Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung

Gliederung

A. Einleitung

B. Beschränkung der Tarifzuständigkeit auf jeweilige Mitglieder unzulässig
I. Tarifzuständigkeit und Tarifgebundenheit
1. Tarifzuständigkeit
a. Voraussetzungen
aa. Tariffähigkeit
bb. zusätzliche Anforderungen an Gewerkschaften
b. Ausgestaltung
c. Sinn und Zweck
2. Tarifgebundenheit
II. Mögliche Beschränkungen des Geltungsbereichs
III. Beschränkung auf jeweilige Mitglieder nicht zulässig
1. Schutz des funktionierenden Tarifvertragssystems
2. Merkmal der Tarifgebundenheit würde funktionslos
a. § 3 III TVG
aa. Wortlaut und Telos des § 3 I TVG
bb. Systematik und Historie des § 3 I TVG
cc. Ordnungsfunktion des § 3 I TVG
dd. Rsp und Ergebnis
b. Allgemeinverbindlichkeitserklärung
aa. Sicht des BAG
bb. Telos der AVE und praktische Relevanz
cc. Literaturansicht
dd. Stellungnahme
3. Tarifvorbehalt des § 77 III BetrVG würde weitgehend leer laufen
4. Schutz Dritter
5. Auswirkungen auf den AG-Verband
IV. Zwischenergebnis

C. Mitgliedschaft ohne Tarifbindung möglich
I. Der Weg zur Zulässigkeit der OT-Mitgliedschaft
1. Historische Entwicklung der Rsp
2. Uneinheitliche Meinungen im Schrifttum
3. Jetzt: BAG ebnet Weg für OT-Mitgliedschaft
II. Rechtliche Begründung des Stufenmodells
1. Tarifgebundenheit kraft Mitgliedschaft
a. Satzungsautonomie und Koalitionsfreiheit
b. Demokratische Legitimation
c. Vereinsrechtlicher Status
2. Auswirkung auf die Tariffähigkeit des Verbandes
3. Kein Widerspruch mit geltendem Recht
a. Vereinsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz / Art. 3 GG
aa. Unterstützung durch AG-Verband
bb. Unterschiedliche Mitgliederbeiträge
b. Verhandlungsparität
III. Verfahrensrechtliche Konsequenzen
IV. Alternatives Modell: Aufteilungsmodells
1. Aufgeben der Tariffähigkeit
a. Zulässigkeit
b. Tariffähigkeit und Koalitionsfähigkeit
c. Umsetzung
2. Tarifgemeinschaft
V. Rechtsfolgen
1. Nachbindung und Nachwirkung
2. Arbeitskampf
VI. Offene Fragen
1. OT-Mitgliedschaft einschränkungslos zulässig?
2. Fristen

D. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die Unternehmen sind mehr als je zuvor zu strenger Kostendisziplin gefordert. Dies ist vor allem bedingt durch den weltweiten Wettbewerb und die Konkurrenz der nationalen Standorte. Dass sich gerade der Standort Deutschland im internationalen Wettbewerb ständig aufs Neue etablieren muss, wird als Folge der Globalisierung angesehen. Dass dies gerade hierzulande kein abstraktes Problem ist, hat die aktuelle Studie „Challenges of Europe“ bewiesen^[1]. Jeder vierte von fünf Deutschen sieht die Arbeitslosigkeit als wichtigste Herausforderung der Europäer an. Dem schließt sich ein Drittel der Europäer an, doch die deutschen Bürger nennen die Sorge um die Arbeitslosigkeit mit Abstand am häufigsten.

