn heute noch von „Arbeiter und Angestellte“ gesprochen wird, dann handelt es sich nur noch um eine Beschreibung, die im Recht keine Rolle mehr spielt.^[159] Denn der Gesetzgeber hat im Jahr 1993/1994 einheitliche Kündigungsfristen (§ 622 BGB) und eine einheitliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 EFZG) eingeführt. In § 622 Abs. 1 BGB spricht der Gesetzgeber von Arbeiter oder Angestellten und fügt eingeklammert Arbeitnehmer hinzu. Im § 1 Abs. 2 EFZG legt der Gesetzgeber fest, was unter Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes fällt, darunter fallen wieder Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, also Auszubildende. In der Sozialversicherung gibt es auch keinen unterschied mehr zwischen Arbeiter und Angestellte, da beide nach gleichem Recht versichert sind (SGB VI).^[160] Im GüKBillBG wird im § 7b vom Fahrpersonal gesprochen. Ob man nun beim Fahrpersonal eher von einem Angestellten oder Arbeiter spricht, kann also heute vernachlässigt werden, da es keinen Unterschied mehr zwischen Arbeiter und Angestellte in den Rechtsfolgen gibt.

Grundsätzlich gilt, Arbeitnehmer ist derjenige, der zur Arbeitsleistung aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages (Arbeitsvertrag) verpflichtet ist und somit abhängige (im Dienste eines anderen), weisungsgebundene, nichtselbständige Arbeitet leistet.^[161] Dies wird in ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts immer wieder bestätigt.^[162] Dieser Grundsatz wird auch vom EuGH so vertreten, so dass der Arbeitnehmerbegriff innerhalb der europäischen Gemeinschaft als einheitlich angesehen werden kann.^[163]

Eine andere Definition des Arbeitnehmers kann man bei Junker^[164] nachlesen, dort heißt es: „ Arbeitnehmer sei, wer eine auf Dauer angelegte Tätigkeit nur für einen Auftraggeber in eigener Person, ohne Mitarbeiter, im wesentlichen ohne eigenes Kapital und eigene Organisation verrichte, sofern er nicht das Unternehmerrisiko freiwillig übernommen habe, am Markt auftrete und unternehmerische Chancen und Risiken ausgewogen seien.“

Vom Selbständigen spricht man dann, wenn § 84 HGB angewendet werden kann. Dabei steht dem Selbständigen das Risiko, keine Aufträge zu erhalten und somit kein Einkommen zu erzielen, die unternehmerische Chance erfolgsabhängiger Gewinne gegenüber.^[165]

Ob eine Arbeitnehmereigenschaft oder eher die Selbständigkeit vorliegt, kann oftmals schwierig sein.^[166] Im Arbeitsrecht 2005^[167] wird dazu ein Urteil vom Arbeitsgericht Nürnberg zitiert: „Das Arbeitsgericht Nürnberg (ArbG Nürnberg, 31.07.1996 – 2 Ca 4546/95), hat in einem Urteil dazu ausdrücklich festgestellt, dass derjenige Arbeitnehmer sei, der in eigener Person und im Wesentlichen ohne eigenes Kapital und ohne Organisation tätig wird. Wer dagegen mit eigenem Kapitaleinsatz einen eigenen Apparat aufbaut (auch mit eigenen Mitarbeitern) der gilt als Selbständiger. Das Risiko der erfolgsbezogenen Vergütung, ohne unternehmerisches Risiko, mache den Arbeitnehmer nicht zum Selbständigen.“

Fraglich ist allerdings, ob die tatsächliche wirtschaftliche Abhängigkeit ausreichend ist, für die Begründung der Arbeitnehmereigenschaft.^[168] Das der Arbeitnehmer typischerweise wirtschaftlich abhängig ist, kann bejaht werden, allerdings ist dies keine Voraussetzung.^[169]

Um es auf einen Frachtführer zu beziehen, dann ist er nicht Arbeitnehmer, wenn er nur für einen Auftraggeber fährt, aber weder Dauer, noch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorgeschrieben sind, wenn er die tatsächliche Möglichkeit hat, auch Transporte für eigene Kunden und auf eigene Rechnung durchzuführen (BAG, 30.09.1998 – 5 AZR 563/99).^[170]

3.1.6 Kein Arbeitnehmer

Kein Arbeitnehmer ist, wer Lieferungen und sonstige Leistungen innerhalb der von ihm selbständig ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit im Inland gegen Entgelt ausführt, soweit es sich um die Entgelte für diese Lieferungen und sonstige Leistungen handelt (§ 1 Abs. 3 LStDV).

3.1.7 Arbeitnehmerähnliche Person § 12a TVG

Im Arbeitsrecht ist es entscheidend zu wissen, wer Arbeitnehmer und Arbeitgeber ist, da sich daraus verschiedene Rechte und Pflichten ergeben.^[171] Allerdings kennt das Arbeitsrecht auch noch den Begriff der „arbeitnehmerähnlichen Person“, der nun vorgestellt werden soll.

Geht man vom Begriff des Arbeitnehmers aus, also wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages verpflichtet ist und somit abhängige, weisungsgebundene, nichtselbständige Arbeitet leistet. Sieht es bei der arbeitnehmerähnlichen Person wie folgt aus, sie erbringt ihre Dienste, ohne persönlich abhängig zu sein, aber wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit ist sie den Arbeitnehmern gegenüber vergleichbar.^[172] Eine Arbeitnehmerähnliche Person arbeitet regelmäßig persönlich und ohne die Mithilfe Dritter.^[173] Sie ist in aller Regel nicht in eine fremde Betriebsorganisation eingegliedert, aber sozial schutzbedürftig wie ein Arbeitnehmer.^[174] Aufgrund der persönlichen Selbständigkeit ist sie nicht der Arbeitnehmergruppe zuzuordnen, aber wegen der mangelnden wirtschaftlichen Unabhängigkeit kann sie auch nicht der Gruppe der Selbständigen zugeordnet werden.^[175]

Eine arbeitnehmerähnliche Person kann wie folgt definiert werden: Arbeitnehmerähnliche Person ist, wer ohne Arbeitnehmer zu sein, aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages oder eines ähnlichen Rechtsverhältnisses, in wirtschaftlicher Abhängigkeit Dienst- oder Werkleistungen, persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt und vergleichbar einen Arbeitnehmer wirtschaftlich und sozial schutzbedürftig ist.^[176]

Arbeitnehmerähnliche Personen sind i.d.R. in folgenden Bereichen tätig: als Heimarbeiter, als Kleinhandelsvertreter, allerdings hängt dies vom Einzelfall ab und letztlich als freier Mitarbeiter.^[177]

Demnach kann man i.d.R. davon ausgehen, dass ein Frachtführer keine arbeitnehmerähnliche Person sein kann, denn es spricht dagegen, dass die geschuldete Leistung persönlich erbracht werden muss und ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern (vgl. § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG). Allerdings muss man auch hier auf den Einzelfall abstellen, vor allem wenn es sich um einen „Ein-Mann-Frachtfuhrunternehmen“ handeln würde.

3.1.8 Wirtschaftliche Abhängigkeit

Um die wirtschaftliche Abhängigkeit beurteilen zu können, muss man stets den Einzelfall überprüfen.^[178] Eine wirtschaftliche Abhängigkeit ist zu bejahen, wenn der Beschäftigte i.d.R. für einen Auftraggeber tätig wird und die hieraus resultierende Vergütung seine Existenzgrundlage darstellt.^[179] Zudem kann man von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit ausgehen, wenn es sich um eine Dauerbeziehung zu einem Auftraggeber handelt.^[180] Die einmalige kurzfristige Erbringung von Dienst- oder Werkleistung kann nicht als eine wesentliche Existenzgrundlage angesehen werden, da das Entgelt für diese einmalige Tätigkeit dies nicht erfüllen kann.^[181] Auf eine arbeitnehmerähnliche Person bezogen ist wirtschaftliche Abhängigkeit zu bejahen, wenn § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG zutrifft, wenn sie überwiegend für eine Person tätig ist oder ihr von einer Person im Durchschnitt mehr als die Hälfte des Entgelts zusteht, welches ihr für die Erwerbstätigkeit insgesamt zusteht.^[182]

3.2 Der Arbeitsvertrag

Der Arbeitsvertrag ist ein Sonderfall des Dienstvertrages § 611 BGB. Er ist gerichtet auf die Leistung abhängiger Dienste, Arbeitsleistung und Entgelt, er bindet die Vertragspartner regelmäßig für einen längeren Zeitraum, somit liegt ein Dauerschuldverhältnis vor.^[183]

Die Grundlage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist der Arbeitsvertrag, durch den sich der Arbeitnehmer verpflichtet, seinem Arbeitgeber gegen ein Entgelt Arbeit zu leisten.^[184] Dieser regelt die Rechte und Pflichten der jeweiligen Parteien. Allerdings steht es den Parteien nicht völlig frei, was sie im Arbeitsvertrag inhaltlich vereinbaren.^[185] Sie müssen sich an zwingende gesetzliche und kollektivvertragliche Regeln halten.^[186]

3.2.1 Wichtige gesetzliche Bestimmungen

Die wichtigsten gesetzlichen Bestimmungen sind die Artikel 1 und 2 des GG, sie gewährleisten als oberste Rechtsgrundsätze der Verfassung den Schutz der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.^[187]

In Artikel 3 Abs. 2 GG wird die Gleichberechtigung von Mann und Frau bestimmt, so dass beide gleichen Lohn bei gleicher Arbeit beziehen und daraus kann man schließen, dass eine Benachteiligung durch das Geschlecht gegen Art. 3 Abs. 2 GG verstößt.^[188].

Im Grundgesetz wird auch die Freiheit des Glaubens, des Gewissens, des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses geschützt Art. 4 Abs. 1 GG i.V.m. mit § 275 Abs. 3 BGB hat ein Arbeitnehmer dadurch ein Arbeitsverweigerungsrecht, wenn ihm durch seinen Arbeitgeber eine Tätigkeit zugewiesen wird, die gegen sein Gewissen oder die religiöse Überzeugung verstößt.^[189]

In Art. 5 GG ist die Meinungsfreiheit geregelt, allerdings gibt es hier Schranken, wenn die persönliche Ehre des Arbeitgebers verletzt wird oder der Betriebsfrieden beharrlich gestört wird.^[190] Danach hat der Arbeitgeber das Recht den Arbeitnehmer aufgrund politischer Provokation fristlos zu kündigen.^[191] Die Grundsätze der Zusammenarbeit sind im § 74 BetrVG geregelt, demnach muss der Arbeitsablauf und Betriebsfrieden gewahrt werden vgl. § 74 Abs. 2 S. 2 BetrVG.

Art. 6 GG schützt die Ehe und Familie. Demnach darf ein Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden, sobald eine Ehe geschlossen wurde, die Kündigung wäre nach § 138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG nichtig.^[192]

In Art. 9 Abs. 3 GG wird die Koalitionsfreiheit geschützt, demnach kann ein Arbeitnehmer nicht gekündigt werden, wenn er in eine Gewerkschaft eintritt.^[193]

Das wichtigste Grundrecht im Arbeitsrecht ist die freie Wahl des Arbeitsplatzes geschützt durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG.^[194]

3.2.2 Wichtige sonstige Gesetze

Gesetze und Rechtsverordnungen können auf das Arbeitsverhältnis einwirken.^[195] Dabei unterscheidet man zwischen zwingende und nachgiebige Gesetze.^[196]

Zwingende arbeitsrechtliche Gesetzesbestimmungen dienen dem Schutz des Arbeitnehmers, ihre Anzahl ist sehr zahlreich.^[197] Nachgiebige Gesetzesbestimmungen sind verhandelbar, wenn nichts Gegenteiliges vereinbart ist.^[198] Liegt eine tarifliche oder betriebliche Vereinbarung vor gilt diese, z. B. § 612 Abs. 2 BGB Vergütung.^[199]

Wichtige sonstige Gesetze die den Arbeitnehmer schützen sind weitestgehend gesetzlich geregelt. Ein Auszug sind die §§ 617 – 619 BGB. § 617 BGB Pflicht zur Krankenfürsorge, hier wird der Arbeitgeber verpflichtet im Krankheitsfalle die Lohnfortzahlung bis zur 6. Woche zu leisten. § 618 BGB Pflicht zu Schutzmaßnahmen, hier wird der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitsplatz sicher zu gestallten und § 619 BGB Unabdingbarkeit der Fürsorgepflichten, der Arbeitgeber kann diese Pflichten nicht per Vertrag aufheben oder beschränken.^[200]

Andere wichtige sonstige Gesetze sind den §§ 38 – 42f EStG und der LStDV zu entnehmen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, vom Arbeitslohn des Arbeitnehmers, die in einer besonderen Tabelle festgelegte Lohnsteuer (Einkommensteuer-Grundtabelle) einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen, eine genauere Bestimmung der Lohnsteuer lässt sich nach § 32a EStG ermitteln. Damit gilt die Einkommensteuer, die auf die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit entfällt, für den Arbeitnehmer grundsätzlich als abgegolten (§ 46 Abs. 4 EStG).^[201]

Ebenfalls wichtige sonstige Gesetze sind die, die zur gesetzlichen Sozialversicherung gehören. Dazu gehört die gesetzliche Rentenversicherung, Krankenversicherung, Arbeitslosenversicherung, Pflegeversicherung und die Unfallversicherung, allerdings nimmt sie einen „Sonderstatus“ ein.

Die gesetzliche Rentenversicherung ist geregelt im SGB VI, nach § 1 Nr.1 sind alle Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu einer Berufsausbildung beschäftigt sind versicherungspflichtig. Dies gilt auch während des Bezuges von Kurzarbeiter- oder Winterausfallgeld nach dem Dritten Buch sind auch solche Fälle weiterhin versicherungspflichtig. In § 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI ist bestimmt, dass die Beiträge von Personen, die gegen ein Arbeitsentgelt beschäftigt werden, von den Versicherten und von den Arbeitgebern je zur Hälfte getragen werden.

Die gesetzliche Krankenversicherung ist geregelt im SGB V, nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 sind versicherungspflichtig alle Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen ein Arbeitsentgelt beschäftigt werden. In § 249 Abs. 1 SGB V ist geregelt, dass versicherungspflichtig Beschäftigte und ihr Arbeitgeber jeweils zur Hälfte die Beiträge zu leisten haben.

Die gesetzliche Arbeitslosenversicherung ist geregelt im SGB III, allerdings wird hier von Arbeitsförderung gesprochen. Die Versicherungspflicht ist geregelt im § 24 SGB III. Demnach sind versicherungspflichtig Personen, die Beschäftigte sind. Im § 25 Abs. 1 SGB III wird der Begriff Beschäftigte näher bestimmt, somit sind Beschäftigte die, die gegen ein Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt werden. Der Beitragssatz ist geregelt in § 341 Abs. 2 SGB III. In § 346 Abs. 1 SGB III ist geregelt, dass die Beiträge je zur Hälft von den versicherungspflichtig Beschäftigten und den Arbeitgebern getragen werden.

Die gesetzliche Pflegeversicherung ist geregelt im SGB XI. In § 20 Abs. 1 Nr. 1 wird bestimmt, wer Versicherungspflichtig ist in der sozialen Pflegeversicherung. Versicherungspflichtig sind nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte die gegen ein Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Der Beitragssatz ist geregelt in § 55 Abs. 1 SGB XI. In § 58 Abs. 1 SGB XI ist wiederum geregelt, dass der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer die Beiträge je zur Hälfte tragen.

Die gesetzliche Unfallversicherung ist geregelt im SGB VII. Im § 2 Abs. 1 SGB VII sind die Versicherten kraft Gesetz aufgeführt, dazu zählen wiederum Beschäftigte. Die Träger der Unfallversicherung sind aufgeführt im § 114 SGB VII. Beitragspflichtig sind die Unternehmer, also Arbeitgeber, dies wird im § 150 Abs. 1 SGB VII bestimmt. Damit ist die Unfallversicherung die einzigste Sozialversicherung die der Arbeitgeber zu 100 Prozent tragen muss.

Die §§ 617 – 619 BGB, §§ 38 – 42f EStG, die LStDV und die gesetzliche Sozialversicherung sind allgemeingültig für jedes Arbeitsverhältnis, welches in Deutschland begründet ist, bei dem sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegenüber stehen.

Aber im Transportgewerbe genauer im Güterkraftverkehrsgewerbe kommen weitere Paragraphen aus dem Güterkraftverkehrsgesetz hinzu, die nun vorgestellt werden.

§ 7 I GüKG Mitführungs- und Aushändigungspflichten im gewerblichen Güterkraftverkehr

Soweit für eine Fahrt im gewerblichen Güterkraftverkehr eine Berechtigung (Erlaubnis, Gemeinschaftslizenz, CEMT-Genehmigung, CEMT-Umzugsgenehmigung, Schweizerische Lizenz oder Drittstaatengenehmigung) und der Nachweis der Erfüllung bestimmter Technik-, Sicherheits- und Umweltanforderungen für das eingesetzte Fahrzeug vorgeschrieben sind und die Fahrt im Inland durchgeführt wird, hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass während der gesamten Fahrt die jeweils erforderliche Berechtigung und die fahrzeugbezogenen Nachweise mitgeführt werden, die nicht in Folie eingeschweißt oder in ähnlicher Weise mit einer Schutzschicht überzogen sein dürfen.

§ 7 II GüKG Mitführungs- und Aushändigungspflichten im gewerblichen Güterkraftverkehr

Das Fahrpersonal muss die erforderliche Berechtigung und die fahrzeugbezogenen Nachweise nach § 7 I GüKG während der Fahrt mitführen und Kontrollberechtigten auf Verlangen zur Prüfung aushändigen. Ausländisches Fahrpersonal muss auch den Pass oder ein sonstiges zum Grenzübertritt berechtigendes Dokument mitführen.

§ 7 III GüKG Mitführungs- und Aushändigungspflichten im gewerblichen Güterkraftverkehr

Der Unternehmer hat dafür zu sorgen, daß während einer Beförderung im gewerblichen Güterkraftverkehr ein Begleitpapier oder ein sonstiger Nachweis mitgeführt wird, in dem das beförderte Gut, der Be- und Entladeort und der Auftraggeber angegeben werden. Das Fahrpersonal muß das Begleitpapier oder den sonstigen Nachweis nach Satz 1 während der Beförderung mitführen und Kontrollberechtigten auf Verlangen zur Prüfung aushändigen oder in anderer geeigneter Weise zugänglich machen.

§ 7b I GüKG Einsatz von ordnungsgemäß beschäftigtem Fahrpersonal

Ein Unternehmer, dessen Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, darf bei Fahrten im Inland im gewerblichen Güterkraftverkehr einen Angehörigen eines Staates, der weder Mitglied der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum noch Schweizer Staatsangehöriger ist, nur als Fahrpersonal einsetzen, wenn dieser im Besitz einer gültigen Arbeitsgenehmigung (§ 284 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch) ist oder einer solchen nach § 284 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht bedarf oder im Besitz einer von einer inländischen Behörde ausgestellten gültigen Fahrerbescheinigung nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 ist. Der Unternehmer hat dafür zu sorgen, dass ausländisches Fahrpersonal

1. den Pass, Passersatz oder Ausweisersatz und
2. die Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung und die Arbeitsgenehmigung, soweit diese erteilt worden ist,

mitführt; die in Nummer 2 genannten Unterlagen können durch eine von einer inländischen Behörde ausgestellte gültige Fahrerbescheinigung nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 ersetzt werden.

