Diskriminierungsfreie Personalrekrutierung im Rahmen des § 11 AGG unter gleichzeitiger Betrachtung haftungsrechtlicher Fragen des BGB

Inhaltsverzeichnis:

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Die Stellenausschreibung
2.1 Inhalt und Aufbau einer Stellenausschreibung
2.2 Muster einer Stellenausschreibung

3. Schutzbereich des AGG
3.1 Europarechtlicher Hintergrund
3.2 Persönlicher Anwendungsbereich
3.2.1 Beschäftigte gem. § 6 Abs. 1 AGG
3.2.2 Arbeitgeber gem. § 6 Abs. 2 AGG
3.3 Organisationspflicht aus § 11 AGG
3.3.1 Anforderungen an die Personalbeschaffung aus § 11 AGG
3.3.2 Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG
3.3.2.1 Allgemeines
3.3.2.2 Benachteiligungsverbot bei der Personalbeschaffung
3.3.3 Diskriminierungsarten gem. § 1 AGG
3.3.3.1 Rasse
3.3.3.2 Ethnische Herkunft
3.3.3.3 Geschlecht
3.3.3.4 Religion
3.3.3.5 Weltanschauung
3.3.3.6 Behinderung
3.3.3.7 Alter
3.3.3.8 Sexuelle Identität

4. Zulässige unterschiedliche Behandlung
4.1 Wegen beruflicher Anforderungen gem. § 8 AGG
4.1.1 Verbotsmerkmal Geschlecht
4.1.2 Verbotsmerkmal Rasse
4.1.3 Verbotsmerkmal ethnische Herkunft
4.1.4 Verbotsmerkmal sexuelle Identität
4.1.5 Verbotsmerkmal Behinderung
4.2 Wegen der Religion oder Weltanschauung gem. § 9 AGG
4.2.1 Anwendungsbereich
4.2.2 Berufliche Anforderung
4.3 Wegen des Alters gem. § 10 AGG
4.3.1 Kriterien
4.3.2 Regelbeispiel-Systematik des § 10 S. 3 AGG

5. Zurechnung von Schadensersatzansprüchen des Verrichtungsgehilfen
5.1 Anwendbarkeit des § 831 Abs. 1 BGB neben dem AGG?
5.2 Zurechnung des Verhaltens der Personalrekrutierer
5.3 Entlastungsbeweis (Exculpation) über § 831 Abs. 1 S. 2 BGB
5.3.1 Entlastungsbeweis hinsichtlich Auswahl
5.3.2 Entlastungsbeweis hinsichtlich Überwachung
5.3.3 Entlastungsbeweis hinsichtlich Anleitung
5.3.4 Rechtsfolge

6. Schlussbetrachtung

Anhang
I. Gesetzestext AGG
II. Gesetzentwurf AGG der Bundesregierung mit Gesetzesbegründung

Literaturverzeichnis:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abkürzungsverzeichnis:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

a) Allgemeines

In der Betriebwirtschaftslehre wird neben den Produktionsfaktoren

Betriebsmittel, den Werkstoffen auch der Produktionsfaktor „Arbeitskraft“

genannt, der hier zwischen der

- ausführenden Arbeit (z. B. Sachbearbeiter, Facharbeiter) und der
- dispositiven Arbeit (z. B. Geschäftsführer)

unterscheidet^[1].

Die für ein Unternehmen notwendigen Mitarbeiter werden über den Beschaffungsmarkt zur Verfügung gestellt. Der Personalbeschaffungsvorgang wird in der Unternehmenspraxis regelmäßig rein betriebswirtschaftlich betrachtet und operativ in der Betrachtung der zielgruppenbezogenen Beschaffungswege unter Berücksichtigung von Kosten und Nutzen umgesetzt.

Das Thema Personalbeschaffung wird aber nicht nur in der Unternehmenspraxis sondern auch in der Fachliteratur fast ausschließlich betriebswirtschaftlich betrachtet. Gerade in größeren Unternehmen ist die Personalbeschaffung häufig als eigener Funktionsbereich, der mit Fachleuten, z. T. mit Psychologen besetzt wird, aufgestellt.

Eine erfolgreiche Personalauswahl ist kein Glücksfall, sondern das Ergebnis einer professionellen, effizienten Vorgehensweise, welche klare Schritte definiert, was getan werden muss, um eine freie Stelle schnell mit dem Wunschkandidaten zu besetzen. Im diesem Sinne sind folgende Schritte sinnvoll^[2]:

1. Das Anforderungsprofil wird in Zusammenarbeit mit der Fachabteilung erstellt.
2. Beschaffungswege (z. B. Stellenanzeige in einem Printmedium oder in einer Online-Jobbörse) werden bezogen auf die Zielgruppe ermittelt.
3. Der Außenauftritt in Form der Stellenanzeige wird erstellt und veröffentlicht (vgl Ziff. 2.1).
4. Nach dem Eingang von Bewerbungsunterlagen erfolgt eine Vorauswahl der Bewerber.
5. Erforderlichenfalls werden weitere Auswahlmittel wie das Vorstellungsgespräch, Einstellungstests oder Assessment-Center durchgeführt.
6. Mit dem am Besten geeigneten Bewerber wird ein Arbeitsvertrag geschlossen.

Die o.g. Ziffern 1-5 erforderten in Zeiten ohne AGG bisher nur wenig juristische Kenntnisse. Bei der Durchführung der Personalbeschaffung innerhalb eines eigenen funktionalen Fachbereiches für die Personalbeschaffung wird juristischer Sachverstand dort regelmäßig auch nicht oder wenig zu finden sein.

Der Personalbeschaffungsvorgang schließt üblicherweise mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages ab. Häufig werden erst hier tiefergehende juristische Kenntnisse gefordert um rechtssichere Verträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu schließen. In funktional organisierten Unternehmen wird der Arbeitsvertrag häufig von arbeitsrechtlich ausgebildeten Bereichen des Personalwesens organisiert.

Doch schon der Personalbeschaffungsvorgang unterliegt zahlreichen Normen aus dem Individual- und Kollektivarbeitsrecht, bei deren Nichtbeachtung teilweise gravierende Rechtsfolgen u.a. in Form von Schadensersatzansprüchen etc. auf das Unternehmen zukommen können. Gerade das Haftungsrisiko hat sich im Rahmen der Personalbeschaffung durch das am 18. August 2006 in Kraft getretene „Allgemeine

Gleichbehandlungsgesetz“ für die Unternehmen massiv erhöht, denn im Falle des Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot entstehen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche. Beachtlich ist hierbei, dass durch das AGG auch der Bewerber auf eine Stelle, der mit dem Stellen ausschreibenden Unternehmen nicht vertraglich in Verbindung steht, geschützt wird und schon alleine bei dem Vorliegen von Indizien, die auf eine Benachteiligung schließen lassen können, seine möglichen Ansprüche rechtshängig machen kann. Diese notwendigen Indizien können sich für die Anspruchsteller u.a. bereits schon aus Stellenausschreibungen ergeben, was der Stellenausschreibung nun plötzlich eine hohe juristische Relevanz zukommen lässt. Den Vollbeweis um einen Anspruch aus dem AGG nun abzuwehren hat im Rahmen der Beweislastumkehr des AGG nun das Unternehmen zu erbringen.

b) Ziel der Diplomarbeit

Regelmäßig sind den Personalrekrutierern die in § 1 AGG genannten Benachteiligungsgründe nicht bekannt, nicht klar oder nicht abgrenzbar, so dass bei den überwiegend betriebswirtschaftlich denkenden und handelnden Personalrekrutierern mit dieser Diplomarbeit vorhandene Ängste genommen, vor allem aber Möglichkeiten und Grenzen des AGG aufgezeigt werden sollen. Ziel dieser Diplomarbeit ist es, vorgelagert bereits den Personalbeschaffungsvorgang rechtssicher zu gestalten.

c) Begründung für die Themenwahl

Nach einer Recherche des Verfassers unter amazon.de vom 18. Juni 2007 unter dem Suchbegriff „Personalbeschaffung“ wurden 48 verschiedene Werke als Fachliteratur zu diesem Thema angezeigt.

Nur 7 dieser 48 Fachbücher wurden nach dem Inkrafttreten des AGG im August 2006 veröffentlicht und könnten somit darauf schließen lassen, das dass AGG in dieser Literatur bereits Berücksichtigung gefunden hat. Nach Überprüfung der Inhaltsverzeichnisse stellte sich aber heraus, dass nur eines hiervon überhaupt arbeitsrechtliche Aspekte berücksichtigte. Die übrigen Werke zeigen dem Leser den Personalbeschaffungsvorgang isoliert vom Arbeitsrecht, also rein betriebswirtschaftlich, auf. Erschreckend war festzustellen, dass ein Werk^[3] sogar zahlreiche Stellenausschreibungen als Beispiele abdruckt, die nicht geschlechtsneutral formuliert sind und selbst ohne die Geltung des AGG bereits schon eindeutig gegen § 611 a BGB verstößt.