Um die Wettbewerbsfähigkeit zu sichern werden sämtliche Kostenarten ständig einer betriebswirtschaftlichen Kontrolle unterzogen und keine Rationalisierungsmaßnahmen gescheut. Hohe Aufmerksamkeit kommt stets den Arbeitskosten zu. Diese sind in den letzten Jahren im Vergleich zu den anderen Kostenarten sehr stark gestiegen^[2]. Diese Entwicklung ist wohl weniger auf den guten Willen des Arbeitgebers (AG) zurückzuführen, der dem Arbeitnehmer (AN) aus eigenem Antrieb eine dynamische Entlohnung zukommen lassen will. Die AG hätten sich wohl eher phlegmatischer verhalten. Die zunehmenden Arbeitskosten sind überwiegend bestimmt durch Tarifverträge, denen nicht selten eine lange Phase des Verhandelns vorausgeht und eventuell noch ein Arbeitskampf, bis sich der AG oder sein Verband schließlich auf einen Kompromiss mit den Gewerkschaftsforderungen einlassen. Vielen Unternehmern sind die ausgehandelten Tarifwerke schlicht zu teuer, sie wollen die Verträge mehr ihren betrieblichen Bedürfnissen anpassen. Die Verbandsmitglieder unter ihnen möchten die Regelungsbefugnis ggü. dem Tarifpartner nicht mehr komplett ihrem Verband überlassen, sondern auf wirtschaftliche Veränderungen zeitnah und flexibel reagieren können.

Einige der unzufriedenen AG möchten ihren AG-Verband nicht ganz verlassen, sie wollen lediglich mehr Ausgestaltungsmöglichkeiten im Bezug auf das eigene Unternehmen. Hierzu kann man sich unterschiedlicher Instrumente bedienen, die vor allem auf eine Senkung der Effektivlöhne in den wirtschaftlich schweren Zeiten abzielen. Man kann z.B. Ergänzungstarifvertäge mit unterschiedlichen Schwerpunkten vereinbaren oder durch Öffnungsklauseln ausgenommene Regelungen innerbetrieblich ausgestalten^[3]. Ferner hat in jüngster Zeit die Idee der IG Metall eine Diskussion angeregt, ein zweistufiges Tarifvertragssystem wurde vorgeschlagen, gemeint sind Tarifsysteme, die auf der Grundlage von Flächentarifen eine zusätzliche betriebliche Verhandlungsebene vorsehen^[4]. Dezentralisierung soll ermöglicht werden und direkter Einfluss auf die Entwicklung der Effektivengelte zugelassen werden.

Alle aufgezeigten Wege zur „Teilverbetrieblichung“ setzen einen Verbandstarifvertrag voraus, dem sich der AG unterwerfen muss. Daher gab es lange Zeit für den AG nur die Möglichkeit des Austritts aus dem Verband, wenn er sich noch mehr Freiraum für individuelle Lösungen wünschte. Seit den 90er Jahren geht die Tendenz in den AG-Verbänden zur Aufnahme von einer Satzungsklausel, die die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung, die sog. OT-Mitgliedschaft, zulässt^[5]. Das BAG hat die Zulässigkeit der OT-Mitgliedschaft bisher offen gelassen und nur darauf verwiesen, dass entscheidend sei, ob die Begrenzung der personellen Tarifgebundenheit auf einen Teil der Mitglieder zulässig ist^[6]. Nun hatte der 1. Senat Gelegenheit zur Stellungnahme, organisierte AN wollten feststellen lassen, dass ihnen tarifliches Urlaubsgeld zustünde, weil der AG-Verband für ihren AG, der von der angebotenen OT-Mitgliedschaft Gebrauch gemacht hatte, tarifzuständig sei. Klargestellt wurde, dass die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung möglich ist, allerdings nicht auf Grundlage der bisher angenommenen beschränkten Tarifzuständigkeit, sondern durch eine Satzungsänderung, die die Tarifgebundenheit entfallen lässt^[7]. Dies klingt zunächst nach Rechtsklarheit, die Begründung des BAG, die zu dieser Entscheidung geführt hat ist allerdings in einigen Punkten wenig stichhaltig und soll im Folgenden auf ihre Überzeugungskraft hin untersucht werden. Erörtert werden jedoch soll zunächst, weshalb der frühere Ansatz, die Beschränkung der Tarifzuständigkeit, nicht übernommen wurde.