§ 7b II GüKG Einsatz von ordnungsgemäß beschäftigtem Fahrpersonal

Das Fahrpersonal muss die Unterlagen nach Absatz 1 Satz 2 während der gesamten Fahrt mitführen und Kontrollberechtigten auf Verlangen zur Prüfung aushändigen.

§ 7b III GüKG Einsatz von ordnungsgemäß beschäftigtem Fahrpersonal

Die Fahrerbescheinigung nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 wird von der Erlaubnisbehörde erteilt. Die Landesregierung oder die von ihr ermächtigte Stelle kann eine andere zuständige Behörde bestimmen.

§ 13 I GüKG Untersagung der Weiterfahrt

Das Bundesamt kann die Fortsetzung der Fahrt untersagen, soweit dies zur Wahrnehmung der ihm nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 übertragenen Aufgaben erforderlich ist.

§ 13 II GüKG Untersagung der Weiterfahrt

Werden die in § 7b Abs. 1 Satz 2 genannten Unterlagen oder die nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 vorgeschriebene Fahrerbescheinigung nicht im Original mitgeführt oder auf Verlangen nicht zur Prüfung ausgehändigt, so können das Bundesamt sowie sonstige Kontrollberechtigte dem betroffenen Fahrpersonal die Fortsetzung der Fahrt so lange untersagen, bis diese Unterlagen vorgelegt werden. Das Bundesamt sowie sonstige Kontrollberechtigte können die Fortsetzung der Fahrt ferner untersagen, wenn

1. eine Erlaubnis nach § 3 oder eine Berechtigung nach § 6 nicht mitgeführt wird oder nicht zur Prüfung ausgehändigt wird oder
2. eine nach § 46 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten in Verbindung mit § 132 Abs. 1 Nr. 1 der Strafprozessordnung angeordnete Sicherheitsleistung nicht oder nicht vollständig erbracht wird.

3.2.3 Zustandekommen des Arbeitsvertrags

Der Arbeitsvertrag bedarf grundsätzlich nicht der Schriftform, allerdings kann der Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG eine schriftliche Bescheinigung verlangen.^[202] Beim Arbeitsvertrag handelt es sich um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, da hier ein Vertrag geschlossen werden soll, bei dem mindestens zwei Parteien ihren Willen erklären müssen.^[203] Somit sind beim Arbeitsvertrag mindestens zwei übereinstimmende Willenserklärungen erforderlich.^[204] Ein Teil der Willenserklärung wäre das Angebot nach § 145 BGB und der andere Teil die Annahme nach § 151 BGB. Dabei handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die unter Anwesenden sofort zu geht, nach § 147 Abs. 1 BGB, wenn sie akustisch richtig verstanden wurde.^[205] Bei Abwesenden kommt es nur dann zu einem wirksamen Vertrag, wenn § 130 BGB erfüllt ist.^[206] Dies wäre nur der Fall, wenn die Willenserklärung in den Machtbereich des zukünftigen Arbeitnehmers / Arbeitgebers gelangt, er die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte und wenn mit der Kenntnisnahme unter gewöhnlichen Umständen gerechnet werden kann.^[207] Dies wäre der Fall, wenn der Arbeitsvertrag zugesandt werden würde z. B. per Post.^[208]

3.2.4 Arbeitsvertrag mit einem Ausländer

Soll ein Arbeitsvertrag mit einem Ausländer geschlossen werden, dann kommt die Frage auf, welche rechtlichen Bestimmungen für den ausländischen Arbeitnehmer gelten, wenn er im Inland arbeitet oder wenn der ausländische Arbeitnehmer für ein Unternehmen arbeitet, welches keinen Geschäftssitz in dem Land oder den Ländern hat, in denen der ausländische Arbeitnehmer tätig ist.

Dabei können die einschlägigen Regeln des Arbeitskollisionsrechts helfen, um arbeitsrechtliche Fragen mit Auslandsberührung zu beantworten. Bei Auslandsberührung gilt der Grundsatz des Art. 27 EGBGB Freie Rechtswahl, demnach können die Arbeitsvertragsparteien frei bestimmen, welches nationale Arbeitsrecht auf ihr Vertragsverhältnis angewandt werden soll, dabei können die Parteien die Rechtswahl auf den ganzen Vertrag wie auf Teile des Vertrags beziehen (Art. 27 Abs. 1 S. 3 EGBGB). Es ist also denkbar und unter umständen sinnvoll, dass in einem Arbeitsvertrag unterschiedliche nationale Rechtsysteme greifen können, wenn es um die betriebliche Altersvorsorge, Entlohnung oder den Kündigungsschutz geht.^[209]

Eine Einschränkung der Wahlfreiheit findet sich in Art. 30 Abs. 1 EGBGB, dort ist geregelt, dass bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen darf, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das mangels einer Rechtswahl nach der objektiven Bestimmungsmethode anzuwenden wäre.^[210] Bei Art. 30 Abs. 1 EGBGB geht es um Arbeitsverträge zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, welche eine abhängige, weisungsgebundene und entgeltliche Tätigkeit zum Gegenstand haben.^[211] Dabei handelt es sich in Art. 30 Abs. 1 EGBGB um Bestimmungen des Arbeitsschutzes, also um zwingende arbeitsrechtliche Gesetzesbestimmungen die dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, für den Fall des deutschen Rechts wäre hier z. B. zu nennen die §§ 617 – 619 BGB.^[212]

Zwingend i.S.v. Art. 30 Abs. 1 EGBGB sind alle Normen, die dem Schutz des Schwächeren dienen.^[213] Allerdings wird dabei nicht unterschieden zwischen öffentlichem und privatem Recht.^[214] Demnach können auch Tarifverträge zwingend sein. Aber auch Regelungen die z. B. den Kündigungsschutz und die Entgeltfortzahlung betreffen.^[215]

Wird der Arbeitnehmerschutz aufgrund des gewählten Rechts verletzt, dann gilt das Günstigkeitsprinzip.^[216] Ein Günstigkeitsvergleich lässt sich nur durchführen, wenn die Vergleichsmethode festgelegt wird und Maßstäbe für die Bewertung der verschiednen Rechtsordnungen geschaffen werden, allerdings wird kein Gesamtvergleich der Rechtsordnungen oder einzelner Rechtsnormen durchgeführt, sondern die Rechtsnormen werden verglichen und es muss die Frage geklärt werden, welche Rechtsordnung dem Begehren des Arbeitnehmers am meisten entgegenkommt.^[217] Somit kann man der Rosinentheorie entgegenwirken, wo sich jeder Arbeitnehmer immer nur die günstigere Regelung aussucht.^[218]

Ist eine Rechtswahl nicht zustande gekommen oder unwirksam,^[219] gilt der Grundsatz des Art. 30 II EGBGB der regelt, wenn keine Rechtswahlvereinbarung vorliegt, kommt das Recht des Staates zur Anwendung, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet siehe Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB. Wird er ständig in verschiedenen Ländern tätig, ohne dass sich ein gewöhnlicher Arbeitsort feststellen lässt, richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat siehe Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB. Allerdings gibt es noch eine Ausnahme, denn in den Fällen des Art. 30 Abs. 2 EGBGB kann auch das Recht eines anderen Staates einschlägig sein, wenn das Arbeitsverhältnis nach den Gesamtumständen zu diesem Staat engere Verbindungen aufweist.^[220]

Eine engere Verbindung zu einem anderen Staat ist anzunehmen, wenn der Wohnsitz des Arbeitnehmers im anderen Staat ist, die Vertragssprache im Arbeitsvertrag in der Sprache des anderen Staates verfasst wurde, im Arbeitsvertrag typische Vereinbarungen des anderen Staates getroffen wurden, wenn eine Unterwerfung des Vertrages unter das Sozialversicherungssystems des anderen Staates vereinbart wurde, eine Unterwerfung der Parteien unter den Gerichtsstand am Wohnsitz des Arbeitnehmers im anderen Staat vorliegt und wenn die Vergütung in der Währung des anderen Staates erfolgt.^[221]

3.2.5 Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt

Es gibt im deutschen Recht mehrere Begründungen zum Wohnsitz, vorgestellt werden die Begründungen nach dem BGB, der Abgabenordnung (AO) und dem Sozialgesetzbuch Eins (SGB I). Dabei stellen die §§ 8 AO, 30 Abs. 3 S. 1 SGB I eine Sonderregelung dar.^[222] Im BGB ist der Wohnsitz in § 7 definiert, demnach hat man seinen Wohnsitz nach Abs. 1: wer sich an einem Orte ständig niederlässt, somit begründet man an diesem Orte seinen Wohnsitz.

Wohnsitz ist also der Ort, an dem sich der räumliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse einer Person befindet, allerdings begründet ein auswärtiger Arbeitsort keinen Wohnsitz nach § 7 BGB, da hier nur eine vorübergehende Niederlassung begründet werden kann.^[223]

Anders lautet es im § 8 AO, dort hat man seinen Wohnsitz, wo man seine Wohnung innehat unter Umständen, die auf die Beibehaltung und Benutzung schließen lassen. Diese Regelung findet sich auch im § 30 Abs. 3 S. 1 SGB I wieder.

Diese Begriffsbestimmung ist für alle Steuergesetze zwingend.^[224] Steuerlich ist damit zur Begründung eines Wohnsitzes mehr erforderlich als nach bürgerlichem Recht, denn § 7 BGB verlangt nur, dass sich jemand an einem Ort ständig niederlässt.^[225] Hierfür genügt, dass man sich an einem Ort ständig aufhält und zu erkennen gibt, dass man an diesem Ort nicht nur vorübergehend bleiben will.^[226] Nach dem BGB kann man einen Wohnsitz also auch begründen, wenn man keine Wohnung innehat und selbst wenn nicht die Absicht besteht, in absehbarer Zeit eine Wohnung zu beschaffen.^[227] Ein steuerlicher Wohnsitz nach § 8 AO liegt vor, wenn objektive Merkmale erfüllt sind.

Dabei handelt es sich um drei Merkmale, erstes Merkmal: Wohnung, zweites Merkmal: innehaben der Wohnung und drittes Merkmal: Umstände, die auf Beibehaltung und Benutzung schließen lassen.

Das erste Merkmal, die Wohnung, diese ist stets gegeben, wenn irgendwelche zum Aufenthalt geeignete, entsprechend eingerichtete Räumlichkeiten vorhanden sind.^[228] Was im Einzelfall als Wohnung angesehen werden kann, richtet sich nach der Verkehrsauffassung und damit nach örtlich und zeitlich unterschiedlichen Maßstäben.^[229] Demnach kann ein einziger Raum schon als Wohnung bezeichnet werden, auch wenn keine eigene Kochgelegenheit oder keine eigene sanitäre Einrichtungen vorhanden sind.^[230]

Das zweite Merkmal, innehaben der Wohnung bedeutet, dass die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht bestehen muss.^[231] Es ist also die tatsächliche Herrschaft über die Wohnung in Verbindung mit dem Hausrecht gemeint.^[232] Somit hat der Mieter die gemietete Wohnung und der Benutzer einer unentgeltlichen überlassenen Wohnung diese Wohnung inne.^[233] Das „Innehaben“ der Wohnung wird selbst durch häufige und lang dauernde Abwesenheit nicht ohne weiteres beendet, da die Ausübung der Verfügungsmacht durch Angehörige oder Dienstpersonal ausreicht.^[234]

Das letzte Merkmal ist die Beibehaltung und Benutzung der Wohnung, dies ist anzunehmen, wenn er die Wohnung beibehalten und darüber hinaus auch in Zukunft selbst nutzen wird, er also immer wieder in die Wohnung zurückkehrt.^[235] Benutzen nur die Angehörigen des Inhabers die Wohnung und steht fest, dass er sie selbst in absehbarer Zeit nicht mehr benutzen wird, so hat er zwar die Wohnung inne, sein steuerlicher Wohnsitz an diesem Ort ist aber zu verneinen.^[236]

Wann auf die „Beibehaltung“ einer Wohnung geschlossen werden kann, lässt das Gesetz offen, denn der Steuerpflichtige muss nicht von seinem Wohnsitz aus zu seiner täglichen Arbeit gehen, noch muss er sich eine Mindestanzahl von Tagen in der Wohnung aufhalten.^[237] Grundsätzlich kann man den Wohnsitzbegriff mit dem § 9 AO auslegen.^[238] Dabei entspricht § 9 S. 1 AO wörtlich dem § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I.

Man hat drei Möglichkeiten um den Wohnsitz zu begründen.

1. Möglichkeit: Man kann auf die Beibehaltung der Wohnung schließen, wenn man mindestens mehr als sechs Monate die Verfügungsmacht über die Wohnung hat.^[239]
2. Möglichkeit: wird die Wohnung im Voraus für mehr als sechs Monate überlassen, aber aufgrund eines späteren Entschlusses vom Inhaber die Wohnung frühzeitig aufgegeben, bleibt der Wohnsitz erhalten.^[240]
3. Möglichkeit: hat man eine Wohnung auf unbestimmte Zeit inne, kann aber jederzeit kündigen und man hat mindestens sechs Monate die Wohnung beibehalten, dann reicht es aus um den Wohnsitz zu begründen.^[241]

3.2.6 Doppelbesteuerungsabkommen

In § 1 Abs. 1 EStG werden alle natürlichen Personen, die in der Bundesrepublik ihren Wohnsitz (§ 8 AO) oder gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) haben, der unbeschränkten, allumfassenden Einkommenssteuerpflicht unterworfen.^[242] Dabei spielt die Staatsangehörigkeit keine Rolle.^[243] Die Begründung warum der Wohnsitzstaat das Besteuerungsrecht hat lautet wie folgt:

„Wer im Inland lebt, nimmt dort die staatlichen Leistungen in Anspruch und soll mit dem gesamten, individuell verfügbaren Einkommen entsprechend dem Grundsatz der persönlichen Leistungsfähigkeit zu den Kosten des Staates beitragen (vgl. BFH vom 14.04.1993 BStBl II 1994, 27).“^[244]

Dabei wird auf das Welteinkommen abgestellt, also kommt es nicht auf die räumliche Herkunft der Einkünfte an, sondern lediglich auf das individuell verfügbare Einkommen der Person.^[245]

Nun kommt es vor, das eine natürliche Person ihren Wohnsitz in einem Staat hat, aber in einem anderen Staat oder in anderen Staaten beruflich tätig ist (Tätigkeitsstaat), der Staat bzw. die Staaten in dem die Person tätig ist kann auch als Quellenstaat bezeichnet werden.^[246] Somit ist es möglich, dass sowohl der Wohnsitzstaat, weil der Steuerpflichtige dort seinen Wohnsitz hat, als auch der Quellenstaat auf die betreffenden Steuergüter (z. B. Einkommen) zugreifen, da dem beschränkt Steuerpflichtigen die Möglichkeit der Schaffung oder Nutzung einer Erwerbsgrundlage in diesem Staat eröffnet wurde.^[247] Es steht also das Handeln im Tätigkeitsstaat im Vordergrund.^[248] Dadurch würde der Steuerpflichtige zweimal besteuert werden, also eine Doppelbesteuerung würde stattfinden.

Aus diesem Grunde gibt es das Doppelbesteuerungsabkommen, dass genau diesen Fall vermeiden will, dass der Steuerpflichtige aufgrund unterschiedlicher nationaler Abgabenhoheiten wegen desselben Steuergutes für denselben Besteuerungszeitraum zu einer gleichartigen Steuer zweimal herangezogen wird.^[249] Eine gesetzliche Definition der Doppelbesteuerung gibt es nicht, auch das Musterabkommen der OECD aus dem Jahre 1977, in der Fassung nach dem Stand vom Januar 2003, hat keine Begriffsbestimmung.^[250]

Deutschland hat mit fast allen Staaten in Europa ein Doppelbesteuerungsabkommen geschlossen, so dass in Europa eine Doppelbesteuerung theoretisch ausgeschlossen werden kann.^[251] Dennoch sind mögliche Abweichungen innerhalb der unterschiedlichen Länder-DBA zu beachten.^[252]

Hier nennt Heuser^[253] das DBA-Luxemburg dort heißt es:

“... wird bei einem in Deutschland ansässigen und unbeschränkt steuerpflichtigen Berufskraftfahrer das Besteuerungsrecht auf der Grundlage des Artikels 10 Abs. 1 DBA-Luxemburg nach dem jeweiligen Aufenthalts- bzw. Fortbewegungsort des Fahrzeugs bestimmt. Soweit sich der Kraftfahrer an einem Tag in beiden Vertragsstaaten aufhält, ist deshalb eine zeitanteilige Aufteilung des Lohnes im Verhältnis der tatsächlichen Aufenthaltsdauer zur vereinbarten Arbeitszeit vorzunehmen. Löhne und Gehälter, die auf Urlaubs und Krankheitstage entfallen, sind nur im Wohnsitzstaat (= Deutschland) zu versteuern.

Der auf Fahrten in Luxemburg entfallende Arbeitslohn unterliegt deshalb dem luxemburgischen Besteuerungsrecht, der auf Fahrten in Deutschland entfallende Arbeitslohn dem deutschen Besteuerrecht, soweit nicht nach Art. 10 Abs. 2 DBA Luxemburg bei einem weniger als 183-tägigen Aufenthalt des Kraftfahrers in Luxemburg das Besteuerungsrecht an die Bundesrepublik zurückverwiesen wird.“

3.2.7 Die 183-Tage-Regelung

Bei den Einkünften aus unselbständiger Arbeit, siehe hier Art. 15 Abs. 1 MDBA gibt es einen Grundsatz, der besagt, dass nur im Wohnsitzstaat besteuert wird.^[254] Aber wird die unselbständige Arbeit im anderen Vertragsstaat ausgeübt, so kann die dafür bezogene Vergütung im Tätigkeitsstaat besteuert werden (Tätigkeitsprinzip, Arbeitsortsprinzip), unabhängig davon, wo der Arbeitgeber seinen Sitz hat.^[255] Somit kann bei einem im Inland ansässigen und unbeschränkt steuerpflichtigen Berufskraftfahrer für Fahrten im internationalen Fernverkehr es vorkommen, dass für die Frage der Besteuerung maßgebend ist, wo der überwiegende oder zumindest ein nicht unerheblicher Teil der Fahrten durchgeführt wurde.^[256]

Ein Berufskraftfahrer hat seine (regelmäßige) Arbeitsstätte in seinem Fahrzeug.^[257] Der Ort der Arbeitsausübung liegt somit zwangsläufig dort, wo er sich mit seinem Fahrzeug gerade aufhält bzw. fortbewegt.^[258] Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine Transitstrecke handelt.^[259] Es kommt das Tätigkeitsprinzip bzw. Arbeitsortsprinzip zur Geltung, siehe oben, somit kann die unselbständige Arbeit, die im anderen Vertragsstaat ausgeübt wird auch dort besteuert werden. Das bedeutet, dass bei Berufskraftfahrern die durch mehrere Staaten fahren, die An- und Abreisetage, die anfallen weil man durch mehrere Staaten fahren muss, nicht allein dem jeweiligen Zielstaat, sondern jedem durchfahrenen Staat und dem Zielstaat gesondert zuordnen muss.^[260]

Dabei kann die 183-Tage-Regelung in Art. 15 Abs. 2 MDBA helfen, das Tätigkeitsprinzip zugunsten der Wohnsitzbesteuerung zu durchbrechen. Danach verbleibt das Besteuerungsrecht beim Wohnsitzstaat, wenn es sich dabei um unselbständige Arbeit handelt, allerdings müssen drei Voraussetzungen gemeinsam erfüllt sein:

1. der Arbeitnehmer darf sich im Tätigkeitsstaat nicht mehr als 183 Tage während des Steuerjahrs aufgehalten haben.
2. die Vergütung für die unselbständige Arbeit muss von einem oder für einen Arbeitgeber gezahlt worden sein, der nicht im Tätigkeitsstaat ansässig ist.
3. die Vergütung darf nicht von einer Betriebsstätte oder festen Einrichtung getragen werden, die der Arbeitgeber im Tätigkeitsstaat unterhält.