Der Verfasser begründet die Themenwahl dahingehend, dass die Notwendigkeit gesehen wird, die juristische Relevanz des Personal-beschaffungsvorganges bereits bei der Personalsuche anzusetzen, da der Personalbeschaffungsvorgang in der Unternehmenspraxis häufig ohne tiefergehende juristische Kenntnisse durchgeführt wird, was das Haftungs- und Entschädigungsrisiko für die Unternehmen erhöht.

Primär konzentriert sich diese Diplomarbeit auf den rechtssicheren Personalbeschaffungsprozess, so dass die Relevanz des AGG bei der Personalbeschaffung, insbesondere hierbei die Stellenausschreibung, zentraler Aspekt dieser Arbeit ist. Beleuchtet werden damit also die Möglichkeiten und Einschränkungen bei der Wahl des Inhaltes und der Formulierung von Stellenausschreibungen welche das AGG bietet. Hierbei wird auch gezielt immer wieder mit Beispielen gearbeitet um einen hohen Praxistransfer herzustellen.

Gleichzeitig wird sekundär in dieser Diplomarbeit betrachtet, ob sich die Exculpationsregeln^[4] des BGB für den Verrichtungsgehilfen ggf. auch auf Sachverhalte im Rahmen der Haftung nach dem AGG anwenden lassen können und somit dem Unternehmen die Möglichkeit einer Haftungsbefreiung bei einem Fehlverhalten seiner Verrichtungsgehilfen im Personalbeschaffungsvorgang gibt.

In der folgenden Diplomarbeit wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit und Darstellung allein die männliche Schreibweise zugrunde gelegt.

Zitiert wird im Vollbeleg entsprechend dem Leitfaden zum wissenschaft-lichen Arbeiten der Diploma – Fachhochschule Nordhessen^[5].

2. Die Stellenausschreibung

2.1 Inhalt und Aufbau einer Stellenausschreibung

Eine Stellenausschreibung, ob in einem Printmedium, einer Online-Jobbörse oder anderen Medien veröffentlicht, hat eine wichtige Funktion zu erfüllen. Aus dem Produktmarketing kommt die AIDA-Formel, welche auf die

Mitarbeiterwerbung übertragen werden kann. Hiernach ist bei der Formulierung und Gestaltung einer Personalanzeige auf folgende Punkte zu achten^[6]:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Der inhaltliche Aufbau einer Stellenanzeige orientiert sich an folgenden

Fragen^[7]:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Der Erfolg einer Stellenausschreibung hängt davon ab, wie zielgruppenspezifisch die ausgewählten Medien sind und wie zielgruppenorientiert die Anzeigengestaltung ist^[8].

Grundlage für den Inhalt der Stellenausschreibung ist das Anforderungsprofil. Unter einer Anforderung versteht man die „Summe aller Kenntnisse und Fähigkeiten, denen ein Stelleninhaber gerecht werden muss.“ Eine Anforderung ist somit eine stellenbezogene Sollvergabe an den Stelleninhaber^[9].

Ein Anforderungsprofil hilft, bei der Bewerberauswahl Zeit zu sparen, da in kurzer Zeit die Qualifikation als „Summe aller Kenntnisse und Fähigkeiten, denen ein Stelleninhaber gerecht wird“, also das „Ist“ des Stelleninhabers mit dem Soll der Stelle abgeglichen werden kann^[10].

Hinsichtlich der textlichen Aussagen einer Stellenausschreibung gilt folgendes: „Der Köder muss dem Fisch und nicht dem Angler schmecken“. Das heißt, die Anzeige muss die für die Bewerber wesentlichen Informationen über Position und Unternehmen enthalten. Nur so wird die richtige Zielgruppe angesprochen. Ziel ist es ja nicht, besonders viele Bewerbungen zu bekommen, sondern nur solche, deren Bewerber gut auf die ausgeschriebene Position passen. Um den richtigen Bewerber zu bekommen sollte eine Stellenausschreibung so präzise wie möglich formuliert werden^[11].

Hier kommt nun die Problematik zum Tragen, dass wir zum einen zielorientiert und präzise die Leser einer Stellenausschreibung darüber informieren müssen, welche Anforderungen an sie gestellt werden. Hierbei ist seit dem Inkrafttreten des AGG insbesondere bei der inhaltlichen Erstellung einer Stellenanzeige notwendig, die Anforderungen so zu gestalten, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG vorliegt.

Für gewisse Stellen ist es ohne Zweifel erforderlich, eine gewisse Berufserfahrung vorauszusetzen. Es wäre unangemessen, beispielsweise eine Stelle für den Geschäftsführer eines großen Industrieunternehmens aufgrund des AGG auch für Studienabsolventen ohne Berufserfahrung zugänglich machen zu müssen. Das AGG bietet Möglichkeiten über sachliche Kriterien den Bewerberkreis zielgruppengerecht anzusprechen und gleichzeitig auf Formulierungen zu verzichten, die mit dem AGG nicht konform sind.

Näheres zu diesen Möglichkeiten erläutern die nachfolgenden Kapitel.

2.2 Muster einer Stellenausschreibung:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

^[12]

3. Schutzbereich des AGG

3.1 Europarechtlicher Hintergrund

Mit dem „Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung“ (Umsetzungsgesetz) hat der nationale Gesetzgeber in Form des „Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes“, welches zunächst als Antidiskriminierungsgesetz geplant war, am 18. August 2006

folgende EU-Richtlinien in nationales Recht umgesetzt:

- 2004/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft^[13]
- 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf^[14]
- 2002/73/EG des EP und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen^[15]
- 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen^[16]

Auch innerhalb der Europäischen Union spielen die Menschenrechte in den

EU-Institutionen und im Gemeinschaftsrecht eine zunehmend wichtigere Rolle. Dazu gehörte die Etablierung eines gemeinschaftsrechtlichen Grundverständnisses durch den Europäischen Gerichtshof, das im Menschenrechtskatalog der europäischen Verfassung seinen Niederschlag gefunden hat. Die heute anstehende Integration Europas macht verstärkt Menschenrechte und damit auch den Gleichheitssatz zum normativ wichtigen Teil einer europäischen Sozialordnung. Nach Artikel 6 des Vertrages über die Europäische Gemeinschaft beruht die Europäische Union auf den Grundsätzen der Freiheit, der Demokratie, der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Rechtstaatlichkeit. Der Europäische Gerichtshof hat dem Gleichbehandlungsgrundsatz höchste normative Dignität^[17] verliehen, indem er ihn zu den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts erklärt.

Diskriminierungen können die Verwirklichung der im EG-Vertrag festgelegten Ziele unterminieren, insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz, die Hebung des Lebensstandards und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt, die Solidarität sowie die Freizügigkeit. Die o. g. Gleichbehandlungsrichtlinien entstanden vor dem Hintergrund der Erfahrung von Ausgrenzung von Menschen auf Grund bestimmter Merkmale oder Zuschreibungen innerhalb der Europäischen Union. Sie beschränken sich nicht auf den Rechtsschutz gegenüber Diskriminierungen durch den Staat, sondern sie verpflichten die Mitgliedstaaten im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten auch zu einem Rechtsschutz vor Diskriminierungen durch Private, insbesondere durch Arbeitgeber. Rechtlicher Schutz vor Diskriminierungen zielt nicht auf den Schutz besonderer Gruppen, sondern auf den Schutz jedes und jeder Einzelnen vor Benachteiligungen, die an Eigenschaften oder Lebensformen anknüpfen. Die in den Richtlinien genannten Merkmale werden von jedem Menschen in der einen oder anderen Form verwirklicht, denn alle Menschen sind beispielsweise Träger eines Geschlechts, einer Ethnie, eines bestimmten Lebensalters, einer bestimmten sexuellen Identität. Dabei sind nicht alle in gleichem Maße von Diskriminierungen betroffen^[18].

3.2 Persönlicher Anwendungsbereich

3.2.1 Beschäftigte

Um den Schutz des AGG zu erfahren ist der Anwendungsbereich des AGG zu prüfen. Arbeitsrechtliche Normen sind regelmäßig Arbeitnehmerschutzrechte. Fraglich ist hierbei, ob es einen Schutz geben kann, wenn eine Arbeitnehmereigenschaft und somit ein Schuldverhältnis zwischen den Parteien nicht besteht. Dies ist gerade im Bereich der Personalbeschaffung relevant, da sich das Stellen ausschreibende Unternehmen und der Bewerber maximal im Prozess der Vertragsanbahnung befinden und somit gegenseitige Rechte und Pflichten, insbesondere der sich aus Art. 3 des Grundgesetzes abgeleitete allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht während des Anbahnungsverhältnisses nicht angewendet werden kann.