B. Beschränkung der Tarifzuständigkeit auf jeweilige Mitglieder unzulässig

Zunächst wird im ersten Leitsatz der Entscheidung festgestellt:

„Ein Arbeitgeberverband kann seine Tarifzuständigkeit nicht wirksam auf seine jeweiligen Mitglieder beschränken.“

Diese Feststellung kam ziemlich überraschend, da in Rsp und Literatur bisher von der Zulässigkeit der personellen oder persönlichen Beschränkung ausgegangen wurde. Was den 1. Senat des BAG zu dieser Abkehr von der bisher herrschenden Ansicht veranlasste, soll anhand dessen Begründung erörtert werden.

I. Begriffe: Tarifzuständigkeit und Tarifgebundenheit

Sowohl in der Rsp als auch in der Literatur wird häufig die Tarifzuständigkeit mit der Tarifgebundenheit gleichgesetzt^[8]. Das BAG stellt nunmehr klar, dass es sich um unterschiedliche Rechtsbegriffe handelt, „die in Inhalt, Voraussetzungen, verfassungsrechtlichen Grundlagen, materiellrechtlichen Folgen und prozessualer Behandlung völlig unterschiedlich ausgestaltet sind“^[9]. Um eine wohl allzu leichte Vermengung dieser Begriffe zu verneinen, sollen diese voneinander abgegrenzt werden.

1. Tarifzuständigkeit

Die Tarifzuständigkeit ist eine rechtliche Eigenschaft, die den Arbeitgeber- oder Arbeitnehmervereinigungen zukommt und nicht dessen einzelnen Mitgliedern^[10]. Die Fähigkeit der Verbände, ihren Zuständigkeitsbereich selbst festzulegen, ist Ausfluss der kollektiven Betätigungsfreiheit aus Art. 9 III GG. Ausnahmsweipse findet sie Erweiterung per Gesetz durch § 3 III TVG und durch § 5 IV TVG.

a. Voraussetzungen

Es handelt sich um ein Wirksamkeitserfordernis, welches richterrechtlich entwickelt wurde^[11]. In ständiger Rsp wird die Tarifzuständigkeit definiert als Fähigkeit eines an sich tariffähigen Verbandes, Tarifverträge mit einem bestimmten Geltungsbereich abzuschließen^[12].

aa. Tariffähigkeit

Die Tariffähigkeit ist anerkannte Voraussetzung der Tarifzuständigkeit, sie wird vorausgesetzt in §§ 2 I Nr. 2, 2a I Nr. 4, 97 V ArbGG, 74 II 1 BetrVG. Definitionsgemäß ist die Tariffähigkeit die Fähigkeit Partei eines Tarifvertrages zu sein^[13]. Die Tarifvertragsparteien sind in § 2 TVG abschließend aufgezählt. Gem. § 2 I TVG sind dies Gewerkschaften, einzelne AG und AG-Vereinigungen. Nach § 2 II TVG können auch Zusammenschlüsse von Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern (Spitzenorganisationen wie z.B. der DGB und die BdA) in Namen ihrer Mitgliedsverbände mit deren Vollmacht Tarifverträge abschließen. Schließlich können Spitzenverbände selbst Tarifpartner sein, wenn der Abschluss von Tarifverträgen zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört, § 2 III TVG.

bb. zusätzliche Anforderungen an Gewerkschaften

Somit sind die Tariffähigen im Gesetz erwähnt, allerdings gibt es keine Definition oder im Gesetz formulierte Voraussetzungen einer Gewerkschaft und eines AG-Verbandes. Die Rsp gibt vor, der Begriff der Gewerkschaft müsse vor dem Hintergrund des Art. 9 III GG definiert werden^[14]. Der Gesetzgeber ging von der Überlegenheit der AG aus und wollte sicherstellen, dass die in Gewerkschaften organisierten AN eine Gegenmacht darstellt, die gegen den AG ihre Interessen durchsetzen kann^[15]. Dazu bedarf es einer gewissen Stärke der Gewerkschaft, so dass die Anforderungen an diese stärker sind, um als Verhandlungspartner des AG eine erstzunehmende Größe darstellen zu können. Dieser Wille des Gesetzgebers ist in der Systematik des Gesetzes wieder zu erkennen, in § 2 I TVG wird der einzelne AG als tariffähig bestimmt. Die frühere Rsp sprach davon, dass die Gewerkschaft tauglich sein soll, was leistungsfähig, mächtig und fähig Druck auszuüben einschloss^[16]. In den letzten Jahren ist der Begriff der Tauglichkeit von dem der Durchsetzungsfähigkeit substituiert wurden^[17]. Selbst wenn der verfassungsrechtliche Koalitionsbegriff erfüllt ist, ist die Gewerkschaft noch nicht tariffähig i.S.d. TVG^[18]. Vielmehr bedarf es der zuvor genannten Durchsetzungsfähigkeit, die sich an den Merkmalen der Mitgliederzahl, Finanzkraft und aus bereits gesammelter Erfahrung in der Verhandlungspraxis orientiert^[19]. Bei Neugründung einer Gewerkschaft, dürfen die Maßstäbe nicht zu hoch angesetzt werden, um den Aufbau nicht zu behindern.