Unabhängig von der 183-Tage-Regelung kann die Zuweisung des Besteuerungsrechtes auch allein vom Sitzstaat des Arbeitgebers abhängig sein.^[261] Aufgrund der Tatsache, dass Berufskraftfahrer im internationalen Güterfernverkehr zahlreiche Staaten durchfahren müssen ist dieses Abgrenzungskriterium bei Berufskraftfahrern von besonderer Wichtigkeit.^[262]

Folgende Fälle sind dabei zu unterscheiden:

Fall 1 – der Arbeitgeber hat seinen Sitz im Wohnsitzstaat des Kraftfahrers.

In diesem Falle hängt die Zuweisung des Besteuerungsrechtes i.d.R. allein davon ab, ob sich der Berufskraftfahrer länger als 183 Tage im Steuerjahr des Tätigkeitsstaates dort aufgehalten hat.^[263]

Fall 2 – der Arbeitgeber hat seinen Sitz im Tätigkeitsstaat des Kraftfahrers.

In diesem Fall hat die 183-Tage-Regelung keine Bedeutung.^[264] Übt der Kraftfahrer seine Tätigkeit im Staat des Arbeitgebersitzes aus, dann steht diesem Staat ohne weitere Voraussetzungen das Besteuerungsrecht für den auf diesem Zeitraum entfallenden Arbeitslohn zu (Art. 15 Abs. 1 S. 2 MDBA).^[265] Wird die Tätigkeit im Wohnsitzstaat ausgeübt, hat dieser auch das Besteuerungsrecht.^[266]

Fall 3 – der Arbeitgeber hat seinen Sitz in einem Drittstaat.

Hält sich der Kraftfahrer in Ausübung seiner Tätigkeit weder im Wohnsitzstaat noch im Staat des Arbeitgebersitzes auf greift die Regelung des Art. 21 MDBA.^[267] Demzufolge werden u. a. die Einkünfte, die nicht in einem der beiden Vertragsstaaten erzielt werden, grundsätzlich dem Besteuerungsrecht des Wohnsitzstaates zugewiesen.^[268] Zu beachten ist aber, dass abgeschlossene DBA’s zwischen dem Tätigkeitsstaat und Deutschland (als Wohnsitzstaat) vorrang haben.^[269]

In der Literatur und in Art. 15 Abs. 2 a) MDBA siehe unten werden die 183 Tage als Maßstab genommen, wenn es darum geht ob eine Steuerpflicht anfällt oder nicht. Rick^[270] verweißt in seinem Lehrbuch auf § 191 BGB, demnach wäre die Frist 180 Tage anstatt 183 Tage, wenn der gewöhnliche Aufenthalt nach § 9 AO bestimmt werden muss. Demnach muss vorher geklärt werden, welche Frist einschlägig ist, die MDBA oder die Regelung aus § 191 BGB. Dies könnte vor allem dann eine Rolle spielen, wenn kein Doppelbesteuerungsabkommen mit dem entsprechenden Land besteht.

In der Anlage sind zwei eigens erstellte Beispiele zur 183-Tage-Regelung abgebildet.

Art. 15 MDBA 2003 Einkünfte aus unselbständiger Arbeit

(1) Vorbehaltlich der Artikel 16, 18 und 19 können Gehälter, Löhne und ähnliche Vergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person aus unselbständiger Arbeit bezieht, nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, die Arbeit wird in im anderen Vertragsstaat ausgeübt. Wird die Arbeit dort ausgeübt, so können die dafür bezogenen Vergütungen im anderen Staat besteuert werden.

(2) Ungeachtet des Absatzes 1 können Vergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person für eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person für eine im anderen Vertragsstaat ausgeübte unselbständige Arbeit bezieht, nur im erstgenannten Staat besteuert werden, wenn

a) der Empfänger sich im anderen Staat insgesamt nicht länger als 183 Tage innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten, der während des betreffenden Steuerjahres beginnt oder endet, aufhält und
b) die Vergütungen von einem Arbeitgeber oder für einen Arbeitgeber gezahlt werden, der nicht im anderen Staat ansässig ist, und
c) die Vergütungen nicht von einer Betriebsstätte getragen werden, die der Arbeitgeber im anderen Staat hat.

(3) Ungeachtet der vorstehenden Bestimmungen dieses Artikels können Vergütungen für unselbständige Arbeit, die an Bord eines Seeschiffes oder Luftfahrzeuges, das im internationalen Verkehr betrieben wird, oder an Bord eines Schiffes, das der Binnenschifffahrt dient, ausgeübt wird, in dem Vertragsstaat besteuert werden, in dem sich der Ort der tatsächlichen Geschäftsleitung des Unternehmens befindet.

3.2.8 Gesetzliche Bestimmungen bei einem ausländischen Arbeitnehmer

Um einen ausländischen Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigen zu können, muss das Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG) herangezogen werden. Denn es gilt der Grundsatz, wenn ein ausländischer Arbeitnehmer im Bundesgebiet beschäftigt werden soll, bedarf es grundsätzlich einer Aufenthaltsgenehmigung bzw. eines Aufenthaltstitels und einer Arbeitsgenehmigung.^[271] Aber Arbeitnehmer aus EU- und EWR-Staaten benötigen keine Arbeitserlaubnis, denn für sie gilt das FreizügG/EU.^[272]

Für Unionsbürger die sich als Arbeitnehmer oder zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung innerhalb der EU aufhalten nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU benötigen keine Aufenthaltserlaubnis nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU.

Für Bürger aus den EWR-Staaten gilt § 12 FreizügG/EU, somit gelten für sie die selben Bestimmungen wie für EU-Bürger. Zu den EWR-Staaten gehören Island, Liechtenstein und Norwegen.^[273]

Für die Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedstaaten, Tschechische Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik gilt der § 284 SGB III. Dies hat zur Folge, dass für die Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedsstaaten nur eine befristete Arbeitserlaubnis-EU erteilt wird vgl. § 284 Abs. 2 SGB III. Die Arbeitserlaubnis kann nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 bis 4 und 6 AufenthG erteilt werden, vgl. § 284 Abs. 3 SGB III. Demnach kann nur die Bundesagentur für Arbeit einem Ausländer einen Aufenthaltstitel erteilen, der die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt, es sei denn eine andere Rechtsverordnung bestimmt etwas anderes vgl. § 39 Abs. 1 AufenthG.

Für Bürger aus Drittstaaten gilt, wenn sie länger als drei Monate in Deutschland zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit sich aufhalten wollen, benötigen sie einen Aufenthaltstitel nach § 4 AufenthG.^[274]

Somit wird deutlich, dass Ausländer visumsfrei nach Deutschland einreisen dürfen, wenn ihr Aufenthalt nicht länger als drei Monate in Anspruch nimmt, allerdings dürfen sie in der Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, ihr Aufenthalt in den ersten drei Monaten ist somit legal.^[275]

Der Aufenthaltstitel wird erteilt durch ein Visum (§ 6 AufenthG), eine Aufenthaltserlaubnis (§ 7 AufenthG) und zu guter letzt durch eine Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG).^[276] Der Aufenthaltstitel berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern der Aufenthaltstitel erkennen lässt, dass eine Erwerbstätigkeit erlaubt ist (vgl. § 4 Abs. 2 und 3 AufenthG).^[277]

Arbeitserlaubnis nach Alpmann Brockhaus^[278]: Erlaubnis für Arbeitnehmer zur Ausübung einer Beschäftigung im Bundesgebiet, die nicht Deutsche i.S.d. Art. 116 GG sind. Die früher in einem besonderen Verfahren durch die Bundesagentur für Arbeit nach §§ 284 ff. SGB III alte Fassung erteilte Arbeitserlaubnis wird nunmehr als Teil des Aufenthaltstitels durch die Ausländerbehörde erteilt, sofern die Arbeitsverwaltung zustimmt (mehrstufige Verwaltungsakte, vgl. §§ 39 ff. AufenthG). Die Bundesagentur für Arbeit darf der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung aber nur zustimmen, wenn sich durch die Beschäftigung von Ausländern keine nachteiligen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt ergeben oder wenn deutsche Arbeitnehmer oder ihnen rechtlich Gleichgestellte (insbesondere EU-Bürger) nicht zur Verfügung stehen (§ 39 Abs. 2 AufenthG).

Der bislang geltende Anwerbestopp für ausländische Arbeitnehmer ist durch das Zuwanderungsgesetz teilweise aufgehoben worden. Einem hoch qualifizierten Ausländer kann nach § 19 AufenthG von vornherein eine (unbefristete) Niederlassungserlaubnis erteilt werden. Für qualifizierte Ausländer besteht nach § 18 AufenthG die Möglichkeit, eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung zu erlangen, wenn ein öffentliches Interesse an der Beschäftigung besteht. Im Übringen, insbesondere für Nicht- und Geringqualifizierte, ist der Anwerbestopp beibehalten worden. Das von der Bundesregierung vorgesehene Auswahlverfahren nach Punktwerten (§ 20 AuftenthG-Entwurf) ist nicht in das Gesetz übernommen worden.

3.2.9 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers hängt davon ab, ob ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde oder ob es sich um einen freien Dienstvertrag handelt.^[279] Auch das Steuer- und Sozialversicherungsrecht unterscheiden zwischen selbständiger und unselbständiger Arbeit.^[280]

Von selbständiger Arbeit kann man sprechen, wenn die Bedingungen des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB erfüllt sind, dort heißt es, selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ist derjenige, der zur Dienstleistung vertraglich verpflichtet wurde berechtigt, seine Leistung durch einen Dritten erbringen zu lassen, der von ihm bestimmt bzw. ausgewählt wurde, so liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor.^[281]

Allerdings muss man beachten, dass es ein mittelbares Arbeitsverhältnis geben kann, wenn der Arbeitgeber (AG) seinem Arbeitnehmer M gestattet, seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag mit anderen Arbeitnehmern (AN), die M wiederum einstellt und somit als Arbeitgeber gegenüber den von ihm eingestellten AN auftritt, da er mit ihnen einen gültigen Arbeitsvertrag geschlossen hat.^[282] Somit bestehen nach h. M. Arbeitsverträge zwischen AG-M und weitere Arbeitsverträge M-AN.^[283] Allerdings ist offensichtlich, dass kein direktes bzw. (echtes) Arbeitsverhältnis zwischen AG und AN besteht, da M als Arbeitgeber auftritt, aber man spricht in diesem Falle von einem mittelbaren Arbeitsverhältnis.^[284]

Merkmal des mittelbaren Arbeitsverhältnisses ist, dass sich ein Arbeitnehmer gegenüber einem Mittelsmann, der selbst Arbeitnehmer eines Dritten ist aber als Arbeitgeber auftritt, verpflichtet seine Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen, wobei die Arbeit nicht für den Mittelsmann erbracht wird, sondern in Wirklichkeit wird die Arbeit mit dem Wissen des Dritten unmittelbar für diesen geleistet.^[285]

Das mittelbare Arbeitsverhältnis ist im Sozialversicherungsrecht entwickelt worden, Ziel war es den mittelbaren Arbeitgeber (AG) zur Beitragspflicht heranzuziehen.^[286] Arbeitsrechtlich sieht es so aus, dass die Mittelsperson ihren Arbeitnehmern Lohnzahlung schuldet und das Weisungsrecht hat.^[287] Der mittelbare Arbeitgeber hat stattdessen Fürsorgepflichten, er kann der Mittelsperson, die sein Arbeitnehmer ist, Weisungen auch in Bezug auf deren Arbeitnehmer erteilen.^[288] Allerdings ergeben sich die Einzelheiten aus den getroffenen Vereinbarungen zwischen den Parteien.^[289]

Von unselbständiger Arbeit spricht man, wenn die Bedingungen des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB nicht zutreffen, also wenn man nicht frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann.^[290]

Geht man davon aus, dass ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde der auf § 105 GewO beruht, dann gilt auch § 106 GewO, dort ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers geregelt, er kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Dies deckt sich auch mit der höchstrichterlichen Rechtssprechung, denn sie setzt für ein Arbeitsverhältnis ein typisches persönliches Abhängigkeitsverhältnis voraus, dies ergibt sich wiederum aus dem Umfang der Weisungsgebundenheit nach § 106 GewO.^[291] Beim Weisungsrecht des Arbeitgebers handelt es sich letztlich um die Konkretisierung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Pflichten des Arbeitnehmers.^[292] Dieser Meinung schließt sich auch Herr Lakies^[293] an, denn er beschreibt das Weisungs- oder Direktionsrecht wie folgt : „Der durch den Arbeitsvertrag vorgegebene Rahmen wird vielmehr im Einzelfall konkretisiert durch Weisungen des Arbeitgebers. Das wird als das Weisungs- oder Direktionsrecht des Arbeitgebers bezeichnet.“

Pflichten des Arbeitnehmers sind die versprochenen Dienste nach § 611 Abs. 1 BGB zu erbringen, demnach muss der Arbeitnehmer persönlich die Arbeitspflicht erbringen, da er im Arbeitsvertrag seine Dienste zugesagt hat.^[294] Dies wird im § 613 S.1 BGB nochmals unterstrichen, dass regelmäßig eine persönliche Arbeitspflicht besteht.^[295] Somit kann ein Arbeitnehmer keinen Ersatzmann zur Arbeit schicken und niemals selbständig sein.^[296]

Im Alpmann Brockhaus^[297], wird das Weisungsrecht des Arbeitgebers beschrieben als Direktionsrecht. Also das Recht des Arbeitgebers, die arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers zu konkretisieren. Damit kann der Arbeitgeber sowohl für die Art und Weise der zu erbringenden Arbeit an sich als auch für das sonstige Arbeitnehmerverhalten Anforderungen aufstellen. Das Direktionsrecht stellt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne der §§ 315 ff. BGB dar.

Grundlage des Direktionsrechtes ist der Arbeitsvertrag. Innerhalb der Grenzen der arbeitsvertraglichen Regelungen kann der Arbeitgeber genauer bestimmen, wie der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erfüllen soll (vgl. § 106 S. 1 GewO). Daher hat der Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers grundsätzlich Folge zu leisten.

Ausgeübt wird das Direktionsrecht durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Hierfür gelten die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre.

Grenzen des Direktionsrechtes ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag (vgl. § 106 S. 1 GewO). Alle Weisungen, die nicht mehr vom Arbeitsvertrag gedeckt sind, sind nicht zulässig. Ihnen braucht der Arbeitnehmer nicht Folge zu leisten. Die Nichtbefolgung einer Weisung, die nicht mehr vom Direktionsrecht gedeckt ist, stellt aufgrund der fehlenden Folgepflicht auch keine Arbeitsverweigerung dar. Sie kann nicht zum Anlass für eine Kündigung genommen werden. Sanktionen wegen der Nichtbefolgung verstoßen gegen das Maßregelungsverbot aus § 612 a BGB, denn es darf keine Benachteiligung des Arbeitnehmers geben, denn der Arbeitgeber hat eine Gleichbehandlungspflicht.^[298] Zudem muss der Arbeitgeber sein Direktionsrecht aufgrund der Rechtsqualität als einseitiges Leistungsbestimmungsrecht auch nach billigem Ermessen ausüben, § 106 S. 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB. So muss bei der Ausübung des Direktionsrechtes auch etwa entgegenstehenden Grundrechten der Arbeitnehmer Rechnung getragen werden. Daher kann im Einzelfall das Direktionsrecht begrenzt sein. Ob der Arbeitgeber sein Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt hat, kann nach § 315 Abs. 3 BGB auch gerichtlich überprüft werden. Darüber hinaus ergeben sich aus höherrangigen Rechtsquellen weitere Schranken für die Ausübung des Direktionsrechtes. Der Arbeitgeber muss daher Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge sowie Gesetze beachten (vgl. § 106 S. 1 GewO). Betrifft die Weisung eine mitbestimmungspflichtige Tatsache, so muss der Arbeitgeber den Betriebsrat beteiligen. Erteilt der Arbeitgeber ohne Beteiligung Weisungen an Arbeitnehmer, so sind diese grundsätzlich wegen der unterbliebenen Mitbestimmung unwirksam (Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung).

Junker verweißt darauf, dass das Weisungsrecht ein Gestaltungsrecht sei, welches immer wieder ausgeübt werden kann.^[299] Dabei konkretisiert oder ändert sich die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, ohne das er zustimmen muss.^[300] Dabei zeigt Junker, wie das Weisungsrecht ausgeübt werden kann und merkt an, dass es auf die Form nicht ankommen würde.^[301] Er stellt dabei auf die Gestik ab, dass also eine reine Handbewegung schon eine Weisung darstellen würde, aber auch ein Kommando „Zack, Zack“ oder ein Bitten des Arbeitgebers seien regelmäßig eine Weisung.^[302]

Höherrangige Rechtsquellen, die Schranken für die Ausübung des Direktionsrechtes darstellen, sind z. B. für das Transportgewerbe die Verordnung (EWG) 3820/85. In Art. 6 Abs. 1 wird die Lenkzeit geregelt, diese beträgt 9 Stunden und darf zweimal pro Woche 10 Stunden betragen. In Art. 7 Abs. 1 wird vorgegeben, dass nach einer Lenkzeit von 4,5 Stunden eine Pause einzulegen ist. Art. 8 Abs. 1 schreibt vor, dass ein Fahrer innerhalb eines Zeitraumes von 24 Stunden eine tägliche Ruhezeit von mindestens 11 zusammenhängenden Stunden haben muss, die höchstens dreimal pro Woche auf nicht weniger als 9 zusammenhängenden Stunden verkürzt werden darf. Der Art. 10 der Verordnung schreibt auch vor, dass der Fahrer nicht nach Maßgabe der zurückgelegten Strecke und/oder der Menge der beförderten Güter entlohnt werden darf, auch eine Entlohnung in Form von Prämien oder Zuschlägen ist verboten, da die Sicherheit im Straßenverkehr nicht gefährdet werden darf.