Unter Anbahnungsverhältnis versteht man vereinfacht gesagt, die Phase der Stellenausschreibung bis zum eventuellen Abschluss eines Arbeitsvertrages^[19]. Bereits dieses Anbahnungsverhältnis, als vorvertragliches Schuldverhältnis, begründet sowohl für den Arbeitgeber, als auch für den Bewerber Aufklärungs-, Loyalitäts- und Schutzpflichten^[20].

Der Gesetzgeber hat bei der Anwendbarkeit des AGG im Anbahnungs-verhältnis vorgesorgt, in dem er in § 6 AGG nicht den Arbeitnehmerbegriff in den persönlichen Anwendungsbereich aufgenommen hat, sondern definiert mit seiner Aufzählung, wer Beschäftigter i. S. des AGG ist. Mit der Wahl des Begriffs des Beschäftigten übernimmt der Gesetzgeber im wesentlichen Formulierungen in neueren Gesetzen wie § 2 Abs. 2 ArbSchG, § 1 Abs. 2 BeschSchG und zuletzt § 81 Abs. 2 SGB IX, die in Umsetzung von EU-Richtlinien erlassen wurden. Der Begriff des Beschäftigten wird als Oberbegriff zum bisher üblichen Arbeitnehmerbegriff gewählt. Im AGG wie auch im ArbSchG und BeschSchG wird der Arbeitnehmer zu einer von mehreren Gruppen von Beschäftigten^[21].

Persönlicher Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 S. 1 AGG:

„1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
2. die zu Ihrer Berufsausbildung Beschäftigten
3. Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen gleichgestellten.“

Satz 2: „Als Beschäftigte gelten auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.“

Satz 2 stellt ausdrücklich klar, dass der Geltungsbereich des Gesetzes auch Bewerber um ein Beschäftigungsverhältnis umfasst^[22]. Es ist nicht erforderlich, dass ein Beschäftigungsverhältnis schon oder noch besteht.

Maßgeblich für die Anwendung des AGG ist dabei, dass ein Beschäftigungsverhältnis angestrebt wird. Daher fallen Bewerber in den Schutzbereich des AGG, wenn die Begründung eines Arbeitsverhältnisses angestrebt wird.

Kein Bewerber im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG ist derjenige, der sich zwar formal beworben hat, aber entweder subjektiv nicht interessiert oder objektiv für die Stelle nicht geeignet ist. Das BAG hat zur Entschädigung im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens entschieden^[23]. Danach kann im Rahmen eines Stellenbewerbungsverfahrens nur derjenige benachteiligt werden, der sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt. Dem kann gefolgt werden, weil derjenige, der sich subjektiv nicht ernsthaft bewirbt, sondern eine Ablehnung zum Zweck der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen provoziert, rechtsmissbräuchlich handelt; er nutzt sein Recht zur Bewerbung zu rechtsfremden Zwecken. Darüber hinaus kann ein objektiv ungeeigneter Bewerber nicht benachteiligt werden, weil schutzwürdige Interessen nicht berührt werden. Das Benachteiligungsverbot will dem Bewerber die Chance einräumen, frei von Diskriminierungen am Bewerbungsverfahren teilzunehmen. Die Chance der erfolgreichen Teilnahme am Bewerbungsverfahren hat aber derjenige von vornherein nicht, der objektiv für die zu besetzende Position ungeeignet ist^[24].

Das folgende Beispiel soll dies verdeutlichen:

Das unter Ziffer 2.2 genannte Unternehmen, die GOEBEL Schneid- und Wickelsysteme GmbH sucht in der abgedruckten Stellenausschreibung (vgl. S. 7) u. a. einen „Dipl.-Ing. (FH/Uni) Maschinenbau als Projektingenieur - Konstrukteur m/w.“ Nehmen wir an, die Stellenausschreibung enthält den Hinweis „m/w“ nicht, sondern sucht „einen Dipl.-Ing.“ in männlicher Schreibweise. Auf diese geschlechtsspezifische Ausschreibung bewirbt sich nun Frau Meier, die eine Fortbildung zur staatl. geprüften Technikerin, Fachrichtung Maschinenbau erfolgreich absolviert hat und seit 5 Jahren als Konstrukteurin in einem Maschinenbauunternehmen beschäftigt ist.

Folge: Die geschlechtsspezifische Stellenausschreibung schafft ein hinreichendes Indiz i. S. v. § 22 AGG für eine Diskriminierung. Frau Meier steht aber gleichwohl kein Anspruch auf eine Entschädigung zu. Vorausgesetzt wird in der v. g. Stellenausschreibung ein Studium an einer Hoch- oder Fachhochschule und der damit verbundene Abschlussgrad „Dipl.-Ing.“ Diesen Abschluss kann Frau Meier nicht nachweisen, so dass ihr die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt und sie somit keine Bewerberin i. S. v.

§ 6 Abs. 1 S. 2 AGG ist.

3.2.2 Arbeitgeber

Zu prüfen ist aber nicht nur die Frage, ob das AGG im Rahmen der Personalrekrutierung auf einen Bewerber anzuwenden ist, sondern auch die Frage zu beantworten, auf welche Arbeitgeber das AGG anzuwenden ist und somit die sich aus dem AGG ergebenden Pflichten im Rahmen der Personalrekrutierung für den Arbeitgeber überhaupt zu erfüllen sind, respektive ob für einzelne Arbeitgeber oder Gruppen von Arbeitgebern die Pflicht der diskriminierungsfreien Personalrekrutierung durch die fehlende Anwendbarkeit des AGG nicht besteht.

Arbeitgeber sind nach der Legaldefinition des § 6 Abs. 2 S. 1 AGG alle natürlichen und juristischen Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach § 6 Abs. 1 AGG beschäftigen. Arbeitgeber ist also, wer auf Grund eines Dienst- oder Werkvertrages von einem Beschäftigten i. S. v. § 6 Abs. 1 AGG (vgl. Ziff. 3.2.1) eine Leistung verlangen kann^[25]. Die Verwendung des Begriffs Arbeitgeber für die Normadressaten des 2. Abschnitts des AGG ist insoweit unglücklich, als hierunter nach der sonst üblichen arbeitsrechtlichen Terminologie nur der Vertragspartner eines Arbeitnehmers zu verstehen ist. Bereits aus dem Wortlaut „beschäftigen“ in § 6 Abs. 2 S. 1 AGG wird aber klar, dass es für die Stellung als Arbeitgeber allein auf die tatsächliche Beschäftigung ankommt. Ob eine (wirksame) vertragliche Grundlage für die Beschäftigung besteht, ist für die Anwendung des 2. Abschnitts des AGG unerheblich^[26]. Das Bestehen einer Vertragsgrundlage ist für die Frage des Personalrekrutierungsprozesses nicht von Bedeutung, da wir uns in dieser Phase ohnehin erst im Anbahnungsprozess befinden. Für die Einbeziehung des Schutzes der Bewerber sorgt § 6 Abs. 1 S. 2 AGG bereits (vgl. Ziff. 3.2.1).

Juristische Personen sind insbesondere Kapitalgesellschaften in der Form der AG, KGaA, GmbH oder SE. Daneben können z. B. auch eingetragene Vereine oder Genossenschaften Arbeitgeber i. S. d. § 6 Abs. 2 S. 1 AGG sein. Rechtsfähige Personengesellschaften sind nach der Legaldefinition in § 14 Abs. 2 BGB Personengesellschaften, die mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Hierzu zählen OHG^[27], KG^[28], Partnerschaftsgesellschaft^[29] und EWIV^[30]. Da nach der neueren Rechtsprechung auch die GbR als Außengesellschaft teilrechtsfähig ist^[31] gilt sie ebenfalls als Arbeitgeber im Sinne von § 6 Abs. 2 S. 1 AGG. Entsprechendes gilt für den nicht rechtsfähigen Verein (z. B. Gewerkschaft als Arbeitgeber). Das AGG kennt dabei keine Ausnahme für Klein- und Kleinstarbeitgeber. Das kann weit reichende Konsequenzen für private Arbeitgeber haben, was an dem folgenden Beispiel verdeutlicht wird^[32]: Ein allein stehender 70-jähriger Witwer sucht zur Versorgung seines Haushalts in der lokalen Zeitung eine „Putzfrau“. Benachteiligt fühlt sich ein potenzieller „Putzmann“, der hier Schadensersatz- und Entschädigungs-ansprüche gem. § 15 Abs. 1 und 2 AGG gegen den Witwer geltend machen könnte.