b. Ausgestaltung

Konkret soll die Verbandssatzung so zu gestalten sein, dass AN bzw. AG aus dem bestimmten Geltungsbereich als Mitglieder erfasst werden^[20]. Die Satzung selbst wird gesetzlich weder erweitert noch beschränkt^[21]. Nur innerhalb des abgesteckten Organisationsbereichs, auch Geschäftsbereich genannt, können Tarifverträge abgeschlossen werden. Falls die Zuständigkeit aus der Satzung nicht klar erkennbar ist, muss diese nach den allgemeinen Kriterien ausgelegt werden^[22].

Entsprechend dem Vertragscharakter müssen die Tarifzuständigkeiten beider Parteien korrespondieren, damit der Tarifvertrag wirksam werden kann^[23]. Bereits eine Teilübereinstimmung genügt^[24]. Allerdings muss die Zuständigkeit zwingend begrenzt sein auf den korrespondierenden Geltungsbereich. Im Falle einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung gem. § 5 TVG wird nicht der Geltungsbereich, sondern der Kreis der tarifgebundenen Personen erweitert^[25].

Soll die Tarifzuständigkeit im arbeitgerichtlichen Verfahren festgestellt werden, muss dafür ein Beschlussverfahren gem. §§ 2a I Nr. 4, 97 I ArbGG angestrengt werden. Die getroffene Entscheidung entfaltet auch für unbeteiligte Dritte Bindungswirkung.

c. Sinn und Zweck

Ziel der Tarifzuständigkeit ist die einheitliche Geltung eines Tarifvertrages für das ganze Unternehmen Tarifkonkurrenz und Kompetenzkonflikte sollen vermieden werden. Aufgrund der weitgehenden Organisationen der Gewerkschaften in Spitzenverbänden sind die Fälle der Tarifkonkurrenz, d.h. mehrere Tarifverträge könnten auf ein Arbeitsverhältnis angewandt werden^[26], in letzter Zeit zurückgegangen^[27].

2. Tarifgebundenheit

Entgegen der Tarifzuständigkeit, regelt das TVG in §§ 3, 4 I die Voraussetzungen und Folgen der Tarifgebundenheit.

Die Tarifgebundenheit des einzelnen AN oder AG, also die Freiheit, einer Gewerkschaft oder einem AG-Verband beizutreten oder fern zu bleiben, hat seine Grundlage in der individuellen Koalitionsfreiheit. Die Regelungen des Tarifvertrages (§ 1 I TVG) entfalten ihre Wirkung nur ggü. Tarifgebundenen (§ 4 I TVG).

Für die weiteren Ausführungen ist der Unterschied zwischen dem Verbandstarifvertrag und dem Firmentarifvertrag im Hinblick auf die Tarifgebundenheit kurz zu erörtern. Der Verbandstarifvertrag, meist in Form des Flächentarifvertrages, wird zwischen dem AG-Verband und der Gewerkschaft geschlossen. Auf der Arbeitnehmerseite sind die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft tarifgebunden gem. § 3 I 1. Alt. TVG. Auf der Arbeitgeberseite sind nur die AG tarifgebunden, die zu den Mitgliedern des tarifschließenden AG-Verbands gehören gem. § 3 I 1. Alt. TVG. Beim Firmentarifvertag, auch Haustarifvertrag oder Werkstarifvertrag genannt, hingegen stellt sich die Situation wie folgt dar: Für die organisierten AN handelt wieder die Gewerkschaft, die Mitglieder sind wiederum tarifgebunden. Aber der Verhandlungspartner ist kein Verband, sondern der AG ist selbst tarifgebunden gem. § 3 I 2. Alt. TVG.