Ab dem 11. April 2007 gilt die Verordnung (EG) 561/2006 und löst damit die Verordnung (EWG) 3820/85 ab.^[303] Es wird Änderungen geben im Bereich der Fahrt-Unterbrechungen, wöchentliche Lenkzeit, tägliche Ruhezeit und wöchentliche Ruhezeit.^[304]

4 Sozialversicherung

4.1 Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV

Im SGB IV § 7 Abs. 1 wird Beschäftigung definiert. Beschäftigung ist demnach die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Als Beschäftigung gilt nach § 7 Abs. 2 SGB IV auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Somit kann man sagen, dass die Beschäftigung, wie sie im § 7 Abs. 1 SGB IV definiert ist, als Grundlage einen wirksamen Arbeitsvertrag hat.^[305]

Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers bzw. Arbeitgebers kann angenommen werden, wenn folgende Punkte zutreffen. Es werden ausschließlich die Betriebsmittel, Betriebsräume und die Unternehmensorganisation des Arbeitgebers genutzt.^[306] Allerdings kommt es immer auf die Gesamtwürdigung des Einzelfalles an, so dass dies nicht immer für alle Fälle zutreffen muss.^[307]

4.2 Sozialversicherungsrecht

4.2.1 Territorialprinzip

Jeder Staat hat Grundrechte, die sich aus der Existenz und der Souveränität eines Staates ergeben, dies ist vor allem für das Recht der Steuererhebung von Bedeutung.^[308] Somit gilt, dass jeder Staat Unabhängig ist und daraus folgt, dass kein Staat sich in die inneren Angelegenheiten eines anderen Staates einmischen darf.^[309] Das Territorialprinzip ergibt sich also aus dem Hoheitsgebiet des Staates, in dem er seine Staatsmacht ausübt, dies muss von anderen Staaten respektiert werden.^[310] Dabei spielt die Staatsangehörigkeit keine Rolle, dem Hoheitsgebiet sind alle Personen unterworfen, die sich innerhalb der Grenzen des jeweiligen Staates aufhalten.^[311]

Allerdings gibt es noch ein weiteres Grundrecht der Staaten, nämlich das Gebot zur Achtung der Personalhoheit.^[312] Demnach muss man unterscheiden zwischen den sonstigen Personen die sich auf dem Territorium befinden und dem Staatsvolk, welches als Element des Staates angesehen wird.^[313] Die Unterscheidung zwischen diesen sonstigen Personen und dem Staatsvolk ist die Staatsangehörigkeit.^[314] Der Staat übt also über die Staatsangehörigkeit die Personalhoheit über seine Staatsangehörigen aus, ungeachtet ob sie sich im In- oder Ausland befinden.^[315]

Entsteht ein Konflikt zwischen den Grundrechten der Staaten, so erfolgt i.d.R. eine Lösung zugunsten der Gebietshoheit.^[316]

Das Territorialprinzip gilt auch in der Sozialversicherung.^[317] Dies bedeutet, dass grundsätzlich die sozialversicherungsrechtlichen Regelungen nach den Gesetzen des Beschäftigungsstaates Anwendung finden.^[318] Somit ist entscheidend, wo die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird.^[319]

Nur solche Arbeitnehmer können sozialversicherungspflichtig sein, die im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs beschäftigt sind (§ 3 SGB IV), demnach richtet sich die Beschäftigung von nichtselbständiger Tätigkeit nach § 7 Abs. 1 SGB IV.^[320] Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und somit gilt das Territorialprinzip. Demnach gilt, dass jeder der im Bundesgebiet abhängig beschäftigt ist unter die Pflicht fällt, Sozialversicherungsbeiträge abzuführen.^[321] Dabei ist wichtig zu Wissen, dass die Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmer oder des Arbeitgebers keine Rolle spielt, wenn es um die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung geht.^[322]

Allerdings gibt es von dem Grundsatz Ausnahmen, die zum Teil in Sozialversicherungsabkommen, zum Teil in der inländischen Gesetzgebung begründet sind.^[323] Zwei wichtige Ausnahmen vom Territorialprinzip sind die Ausstrahlung (§ 4 SGB IV) und die Einstrahlung (§ 5 SGB IV).^[324] Dabei muss die Vorschrift über die Einstrahlung besonders betrachtet werden, da hier ausländische Arbeitnehmer gerne die Gelegenheit nutzen, um der deutschen Sozialversicherungspflicht zu entgehen.^[325]

4.2.2 Ausstrahlung

Bei der Ausstrahlung handelt es sich um deutsches Recht, dass aber weltweit bei jedem Beschäftigungsort gilt (§ 4 Abs. 1 SGB IV)^[326]

Bei der Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welche Staatsangehörigkeit der Beschäftigte hat oder ob er staatenlos ist.^[327] Allerdings kann die Frage der Staatsangehörigkeit bei der Anwendung von Sozialversicherungsabkommen von Bedeutung sein.^[328] Dabei ist zu beachten, dass bilaterale Verträge nur für das Staatsgebiet der beiden Vertragsstaaten wirken.^[329] Für die Europäische Union (EU) und für den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) gelten die EWG Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 ansonsten gelten die Sozialversicherungsabkommen die von der Bundesrepublik Deutschland mit anderen Staaten abgeschlossen wurden.^[330]

Bei den Sozialversicherungsabkommen geht es darum, die Nachteile für Ausländer die im Inland tätig sind zu beseitigen.^[331] Denn die Sozialen Sicherungssysteme sind von Staat zu Staat unterschiedlich.^[332]

4.2.2.1 Voraussetzungen für die Ausstrahlung

Damit die Ausstrahlung wirksam wird und somit die deutschen Bestimmungen zur Sozialversicherung weiter gelten, müssen alle Voraussetzungen des § 4 SGB IV erfüllt sein.^[333] Fehlt es an einer Voraussetzung, wirkt die Ausstrahlungsregelung nicht, somit gelten die deutschen Bestimmungen zur Sozialversicherung nicht.^[334] Zu beachten ist, dass die Ausstrahlung so wie das gesamte Sozialversicherungsrecht Anwendung findet, ohne dabei Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Beschäftigten zu nehmen.^[335]

4.2.2.2 Beschäftigungsverhältnis im Inland

Der Arbeitnehmer muss im Rahmen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses ins Ausland entsandt sein.^[336] Es muss also der § 7 Abs. 1 SGB IV erfüllt sein, eine sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung bei einem inländischen Arbeitgeber. Voraussetzung für ein solches inländisches Beschäftigungsverhältnis ist, dass der Arbeitnehmer trotz der Tätigkeit im Ausland organisatorisch in den inländischen Betrieb eingegliedert bleibt.^[337] Dabei spielt das Weisungsrecht eine besondere Rolle, denn das Weisungsrecht des inländischen Arbeitgebers muss weiter bestehen bleiben, auch wenn dies umständehalber in lockerer Form wahrgenommen wird.^[338] Das Weisungsrecht erstreckt sind auf Art, und Weise, Ort und Zeit der Tätigkeit.^[339] Weiterhin muss der Entgeltanspruch gegen den inländischen Arbeitgeber bestehen.^[340] Der Arbeitgeber muss das Arbeitsentgelt des entsandten Beschäftigten in der Gehaltsbuchhaltung wie für seine im Inland Beschäftigten ausweisen.^[341] Sollte neben der Buchhaltung im Inland ein Gehaltskonto im Ausland geführt werden, um die Besteuerung im Ausland sicherzustellen, bedeutet dies nicht das eine Beschäftigung im Inland wegfällt.^[342]

Wird allerdings das Arbeitsentgelt aufgeteilt und rechnen das inländische und das ausländische Unternehmen jeweils selbst mit dem entsandten Beschäftigten ab, so spricht dies gegen den Fortbestand eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses.^[343]

Entscheidend ist letztlich, dass die Hauptpflichten gegenüber dem inländischen Unternehmen fortbestehen.^[344] Die Hauptpflichten ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag, es sind die Arbeitsleistung auf der einen und die Entgeltzahlung auf der anderen Seite.^[345]

Wurde eine Vereinbarung getroffen, die ein Ruhen der Hauptpflichten während des Auslandsaufenthalts zur Folge hatte und ein Wiederaufleben nach der Rückkehr aus dem Ausland erfährt, so handelt es sich nach der Rechtsprechung (BSG vom 25.01.1994, Az 4 RA 48/92) um ein sogenanntes Rumpfarbeitsverhältnis, bei dem es sich nicht um eine Entsendung handelt, auf Grund dessen die Ausstrahlung nicht in Frage kommt.^[346]

4.2.3 Einstrahlung

Die Einstrahlung ist im § 5 SGB IV geregelt. Die Einstrahlung ist das Gegenstück zur Ausstrahlung.^[347] Diese Regelung soll verhindern, dass doppelte Versicherungen im In- und Ausland bestehen und Arbeitnehmer wie Unternehmen mit doppelter Beitragszahlung belastet werden.^[348] Allerdings hilft den Unternehmen das Abkommen über die Doppelbesteuerung sich gegen eine Doppelbelastung zu wehren.^[349]

Bei der Einstrahlung verzichtet die Bundesrepublik Deutschland einseitig auf ihr Recht, das deutsche Sozialversicherungsrecht bei einer Tätigkeit in Deutschland anzuwenden.^[350] Dieser Verzicht ist aber an Voraussetzungen geknüpft.^[351] Wie bei der Ausstrahlung sind zwischenstaatliche und bilaterale Abkommen vorrangig zu beachten.^[352] Demnach findet die Einstrahlung nur Anwendung, wenn bestehende Abkommen nicht gelten.^[353]

Bei der Einstrahlung handelt es sich um nationales Recht, somit wirkt die Einstrahlung nur auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.^[354] Somit werden die Rechte der anderen Länder nicht berührt.^[355]

Der Verzicht auf die Anwendung deutscher Rechtsvorschriften bewirkt zugleich, dass Leistungsansprüche gegen die deutsche Sozialversicherung nicht bestehen.^[356] Somit ist auch die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung in Deutschland ausgeschlossen.^[357] Demnach müssen sich die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer auf anderem Wege absichern.^[358]

4.2.3.1 Voraussetzungen für die Einstrahlung

Damit die Einstrahlung wirksam wird und somit die deutschen Rechtsvorschriften ausgeschlossen sind, müssen alle im Gesetz genannten Voraussetzungen erfüllt sein.^[359] Ansonsten gelten die deutschen Vorschriften über die Sozialversicherung, soweit nicht ein Sozialversicherungsabkommen mit dem Entsendestaat etwas anderes bestimmt.^[360] Die Voraussetzungen sind in § 5 Abs. 1 SGB IV geregelt. Es muss also eine Beschäftigung im Ausland bestehen, der Beschäftigte muss entsandt werden ins Inland, die Entsendung muss infolge der Eigenart begrenzt sein oder sie muss vertraglich im voraus zeitlich begrenzt sein.

4.2.3.2 Beschäftigungsverhältnis im Ausland

Demnach bleiben diejenigen Arbeitnehmer im Inland sozialversicherungsfrei, die ein Beschäftigungsverhältnis im Ausland haben und in das Inland entsandt wurden, allerdings muss die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt sein.^[361]

Eine Entsendung im Sinne der Vorschrift über die Einstrahlung ist zu bejahen, wenn sich ein Beschäftigter auf Weisung seines ausländischen Arbeitgebers vom Ausland in das Inland begibt, um im Inland eine Beschäftigung für diesen Arbeitgeber auszuüben.^[362] Somit muss der entsandte Beschäftigte auch während seiner Tätigkeit im Inland weiter in einem Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bei seinem ausländischen Arbeitgeber stehen.^[363] Daraus folgt, dass der Beschäftigte, der im Inland tätig ist, weiterhin organisatorisch in den Betrieb des ausländischen Arbeitgebers eingegliedert sein muss und dessen Weisungen in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Arbeit unterstehen muss.^[364] Allerdings kann man aufgrund der Entfernung zwischen Inland und dem ausländischen Arbeitgeber eine gelockerte Form des Weisungsrechts unterstellen bzw. annehmen.^[365] Anzeichen für das Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Arbeitgeber im Ausland ist anzunehmen, wenn der ausländische Arbeitgeber weiterhin das Arbeitsentgelt seines entsandten Arbeitnehmers in seiner Buchhaltung ausweist, wie er es für seine restlichen Arbeitnehmer tut, die er nicht entsandt hat.^[366] Dabei ist die Entrichtung der deutschen Lohnsteuer aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens unschädlich, da es keinen Widerspruch zur Entsendung gibt.^[367] Sollte der Beschäftigte, der im Ausland ein Beschäftigungsverhältnis hat, bei einem inländischen Unternehmen auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt werden, so dass er zur inländischen Unternehmensstruktur gehört, so kann man von einer Eingliederung ins deutsche Unternehmen ausgehen, somit liegt keine Einstrahlung vor.^[368]

Die Autoren, Achim Heuser, Jürgen Heidenreich und Hartmut Förster, haben in ihrem Buch^[369] mehrere Urteile vom Bundessozialgericht aufgeführt. Dabei hat sich herausgestellt, dass wenn ein Unternehmen auch in Deutschland Arbeitnehmer beschäftigt, die nach deutschem Recht versichert sind, und das zustehende Arbeitsentgelt des „entsandten“ Arbeitnehmers wie für die hier beschäftigten Arbeitnehmer ausgewiesen wird, so handelt es sich nicht um eine Entsendung, sondern um eine Beschäftigung in Deutschland, die nach deutschem Recht zu beurteilen ist. Ebenfalls wurde angemerkt, dass es darauf ankommt, wer das Arbeitsentgelt bezahlt, und wer von der Arbeitsleistung tatsächlich profitiert.

Fraglich ist allerdings ob die Einstrahlung auch auf ein ausländisches Transportunternehmen Anwendung findet, welches einen Fahrer im grenzüberschreitenden Verkehr einsetzt. Denn es taucht die Frage auf, ob man überhaupt von einer Entsendung sprechen kann, wenn das ausländische Fahrpersonal im grenzüberschreitenden Verkehr aktiv wird. Aus diesem Grund soll der Begriff der Entsendung vorgestellt werden.

4.2.3.3 Begriff der Entsendung

Eine Entsendung im Sinne der Vorschrift über die Einstrahlung (§ 5 SGB IV) ist zu bejahen, wenn sich ein Beschäftigter auf Weisung seines ausländischen Arbeitgebers vom Ausland in das Inland begibt, um im Inland eine Beschäftigung für diesen Arbeitgeber auszuüben.^[370]

Um es auf ein Transportunternehmen zu beziehen, muss man berücksichtigen, dass das Fahrpersonal nicht ausschließlich im Inland tätig ist, denn auf Grund der CEMT-Genehmigung und der EU-Gemeinschaftslizenz wird das Fahrpersonal unter umständen in mehreren Staaten tätig. Somit ist es fraglich ob man hier von einer Entsendung sprechen kann, da nach dem Begriff eine Entsendung voraussetzt, dass man im Inland tätig wird.

Allerdings hilft hier der § 5 Abs. 1 SGB IV, denn Sozialversicherungsfrei bleiben diejenigen Arbeitnehmer, die im Rahmen eines im Ausland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in das Inland entsandt werden, wenn die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist.^[371]

Kennt man den Ablauf eines Transportunternehmens, dass im Grenzüberschreitenden Güterverkehr tätig ist, dann stellt man fest, dass hier mehrere Staaten unter umständen betroffen sind. Geht man vom einfachsten Fall aus, dass eine Sendung von Deutschland in ein anderes Land transportiert werden soll und dieser Transport von einem ausländischen Transportunternehmen durchgeführt wird, welches auch das Weisungsrecht ausübt ergibt sich folgender Sachverhalt:

Ein ausländisches Transportunternehmen weist seinen angestellten Fahrer an, der in einem nichtselbständigen Arbeitsverhältnis steht, mit einem Transport von Deutschland in ein anderes Land. Demnach ist in Folge der Eigenart der Beschäftigung oder auch durch den Frachtvertrag im Voraus die Beschäftigung in Deutschland zeitlich begrenzt, da sich die Beschäftigung darauf bezieht, dass der ausländische Fahrer in Deutschland die Sendung lädt und vom Ladeort in das entsprechende Empfangsland befördert. Somit kann man eine Entsendung unterstellen, mit der Folge dass der ausländische Fahrer keine Sozialabgaben in Deutschland abführen muss, da auf ihn § 5 Abs. 1 SGB IV zutrifft. Dies wäre aber nur anzunehmen, wenn das Weisungsrecht vom ausländischen Transportunternehmen ausgeübt wird.

4.2.4 Zeitliche Begrenzung

Sowohl für die Einstrahlung als auch für die Ausstrahlung gilt, dass die Entsendung zeitlich befristet sein muss.^[372] Ob es sich um eine Begrenzung nach vertraglicher Art oder durch die Art der Entsendung handelt, spielt in beiden Fällen keine Rolle.^[373] Eine feste zeitliche Höchstgrenze besteht aber in beiden Fällen nicht.^[374]

4.2.5 Sozialversicherungsabkommen

Auskünfte über bilaterale Sozialversicherungsabkommen außerhalb des EWR sind bei der DVKA (Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung – Ausland) einzuholen.^[375] Um es auf die Länder in Europa zu beschränken, bestehen bilaterale Abkommen mit folgenden Ländern: Bosnien-Herzegowina, Bulgarien, Kroatien, Mazedonien, Rumänien, Serbien und Montenegro.^[376]

5 Teil 2 – Illegale Beschäftigung

Wie oben schon erwähnt, setzt sich die illegale Beschäftigung aus der illegalen Arbeitnehmerüberlassung, illegalen Ausländerbeschäftigung und der Schwarzarbeit zusammen. Indem zweiten Teil wird nun auf die illegale Beschäftigung im Transportgewerbe eingegangen.

5.1 Konzerninterne Entsendung

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG findet die Arbeitnehmerüberlassung keine Anwendung bei Konzernunternehmen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit nur vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet.^[377] Dabei verweißt das AÜG auf Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG.

Den Grund für diesen Ausnahmetatbestand beschreibt Hamann^[378] so, dass der Gesetzgeber der Meinung war, dass bei der Entsendung und dem Austausch von Arbeitnehmern verschiedener Unternehmen desselben Konzerns innerhalb des Konzerns nur der interne Arbeitsmarkt des Konzern betroffen und der Sozialschutz der Leiharbeitnehmer nicht gefährdet sei. Die Anwendung der Vorschrift des AÜG auf diesen Personalaustausch stelle eine bürokratische Förmlichkeit dar.

Ein Konzern liegt immer dann vor, wenn Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind (§ 18 Abs. 2 AktG) oder wenn zwischen Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder ein Unternehmen in das andere eingegliedert ist (§ 18 Abs. 1 AktG).