Die Kennzeichnung „Arbeitgeber“ in § 6 Abs. 2 AGG ist systematisch unglücklich, betrachten wir den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Der Entleiher gilt somit gem. § 6 Abs. 2 S. 2 AGG auch Arbeitgeber. Kennzeichen der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung ist nämlich gerade, dass mit dem Entleiher kein Arbeitsverhältnis begründet wird, sondern arbeitsrechtliche Beziehungen ausschließlich zwischen dem Verleiher und den überlassenen Arbeitnehmern bestehen^[33].

3.3 Organisationspflicht aus § 11 AGG

Im Zuge des AGG hat der Gesetzgeber dem Arbeitgeber, auf den das AGG persönlich über § 6 Abs. 2 AGG anwendbar ist, mit Pflichten belegt.

Der Gesetzgeber nutzt hier die Verweisungstechnik und geht systematisch

dabei wie folgt vor:

1)§ 11 AGG: „Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden.“ Es wird also bezüglich der Frage des

Verstoßes verwiesen auf:

2)§ 7 Abs. 1 AGG: „Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1

genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die

Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines nach

§ 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.“ Bezüglich der Benachteiligungsgründe wird verwiesen auf:

3)§ 1 AGG: „Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der
- Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft,
- des Geschlechts,
- der Religion oder Weltanschauung,
- einer Behinderung,
- des Alters oder
- der sexuellen Identität

zu verhindern oder zu beseitigen.“ (vgl. Ziff. 3.3.3)

Innerhalb der v.g. Normen besteht nun aufgrund der Verweisungstechnik

Klärungsbedarf darüber, was ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG bedeutet, vor allem, was überhaupt unter einer

Benachteiligung zu verstehen ist (vgl. Ziff. 3.3.2). Ebenso wichtig ist es, exakt die v.g. Aufzählungen aus § 1 AGG zu erläutern und abzugrenzen (vgl. Ziff. 3.3.3).

3.3.1 Anforderungen an die Personalbeschaffung aus § 11 AGG

§ 11 AGG bezweckt, dass schon bei der Ausschreibung einer Stelle eine mögliche Benachteiligung bestimmter Gruppen von Bewerbern unterbleibt und verbietet daher jede benachteiligende Form der Stellenausschreibung^[34]. Für den Arbeitgeber ist es angesichts einer drohenden Inanspruchnahme auf Schadenersatz und Entschädigung (§ 15 AGG) bedeutsam, Stellenausschreibungen AGG-konform zu gestalten. Tut er dies nicht, schafft er ein Indiz für eine Diskriminierung und muss beweisen, dass keine Diskriminierung vorliegt.

Normadressat des § 11 AGG ist der Arbeitgeber. Die Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung richtet sich deshalb ausschließlich gegen den Arbeitgeber. Diesem sind allerdings Verstöße eines Dritten bei der Ausschreibung einer Stelle im Auftrag des Arbeitgebers zuzurechnen^[35]. Den Arbeitgeber trifft im Falle der Fremdausschreibung die Sorgfaltspflicht, die Ordnungsgemäßheit der Ausschreibung zu überwachen. Die gilt nicht nur bei der Einschaltung eines Personalberatungsunternehmens, sondern auch, wenn der Arbeitgeber eine Ausschreibung mit Hilfe der Bundesagentur für Arbeit vornimmt^[36].

Zu beachten ist, dass dem Arbeitgeber diskriminierendes Verhalten eines eingeschalteten Personalvermittlers ebenfalls zugerechnet wird^[37]. Wird der Arbeitgeber allerdings von einem Bewerber in Anspruch genommen, besteht regelmäßig die Möglichkeit, den Personalvermittler aus § 280 Abs. 1 BGB in Regress zu nehmen, sollte aber aus prozesstaktischen Gründen dem Personalvermittler im Falle der Inanspruchnahme den Streit gem. § 68 ff. ZPO verkünden. Will der Arbeitgeber vermeiden, Indizien für eine Diskriminierung zu schaffen, sollte er bei der Eigendarstellung zurückhaltend sein. Formulierungen wie „junges, aufstrebendes Team“ könnten mittelbar altersdiskriminierend wirken. Auch bei der Verwendung von Abbildungen sollte auf eine bunte Mischung geachtet und nicht nur Frauen bzw. Männer oder nur junge bzw.

ältere Menschen abgebildet werden. Der Arbeitgeber macht sich im Hinblick auf eine mittelbare Diskriminierung ggf. auch dadurch angreifbar, wenn er Stellenanzeigen ausschließlich im Internet (Merkmal „Alter“) oder in „Frauenzeitschriften (Merkmal „Geschlecht“) schaltet^[38]. Gleiches gilt aber auch für Jugendzeitschriften oder der Kirchenzeitung^[39].

Üblicherweise enthält die Stellenanzeige auch den Hinweis darüber, auf welchem Weg und in welcher Form eine Bewerbung abgegeben werden sollte (vgl. Ziff. 2.1). Selbst bei diesem Punkt der Stellenausschreibung lauern Fallstricke. So sollte es der Arbeitgeber grundsätzlich vermeiden, nach Alter und Geburtsort zu fragen oder explizit die Übersendung eines Lichtbildes einzufordern. Empfehlenswert ist die Aufforderung, „aussagekräftige Bewerbungsunterlagen“ einzureichen^[40]. Diese enthalten dann üblicherweise ein Lichtbild^[41]. Der Arbeitgeber, der in einer Stellenausschreibung um die Übersendung eines Lichtbildes bittet, nähert den Verdacht, dass unzulässige Motive bei der Auswahl des Bewerbers relevant sind. Anhand des Fotos lässt sich das Alter, eine eventuelle Behinderung, unter Umständen aber auch die Religionszugehörigkeit erkennen (man denke an ein Foto mit Kopftuch). In der Stellenanzeige sollte ein Hinweis zum Lichtbild unterbleiben. Empfehlenswert für den Arbeitgeber in der Zukunft dürfte eher sein, statt einer engen Vorauswahl anhand der Bewerbungsunterlagen eine weite Vorauswahl zu treffen und mehr Vorstellungsgespräche zu führen, um sich ein „Bild“ vom Bewerber zu machen^[42].

Die Regelung des § 11 AGG ist gegenüber dem vergleichbaren § 611 b BGB und § 7 Abs. 1 TzBfG sprachlich gestrafft worden durch den Verzicht auf die Formulierung „weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes“. Eine

inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden. Es wird jede Ausschreibung einer Stelle für den in § 6 Abs. 1 AGG genannten Kreis von Beschäftigten erfasst. Eine gezielt an eine Person gerichtete Aufforderung zur Bewerbung ist keine Ausschreibung in diesem Sinne^[43].

Es darf nicht der Eindruck erweckt werden, dass unmittelbar oder mittelbar das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen von Verbotsmerkmalen des § 1 AGG für die Stellenbesetzung von Bedeutung ist. Als Faustregel gilt, Stellenausschreibungen so zu formulieren, dass sie sich ausschließlich auf die Tätigkeit selbst beziehen und nur Anforderungen auflisten, die für die ausgeschriebene Stelle wirklich erforderlich sind. Eine Stellenausschreibung ist dabei jede Bekanntgabe, dass ein Beschäftigungsverhältnis begründet werden soll. Unerheblich ist, wie die Bekanntgabe erfolgt und ob sich die Bekanntgabe an die Allgemeinheit oder einen bestimmten Adressatenkreis richtet. Erfasst werden Zeitungsannoncen, Anzeigen im Internet, innerbetriebliche Ausschreibungen, Mailing- oder sonstige Rundschreiben an einen ausgesuchten Teilnehmerkreis, Mitteilungen an die Agentur für Arbeit oder Personalberatungsunternehmen sowie die Einschaltung von Headhuntern^[44].

Ein weiteres Merkmal einer diskriminierungsfreien Stellenausschreibung stellt auch die Einheitlichkeit dar. Es genügt nicht, an prominenter Stelle auf die Diskriminierungsfreiheit der Stellenausschreibung zu achten. Vielmehr muss die Stellenausschreibung diese Anforderungen durchgängig erfüllen. Nicht selten wird z. B. eine Stellenbezeichnung noch geschlechtsneutral gehalten, im weiteren Text jedoch eine geschlechtsspezifische Formulierung verwendet. Deswegen empfiehlt sich, im Anschluss an die Bezeichnung der ausgeschriebenen Stelle nicht in Anspracheform fortzufahren^[45].

Beispiel:

Ziehen wir die Position des „Service-Monteur“ beispielhaft aus der auf Seite 7 darstellten Stellenausschreibung heraus, stellen wir fest, dass dort lediglich an „prominenter Stelle“, nämlich in der Positionsbezeichnung ein „(m/w)“ auf die Geschlechtsneutralität hinweist. Im darunter folgenden Profil werden aber beispielsweise „der Maschinenschlosser“ oder „der Mechaniker“ in männlicher Schreibweise angesprochen, was gegen die v.g. Einheitlichkeit verstößt.