Ist die Tarifgebundenheit im Rechstreit zu klären, wird dies inzident geprüft, ein eigenes Verfahren wie bei der Feststellung der Tarifzuständigkeit ist nicht vorgesehen. Die Entscheidung hat nur Auswirkung auf die Beteiligten.

II. Mögliche Beschränkungen des Geltungsbereichs

Der Geltungsbereich kann je nach Satzungsgestaltung nach der Vorstellung des Verbandes ausgestaltet werden, es besteht kein Koalitionstypenzwang^[28]. Die Rechtsetzungsbefugnis begrenzt sich auf die organisationsmäßigen Zuständigkeitsbereiche, dies ist nicht gesetzlich geregelt, doch allgemein anerkannt^[29]. Theoretisch könnten sich die Verbände demnach allzuständig erklären, aber es ist die Regel, dass die Verbände in der Praxis voneinander abgegrenzt sind, bzw. sich minimal in ihren Geltungsbereichen überschneiden. Die Koordinierung erfolgt üblicherweise durch die Dachverbände, also dem DGB oder der BdA. Herausgebildet haben sich räumlich, betrieblich-fachlich und persönliche Geltungsbereiche^[30]. Das BAG^[31] differenziert betrieblich und branchenmäßig als zwei Bereiche, was aber nur zu der weiteren Unterscheidung führt, dass auch lediglich bestimmte Betriebe zusammengefasst werden können^[32]. Meist sind das mehrere Betriebe eines AG oder ein einziger Betrieb und dies führt i.d.R. zu Firmen- bzw. Haustarifverträgen. Die räumliche Aufteilung wird nach einem bestimmten geographischen Gebiet vorgenommen. Die betrieblich-fachliche Organisation, auch als sog. Industrieverbandsprinzip^[33] bezeichnet, umfasst typischerweise alle AN eines konkret festgelegten Wirtschaftszweiges; unabhängig von der jeweiligen Tätigkeit der AN und auch AN aus branchenfremden Betriebsstätten^[34]. Die DGB-Mitgliedesverbände und die christlichen Gewerkschaften sind nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert. Es kann auch nur ein Teilbereich eines Wirtschaftssektors umfasst sein (Bsp.: Wirtschaftsverband Graphisches Gewerbe) oder auch mehrere Bereiche (Bsp.: ÖTV). Schließlich werden durch das sog. Berufsverbandprinzip^[35] AN bestimmter Berufe gebündelt (Bsp.: GDL, VC, UFO), die Tarifzuständigkeit muss dann berufsspezifisch begrenzt worden sein. Wird ein Verband nach einem bestimmten Verbandsprinzip organisiert, beschränkt sich darauf nicht ihre Satzungsautonomie^[36]. Wichtig ist, dass die Tarifvertragsparteien die beiderseitigen Grenzen der Geltungsbereiche beachten, denn wird ein Geltungsbereich per Tarifvertrag ausgeweitet, ist der geschlossene Vertrag unwirksam^[37].