§ 18 AktG Konzern und Konzernunternehmen

(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefasst anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

Da das AÜG lediglich auf Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG verweißt, bedeutet dies, dass es sich bei dem Konzernunternehmen nicht um ein Unternehmen handeln muss, dass unter das AktG fällt.^[379] Demnach braucht keins der Unternehmen eine AG oder KGaA sein, es können alle Handelsgesellschaften des privaten Rechts, auch Personengesellschaften sein.^[380] Diese Ansicht wird auch beim Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vom Herausgeber Schüren^[381] geteilt, dort heißt es:

„Der Konzernbegriff in Abs. 3 Nr. 2 richtet sich nicht formell nach der Rechtsform der konzernangehörigen Unternehmen, sondern allein danach, ob die materiellen Merkmale eines Konzerns vorliegen. Ein Konzern i.S.v. Abs. 3 Nr. 2 kann also auch zwischen mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen gebildet werden, von denen keines die Rechtsform einer AG oder KGaA hat ... Nicht erforderlich ist weiter, dass es sich um einen rein inländischen Konzern handelt.“

In der gesetzlichen Regelung zur Betrachtungsweise des Konzerns, steht die rechtliche Selbständigkeit der Konzernglieder im Vordergrund.^[382] In den Wirtschaftswissenschaften wird der Konzern dagegen als ein einheitliches Unternehmen gesehen, demnach wird die unternehmerische Planung ohne Rücksicht auf die rechtliche Selbständigkeit der Konzernglieder einheitlich für den gesamten Konzern vorgenommen, die einzelnen Konzernglieder treten folgerichtig in den Hintergrund.^[383] Emmerich stellt fest, dass der Gesetzgeber in zunehmendem Maße dazu übergeht, Folgerungen aus der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu ziehen, dass also ein einheitliches Unternehmen vorliegt. Er verweißt auf die Konzernrechnungslegung (§§ 290 ff. HGB) und auf die Konzernmitbestimmung (§ 5 MitbestG).

Emmerich^[384] merkt dazu an: „Deshalb ist nicht auszuschließen, daß es in Zukunft in anderen Beziehungen ebenfalls geboten sein wird, den Konzern nicht nur als wirtschaftliche, sondern zugleich als rechtliche Einheit zu begreifen.“

Dabei stellt er auf das Konzernorganisations- oder Konzernverfassungsrecht ab.^[385] Die konzerninterne Überlassung ist nicht an die Höchstdauer von zwölf Monaten gebunden (§ 2 Abs. 4 AÜG), mit „vorübergehend“ kann sogar eine mehrjährige Konzernüberlassung erfolgen, sie darf nur nicht als endgültig geplant sein.^[386]

Fraglicht ist allerdings, ob der § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG auf einen Konzern Anwendung findet, bei dem Transportunternehmen einen Konzern bilden und folglich auch Lohnfuhrverträge abgeschlossen werden und bei dem letztlich auch das Güterkraftverkehrsgesetz Anwendung findet.

Marschall^[387] führt in seinem Buch folgendes auf: „Falls für einen Lohnfuhrvertrag durchführende Unternehmen die Bestimmungen des Güterkraftverkehrsgesetzes gelten, geht das Güterkraftverkehrsgesetz als spezielleres Gesetz dem AÜG vor.“

Das es sich bei dem GüKG um ein Spezialgesetz handelt ist in der Literatur unbestritten und dass das GüKG dem AÜG vorgeht, wird in der Literatur immer wieder bestätigt.

Kania^[388] schreibt: „Zum anderen gilt dies für die Stellung bemannter Kraftfahrzeuge für den Gütertransport, für die das Güterkraftverkehrsgesetz eine besondere Genehmigungspflicht vorsieht. Sowohl Personenbeförderungsgesetz als auch Güterkraftverkehrsgesetz gehen als Sondergesetz dem AÜG vor.“

Röller^[389] schreibt: „c) Spezialgesetze. Teilbereiche gewerbsmäßiger ArbNÜberlassung sind in Spezialgesetzen geregelt. Diese gehen dem AÜG als Allgemeingesetz vor und schließen die Anwendung der Bestimmungen des AÜG für diesen Bereich aus (Sandmann/Marschall § 1 Rn. 45).

Zu den spezialgesetzlichen Regelungen gehören ... das Güterkraftverkehrsgesetz (Lohnfuhrverträge, Gestellung eines Kraftfahrzeugs nebst Fahrer gegen Entgelt); ...“

Kaul^[390] (siehe unten – Nichtanwendung des AÜG) verweißt auf die eigenen Vorschriften des GüKG, zur Erlaubnispflicht und Zuverlässigkeit des Unternehmers und leitet daraus ab, dass im Falle der Anwendung des GüKG das AÜG zurücktreten muss.

Eustrup/Weber^[391] verweißen ebenfalls darauf, dass das GüKG dem AÜG vorgeht, denn sie schreiben: „Wegen spezialgesetzlicher Regelungen, die dem AÜG vorgehen, ist die Anwendung des AÜG in folgenden Fällen ausgeschlossen: ... Güterkraftverkehrsgesetz (soweit Güterkraftverkehr betrieben wird; evtl. auch Verleih eines Fahrzeugs mit Fahrer) ... „

5.2 Illegale Arbeitnehmerüberlassung

Die Arbeitnehmerüberlassung zeichnet sich dadurch aus, dass ein Arbeitgeber (Verleiher) seine Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) einem Dritten (Entleiher) zur Verfügung stellt und der verliehene Arbeitnehmer seine Tätigkeit nach den Weisungen des Entleihers zu erledigen hat.^[392] Der Dritte hat somit das Recht, den entliehenen Arbeitnehmer nach seinen Vorstellungen in seinem Betrieb einzusetzen, als sei es sein eigener Arbeitnehmer.^[393]

Arbeitnehmer ist Regelmäßig, wer von seinem Arbeitgeber persönlich abhängig ist, persönliche Abhängigkeit ist zu bejahen, wenn eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung vorliegt.^[394] Regelmäßig trägt der Arbeitnehmer kein Unternehmerrisiko.^[395]

Voraussetzung für die Arbeitnehmerüberlassung ist immer, dass der entliehene Arbeitnehmer dem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen wird.^[396] Strittig bei der Arbeitnehmerüberlassung ist immer ob ein Tatbestand des § 1 Abs. 1 AÜG vorliegt oder ob es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes handelt.^[397]

Andere Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes sind der Werk- und Dienstvertrag sowie Dienstverschaffungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag, sie fallen nicht unter die Reglementierung des AÜG.^[398]

Allerdings wird auf den Dienstverschaffungsvertrag, der nicht gesetzlich geregelt ist, nicht näher eingegangen, sowie auf den Dienstvertrag (§ 611 ff BGB) wird ebenfalls nicht näher eingegangen, da beim Dienstvertrag kein bestimmter Erfolg geschuldet wird, sondern nur eine Bestimmte Tätigkeit.^[399]

Im Transportgewerbe wird aber ein Transporterfolg geschuldet, der in der Veränderung des Ortes begründet ist.^[400] Somit wird nur der Werkvertrag und Geschäftsbesorgungsvertrag vorgestellt.

5.2.1 Werkvertrag

Beim Werkvertrag ist der Unternehmer zur Herstellung eines versprochenen Werkes verpflichtet (§ 631 ff BGB). Gegenstand eines Werkvertrages kann sowohl die Herstellung bzw. Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.^[401] Kennzeichen eines Werkvertrages ist die Vereinbarung/Erstellung eines konkret bestimmten Werkergebnisses, z. B. die Sache von einem Ort zu einem anderen Ort zu befördern.^[402] Zusätzlich gilt die unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers bei allen sich auf die Vereinbarung ergebenden Handlungen.^[403] Somit ist die Einflussnahme des Werkbestellers auf die Arbeitnehmer des Werkunternehmers bzw. eine Eingliederung der Arbeitnehmer in den Betrieb des Bestellers sowie die Übernahme von werkvertraglichen Gewährleistungspflichten ausgeschlossen (§ 645 BGB).^[404] Im Handkommentar BGB wird das typische Kennzeichen eines Werkvertrages wie folgt vorgestellt, ein typisches Kennzeichen sei die wirtschaftliche Selbständigkeit des Unternehmers, der das Werk in eigener Verantwortung, unter Einsatz eigener Arbeitsmittel und seiner besonderen Fachkenntnisse herstellt und aufgrund seiner Vorleistungspflichten allein das Risiko des Gelingens des Werks trägt.^[405] Prägendes Merkmal des Werkvertrages sei darüber hinaus die Pflicht des Unternehmers, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen.^[406]

Maiß verweißt darauf, dass durch den Einsatz von ausländischen Subunternehmern dies die häufigste Erscheinungsform des Einsatzes von Fremdpersonal sei und dies über einen Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB statt findet.^[407] Dazu stellt er fest, dass der Subunternehmer diesen Werkvertrag mit eigenem Personal ausführt, das bei ihm beschäftigt sei.^[408] Weiter stellt er fest, dass der Arbeitsvertrag, den der Subunternehmer mit seinen Beschäftigten geschlossen hat, kollisionsrechtlich allein den rechtlichen Bestimmungen des Staates, in dem er abgeschlossen wurde unterliegt (vgl. § 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB).^[409] Folglich macht sich der Auftraggeber die günstigen Lohnstrukturen osteuropäischer Arbeitnehmer und natürlich auch die niedrigeren Lohnnebenkosten zu Eigen und erlangt dadurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Unternehmen, die deutsches Personal einsetzen, da hier die Löhne und Lohnnebenkosten höher sind.^[410]

Auf das Transportgewerbe bezogen handelt es sich bei einem Frachtvertrag (§ 407 HGB) um eine Sonderform des Werkvertrages (§ 631 BGB), denn es wird ein Erfolg geschuldet, der in Form einer Ortsveränderung des Transportgutes erbracht wird.^[411] Demnach ist der Erfolg bestimmt, er liegt in der Ortsveränderung. Das der Frachtführer mit eigenen Arbeitsmitteln dies erreicht ist nicht immer einfach zu klären, denn er benötigt Fahrzeuge, die er für den Transport verwenden kann, diese kann er kaufen, leasen oder mieten, und hier gibt es Streitpotenzial.^[412] Denn es ist oftmals strittig, ob es sich bei den Fahrzeugen, tatsächlich immer um die eigenen Arbeitsmittel des Frachtführers handelt.^[413]

Ebenfalls zu beachten ist, dass bei Werkverträgen der Sitz des Unternehmens eine Rolle spielt, denn man muss unterscheiden, ob es sich um einen Mitgliedsstaat der EU handelt (hier herrscht grundsätzlich Dienstleistungsfreiheit) oder ob es ein Drittstaat ist (hier gilt grundsätzlich keine Dienstleistungsfreiheit).^[414]

Bei Unternehmen aus einem Drittstaat stellt Maiß folgendes fest, es besteht weiterhin ein Anwerbestopp für unqualifizierte Arbeitskräfte^[415], siehe auch oben. Maiß verweißt darauf, dass der Einsatz von Subunternehmern im Rahmen von Werkverträgen nur im Rahmen der zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den mittel- und osteuropäischen Staaten (sog. MOE-Staaten) geschlossenen Regierungsvereinbarungen über die Entsendung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ausländischer Unternehmen auf der Grundlage von Werkverträgen möglich sei.^[416] Dabei geht Maiß nun darauf ein, dass Ausländer aus Drittstaaten nur eine Beschäftigung ausüben dürfen, wenn sie einen Aufenthaltstitel haben, der es Ihnen erlaubt und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden dürfen, wenn sie über einen Aufenthaltstitel verfügen, § 4 Abs. 3 AufenthG.^[417] Es wird Ihnen dann eine Arbeitserlaubnis-EU nach § 284 Abs. 4 SGB III nach Maßgabe des § 39 BeschV für die Dauer des Werkvertrages, längstens jedoch für zwei Jahre erteilt, deren Erfüllung überwiegend Arbeitnehmern mit beruflicher Qualifikation erfordert.^[418] Nach den Regierungsvereinbarungen dürfen die Lohnbedingungen nicht ungünstiger sein, als die vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer so Maiß.^[419]

Im Merkblatt 16 – Stand Januar 2007 von der Bundesagentur für Arbeit wird auf den Lohnvergleich eingegangen. Dort heißt es:^[420] „Die Entlohnung, einschließlich des Teils, der wegen auswärtigen Beschäftigung gezahlt wird, muss dem Lohn entsprechen, welchen die einschlägigen deutschen Tarifverträge für vergleichbare Tätigkeiten vorsehen. Neben den zu Grunde zu legenden Tariflöhnen vergleichbarer Arbeitnehmer ist anteilig auch das Urlaubs- und Weihnachtsgeld zu berücksichtigen.“

Zu beachten ist allerdings, dass das Merkblatt 16 der Bundesagentur für Arbeit sich auf Werkverträge im Baugewerbe, Bergbau, Fleischverarbeitung und Feuerfest- und Schornsteinbau bezieht und nichts über das Transportgewerbe ausgesagt wird.^[421] Bei der Erklärung zum Werkvertrag (Anlage 2), werden unter „2. Lohnbedingungen“ folgende Arbeitnehmer aufgeführt: „Führungskraft“, „Vorarbeiter“, „Facharbeiter“ und „Helfer“. Aber es wird nicht vom Fahrpersonal gesprochen.^[422]

Im Merkblatt 7^[423], wird darauf verwiesen, dass die Grundlage zur Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer im Rahmen von Werkverträgen bilaterale Vereinbarungen sind. Dazu werden folgende Ländern genannt, mit denen eine Vereinbarung getroffen wurde: Bosnien-Herzegowina, Bulgarien, Jugoslawien, Kroatien, Lettland, Mazedonien, Polen, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Tschechien, Türkei und Ungarn.

Um klären zu können, ob tatsächlich ein echter Werkvertrag nach § 631 BGB bzw. Frachtvertrag nach § 407 HGB vorliegt, geben die Autoren Eustrup/Weber eine Hilfestellung, denn sie verweißen auf folgende Kriterien:^[424]

- Wurde ein qualitativ individualisierbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werkergebnis vereinbart und erstellt?
- Oblag dem Werkunternehmer die unternehmerische Dispositionsfreiheit gegenüber dem Besteller?
- Oblag dem Werkunternehmer das Weisungsrecht gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern?
- Trägt der Werkunternehmer das unternehmerische Risiko, insbesondere Gewährleistungspflichten?
- Wird die Leistung erfolgsorientiert abgerechnet?

Können diese Fragen alle bejaht werden, ist im Regelfall von einem Werkvertrag auszugehen.

Zum Weisungsrecht weißen die Autoren Eustrup/Weber daraufhin, dass es unschädlich sei, wenn Anweisungen, die betriebsspezifisch unvermeidbar seien erfolgen.^[425] Aber würde bei einem Werkvertrag der Besteller in das Weisungsrecht des Unternehmers eingreifen, in dem er fachliche Weisungen oder eine Überwachung der eingesetzten Arbeitnehmer vornimmt, dann könnte dies problematisch sein.^[426] Denn wenn es sich nicht um Güterkraftverkehrsunternehmen handelt, dann würde man in diesem Falle ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung^[427] sehen, da aber das AÜG nicht greift, wie oben gezeigt, wäre es also denkbar, dass man dann von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Bestellers sprechen könnte und somit eine Beschäftigung nach § 7 SGB IV begründet werden könnte.

5.2.2 Geschäftsbesorgungsvertrag

Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist eine besondere Form des Dienst- und Werkvertrages (§ 675 BGB), er hat zum Inhalt die selbständige Besorgung eines Geschäfts für einen anderen.^[428] Dabei besteht die Möglichkeit, sich Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) zu bedienen.^[429] Erfüllungsgehilfe ist jeder, der mit Wissen und Wollen des Schuldners bei der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten in dessen Pflichtenkreis tätig wird.^[430] Ein Geschäftsbesorgungsvertrag liegt nur vor, wenn der Geschäftsführer in völliger wirtschaftlicher Selbständigkeit fremde Vermögensinteressen wahrnimmt.^[431] Somit bestehen i.d.R. keine Abgrenzungsprobleme zur Arbeitnehmerüberlassung.^[432] Auf das Transportgewerbe bezogen handelt es sich beim Speditionsvertrag (§ 453 HGB) um einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag.^[433] Da der Spediteur regelmäßig nicht selbst das Gut von einem Ort zu einem anderen transportieren muss, kann er sich Erfüllungsgehilfen bedienen, die als Frachtführer auftreten.^[434] Zwischen dem Spediteur und dem Frachtführer besteht dann ein Frachtvertrag.^[435]

5.2.3 Gemischte Verträge

Wie schon der Wortlaut ahnen lässt, handelt es sich bei gemischten Verträgen um verschiedene Vertragstypen die kombiniert werden und nur einen Sinn ergeben, wenn sie als Ganzes wirken, als Beispiel für einen gemischten Vertrag sei genannt der „Logistikvertrag“.

Marschall stellt im Rahmen der gemischten Verträge auf die Haupt- und Nebenpflichten ab.^[436] Dabei kann es vorkommen, dass an sich eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen könnte, und somit die Bestimmungen des AÜG und damit die Vorschriften über die Bekämpfung illegaler Beschäftigung Anwendung finden würden.^[437] Allerdings muss man beachten, ob Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines einheitlichen Rechtsverhältnisses nur als Nebenleistung auftritt.^[438] Handelt es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung nur um eine Nebenleistung, dann gelten die allgemeinen Grundsätze über gemischte Verträge, nach denen in diesen Fällen das für die Hauptleistung geltende Recht zur Anwendung kommt.^[439] Somit wird klar, dass im Rahmen eines Vertrages, indem die Überlassung von Arbeitnehmern als eindeutige Nebenleistung anzusehen ist, die aber mit dem Hauptinhalt des Vertrages unmittelbar verknüpft ist, dazu führt, dass die Arbeitnehmerüberlassung zwar besteht, sie aber eine Nebenleistung ist, somit kann das AÜG nicht angewendet werden, da nur das Recht für die Hauptleistung angewendet wird.^[440]

Wann nun die Überlassung des Arbeitnehmers als Nebenleistung angesehen werden kann oder ein wesentlicher Teil des Rechtsverhältnisses ist, beurteilt sich nach der allgemeinen Verkehrsauffassung über die Hauptleistung oder Nebenleistung im Rahmen eines Rechtsverhältnisses.^[441] Es kommt also darauf an, ob der wirtschaftliche Wert der Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen des Rechtsverhältnisses gegenüber dem wirtschaftlichen Wert der anderen im Rahmen des gleichen Rechtsverhältnisses ausgetauschten Leistungen eindeutig zurücktritt.^[442]

Dabei kann es zum einen vorkommen, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines gemischten Vertrages einem anderen (Auftraggeber) überlassen wird und der Arbeitnehmer nach dessen Weisungen tätig wird.^[443] In solchen Fällen würde nach den Regeln über gemischte Verträge die Vorschriften für die Arbeitnehmerüberlassung vorliegen.^[444] Dies wäre bei Lohnfuhrverträgen der Fall, denn hier ist oftmals der wirtschaftliche Wert der Überlassung des Kraftfahrzeuges eindeutig niedriger als der Wert der Überlassung des Fahrers.^[445] Allerdings gelten für Lohnfuhrverträge die Bestimmungen des Güterkraftverkehrsgesetzes.^[446] Für den Fall das bei einem Lohfuhrvertrag für das durchführende Unternehmen die Bestimmungen des Güterkraftverkehrsgesetzes gelten, geht das Güterkraftverkehrsgesetz als spezielleres Gesetz dem AÜG vor.^[447]

Grundsätzlich gelten für Unternehmen im Güterkraftverkehrsbereich die Vorschriften aus dem GüKG, da sie nach § 3 GüKG eine Erlaubnis benötigen.