Um eine durchgängige geschlechtsneutrale Ausschreibung sicherzustellen, könnte der Text wie nachfolgend abgebildet dargestellt werden^[46]: Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten Diese Schreibweise erfüllt nun zwar die Kriterien der Durchgängigkeit, erschwert aber durch die gewählte Anspracheform, wie z. B. „…eine/n erfahrene/r Mechaniker/in, der/die seine/ihre guten Fertigkeiten und Kenntnisse…“, die Lesbarkeit innerhalb der Stellenausschreibung, so dass es sich empfiehlt, Formulierungen zu wählen, bei denen auf eine Geschlechtsneutralität verzichtet werden kann, was folgendes Beispiel^[47] im

Mittelteil unter „Ihr Profil“ berücksichtigt:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

3.3.2 Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG.

3.3.2.1 Allgemeines zu Benachteiligung

Gem. § 11 AGG darf eine Stelle nicht unter Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG normierte Verbot der Benachteiligung ausgeschrieben. Verboten ist nur die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Die Benachteiligungsgründe in § 1 AGG werden damit zum Bestandteil des Tatbestandes von § 7 Abs. 1 AGG. Benachteiligungen aus anderen als den in § 1 genannten Gründen stellen keine verbotene Benachteiligung dar und lösen keine Rechtsfolgen aus dem AGG aus^[48].

Unter Benachteiligung versteht man umgangssprachlich auch den Begriff der „Diskriminierung“. Der Gesetzgeber hat aber auch den Begriff der Belästigung, häufig auch mit Mobbing gleichgesetzt, unter das Gesetz untergeordnet. Ausgehend von der Systematik des Art. 3 GG versteht man unter dem Begriff „Gleichbehandlung“ das Gebot, gleiche Sachverhalte gleich und ungleiche Sachverhalte ungleich zu behandeln^[49]. Unklar ist an dieser Stelle aber noch die Frage, was der Gesetzgeber unter dem Begriff der Benachteiligung versteht. Hier hat der Gesetzgeber den Begriff der Benachteiligung in § 3 AGG legaldefiniert und unterscheidet dort in Absatz 1 zwischen der unmittelbaren und in Absatz 2 der mittelbaren Benachteiligung.

a) Unmittelbare Benachteiligung

Die unmittelbare Benachteiligung ist in § 3 Abs. 1 AGG wie folgt definiert: „Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in vergleichbarer Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“^[50]. Nicht jede weniger günstige Behandlung stellt zugleich auch eine verbotene Benachteiligung gem. § 7 Abs. 1 AGG dar. Vielmehr muss hinzukommen, dass die abweichende Behandlung „ungünstiger“ ist, d. h. dass die betreffende Person gegenüber einer anderen zurückgesetzt wird^[51].

b) Mittelbare Benachteiligung

Die mittelbare Benachteiligung ist in § 3 Abs. 2 AGG wie folgt definiert: „Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale

Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betroffenen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich^[52].

Das Verbot der mittelbaren Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG ist ein Hilfsinstrument zur Durchsetzung des eigentlichen Verbots unmittelbarer Benachteiligung. Hierdurch soll verhindert werden, dass über den Umweg verschobener, scheinbar neutraler Kriterien verbotene Entscheidungen realisiert werden können^[53]. In der Praxis bedeutender dürften Fälle der mittelbaren Diskriminierung sein, die wegen ihres kollektiven Charakters ein höheres Kostenrisiko für den Arbeitgeber beinhalten. Ein hypothetischer Vergleich ist hier ausreichend, ein statischer Nachweis der ungleichen Betroffenheit ist nicht mehr erforderlich. Folgende Beispiele seien genannt^[54]:

- Ununterbrochene Beschäftigung für die Beförderung – mittelbare Diskriminierung von Frauen.
- Bewerber müssen schriftlichen Deutsch-Sprachtest bestehen oder akzentfrei Deutsch sprechen, obwohl die fehlerfreie schriftliche Beherrschung der deutschen Sprache für den Arbeitsplatz nicht unbedingt notwendig ist – mittelbare Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer (Nationalität/ethnische Herkunft).
- Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbaren einen Sozialplan, der hinsichtlich der Höhe der Abfindungen Zeiten von Elternzeit nicht als Zeiten der Betriebszugehörigkeit anerkennt – mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts, weil mehr Frauen Elternzeit nehmen^[55].
- Geglättetes Haar als Erfordernis der Beschäftigung im Hotel – mittelbare Benachteiligung für Farbige mit Kraushaar^[56].
- Uneingeschränkte körperliche Belastbarkeit – mittelbare Diskriminierung von Behinderten. Zulässig soll aber die Suche nach leistungsstarken Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sein^[57]. Da sich hierdurch aber Behinderte ausgegrenzt fühlen können, sollte eine solche Formulierung nicht benutzt werden, zumal offen bleibt, worauf sich die Leistungsstärke beziehen soll^[58].

Sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteilungen setzen einen „Soll-Ist-Vergleich“ voraus, d. h. die Feststellung, dass eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes ungünstiger behandelt wird als sie eigentlich nach rechtlichen Maßstäben behandelt worden wäre. Als Benachteiligung gilt auch die Belästigung gem. § 3 Abs. 4 AGG sowie die Anweisung zu einer Benachteiligung gem. § 3 Abs. 5 AGG^[59].

Grund für die Benachteiligung ist eine innere Tatsache^[60]. Maßgeblich ist die Motivation des Benachteiligenden. Ob der angenommene Benachteiligungsgrund in der Person des Benachteiligten objektiv vorliegt, ist für das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG unerheblich. Das Benachteiligungsverbot greift auch bei unzutreffenden Vorstellungen über das Vorliegen eines Benachteiligungsgrundes oder eines damit im untrennbaren Zusammenhang stehenden Merkmals. Dies ergibt sich unmissverständlich aus § 7 Abs. 1 Halbsatz 2 AGG. Damit stellt auch der Versuch am untauglichen Objekt grundsätzlich eine verbotene Benachteiligung dar. Allerdings erfordert das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG, dass sich der Benachteiligende jedenfalls Vorstellungen über das Vorliegen eines Benachteiligungsgrundes oder eines damit im Zusammenhang stehenden Merkmals gebildet hat. § 7 Abs. 1 AGG verlangt die Zuschreibung eines Benachteiligungsgrundes durch den Täter.

Eine verbotene Benachteiligung liegt vor, wenn der Benachteiligende einen schwarzhaarigen Arbeitnehmer deshalb ungünstiger behandelt, weil er annimmt, der Arbeitnehmer sei Ausländer. Ob der Betreffende Ausländer ist oder nicht, ist dann unerheblich. Keine verbotene Benachteiligung nach dem AGG stellt es dagegen dar, wenn der Benachteiligende den betreffenden Arbeitnehmer schlechter behandelt, weil er schwarze Haare hat. Insbesondere fehlt es an der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderlichen Zuschreibung. Die Verlagerung des Benachteiligungsgrundes auf die Motivationsebene enthält im Übrigen auch Elemente des Opferschutzes. In einem Prozess wegen verbotener Benachteiligung muss nicht aufgeklärt werden, ob der zugeschriebene Benachteiligungsgrund tatsächlich vorliegt. Eine Person, die wegen angeblicher Homosexualität benachteiligt worden ist, ist also nicht gezwungen, sich in einem Entschädigungsprozess zu „outen“, um Ansprüche gegen den Arbeitgeber durchzusetzen^[61].

Im Rahmen einer Kausalitätsprüfung muss die Vorstellung des Täters über das Vorliegen eines Grundes nach § 1 AGG ursächlich für die benachteiligende Handlung sein. Dies ergibt sich aus der Verwendung des Wortes „wegen“. Dabei ist nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Vielmehr liegt eine verbotene Benachteiligung schon dann vor, wenn der Benachteiligende aus einem „Motivbündel“ gehandelt hat und der Grund nach § 1 jedenfalls gegenüber anderen Motiven nicht unbedeutend war^[62]. Für den Fall einer nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung vertritt das BAG^[63] die noch engere Auffassung, eine verbotene Benachteiligung liege nur dann nicht vor, wenn das Geschlecht bei der Auswahlentscheidung „überhaupt keine Rolle“ gespielt habe^[64].

3.3.2.2 Benachteiligungsverbot bei der Personalbeschaffung

Das Benachteiligungsverbot besteht gem. § 2 Abs. 1 Ziff. 1 AGG bereits für den besonders sensiblen Bereich des Einstellungsverfahrens. Sind die Chancen eines Bewerbers oder einer Bewerberin durch ein diskriminierendes Verhalten von Anfang an beeinträchtigt worden, so kann es danach nicht mehr darauf ankommen, ob einer der in § 1 AGG genannten Gründe bei der abschließenden Einstellungsentscheidung eine Rolle gespielt hat^[65]. Deshalb stellt auch eine Benachteiligung in der Personalbeschaffung als Einstellungsverfahren einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 2 Abs. 1 AGG dar. Die Benachteiligung liegt in der verminderten oder versagten Chance, ohne dass es darauf ankommt, ob der Bewerber ohne diskriminierendes Verhalten die Stelle bekommen hätte oder nicht. Nach der bisherigen Rechtsprechung zur geschlechtsneutralen Benachteiligung setzt eine Benachteiligung allerdings voraus, dass eine ernsthafte Bewerbung und objektive Eignung des Bewerbers besteht^[66] (vgl. Ziff. 3.2.1).

Der Arbeitgeber legt häufig bereits in der Stellenausschreibung oder im Einstellungsverfahren Auswahlkriterien für die Bewerber auf eine bestimmte Tätigkeit fest. Hierunter sind alle Voraussetzungen zu verstehen, die ein Bewerber nach subjektiven Vorgaben des Arbeitgebers ganz allgemein oder bezogen auf den Einzelfall erfüllen muss, um eine bestimmte Tätigkeit auszuüben (wie z. B. Ausbildung, Sprachkenntnisse, Berufserfahrung, aber auch Alter, Aussehen, Geschlecht etc.).

Beispiel: In der Stellenausschreibung für einen Personalleiter/eine Personalleiterin soll eine langjährige, ununterbrochene Vollzeittätigkeit im Personalbereich nachgewiesen werden. Hier kann eine mittelbare Benachteiligung von Frauen liegen, die im Zusammenhang mit der Geburt von Kindern wesentlich häufiger unterbrochene Erwerbsbiographien und Phasen von Teilzeitbeschäftigung haben. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich die Anforderungen nach seinem freien Belieben festlegen. Diesem weiten Spielraum steht die Verpflichtung gegenüber, für eine benachteiligende Auswahl nur die Auswahlkriterien zugrunde zu legen, die er selber von vornherein aufgestellt hat und die in einem nachvollziehbaren Zusammenhang mit der geforderten Qualifikation stehen. Danach ist ein Nachschieben von Einstellungsvoraussetzungen grundsätzlich nicht als Nachweis einer diskriminierungsfreien Entscheidung anzuerkennen^[67]. Es muss vielmehr positiv nachgewiesen werden, dass trotz des späteren Vorbringens besondere Umstände vorliegen, wonach die geltend gemachten Gründe keine Vorwände gewesen sind. Hierzu ist erforderlich, dass in dem Motivbündel, dass die Auswahlentscheidung beeinflusst hat, das Merkmal des abgewiesenen Bewerbers nach § 1 AGG überhaupt nicht als negatives oder dessen Nichtvorliegen als positives Kriterium enthalten ist^[68].

3.3.3 Diskriminierungsarten gem. § 1 AGG

Das AGG normiert kein umfassendes Gebot der Gleichbehandlung, sondern untersagt bestimmte, in § 1 AGG genannte Kriterien zum Gegenstand einer Benachteiligung zu machen. Gehen wir zurück zu der Systematik des AGG. § 11 AGG verbietet uns bei der Stellenausschreibung nach § 7 Abs. 1 AGG zu benachteiligen. § 7 Abs. 1 AGG verweist hier nun bezüglich der einzelnen Benachteilungsarten auf den in § 1 AGG aufgeführten Katalog, nämlich des Benachteiligungsverbots aus Gründen der Rasse oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Um eine Stellenausschreibung diskriminierungsfrei gestalten zu können ist wichtig, die in diesem Katalog aufgeführten Merkmale genau zu kennen und abgrenzen zu können.

3.3.3.1 Rasse

a) Begriff

Die maßgebende EU-Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.06.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied auf die Rasse oder ethnische Herkunft schweigt ebenso wie das AGG über den Begriff der Rasse, so dass man nach einer Legaldefinition vergebens sucht. Die Verwendung des Begriffs der Rasse ist nicht unproblematisch und bereits bei der Erarbeitung der o.g. EU-Richtlinie 2000/43/EG (sog. Antirassismusrichtlinie) intensiv diskutiert worden. Die Mitgliedsstaaten und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften haben letztlich an dem von Göksu ausgelegten Begriff der Rasse^[69] festgehalten, weil „Rasse“ den sprachlichen Anknüpfungspunkt zu dem Begriff „Rassismus“ bildet und hiermit verbundene Signalwirkung, nämlich die konsequente Bekämpfung rassistischer Tendenzen genutzt werden soll. Es soll deutlich werden, dass nicht das Gesetz das Vorhandensein verschiedener menschlicher Rassen voraussetzt, sondern dass derjenige, der sich rassistisch verhält dies annimmt^[70]. Theorien sind also zurückzuweisen, mit denen versucht wird, die Existenz verschiedener Rassen zu belegen. Die Verwendung des Begriffs Rasse in der o.g. Richtlinie bedeute keinesfalls eine Akzeptanz solcher Vorstellungen. Die Benachteiligung erfolgt aus „Gründen der Rasse“, wenn das Handeln des Benachteiligenden rassistisch motiviert ist. Dies setzt voraus, dass die Beweggründe des Handelnden in rassistische Theorien und Begründungsansätzen wurzeln. Die bloße Ungleichbehandlung wegen des „Fremd seins“ von Personen anderer Herkunft, ohne rassistische Untermalung genügt hierfür nicht.

b) Beispiele

Beispielhaft lässt sich die Unterscheidung verdeutlichen, dass etwa die Bezeichnung als „Neger“ ein rassistisches Element enthält, weil sie etwa die Zuordenbarkeit von Menschen nach bestimmten Rassen voraussetzt, während die Bezeichnung „Türke“ keine Anknüpfung an Theorien über menschliche Rassen enthält^[71]. Angenommen der rechtsextreme V-Verlag druckt in dem von ihm herausgegebenen Blatt eine Stellenanzeige, wonach ein Verlagsmitarbeiter „arischer Herkunft“ gesucht wird, so handelt es sich zunächst um eine nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibung, die zudem eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse darstellen kann^[72].

c) Abgrenzung

Im Einzelfall stellt sich die Frage der Abgrenzung zur Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft (vgl. Ziff. 3.3.3.2) oder der Religion (vgl. Ziff. 3.3.3.4), so z. B. wenn ein Geschäftsführer eines Unternehmens in einer Stellenausschreibung klarstellt, er stelle keine Juden ein. Soweit es dem Geschäftsführer hierbei auf die Herkunft bzw. auf die gelebte Religion des Einzustellenden ankommt, ist keine Benachteiligung aus Gründen der Rasse gegeben. In der Regel werden sich solche Äußerungen jedoch auf die Zugehörigkeit der vom Benachteiligenden angenommenen jüdischen Rasse beziehen^[73].

3.3.3.2 Ethnische Herkunft

a) Begriff

Auch das Merkmal der „ethnischen Herkunft“ ist in weitem Sinne zu verstehen. Es ist EG-rechtlich auszulegen und umfasst auch Kriterien, wie sie das

Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der

Rassendiskriminierung (CERD) vom 07.03.1966^[74] nennt:
- Rasse
- Hautfarbe
- Abstammung
- Nationaler Ursprung oder Volkstum

Dies gilt auch dann, wenn scheinbar auf die Staatsangehörigkeit oder Religion abgestellt wird, in der Sache aber die ethnische Zugehörigkeit gemeint ist^[75]. Beim Begriff der „ethnischen Herkunft“ kann auch das Verständnis des Begriffs „Heimat und Herkunft“ des Art. 3 Abs. 3 GG herangezogen werden^[76].

b) Beispiele

Die X-GmbH sucht einen „deutschstämmigen Mitarbeiter“ oder die Y-GmbH sucht einen Vertriebsmitarbeiter/eine Vertriebsmitarbeiterin und schreibt in der Stellenausschreibung, dass „deutschstämmige Bewerber“ bevorzugt werden. Beide Arbeitsplatzausschreibungen verstoßen gegen § 7 Abs. 1 AGG, da sie eine bestimmte Abstammung verlangen^[77]. Das Merkmal der ethnischen Herkunft ist der Oberbegriff zum Merkmal „Rasse“. Erfasst werden sämtliche Unterscheidungskriterien, mit denen eine unterschiedliche Herkunft von Menschen festgemacht werden kann. Dies betrifft zum einen äußerliche Merkmale, die einen Bezug zu einer bestimmten Volksgruppe aufweisen, wie etwa Haut- oder Haarfarbe, aber auch andere (vermeintlich) typische Merkmale wie Nasen- oder Lippenform, Form der Augen etc.^[78]. Dementsprechend knüpft eine Ausgrenzung, weil der Bewerber zur Gruppe der Sinti oder Roma gehört^[79] oder arabischer Abstammung ist unzulässig an die ethnische Herkunft an^[80]. Aber auch Kurden und Religionsgemeinschaften wie die Sikhs und nationale Minderheiten, wie in Deutschland die Sorben in der Oberlausitz^[81].