5.2.4 Abgrenzung

Zu beachten ist, dass bei der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung eine besondere Bedeutung spielt.^[448] Denn bei der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung in Form der illegalen Arbeitnehmerüberlassung bietet die Abgrenzung zwischen Werkvertrag mit Erfüllungsgehilfen und illegaler Arbeitnehmerüberlassung die größten Schwierigkeiten.^[449] Merkmal der illegalen Beschäftigung ist, dass die Beteiligten nicht offen illegal handeln.^[450] Oftmals bemühen sie sich den Verleih der Arbeitnehmer als Durchführung eines Werkvertrages mit Erfüllungsgehilfen zu tarnen.^[451] Dabei gilt stets, dass bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag es niemals auf die Bezeichnung des Vertrages ankommt.^[452] Somit ist die Beantwortung der Frage, ob im Einzelfall Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag vorliegt, stets ausgesprochen schwierig.^[453] Dabei ist stets auf die tatsächliche Abwicklung des Vertrages abzustellen um herauszufinden, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt.^[454]

5.2.5 Nichtanwendung des AÜG

Günter Kaul schreibt im 3. Abschnitt vom Handbuch Wirtschaftsstrafrecht^[455] folgendes, Zitat: „Nach dem Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG vom 10.03.1983, BGBl. I, S 256) ist der Vertrag zwischen Auftraggeber und Fuhrunternehmer über einen LKW mit Fahrer für den (Fern-)Lastverkehr (Lohnfuhrvertrag) keine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG. Das GüKG enthält eigene Vorschriften zur Erlaubnispflicht und Zuverlässigkeit des Unternehmers, vgl. §§ 80 ff.“

Eine Antwort warum keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wird zum einen durch § 10 Abs. 1 GüKG vom 10.03.1983, BGBl. I, S 259, begründet, da hier vom Unternehmer gesprochen wird und zieht man den § 14 BGB heran, so wird deutlich, dass ein Unternehmer stets selbständig ist und somit niemals Arbeitnehmer werden kann.

Aber auch die Vorschriften zum Werkvertrag (631 BGB) und Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) lassen erkennen, dass nie ernsthaft eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG in betracht kommt. Geht man davon aus, dass tatsächlich ein echter Werkvertrag vorliegt, dann wird auch ein „echter“ Unternehmer zur Leistung verpflichtet und ein Unternehmer ist i.d.R. selbständig und somit kein Arbeitnehmer und für seine Arbeitnehmer hat er das Direktionsrecht und nicht ein Dritter.

Anzumerken ist, dass Kaul auf das Dritte Gesetz zur Änderung des Güterkraftverkehrsgesetzes vom 9. März 1983 verweißt, dort sind es 107 Paragraphen.^[456] Das GüKG Stand 2006 ist wesentlich kürzer, es beinhaltet nur 25 Paragraphen. Dabei verweißt § 3 GüKG Stand 2006 auf Regelungen, die inhaltlich auch im GüKG vom 09. März 1983 vorkommen, da wäre z. B. zu nennen die §§ 8, 10, 11 und 81, dort wird die Erlaubnispflicht und Genehmigungspflicht hervorgehoben.^[457]

5.3 Illegale Ausländerbeschäftigung

5.3.1 Allgemein

Der Gesetzgeber hat die Beschäftigung von Ausländern aus Drittstaaten, also nicht EU- bzw. EWR-Staaten, Restriktionen unterworfen, die sehr Umfangreich sind.^[458] Somit benötigt jeder Arbeitnehmer, der nicht Deutscher im Sinne des Grundgesetzes ist (Art. 116 GG), grundsätzlich eine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit (§ 284 Abs. 1 S. 1 SGB III).^[459] Dies schreibt § 18 Abs. 2 AufentG ebenfalls vor, denn ein Ausländer darf nur eine Beschäftigung ausüben, wenn er einen Aufenthaltstitel hat und die Bundesagentur für Arbeit zustimmt, allerdings muss man auch beachten, ob eine Genehmigung entbehrlich ist. Daraus folgt, dass Ausländer grundsätzlich nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit einer Beschäftigung nachgehen dürfen und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden dürfen, wenn die Ausländer eine Genehmigung besitzen.^[460] Die Genehmigung ist vor Aufnahme der Beschäftigung einzuholen (§ 284 Abs. 2 S. 2 SGB III). Die Genehmigungspflicht betrifft nur eine Beschäftigung im Inland, weil die §§ 284 ff SGB III nur den Schutz des inländischen Arbeitsmarkts bezwecken.^[461]

Der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem Ausländer ist dagegen genehmigungsfrei sowie dessen Anbahnung.^[462]

Genehmigungspflichtig ist jede Beschäftigung im Sinne des § 284 Abs. 1 S. 1 SGB III. Unter Beschäftigung versteht man nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.^[463] Anhaltspunkte für eine Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV ist eine Tätigkeit nach Weisung und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Unter Beschäftigung im Sinne des § 284 Abs. 1 SGB III versteht man jede Art der abhängigen Tätigkeit im Rahmen eines privatrechtlichen Ausbildungs-, Arbeits- oder Heimarbeitsverhältnisses.^[464] Arbeitnehmer und damit Beschäftigter im Sinne des § 284 Abs. 1 SGB III ist nach der Definition der Rechtssprechung jeder, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienste eines anderen gegen Entgelt zur fremdbestimmten abhängigen Arbeit verpflichtet ist.^[465]

Die persönliche Abhängigkeit eines Arbeitnehmers, die ihn vom Selbständigen unterscheidet, ist im wesentlichen darin begründet, dass er seine Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen kann, sondern einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassenden Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterliegt.^[466]

Auf den Umfang der vereinbarten Beschäftigung kommt es grundsätzlich nicht an, weil ein Arbeitsverhältnis auch nur für die Dauer von einem Tag oder mehreren Tagen begründet werden kann.^[467]

5.3.2 Arbeitsgenehmigungsverordnung für ausländische Arbeitnehmer

In § 9 ArGV werden vom Gesetzgeber Arbeitsgenehmigungsfreie Beschäftigungen aufgeführt. Die ArGV gehört zum Dritten Sozialgesetzbuch, dies kann der Eingangsformel der ArGV entnommen werden. Dabei fällt auf, dass unter § 9 Nr. 3 ArGV folgende Berufsgruppe aufgeführt wird.

§ 9 Nr. 3 ArGV – Keiner Arbeitsgenehmigung bedürfen

das fahrende Personal im grenzüberschreitenden Personen- und Güterverkehr bei Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, wenn

a) das Fahrzeug im Sitzstaat des Arbeitgebers zugelassen ist, oder
b) das Fahrzeug im Inland zugelassen ist für eine Tätigkeit der Arbeitnehmer im Linienverkehr mit Omnibussen

Allerdings wird in den Kommentaren zur ArGV nicht weiter auf den § 9 Nr. 3 ArGV eingegangen.

5.3.3 Zulassung von neu einreisenden Ausländern

In der Eingangsformel zur BeschV heißt es: „Auf Grund des § 42 Abs. 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes ... und der §§ 288 und 292 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - ... verordnet das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit:“

Eine Verordnung ist, der § 13 BeschV, dort wird geregelt, dass es keiner Zustimmung bedarf für die Erteilung eines Aufenthaltstitels an das Fahrpersonal eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland im grenzüberschreitenden Straßenverkehr, soweit und dann werden unter der Nr. 1 Unternehmen genannt die ihren Sitz in der EU haben und in der Nr. 2 werden Unternehmen genannt, die ihren Sitz in einem Drittland haben.

Folglich bedarf das Fahrpersonal eines Unternehmens aus einem Drittland keines Aufenthaltstitels, wenn das Fahrzeug im Sitzstaat des Arbeitgebers zugelassen ist und das Fahrpersonal innerhalb von zwölf Monaten lediglich sich drei Monate im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufhält.

Im „Merkblatt 7“ der Bundesagentur für Arbeit wird ebenfalls auf den § 13 BeschV verwiesen. Demnach kann die Beschäftigung erfolgen, ohne dass die Bundesagentur für Arbeit eingeschaltete werden muss.^[468]

5.3.4 Güterkraftverkehrsgesetz

§ 7b Abs. 1 GüKG schreibt vor, dass ein Unternehmer, der seinen Sitz im Inland (Deutschland) hat, bei Fahrten im Inland einen Fahrer aus einem Drittstaat, im gewerblichen Güterkraftverkehr nur beschäftigen darf, wenn dieser im Besitz einer gültigen Arbeitsgenehmigung (§ 284 SGB III) ist oder einer solchen nach § 284 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 oder 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht bedarf oder im Besitz einer von einer inländischen Behörde ausgestellten gültigen Fahrerbescheinigung nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 ist.

In der Erläuterung zum § 7b GüKG in der Ergänzungslieferung 2/05 VI/05 wird auf Seite 3 der Begriff „Fahrten“ näher erläutert.

Demnach betrifft die Regelung des § 7b GüKG alle Fahrten im Rahmen von grenzüberschreitenden Beförderungen, d. h. Beförderungen mit Be- oder Entladeort in Deutschland sowie Durchfahrten und Fahrten im Rahmen von innerstaatlichen Beförderungen. Aus der Verwendung des Begriffs „Fahrt“ ergibt sich, dass nicht nur die Beförderungsfahrt selbst, sondern auch Leerfahrten im Vor- und Nachlauf erfasst sind.

§ 7b I GüKG Einsatz von ordnungsgemäß beschäftigtem Fahrpersonal

Ein Unternehmer, dessen Unternehmen seinen Sitz im Inland hat, darf bei Fahrten im Inland im gewerblichen Güterkraftverkehr einen Angehörigen eines Staates, der weder Mitglied der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum noch Schweizer Staatsangehöriger ist, nur als Fahrpersonal einsetzen, wenn dieser im Besitz einer gültigen Arbeitsgenehmigung (§ 284 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch) ist oder einer solchen nach § 284 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht bedarf oder im Besitz einer von einer inländischen Behörde ausgestellten gültigen Fahrerbescheinigung nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 ist. Der Unternehmer hat dafür zu sorgen, dass ausländisches Fahrpersonal

1. den Pass, Passersatz oder Ausweisersatz und
2. die Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung und die Arbeitsgenehmigung, soweit diese erteilt worden ist,

mitführt; die in Nummer 2 genannten Unterlagen können durch eine von einer inländischen Behörde ausgestellte gültige Fahrerbescheinigung nach Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 ersetzt werden.

5.3.5 EU-Fahrerlizenz bzw. Fahrerbescheinigung

Aufgrund der Klagen der deutschen Spediteure und Logistikunternehmer in Bezug auf Wettbewerbsverzerrung und Sozialdumping auf dem europäischen Güterkraftverkehrsmarkt haben sich auch die Politiker diesem Thema angenommen.^[469] Dabei kamen folgende Vorschläge zur Bekämpfung der Wettbewerbsnachteile zum Vorschein.^[470] Es wurde eine Rücknahme der „Öko-Steuer“ gefordert, eine Subventionierung des Transportgewerbes in Betracht gezogen und letztlich fand ein drängen auf eine umfassende Harmonisierung der europäischen Wettbewerbsbedingungen statt.^[471] Letztlich wurde auch eine Einführung einer „EU-Fahrerlizenz“ gefordert, mit dem Ziel, die illegale Ausländerbeschäftigung und das ruinöse Sozialdumping im Güterkraftverkehrsgewerbe zu verhindern.^[472] Denn in der Bundesrepublik Deutschland würden die Probleme der illegalen oder „grauen“ Kabotage und Beschäftigung zu nehmen, so der Ausschuss für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen des Deutschen Bundestages.^[473] Allerdings hat das BAG in seinem Sonderbericht aus dem Jahr 2006 festgestellt, dass eine illegale Kabotage in Deutschland durch Unternehmen aus den neuen EU-Mitgliedstaaten nicht nennenswert sei und über Unternehmen aus Nicht-EU-Staaten sagt der Bericht nichts aus.^[474] Die Unternehmen würden so der Ausschuss weiter, durch die Beschäftigung von ausländischem Fahrpersonal Kosten- und Wettbewerbsvorteile erlangen, indem sie die Regelungen des Arbeits-, Sozialversicherungs- und Aufenthaltsrecht umgangen werden.^[475] Somit würde ein ruinöser Lohn- und Preisdruck für die Fahrer und das Transportgewerbe entstehen.^[476] Allerdings wird dieser Preisdruck durch die europaweite Deregulierung des gewerblichen Straßengüterverkehrs, der Aufhebung der Tarifbindung und der Kabotagebeschränkung verursacht.^[477] Hinzu kommt ein immer schärfer werdender Verdrängungswettbewerb unter den Güterkraftverkehrsunternehmen, die durch die gezielte „Ausbeutung“ von Subunternehmern, die Gründung von ausländischen Niederlassungen zum Zweck der „Ausflaggung“ von Fahrzeugflotten unter steuer- wie auch arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten und den verstärkten Einsatz von vergleichsweise günstigen ausländischen Fahrpersonal, Frachtführern verschärft wird.^[478] Aus diesen Gründen so der Ausschuss sollte eine EU-Fahrerlizenz eingeführt werden.^[479]

Frau Heike Jochum hat in ihrem Aufsatz, in Transportrecht Heft 4 aus dem Jahr 2001, einen Auszug aus dem Gesamtkonzept über die Maßnahmen und Regelungen zur EU-Fahrerlizenz gegeben., die hier nun vorgestellt werden:

„- Einführung einer EU-Fahrerlizenz für Fahrer aus Drittstaaten: Den Transportunternehmen soll künftig für jeden Fahrer aus Drittstaaten, der in einem rechtmäßigen Beschäftigungsverhältnis stehe, eine solche Fahrerlizenz ausgestellt werden. Mit der Ausstellung eines solchen Fahrerausweises an den Fahrer wird bescheinigt, dass der Fahrer legal arbeitet; damit übernimmt der Unternehmer die Verantwortung für die Entrichtung von Steuern und Sozialabgaben. Ein solches Dokument macht es jedem Kontrolleur innerhalb der EU möglich zu erkennen, ob der Fahrer in einem legalen Beschäftigungsverhältnis steht, ...“
“- ... Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen für die Behörden, den wirtschaftlichen Vorteil, den die Unternehmen durch Sozialdumping erzielen, bei den Kontrollen wieder einkassieren zu können. ...“
„- ... Um die Wirkungsmöglichkeit der Kontrollmaßnahmen zu steigern, ist es notwendig, das Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) entsprechend anzupassen:“
„- Festschreibung einer Pflicht zur Mitführung der neuen EU-Fahrerlizenz ...“

In der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 vom 01.März 2002 steht in Artikel 4 Abs. 2 was die Fahrerbescheinigung bestätigen soll.

Artikel 4 (EWG) Nr. 881/92 entnommen aus der Verordnung (EG) Nr. 484/2002:

(2) Die Fahrerbescheinigung gemäß Artikel 3 bestätigt, dass im Rahmen einer Beförderung auf der Straße, für die eine Gemeinschaftslizenz besteht, der diese Beförderung durchführende Fahrer, der Staatsangehöriger eines Drittstaats ist, in dem Mitgliedstaat, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften dieses Mitgliedstaats, gemäß den Tarifverträgen über die Bedingungen für die Beschäftigung und Berufsbildung von Fahrern beschäftig ist, um dort Beförderungen auf der Straße vorzunehmen.

Ab dem 19. März 2003 müssen Fahrer aus Drittstaaten im grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr eine EU-weit einheitliche Urkunde mit führen.^[480] Diese bescheinigt, dass der Fahrer berechtigt ist, das Fahrzeug im Auftrag des Güterkraftverkehrsunternehmens zu führen. Dies ergibt sich aus den Änderungsverordnungen der EG Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1. März 2002 zur Änderung der Verordnung Nr. 881/92 und Nr. 3118/93.

5.3.6 Drei Meinungen zur EU-Fahrerlizenz bzw. Fahrerbescheinigung

5.3.6.1 Heike Jochum

Frau Jochum schreibt in ihrem Aufsatz^[481] das sie nicht der Meinung ist, dass die EU-Fahrerlizenz die Probleme des deutschen Güterkraftverkehrsgewerbes lösen können wird. Allerdings bejaht sie die Einführung der EU-Fahrerlizenz um die illegale Beschäftigung im Güterkraftverkehrsgewerbe zu bekämpfen, da sie die EU-Fahrerlizenz für geeignet hält. Sie geht davon aus, dass alle Mitgliedsstaaten die Vorschriften für die EU-Fahrerlizenz sachgerecht anwenden werden. Auch stellt sie auf die Prämisse des wechselseitigen Vertrauens der Mitgliedsstaaten ab. Ebenso auf die grundsätzliche Gemeinschafts(rechts)treue der Mitgliedstaaten und letztlich führt sie auf das Vertragsverletzungsverfahren an (Art. 226 ff EGV), dass eingeleitet werden würde, wenn Mitgliedsstaaten die Bekämpfung der illegalen Ausländerbeschäftigung boykottieren.

Allerdings weißt sie darauf hin, dass es zahlreiche gemeinschaftsrechtliche Regelungen zur Einwanderung und Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen gibt, denn sie seien in beachtlicher Anzahl im Ausländer-, Aufenthalts- und Sozialrecht der Europäischen Gemeinschaft enthalten. Dabei verweißt sie auf verschiedene Artikel des EG-Vertrags. Dabei kommt sie zu dem Entschluss, dass die zahlreichen ausländer- und sozialrechtlichen Vorschriften im europäischen Gemeinschaftsrecht zu Drittstaatsangehörigen einschließlich der umfangreichen Maßnahmen zur Sicherstellung der effektiven Kontrolle der Einhaltung dieser Normen zum Zwecke der Bekämpfung der illegalen Ausländerbeschäftigung grundsätzlich ausreichen müssten. Frau Jochum ist auch der Meinung, dass eine bloße Verpflichtung der Güterkraftverkehrsunternehmer, ausschließlich legale Beschäftigungsverhältnisse abzuschließen reichen würde, wenn die Gemeinschaftslizenz mit der Verpflichtung legaler Beschäftigungsverhältnisse gekoppelt werden würde. Somit würde man nur eine Gemeinschaftslizenz erhalten, wenn man versichert, dass man nur legale Beschäftigungsverhältnisse abgeschlossen hat. Was auch gegen eine EU-Fahrerlizenz spricht, ist die Mitteilung der Bundesregierung, dass das Problem der illegalen Ausländerbeschäftigung in nahezu allen Wirtschaftssektoren zu finden sei. Somit handelt es sich bei der illegalen Ausländerbeschäftigung nicht um ein Phänomen, dass nur im Güterkraftverkehrsgewerbe anzutreffen ist. Seit der Öffnung der mittel- und osteuropäischen Länder nimmt die illegale Ausänderbeschäftigung in allen Wirtschaftszweigen zu. Demnach würde hier kein sachlicher Grund für eine Sonderregelung zur Bekämpfung illegaler Ausländerbeschäftigung im Bereich des Güterkraftverkehrs vorliegen. Sie ist auch der Meinung, dass die Einführung einer EU-Fahrerlizenz wegen der Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes und der Berufsfreiheit als europarechtswidrig abzulehnen sei.