Versagt beispielsweise B der S eine Ausbildung mit der Begründung, sie sei syrische Staatsangehörige und er wolle keinen Terrorstaat unterstützen, so ist hier der Anknüpfungspunkt die Staatsangehörigkeit, da es nicht um Religion, Ethnie oder Geschlecht, sondern um die Politik eines Staates geht. Diese Benachteiligung knüpft somit nicht an ein Merkmal des § 1 AGG an^[82]. Eine mittelbare Benachteiligung liegt beispielsweise aber auch dann vor, wenn Bewerber auf Ausbildungsstellen nach der Note im Fach Deutsch ausgewählt werden. Diese ist bei Bewerberinnen im Durchschnitt deutlich besser als bei männlichen Bewerbern. Gleiches wäre bei Bewerbern mit einer anderen Muttersprache als Deutsch zu erwarten^[83].

c) Abgrenzung

Überschneidungen bestehen zunächst zu dem Benachteiligungstatbestand „aus Gründen der Rasse“ (vgl. Ziff. 3.3.3.1). Dies kann aber letztlich dahinstehen, weil die Unterscheidung gleichermaßen untersagt ist. Da die Zugehörigkeit zu einer Religion prägendes Merkmal einer bestimmten Gruppe von Menschen sein kann, können sich Überschneidungen mit dem Benachteiligungsmerkmal „Religion“ ergeben. Hier ist genau zu untersuchen, ob der Grund für die Benachteiligung tatsächlich in der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion zu sehen ist. Falls die Bezeichnung der Religion nur die Bezeichnung für Menschen einer Region, in der die Menschen in der Regel dieser Religion angehören beinhaltet, handelt es sich um eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft. Bei der Benachteiligung wegen der (objektiv gegebenen) Staatsangehörigkeit ist zu unterscheiden. Ist mit der diskriminierten Staatsangehörigkeit nicht die objektiv gemeinte Staatsangehörigkeit, sondern die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Volks- oder Kulturgemeinschaft gemeint, liegt eine mittelbare Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft vor^[84]. Schon nach Art. 3 Abs. 2 RL 2000/43/EG ist die Staatsangehörigkeit nicht vom Begriff der ethnischen Abstammung erfasst^[85].

3.3.3.3. Geschlecht

a) Begriff

Wohl aufgrund der Klarheit des Begriffs schweigt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum AGG^[86] über den Begriff des Geschlechts. Der Begriff des Geschlechts umfasst neben der Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht auch zwischengeschlechtliche Menschen (Hermaphroditen). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist auch eine Benachteiligung Transsexueller, also von Menschen, die ihr Geschlecht operativ geändert haben, eine Benachteiligung wegen des Geschlechts^[87]. Dabei ist unerheblich, ob der nationale Gesetzgeber den Wechsel des Geschlechts anerkennt^[88], so dass es nicht darauf ankommt, ob nach § 8 TSG gerichtlich festgestellt ist, dass der Beschäftigte als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist^[89].

Nicht unter den Begriff des Geschlechts fallen – im Gegensatz zu Transsexuellen – Transvestiten. Da das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG nach § 7 Abs. 1 Hs. 2 aber auch dann gilt, wenn die benachteiligende Person das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nur annimmt, kann auch bei irrtümlicher Annahme einer bestimmten Geschlechtszugehörigkeit der Schutz des AGG greifen^[90].

b) Beispiele

Eine unterschiedliche Behandlung liegt vor, wenn Maßnahmen sich lediglich auf die Angehörigen eines Geschlechts beziehen, und zwar auch dann, wenn die Benachteiligung nicht in böser Absicht erfolgt. Dies ist z. B. der Fall, wenn in einem Einstellungsverfahren Frauen unberücksichtigt bleiben, weil für diese die Arbeit zu schwer sei^[91]. Bereits in einer Stellenausschreibung deshalb nur das vermeintlich stärkere Geschlecht der Männer anzusprechen verstößt somit gegen § 7 Abs. 1 AGG. Im Einzelfall kann hierbei auf die Rechtsprechung des BAG und EuGH zu § 611a BGB zurückgegriffen werden.

c) Abgrenzung

Fraglich ist die Abgrenzung zur sexuellen Identität, zur Inter- sowie der Transsexualität (vgl. Ziff. 3.3.3.8). Nach der Gesetzesbegründung wird auch die Intersexualität von dem Merkmal „sexuelle Identität“ erfasst. Intersexuelle Menschen weisen aber Merkmale beider Geschlechter auf, so dass es sich richtigerweise um eine Frage des Geschlechts handelt^[92]. Durch das AGG wird im Übrigen keine generelle Verpflichtung begründet, im Wirtschafts- und Rechtsverkehr durchgehend geschlechtsneutral zu formulieren. § 11 AGG enthält insoweit eine Sonderregelung für Stellenausschreibungen^[93].

3.3.3.4 Religion

a) Begriff

Zum Begriff der Religion schweigt der Gesetzgeber in der

Gesetzesbegründung zum AGG^[94]. Der Begriff der Religion ist im Bereich des AGG unproblematisch, denn dieser hat seine Entsprechung in Art. 4 GG. Zwar hat die Auslegung anhand europäischer Maßstäbe zu erfolgen, für eine erste Orientierung kann aber auf die Begriffbestimmungen insbesondere durch das BVerfG für das Grundrecht der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit zurückgegriffen werden. Religion zeichnet sich aus durch aus dem Glauben an eine umgreifende sinnerfüllte Wirklichkeit mit einem transzendenten Bezug^[95].

Bezugspunkt der Religion ist eine überweltliche Macht^[96], mit der der einzelne Gläubige durch Gebete, Meditationen oder religiöse Übungen verbunden sein kann. Der Begriff der Religion ist nach dem Schutzzweck das AGG weit auszulegen und schützt die Freiheit des Glaubens und der Freiheit, diesen Glauben zu verwirklichen. Jeder solle seine innersten Anschauungen und Überzeugungen nach außen frei bekennen können^[97].

b) Beispiele

Zu den Religionen i. S. d. § 1 AGG gehören die anerkannten Weltreligionen wie z. B. Christentum, Judentum, Islam, Buddhismus, Hinduismus, Daoismus, Konfuzianismus, Sikhismus, Shinto, Baha´i^[98] (vgl. auch Ziff. 4.2). Sucht beispielsweise das Kaufhaus K für seine Parfümerieabteilung eine Verkäuferin/einen Verkäufer christlichen Glaubens, so verstößt diese Stellenausschreibung gegen § 7 Abs. 1 AGG^[99].

[...]

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^[1] Vgl. Seidel, Horst/Temmen, Rudolf: Grundlagen der Betriebswirtschaftslehre, Bad Homburg, 11. Auflage 2001, S. 11.

^[2] Vgl. Lorenz, Michael/Rohrschneider, Uta: Personalauswahl, München, 2. Auflage 2002, S. 11,12.

^[3] Vgl. Olfert, Klaus: Personalwirtschaft 2006, S. 116, 119, 120.

^[4] Exculpation = Entlastungsbeweis, Alpmann Brockhaus Fachlexikon Recht, 2004, S. 420.

^[5] Diploma/FH Nordhessen, Leitfaden zum wissenschaftlichen Arbeiten, Auflage Februar 2007.

^[6] Vgl. Piehl, Clemens/Hübner-Henninger, Sabine: DIHK Textband für Fachwirte, Fachkaufleute,
„Personalwirtschaft und Personalführung“, Bayreuth/Tönisvorst, Auflage 2006, S. 22.

^[7] Vgl. Lase, H./Zicke, B.: DIHK Textband für Operative Professionals,
„Mitarbeiterführung und Personalmanagement“, Band 1, Trebur/Hannover, Auflage 2004, S. 16.

^[8] Vgl. Piehl, Clemens/Hübner-Henninger, Sabine: DIHK Textband für Fachwirte, Fachkaufleute,
„Personalwirtschaft und Personalführung“, Bayreuth/Tönisvorst, Auflage 2006, S. 22.

^[9] Vgl. Lase, Horst/Stein, Helmut: Der Personalfachkaufmann, Hamburg, 7. Auflage 2004, S. 334.

^[10] Vgl. ebd.: S. 334.

^[11] Lorenz, Michael/Rohrschneider, Uta: Personalauswahl, München, 2. Auflage 2002, S. 28, 29.