Letztlich so ihr Standpunkt, kann die illegale Beschäftigung mit dem vorhandenen Regelwerk bekämpft werden und es müssten die materiellen Anreize beseitigt werden. Dabei stellt sie auf die allgemeine Anpassung des Bildungsniveaus und Lebensstandards in Europa ab.

5.3.6.2 Norbert Latuske

Herr Latuske^[482] schreibt in seinem Beitrag, dass seit dem 01.07.1998 jedem ausländischen Transportunternehmer mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU bzw. EWR, der über eine Gemeinschaftslizenz für den grenzüberscheitenden Güterkraftverkehr verfügt, Kabotage betreiben darf. Diese Liberalisierung würde dazu führen, dass vermehrt Verletzungen gegen das Aufenthalts-, Arbeitsgenehmigungs- und Sozialversicherungsrecht auftreten würden. Dabei geht er auch auf den ruinösen Preisdruck und auf die niedrigen Löhne der Fahrer aus Osteuropa ein. Er sieht darin einen Zusammenhang, warum die Insolvenzverfahren deutscher Spediteure zunehmen. Dabei stellt er darauf ab, dass es nicht möglich sei, festzustellen ob ein Fahrer aus einem Drittland legal als Fahrer in einem EU/EWR-Staat beschäftigt ist, der mit einem Lkw fährt, der in einem EU/EWR-Staat zugelassen ist. Der Grund warum es nicht festzustellen sei, führt er zurück auf die Vielzahl der unterschiedlichen Regelungen der Mitgliedsstaaten. Aus diesem Grunde sei eine Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 erforderlich, wo die Einführung einer sogenannten Fahrerbescheinigung zum Nachweis eines legalen Beschäftigungsverhältnisses des Transportpersonals im Mitgliedstaat des Unternehmenssitzes vorsieht. Dabei verweißt er darauf, dass der Zeitpunkt einer EU-weiten Einführung dieser Fahrerbescheinigung bis zum Ende des Jahres 2001 nicht absehbar war. Aus diesem Grunde hat die Bundesregierung wegen des dringenden bestehenden Handlungsbedarfs, mit dem am 07.09.2001 in Kraft getretenen Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im gewerblichen Güterkraftverkehr (GüKBillBG) bereits Sofortmaßnahmen im nationalen Alleingang durch die Änderung des GüKG getroffen.

Herr Latuske geht auch auf die CEMT-Genehmigung und ihre Vergabe ein. Dabei wird deutlich, dass mit der CEMT-Genehmigung auch Transporte durchgeführt werden können, die eigentlich eine Domäne der EU-Lizenz seien. Er zeigt auf, dass bei der CEMT-Vergabe im Jahr 1999 die mittel- und osteuropäischen Staaten und die GUS-Staaten (Gemeinschaft unabhängiger Staaten ehemaliger Sowjetrepubliken) über die Hälfte der CEMT-Lizenen erhalten haben. Er weißt darauf hin, dass die Vergabe der CEMT-Lizenzen nicht in einen Zusammenhang mit dem Außenhandelsumfang der mittel- und osteuropäischen Staaten mit den EU-Staaten gebracht werden kann. Folglich hatten viele mittel- und osteuropäische Länder mehr CEMT-Genehmigungen als sie tatsächlich benötigten. Er verweißt darauf, dass die CEMT-Genehmigung keine Aufenthaltsgenehmigung und auch keine Arbeitserlaubnis beinhaltet. In seinem Gliederungsabschnitt „Straftaten nach dem Ausländergesetz“ geht er auf Fahrer aus Drittstaaten, die auf einem Fahrzeug mit Zulassung in einem Drittland angetroffen werden näher ein. Dabei führt er Bedingungen auf, die für einen Fahrer aus einem Drittstaat mit einem zugelassenen Fahrzeug auf einen Drittstaat erfüllt sein müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich hierbei noch um die alte Rechtslage aus dem Ausländergesetz handelt. Ohne nun auf die einzelnen Paragraphen einzugehen, dies folgt später, wird deutlich dass ein Fahrer aus einem Drittstaat etliche Bedingungen erfüllen muss, um legal nach Deutschland oder durch Deutschland fahren zu dürfen. Herr Latuske stellt nun fest, dass es sich bei der illegalen Beschäftigung von Lkw-Fahrern um ein Kriminalitätsphänomen handelt, welches neben der Wirtschaftskriminalität auch ernsthafte Probleme für die Verkehrssicherheit darstellt. Dabei wird von ihm auch angemerkt, dass es kein bundesweites Lagebild über den Umfang der illegalen Beschäftigung gibt und das die Daten die durch einzelne Aufgriffe erhoben werden, nicht bundesweit zentralisiert werden. Allerdings sei die InkoBillBZ (Informations- und Koordinationsstelle für die Bekämpfung illegaler Beschäftigung durch die Zollverwaltung) als Zentralestelle vorgesehen und sie sei noch im Aufbau. Somit kommt er letztlich zu dem Entschluss, dass die Einführung einer Fahrerbescheinigung und der Arbeitserlaubnisnachweis geeignete Schritte seien, den Missbrauch einzudämmen.

5.3.6.3 Tobias Windhorst

Herr Windhorst geht in seinem Aufsatz^[483] auf die Auswirkungen der „EU-Fahrerbescheinigung“ ein. Dabei berücksichtigt er noch die Rechtslage vor dem 19.03.2003 und die Rechtslage seit dem 19.03.2003. Auf die alte Rechtlage wird hierbei nicht eingegangen, da sie sich auf das Ausländergesetz (AuslG) und die Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (DVAuslG) beruft. Beide sind im Aufenthaltsgesetz (AufenthG) aufgegangen (Stand Juni 2004), welches am 01.01.2005 in Kraft trat. Es soll nun die aktuelle Änderung, also seit dem 19.03.2003, vorgestellt werden, wie sie Herr Windhorst sieht.

Bei der „EU-Fahrerbescheinigung“ handelt es sich um ein Dokument, welches dazu dient zu bestätigen, dass der eine Beförderung durchführende Lkw-Fahrer, der Angehöriger eines Drittstaates ist, in dem Staat, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, gemäß den dort geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften beschäftigt ist, um dort Beförderungen auf der Straße vorzunehmen. (vgl. Verordnung (EG) Nr. 484/2002 Artikel 3 Abs. 3 und Artikel 4 Abs. 2).

Herr Windhorst klärt zunächst die Rechtsnatur der EU-Fahrerbescheinigung, er untersucht also ob es sich dabei um einen Verwaltungsakt handelt nach § 35 VwVfG.

Ein Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Dabei ist unbestritten, dass es sich bei der EU-Fahrerbescheinigung um eine Einzelfallmaßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen handelt. Dabei verweißt Windhorst darauf, dass in Art. 4 Abs. 2, Art. 6 Abs. 2 S. 2 der Verordnung ausdrücklich festgehalten wurde, das die EU-Fahrerbescheinigung lediglich „bestätigend“ wirkt. Windhorst^[484] verweißt dazu auf das allgemeine Verwaltungsrecht, denn dort sei die Existenz so genannter feststellender Verwaltungsakte anerkannt. Allerdings würden sie nur eine Rechtlage feststellen, so dass das erforderliche „Regelungs“element fehlen würde. Aber Windhorst^[485] stellt darauf ab, dass bei solch einem feststellenden Verwaltungsakt eine Rechtslage verbindlich festgestellt wird und damit der fehlende Regelungscharakter vorhanden sei.

Dabei geht er nun auf die EU-Fahrerbescheinigung ein, bei der er feststellt, dass sie lediglich „bestätigend“ wirken würde und somit kein Verwaltungsakt vorliegt. Aber dieses Ergebnis sei nicht befriedigend, da sie nicht im Sinne des europäischen Normgebers sei. Denn man wollte erreichen, dass die Kontrollmöglichkeiten bezüglich drittstaatsangehöriger Lkw-Fahrer verbessert werden. Denn hätte die EU-Fahrerbescheinigung keinerlei Rechtswirkung, dann müsste man weiterhin bei der Kontrolle jedes drittstaatsangehörigen Lkw-Fahrers, der mit einem Fahrzeug unterwegs ist, das auf ein Unternehmen mit Sitz in einem der Mitgliedsstaaten gemeldet ist, geprüft werden, ob dieser dort einen Aufenthaltstitel hat und ob er dort zur Sozialversicherung gemeldet ist. Doch genau dies wollte die EU-Fahrerbescheinigung verhindern. Schlussendlich kommt Windhorst^[486] zu dem Entschluss, dass die EU-Fahrerbescheinigung einen feststellenden Verwaltungsakt darstellt.

Die Konsequenz für Deutschland ist folglich, dass der Fahrer mit einer EU-Fahrerbescheinigung keine Erwerbstätigkeit ausübt und daher letztlich keine Aufenthaltserlaubnis benötigt, wenn er durch Deutschland fährt. Dies gilt aber nur wenn er für ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedsstaat tätig ist.^[487]

Man kann hier von einer Vergünstigung sprechen, da die einzelnen Nachweise, die früher mitgeführt werden mussten (Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis), nun entbehrlich sind, da die Fahrerbescheinigung einen kumulativen Charakter hat, so dass man von einem begünstigenden Verwaltungsakt sprechen kann.

Windhorst^[488] geht aber noch auf die Rechtslage ein, wenn ein Fahrer aus einem Drittstaat für ein Unternehmen in einem Mitgliedsstaat tätig ist, er über eine Fahrerbescheinigung verfügt, aber keine erforderliche Aufenthaltserlaubnis hat in dem Mitgliedsstaat des Unternehmers.

Dabei stellt Windhorst^[489] fest, dass die EU-Fahrerbescheinigung kein Aufenthaltstitel ist, da sie nicht in einschlägigen deutschen (AufenthG) noch europäischen Normen (Schengener Durchführungsverordnung [SDÜ] oder EUVisaVO) erwähnt wird.

Fraglich ist nun, ob der Lkw-Fahrer der keinen Aufenthaltstitel im Staat des Unternehmers, aber eine ausgestellte EU-Fahrerbescheinigung hat, sich strafbar macht nach § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG bzw. ob der Spediteur wegen Einschleusens (§ 96 AufenthG) sich strafbar macht, wenn der Fahrer nach Deutschland fährt bzw. durchfährt.

Dazu muss man berücksichtigen, wer die EU-Fahrerbescheinigung ausstellt, dies ist eine Behörde. Liegt also eine Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts vor, stellt sich die Frage, ob dies nun zu einem unerlaubten Aufenthalt führen kann. Windhorst^[490] stellt dazu fest, dass es sich hierbei um ein Problem der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts handelt. Es muss also geklärt werden, ob ein Verstoß gegen eine Auflage (EU-Verordnung), die in einem Bescheid ausgesprochen wird und sich als rechtswidrig erweist, zu einer Strafbarkeit des Betroffenen führen kann oder nicht.

Dabei verweißt er auf die Grundidee der Verwaltungsakzessorietät, denn es soll der „Verwaltungsungehorsam“ sanktioniert werden, also solches Verhalten, welches im Widerspruch zur Anordnung durch eine Behörde steht und damit die staatliche Ordnung stört.^[491]

Windhorst^[492] verweißt auch auf die Fahrerbescheinigung selbst, da es auf der Rückseite heißt, dass die EU-Fahrerbescheinigung „entzogen“ werden kann, wenn „der Verkehrsunternehmer zu Tatsachen, die für die Ausstellung bzw. Erneuerung der Bescheinigung erheblich waren, unrichtige Angaben gemacht hat“. Er zieht daraus die Schlussfolgerung, dass die bloße Falschangabe nicht dazu führt, dass die Fahrerbescheinigung ungültig ist. Er stützt dieses Ergebnis mit der Wertung des § 48 VwVfG. Denn § 48 Abs. 1 S 2 VwVfG regelt, dass bei einem begünstigendem Verwaltungsakt nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 der Verwaltungsakt zurückgenommen werden kann. Dabei stellt er fest, dass die Voraussetzungen für die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte höher sind als bei rechtswidriger belastender Verwaltungsakte, siehe hier § 48 Abs. 2 VwVfG.

[...]

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^[1] Zitat nach Hösli, Schwarzarbeit, Seite 22

^[2] vgl. Reutlinger General-Anzeiger (dpa/AP), 346 Milliarden illegal erwirtschaftet, Seite 2

^[3] vgl. Hösli, Schwarzarbeit, Seite 23

^[4] vgl. Marschall, Das Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung, Seite 1

^[5] vgl. Marschall, Das Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung, Seite 1

^[6] vgl. 9. Bericht der Bundesregierung - BT-Drucks. 14/4220, Seite 61

^[7] vgl. Maaß, Strafrechtliche Probleme ..., Seite 37

^[8] Zitat: „Vom Wortsinn her bedeutet illegale Beschäftigung jede Beschäftigung, die gegen geltendes Recht verstößt (illegal = gesetzeswidrig). Diese Begriffsbestimmung wäre aber zu weit.“ Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 9

^[9] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 10, Rn. 33

^[10] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 10, Rn. 35

^[11] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 11, Rn. 38

^[12] vgl. Maaß, Strafrechtliche Probleme ..., Seite 37

^[13] vgl. Kossens, Betriebs-Berater, BB-Special 2/2004 vom 30.08.2004, Seite 2

^[14] vgl. Musielak, Grundkurs BGB, 7. Auflage, Seite 316 - Beim Dienstvertrag nach § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet sich ein Vertragspartner, zu einer Dienstleistung, der andere Vertragspartner, zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Beim Dienstvertrag handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, es findet ein Austausch von Dienstleistungen gegen Entgelt statt. Gegenstand des Dienstvertrages können Dienste jeder Art sein (§ 611 Abs. 2 BGB). Dabei kann die Dienstleistung einmalig oder auf Dauer gerichtet sein (§ 620 BGB). Allerdings muss man innerhalb des Dienstvertragsrechts zwischen dem sog. freien Dienstvertrag und dem Arbeitsvertrag unterscheiden.

^[15] vgl. www.steuerlex.de/guener-schweitzer/ - Die Werkleistung ist eine Sonderform der sonstigen Leistung. Der Begriff wird hauptsächlich zur Abgrenzung gegenüber der Werklieferung (§ 651 BGB Werklieferungsvertrag) verwendet. Eine Werkleistung stellt ebenso wie eine Werklieferung die Be- oder Verarbeitung eines oder mehrerer Gegenstände zu einem neuen Gegenstand dar. Sie ist im Gegensatz zur Werklieferung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftragnehmer bei der Be- oder Verarbeitung des Gegenstandes keine selbst beschafften Hauptstoffe benutzt, sondern ausschließlich mit den vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Materialien arbeitet. Die Verwendung von eigenen Hilfs- oder Betriebsstoffen sowie Zutaten durch den Auftragnehmer ist für die Annahme einer Werkleistung unschädlich.

^[16] vgl. 10. Bericht der Bundesregierung - BT-Drucks. 15/5934, Seite 12

^[17] vgl. Maaß, Strafrechtliche Probleme ..., Seite 37

^[18] vgl. Kammann, Die illegale Beschäftigung von Ausländern, Seite 3 und Hofherr, Die illegale Beschäftigung ... arbeitsvertragsrechtlichen Folgen, Seite 8

^[19] vgl. Kammann, Die illegale Beschäftigung von Ausländern, Seite 5

^[20] vgl. Leitner, Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung, Seite 2 - 3

^[21] vgl. Schmidt, Die vermutete Arbeitsvermittlung, Seite 1

^[22] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 13, Rn. 44

^[23] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 14, Rn. 45

^[24] vgl. Schmidt, Die vermutete Arbeitsvermittlung, Seite 1

^[25] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 22, Rn. 77

^[26] vgl. Schmidt, Die vermutete Arbeitsvermittlung, Seite 1 - 2

^[27] vgl. 10. Bericht der Bundesregierung - BT-Drucks. 15/5934, Seite 43

^[28] vgl. 10. Bericht der Bundesregierung - BT-Drucks. 15/5934, Seite 43

^[29] vgl. 10. Bericht der Bundesregierung - BT-Drucks. 15/5934, Seite 43

^[30] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 547, Rn. 1441

^[31] Zitat nach Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 940, Rn. 38

^[32] vgl. Maaß, Strafrechtliche Probleme ..., Seite 114

^[33] Zitat nach BGHR Strafsachen, BGH, Urt. v. 20. November 1990 – 1 StR 548/90

^[34] vgl. Wieske, Transportrecht, Seite 127 ff

^[35] vgl. Wieske, Transportecht, Seite 59 ff

^[36] vgl. Jochum, Neuigkeiten aus der ..., Seite 145

^[37] vgl. Wieske, Transportrecht schnell erfasst, Seite 127

^[38] vgl. Ihde, Transport, Verkehr, Logistik, Seite 46

^[39] vgl. Wieske, Transportrecht schnell erfasst, Seite 127

^[40] vgl. Schmidt, Handelsrecht, Seite 952 - 972

^[41] vgl. Bischof, Speditionsbetriebslehre, Seite 22

^[42] vgl. Bischof, Speditionsbetriebslehre, Seite 22

^[43] vgl. Bischof, Speditionsbetriebslehre, Seite 22

^[44] vgl. Bischof, Speditionsbetriebslehre, Seite 22

^[45] vgl. Bischof, Speditionsbetriebslehre, Seite 22

^[46] vgl. Bischof, Speditionsbetriebslehre, Seite 22

^[47] vgl. Kommentar zum Transportrecht, Seite 20, Rn. 3 (1)

^[48] vgl. Kommentar zum Transportrecht, Seite 20, Rn. 3 (2)

^[49] vgl. Jochum, Neuigkeiten aus der ..., Seite 1

^[50] vgl. Alpmann, Fachlexikon Recht, Seite 1425

^[51] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 141

^[52] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 141

^[53] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 141

^[54] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 141

^[55] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 141

^[56] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 141

^[57] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 141 - 142

^[58] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142 & IHK Westfalen, Seite 1 - 4

^[59] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[60] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[61] vgl. IHK Hannover, Seite 1 – 7 vom 09.05.2006

^[62] vgl. IHK Hannover, Seite 1 – 7 vom 09.05.2006

^[63] vgl. IHK Westfalen, Seite 1 - 4

^[64] vgl. IHK Hannover, Seite 1 – 7 vom 09.05.2006

^[65] vgl. DSLV, Die künftigen EU-Beitrittsstaaten Bulgarien und Rumänien, Seite 5

^[66] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 143

^[67] vgl. BAG-Sonderbericht Verwendung von CEMT-Genehmigung ... , Seite 1- 6

^[68] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[69] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[70] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[71] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[72] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[73] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[74] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[75] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[76] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[77] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 142

^[78] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 143

^[79] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 143

^[80] vgl. Verordnung Nr. 484/2002, Seite 1, Abs. 2

^[81] vgl. Verordnung Nr. 484/2002, Seite 1, Abs. 6

^[82] vgl. Verordnung Nr. 484/2002, Seite 1, Abs. 3

^[83] vgl. BAG Sonderbericht Verwendung von CEMT-Genehmigung ..., Seite 1

^[84] vgl. Bundesgesetzblatt Jahrgang 2004, Seite 706

^[85] vgl. Kummer & Schramm, Internationales Transport- und Logistikmanagement, Seite 182

^[86] Kabotageverkehr bedeutet, dass Transportleistung innerhalb eines Landes durch ein ausländisches Verkehrsunternehmen erbracht wird.

^[87] vgl. Kummer & Schramm, Internationales Transport- und Logistikmanagement, Seite 182

^[88] vgl. Kummer & Schramm, Internationales Transport- und Logistikmanagement, Seite 182

^[89] vgl. VKS – Handbuch des internationalen Straßengüterverkehrs, 70. Nachtraglieferung, Seite V-7

^[90] vgl. BAG Sonderbericht: Verwendung von CEMT-Genehmigungen ..., Anlage

^[91] vgl. BAG Merkblatt für Inhaber von CEMT-Genehmigungen, Seite 1 – 4

^[92] vgl. Bundesgesetzblatt, Jahrgang 2004, Seite 710 - 712

^[93] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 147

^[94] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 147

^[95] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 147 & vgl. BAG Merkblatt für Inhaber von CEMT Genehmigungen Seite 3

^[96] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 147

^[97] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 148

^[98] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 148

^[99] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 146

^[100] vgl. VKS – Handbuch des internationalen Straßengüterverkehrs, Seite V-8

^[101] vgl. VKS – Handbuch des internationalen Straßengüterverkehrs, Seite V-8

^[102] Zusammenschluss der Länder der Europäischen Union und der Europäischen Freihandelszone (EFTA) mit den Mitgliedern Island, Norwegen, der Schweiz und Liechtenstein.

^[103] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 147

^[104] vgl. Auswärtiges Amt – Staatenliste zur Visumspflicht ..., Seite 1 - 8

^[105] vgl. Auswärtiges Amt – Staatenliste zur Visumspflicht ..., Seite 1 - 8

^[106] vgl. Auswärtiges Amt – Staatenliste zur Visumspflicht ..., Seite 1 - 8

^[107] vgl. Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Moskau, Seite 1 - 2

^[108] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 149

^[109] vgl. Brandenburg, Güterverkehr-Spedition-Logistik, Seite 148

^[110] vgl. BAG Merkblatt für Inhaber von CEMT-Genehmigungen, Seite 1 - 4

^[111] vgl. Bundesrat Drucksache 761/05, Seite 1

^[112] vgl. BAG Sonderbericht: Verwendung von CEMT-Genehmigungen ..., Seite 1 - 6

^[113] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz

^[114] vgl. Mügge, Zuständigkeitskarussell bei der Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 74

^[115] vgl. Mügge, Zuständigkeitskarussell bei der Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 74

^[116] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz

^[117] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Aufgaben und Befugnisse

^[118] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz, Finanzkontrolle Schwarzarbeit

^[119] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Aufgaben und Befugnisse

^[120] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Aufgaben und Befugnisse

^[121] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Aufgaben und Befugnisse

^[122] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Aufgaben und Befugnisse

^[123] vgl. www.zoll.de Zoll im Einsatz, Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Aufgaben und Befugnisse

^[124] vgl. Zollfahndungsdienst ..., Seite 5 - 6

^[125] vgl. Zollfahndungsdienst ..., Seite 5 - 6

^[126] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 7

^[127] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 7

^[128] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 7

^[129] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 7

^[130] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 7

^[131] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 7

^[132] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 7

^[133] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 10

^[134] vgl. BAG – Geschäftsbericht 2005, Seite 10

^[135] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 19, Rn. 66

^[136] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 19, Rn. 66

^[137] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 396 – Bei der GmbH & Co. KG handelt es sich um eine Fortentwicklung der KG, es ist eine Mischform aus den beiden Gesellschaften. Persönlich haftende Gesellschafterin ist eine GmbH, sie ist der Komplementär.

^[138] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 19, Rn. 66

^[139] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 118

^[140] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 19, Rn. 66

^[141] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 246

^[142] Zitat nach Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 147, Rn. 483

^[143] vgl. Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 154

^[144] vgl. Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 154

^[145] vgl. Müssig, Wirtschaftprivatrecht, Seite 63 & Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Seite 19, Rn. 67

^[146] vgl. Schmidt, Handelsrecht, Seite 63 & Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 62

^[147] vgl. Schmidt, Handelsrecht, Seite 63 ff

^[148] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[149] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[150] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[151] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[152] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[153] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[154] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[155] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[156] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 63

^[157] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 246

^[158] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 17, Rn. 58

^[159] vgl. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 62, Rn. 110

^[160] vlg. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 62, Rn. 110

^[161] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 17, Rn. 58 & vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 246

^[162] vgl Jahresbericht des Bundesarbeitsgerichts 2005, Seite 15

^[163] vgl. Fuchs/Marhold, Europäisches Arbeitsrecht, Seite 29 - 30

^[164] Zitat nach Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 59, Rn. 102

^[165] vgl. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 59, Rn. 102

^[166] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 88

^[167] Zitat Kossens, Arbeitrecht 2005, Seite 88

^[168] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 88

^[169] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 88

^[170] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 88 - 89

^[171] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 93

^[172] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 93

^[173] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 93

^[174] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 93

^[175] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 93

^[176] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 93

^[177] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 93

^[178] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 94

^[179] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 94

^[180] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 94

^[181] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 94

^[182] vgl. Kossens, Arbeitsrecht 2005, Seite 94

^[183] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 245

^[184] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 247

^[185] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 41, Rn. 129

^[186] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 41, Rn. 129

^[187] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 42, Rn. 131

^[188] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 43, Rn. 131

^[189] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 43, Rn. 132

^[190] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 43, Rn. 133

^[191] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 43, Rn. 133

^[192] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 43, Rn. 133

^[193] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 43, Rn. 133

^[194] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 43, Rn. 134

^[195] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 44, Rn. 135

^[196] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 44, Rn. 135

^[197] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 44, Rn. 135

^[198] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 44, Rn. 137

^[199] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 44, Rn. 137

^[200] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 44, Rn. 135 & Seite 103, Rn. 307

^[201] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 862, Rn. 2490

^[202] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 247

^[203] vgl. Musielak, Grundkurs BGB, Seite 18 – 19, Rn. 38 - 40

^[204] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 247

^[205] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 82 – 83

^[206] vgl. Müssig, Wirtschaftsprivatrecht, Seite 83 – 84

^[207] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 40

^[208] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 40

^[209] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 60, Rn. 10

^[210] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 17

^[211] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 17

^[212] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 17 & vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 44, Rn. 135

^[213] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 18

^[214] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 18

^[215] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 18

^[216] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 19

^[217] vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 19 & vgl. Strick, Arbeitsrecht Kommentar, Seite 2024 Rn. 30

^[218] vgl.Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, Seite 62, Rn. 19

^[219] vgl. Schlachter, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Seite 1937, Rn. 7

^[220] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 50, Rn. 155

^[221] vgl. Bundesarbeitsgericht Urteil vom 11.12.2003, 2 AZR 627/02, Rn. 46

^[222] vgl. Schulze, BGB Handkommentar, Seite 4, Rn. 5

^[223] vgl. Schulze, BGB Handkommentar, Seite 3, Rn. 2, 3

^[224] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 68, Rn. 28

^[225] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 68, Rn. 28

^[226] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 68, Rn. 28

^[227] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 68, Rn. 28

^[228] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 68, Rn. 29

^[229] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 68 – 69, Rn. 29

^[230] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69, Rn. 29

^[231] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69, Rn. 30

^[232] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69, Rn. 30

^[233] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69, Rn. 30

^[234] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69, Rn. 30

^[235] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69, Rn. 31

^[236] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69, Rn. 31

^[237] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 69 - 70, Rn. 32

^[238] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 70, Rn. 32

^[239] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 70, Rn. 33

^[240] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 70, Rn. 34

^[241] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 70, Rn. 35

^[242] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 21, Rn. 1

^[243] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 21, Rn. 1

^[244] Zitat nach Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 5

^[245] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 21, Rn. 1

^[246] vgl. Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 5

^[247] vgl. Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 5

^[248] vgl. Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 5

^[249] vgl. Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 6

^[250] vgl. Bächle, Internationales Steuerrecht, Seite 5 - 6

^[251] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 85, Rn. 243

^[252] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[253] Zitat nach Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191 - 192

^[254] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 114, Rn. 473

^[255] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 114, Rn. 473

^[256] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 114, Rn. 473

^[257] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 190 & Richtlinie 2002/15/EG, Art. 3c Arbeitsplatz

^[258] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 190

^[259] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 190

^[260] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 190

^[261] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[262] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[263] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[264] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[265] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[266] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[267] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[268] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[269] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 191

^[270] vgl. Rick, Lehrbuch Einkommensteuer, Seite 72, Rn. 41

^[271] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 247 & vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 7, Seite 2

^[272] vgl. Heuser, Auslandsentsendung …, Seite 248

^[273] vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 7, Seite 5

^[274] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 248

^[275] vgl. Maaß, Strafrechtliche Probleme ..., Seite 38

^[276] vgl. auch Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 7, Seite 6

^[277] vgl. auch Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 7, Seite 2

^[278] vlg. Alpmann, Fachlexikon Recht, Seite 109

^[279] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 14, Rn. 50

^[280] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 14, Rn. 50

^[281] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 14, Rn. 50

^[282] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 23, Rn. 80

^[283] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 23, Rn. 80

^[284] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 23, Rn. 80

^[285] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 23, Rn. 80

^[286] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 23, Rn. 81

^[287] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 24, Rn. 81

^[288] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 24, Rn. 81

^[289] vgl. Brox. Arbeitsrecht, Seite 24, Rn. 81

^[290] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 14, Rn. 50

^[291] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 14, Rn. 50

^[292] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 76, Rn. 226

^[293] Zitat nach Lakies, Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ..., Seite 364

^[294] vgl. Brox. Arbeitsrecht, Seite 68, Rn. 201

^[295] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 68, Rn. 202

^[296] vgl. Brox, Arbeitsrecht, Seite 68 f, Rn. 202

^[297] vgl. Alpmann, Fachlexikon Recht, Seite 346 - 347

^[298] vgl. Schulze, BGB Handkommentar, Seite 732, Rn. 1 - 2

^[299] vgl. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 117, Rn. 205

^[300] vgl. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 117, Rn. 205

^[301] vgl. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 117, Rn. 205

^[302] vgl. Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Seite 117, Rn. 205

^[303] vgl. VKS – Handbuch des internationalen Straßengüterverkehrs, 71. Nachtraglieferung, Seite V-4b

^[304] vgl. VKS – Handbuch des internationalen Straßengüterverkehrs, 71. Nachtraglieferung, Seite V-4b

^[305] vgl. Alpmann, Fachlexikon Recht, Seite 224 & Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 7

^[306] vgl. IHK Düsseldorf, Scheinselbständigkeit und ..., Seite 1 - 4

^[307] vgl. IHK Düsseldorf, Scheinselbständigkeit und ..., Seite 1 - 4

^[308] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 10

^[309] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 10

^[310] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 10

^[311] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 10

^[312] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 11

^[313] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 11

^[314] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 11

^[315] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 11

^[316] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 23, Rn. 12

^[317] vgl. Heuser, Auslandentsendung ..., Seite 73

^[318] vgl. Heuser, Auslandentsendung ..., Seite 73

^[319] vgl. Heuser, Auslandentsendung ..., Seite 73

^[320] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 111, Rn. 431

^[321] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 111, Rn. 431

^[322] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 111, Rn. 431

^[323] vgl. Heuser, Auslandentsendung ..., Seite 73

^[324] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 111, Rn. 432

^[325] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 111, Rn. 432

^[326] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 73

^[327] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 73

^[328] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 73

^[329] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 73

^[330] vgl. www.stmas.bayern.de - Sozial-Fibel – Index S - Sozialversicherungsabkommen

^[331] vgl. www.krankenkasseninfo.de - Lexikon - Sozialversicherungsabkommen

^[332] vgl. www.krankenkasseninfo.de - Lexikon - Sozialversicherungsabkommen

^[333] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 74

^[334] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 74

^[335] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 74

^[336] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 74

^[337] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 74

^[338] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 74 & vgl. Marschall, Bekämpfung ..., Seite 113, Rn. 437

^[339] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 74

^[340] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 75 & vgl. Marschall, Bekämpfung ..., Seite 113, Rn. 437

^[341] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 75 & vgl. Marschall, Bekämpfung ..., Seite 113, Rn. 437

^[342] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 75

^[343] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 75

^[344] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 75

^[345] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 75

^[346] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 75

^[347] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 275

^[348] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 275

^[349] vgl. Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, Seite 30, Rn. 37

^[350] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 275 & vgl. Marschall, Bekämpfung ..., Seite 113, Rn. 437

^[351] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 275

^[352] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[353] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[354] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[355] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[356] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[357] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[358] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[359] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[360] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[361] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 436

^[362] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 437

^[363] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 437

^[364] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 437

^[365] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 437

^[366] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 437 & vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[367] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[368] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 276

^[369] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 277

^[370] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 437 & vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 277

^[371] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 113, Rn. 436

^[372] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 278

^[373] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 278

^[374] vgl. Heuser, Auslandsentsendung ..., Seite 278 & vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 112 Rn. 435 & Seite 113 Rn. 438

^[375] vgl. www.dvka.de/oeffentlicheSeiten/dvka_home.html

^[376] vgl. www.dvka.de/oeffentlicheSeiten/Rechtsquellen/Rechtsquellen_Abkommen.htm

^[377] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 18, Rn. 65

^[378] vgl. Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Kommentar, Seite 304, Rn. 553

^[379] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 18, Rn. 66

^[380] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 18, Rn. 66

^[381] vgl. Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Kommentar, Seite 305, Rn. 559

^[382] vgl. Emmerich, Konzernrecht, Seite 61

^[383] vgl. Emmerich, Konzernrecht, Seite 61

^[384] Zitat nach Emmerisch, Konzernrecht, Seite 61

^[385] vgl. Emmerich, Konzernrecht, Seite 61

^[386] vgl. Schmidt, Die vermutete Arbeitsvermittlung, Seite 35 - 36

^[387] Zitat nach Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 40, Rn. 147

^[388] Zitat nach Kania, Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal, Seite 871 - 876

^[389] Zitat nach Röller, Erlaubnispflicht und Ausnahmen Rn. 9 - 10

^[390] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 916, Rn. 43

^[391] Zitat nach Eustrup/Weber, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Seite 1096, Rn. 12

^[392] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 909, Rn. 3

^[393] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 910, Rn. 6

^[394] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 910 - 911, Rn. 7

^[395] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 7

^[396] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 8

^[397] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 8

^[398] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 9

^[399] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn.11 - 13

^[400] vgl. Wieske, Transportrecht, Seite 127

^[401] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 10

^[402] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 10

^[403] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 10

^[404] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 911, Rn. 10

^[405] vgl. Schulze, BGB Handkommentar, Seite 745, Rn. 2

^[406] vgl. Schulze, BGB Handkommentar, Seite 745, Rn. 2

^[407] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 353

^[408] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 353

^[409] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 353

^[410] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 353

^[411] vgl. Wieske, Transportrecht, Seite 30

^[412] vgl. Mindorf, Sozialvorschriften, Seite 314, & vgl. Lübke, Der Selbständige Transportunternehmer..., Seite 232 – 235 & vgl. Boecker, Scheinselbständigkeit in der ..., Seite 51 – 53

^[413] vgl. Mindorf, Sozialvorschriften, Seite 314, & vgl. Lübke, Der Selbständige Transportunternehmer..., Seite 232 – 235 & vgl. Boecker, Scheinselbständigkeit in der ..., Seite 51 – 53

^[414] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 353

^[415] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 353

^[416] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 353 – 354 & vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 16, Seite 5

^[417] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 354

^[418] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 354

^[419] vgl. Maiß, Einsatz osteuropäischer Subunternehmer nach der EU-Osterweiterung, Seite 354 & vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 16, Seite 10

^[420] Zitat nach Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 16, Seite 10

^[421] vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 16, Seite 1 – 38

^[422] vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 16, Anlage 2, Seite 2

^[423] vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 7, Seite 15

^[424] entnommen aus Eustrup/Weber, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Seite 1101, Rn. 26

^[425] vgl. Eustrup/Weber, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Seite 1102, Rn. 30

^[426] vgl. Eustrup/Weber, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Seite 1102, Rn. 30

^[427] vgl. Eustrup/Weber, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Seite 1102, Rn. 30

^[428] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 912, Rn. 14 & Schulze, Seite 816, Rn. 4

^[429] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 912, Rn. 14

^[430] vgl. Rumpf-Rometsch, Die Fälle, Seite 128 & vgl. Musielak, Grundkurs BGB, Seite 435, Rn. 865

^[431] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 912, Rn. 14 & Schulze, Seite 816, Rn. 4

^[432] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 912, Rn. 14

^[433] vgl. Wieske, Transportrecht, Seite 131

^[434] vgl. Wieske, Transportrecht, Seite 131

^[435] vgl. Wieske, Transportrecht, Seite 130

^[436] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 38, Rn. 139

^[437] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 38, Rn. 139

^[438] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 38, Rn. 139

^[439] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 38, Rn. 139

^[440] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 38, Rn. 139

^[441] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 38, Rn. 140

^[442] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 38, Rn. 140

^[443] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 40, Rn. 145

^[444] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 40, Rn. 145

^[445] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 40, Rn. 145

^[446] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 40, Rn. 145

^[447] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 40, Rn. 147

^[448] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 28, Rn. 105

^[449] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 26, Rn. 98

^[450] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 28, Rn. 105

^[451] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 28, Rn. 105

^[452] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 28, Rn. 107

^[453] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 28, Rn. 107

^[454] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 29, Rn. 108

^[455] vgl. Kaul, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 916, Rn. 43

^[456] vgl. Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1983, Z 5702 A

^[457] vgl. Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1983, Z 5702 A

^[458] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 927, Rn. 1

^[459] vgl. Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, Seite 184, Rn. 707 & vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 5

^[460] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 5

^[461] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 6

^[462] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 6

^[463] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 7

^[464] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 7

^[465] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 928, Rn. 7

^[466] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 929, Rn. 8

^[467] vgl. Mosbacher, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Seite 929, Rn. 8

^[468] vgl. Bundesagentur für Arbeit, Merblatt 7, Seite 7 - 10

^[469] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[470] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[471] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[472] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[473] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[474] vgl. BAG, Sonderbericht: Zwei Jahre EU-Osterweiterung ..., Seite 2

^[475] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[476] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[477] vgl. Kummer, Internationales Transport- und Logistikmanagement, Seite 181

^[478] vgl. Kummer, Internationales Transport- und Logistikmanagement, Seite 181 - 182

^[479] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 147

^[480] vgl. Verordnung (EG) Nr. 484/2002, Seite L 76/4 & Anhang III, Seite 76/5 – 76/6

^[481] vgl. Jochum, Transportrecht Heft 04/2001, „EU-Fahrerlizenz“ Seite 145 - 158

^[482] vgl. Latuske, Illegale Beschäftigung von ..., Seite 13 - 27

^[483] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 281 - 285

^[484] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 282

^[485] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 282

^[486] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 282

^[487] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 282

^[488] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 283

^[489] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 283

^[490] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 283

^[491] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 283

^[492] vgl. Windhorst, Unerlaubte Einreise ..., Seite 284