^[12] Veröffentlicht in der Frankfurter Rundschau am 27.1.2007. Einverständniserklärung zur Nutzung und Veröffentlichung dieser Anzeige durch die GOEBEL Schneid- und Wickelsysteme GmbH, Darmstadt, vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Ralf Enderle und Heinz Jung vom 14.06.2007 liegt vor.

^[13] ABl. EG Nr. L 180, S. 22.

^[14] ABl. EG Nr. L 303, S. 16.

^[15] ABl. EG Nr. L 269, S. 15.

^[16] ABl. EG Nr. L 373, S. 37.

^[17] Dignität = Würde, Hellwig, Gerhard, Fremdwörterlexikon, München, 1982, S. 66.

^[18] Dt. Bundestag, Gesetzesbegründung, 2006, Drucksache 16/1780, S. 20, 21.

^[19] Vgl. Schaub: Arbeitsrechtshandbuch 2004, Rdn. 3 ff.

^[20] BAG v. 02.12.1976, 3 AZR 401/75; Der Betrieb 1997, S. 451 = AP Nr. 10 zu § 276 BGB
„Verschulden bei Vertragsschluss“.

^[21] Nollert, C./Perreng, M.: AGG, Basiskommentar, Frankfurt/Main, 1. Auflage 2006, S. 96, Rdn. 1

^[22] Dt. Bundestag, Gesetzesbegründung, 2006, Drucksache 16/1780, S. 34.

^[23] BAG vom 12.11.1998, NZA 1999, S. 371 ff.; BAG v. 27.04.2000, AuA 2000, S. 281 f.

^[24] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 34.

^[25] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 37.

^[26] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 118, 119, Rdn. 16.

^[27] § 124 HGB.

^[28] § 161 Abs. 2, 124 HGB.

^[29] §§ 7 Abs. 2 PartGG, 124 HGB.

^[30] Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO.

^[31] BGH v. 29.01.2001, NJW 2001, S. 1056; Diller, NZA 2003, S. 401 zur Arbeitgebereigenschaft der GbR.

^[32] Vgl. Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 118, 119, Rdn. 20.

^[33] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 119, 120, Rdn. 19.

^[34] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 179, Rdn. 1.

^[35] BAG vom 05.02.2004, NZA 2004, S. 540, 544.

^[36] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 180, 181, Rdn. 7.

^[37] So auch Bauer/Evers: NZA 2006, S. 893, 896.

^[38] Seel, Henning: MDR-Monatsschrift für Deutsches Recht 2006, S. 1321-1325.

^[39] Vgl. Thüssing: NZA 2006, S. 774, 776.

^[40] Ebd.: S. 1321-1325.

^[41] Küttner/Reine>

^[42] Schrader, Peter: Der Betrieb 2006, S. 2571-2580.

^[43] Schiemann, G: BGB: Kommentar, 11. Auflage 2004, Rdn. 17; RG JW 1935, S. 2045.

^[44] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 93, 94.

^[45] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 95.

^[46] Entworfen vom Verfasser dieser Diplomarbeit. Einverständniserklärung zur Nutzung und Veröffentlichung dieser Anzeige durch die GOEBEL Schneid- und Wickelsysteme GmbH, Darmstadt, vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Ralf Enderle und Heinz Jung vom 06.07.2007 liegt vor.

^[47] Veröffentlicht vom Verfasser dieser Diplomarbeit im Darmstädter Echo und Mannheimer Morgen am 07.07.2007. Einverständniserklärung zur Nutzung und Veröffentlichung dieser Anzeige durch die
GOEBEL Schneid- und Wickelsysteme GmbH, Darmstadt, vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Ralf Enderle und Heinz Jung vom 06.07.2007 liegt vor.

^[48] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 127, Rdn. 9.

^[49] Ebd.: S. 29.

^[50] § 3 Abs. 1 AGG.

^[51] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 87, Rdn. 7.

^[52] § 3 Abs. 2 AGG.

^[53] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 92, Rdn. 20.

^[54] Vgl. Wisskirchen, Gerlind: Der Betrieb 2006, S. 1491-1499.

^[55] BAG vom 21.10.2003, 1 AZR 407/02; Der Betrieb 2004, S. 991 = NZA 2004 S. 559; BAG vom 12.11.2002, 1 AZR 58/02, Der Betrieb 2003, S. 1635 = NZA 2003 S. 1287.

^[56] Vgl. Schiek: AuR 2004, S. 44 (46), die in diesem Fall bereits als unmittelbare Diskriminierung einordnet.

^[57] Worzalla, Michael: Das neue AGG, 1. Auflage 2006, S. 129.

^[58] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 95.

^[59] Ebd.: S. 49.

^[60] Adomeit: NJW 2006, S. 2169, 2171 spricht vom „neuartigen Gesinnungszivilrecht“.

^[61] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 127, Rdn. 12.

^[62] BVerfG vom 16.11.1993, NZA 1994, S. 745.

^[63] BAG vom 05.02.2004, NZA 2004, S. 540, 544.

^[64] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 128, Rdn. 14.

^[65] BVerfG vom 16.11.1993, 1 BvR 258/86, NZA 1994, S. 745.

^[66] BAG vom 12.11.1998, 8 AZR 365/95, NZA 1999, S. 371.

^[67] Nollert, C./Perreng, M.: AGG, Basiskommentar, Frankfurt/Main, 1. Auflage 2006, S. 106, Rdn. 14.

^[68] BAG v. 05.02.2004, 8 AZR 112/03, NZA 2004, S. 540; BVerfG vom 16.11.1993, 1 BvR 258/86, NZA 1994, S. 745 zur geschlechtsneutralen Benachteiligung.

^[69] Zur Auslegung des Begriffs siehe auch Göksu, Rassendiskriminierung beim Vertragsschluss als
Persönlichkeitsverletzung 2003, S. 8 ff.

^[70] Dt. Bundestag, Gesetzesbegründung, 2006, Drucksache 16/1780, S. 30, 31.

^[71] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 50.

^[72] Vgl. Haufe Personaloffice, Version 12.1, 2007, HaufeIndex 1551939.

^[73] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 6.

^[74] Vgl. BGBl. 1969 II, S. 961.

^[75] Dt. Bundestag, Gesetzesbegründung, 2006, Drucksache 16/1780, S. 31.

^[76] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 7.

^[77] Haufe Personaloffice, Version 12.1, 2007, HaufeIndex 1551940.

^[78] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 51, Rdn. 19.

^[79] Thüsing, NZA 2004, Sonderbeilage zu Heft 22, S. 3, 10.

^[80] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 9.

^[81] Thüsing: NZA 2004, Sonderbeilage Heft 22, S. 3, 9 f.

^[82] Nollert, C./Perreng, M.: AGG, Basiskommentar, Frankfurt/Main, 1. Auflage 2006, S. 47, Rdn.6.

^[83] Wank, R./Wottawa, H.: Vorsicht: Mittelbare Benachteiligung, Personalmagazin 07/2007, S. 32-35.

^[84] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 9.

^[85] Schleuser, A./ Suckow, J./Voigt, B.: AGG, Kommentar, Neuwied, 1. Auflage 2007, S. 36, Rdn. 43.

^[86] Dt. Bundestag, Gesetzesbegründung, 2006, Drucksache 16/1780.

^[87] EuGH vom 30.04.1996, C 13/94, NZA 1996, S. 695.

^[88] EuGH v. 07.01.2004, C 177/01, NJW 2004, S. 1440.

^[89] Schleuser, A./ Suckow, J./Voigt, B.: AGG, Kommentar, Neuwied, 1. Auflage 2007, S. 37, Rdn. 44.

^[90] Ebd.: S. 37, Rdn. 45.

^[91] BVerfG vom 16.11.1993, BVerfGE 89, S. 276 ff.

^[92] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 10.

^[93] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 52, Rdn. 26.

^[94] Dt. Bundestag, Gesetzesbegründung, 2006, Drucksache 16/1780.

^[95] Worzalla, Michael: Das neue AGG, 1. Auflage 2006, S. 32.

^[96] Bauer, H./Göpfert, B./Krieger, S.: AGG, Kommentar, München, 1. Auflage 2007, S. 53, Rdn. 29.

^[97] Nollert, C./Perreng, M.: AGG, Basiskommentar, Frankfurt/Main, 1. Auflage 2006, S. 49, Rdn.13 ; VerfG vom 17.12.1975, 1 BvR 63/86, BVErfGE 41, 29.

^[98] Boemke, B./Danko, F.: AGG im Arbeitsrecht, Heidelberg, 1. Auflage 2007, S. 11; zu Baha´i siehe auch VerfG vom 19.10.1971, NJW 1972, S. 327, 329.

^[99] Haufe Personaloffice, Version 12.1, 2007, HaufeIndex 1551941.