Es wurden schon früh verschiedene Ausführungen zu der möglichen Beschränkung des Geschäftsbereichs in der Literatur dargestellt. Richardi wollte die Tariffähigkeit beschränken^[38], heute gilt die Tariffähigkeit aber unbestritten als unteilbar. Auch die aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammende Lehre („ultra vires“), derzufolge die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen auf ihre jeweiligen Aufgaben und Zwecke beschränkt ist, kann nicht angewandt werden, denn das deutsche Recht kennt keine Begrenzung der Rechts- und Handlungsfähigkeit durch den Verbandszweck^[39]. Denn mit einer Begrenzung der Außenwirkung des Verbandes auf die satzungsgemäßen Aufgaben hat die Tariffähigkeit nichts gemeinsam. Die Frage ist nicht, in welchem Umfang der Verband seine Rechte und Pflichten festlegen kann, sondern wie er die Rechte und Pflichten seiner Mitglieder ggü. Dritten begründen kann. Die rechtsgeschäftliche Vertretung erfordert stets eine Vollmacht von dem Vertretenden^[40]. Eine solche Ermächtigung entspricht einer Regelung der Tarifzuständigkeit per Satzung^[41]. Ferner gab es auch den Vorschlag, die Vertretungsmacht des handelnden Verbandsorgans zu limitieren^[42]. Hiergegen wurden zu Recht Bedenken erhoben, da die Publizitätsfunktion des Vereinsregisters dem entgegenstehe^[43]. Somit wurde schließlich bei der Figur der Tarifzuständigkeit angesetzt.

Einige Stimmen in der Literatur hatten vor der Entscheidung des 1. Senates – ebenso wie vorher der 4. Senat – keine Bedenken gegen die Beschränkung der personellen Tarifzuständigkeit^[44]. Es wird angeführt, die Abgrenzung zwischen Tarifgebundenheit und Tarifzuständigkeit sei sonst nicht mehr erforderlich und es sei nicht einzusehen, wieso die Feststellung der Tarifzuständigkeit nach allen anderen Kriterien zulässig sei und gerade in persönlicher Hinsicht nicht. Die Vertreter der Gegenansicht wollen die Gestaltungsmacht des Vereins auf die Begrenzung des Zuständigkeitsbereichs mittels objektiver Kriterien beschränken, subjektive Einstellungen von Mitgliedern können entgegen der gesetzlichen Rechtsfolge des TVG nicht geändert oder ausgeschlossen werden. Die Tarifautonomie würde funktionsunfähig werden, der AG-Verband könnte nach Belieben die Satzung ändern und sich jedem unbeliebten Tarifabschluss entziehen.

Unbestritten ist, dass Gewerkschaften den persönlichen Geltungsbereich frei wählen können^[45]. Die Tariffähigkeit der AN-Vereinigung wird auch nicht bezweifelt, wenn etwa Beamte als Tarifungebundene aufgenommen werden^[46].

III. Beschränkung auf jeweilige Mitglieder nicht zulässig

An diesem Punkt kommt der neuartige Ansatz des 1. Senates zum tragen, es könne sich nicht auf die jeweiligen Mitglieder eines Verbandes beschränkt werden.

Die Gründe, die der BAG gegen die Zulässigkeit der Zuständigkeitsbeschränkung auf einzelne Mitglieder anführt, sollen in folgendem dargelegt und bewertet werden.

1. Schutz des funktionierenden Tarifvertragssystems

Es wird befürchtet, die Reichweite der Tarifzuständigkeit würde von der Willkür der Mitglieder abhängen, dem Verband beizutreten oder ihm den Rücken zu kehren. Diese würden vielmehr die Tarifzuständigkeit bestimmen durch ihr Verhalten und die eigentliche unmittelbare Befugnis des Verbandes, die Tarifzuständigkeit per Satzung zu regeln, würde unterlaufen. So wäre das Ausmaß der Tarifzuständigkeit abhängig vom Zulauf der Mitglieder. Das wäre unvereinbar mit der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie und dem ihr bedingten funktionierenden Tarifvertragssystem^[47].

Die Grundlage der Tarifautonomie bildet Art. 9 III GG. Legt man Art. 9 III GG anhand seines Wortlauts und seiner Geschichte aus, ist die Koalitionsfreiheit primär ein Freiheitsrecht^[48]. Die Freiheit des Zusammenschlusses zu Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen wird garantiert sowie die Koalition in ihrem Bestand und der gemeinsamen Verfolgung dieses Zweckes.

Art. 9 III GG stellt zunächst ein Individualgrundrecht dar, das das Recht umfasst, sich mit anderen zu Koalitionen zusammenzuschließen, weiter ist der Beitritt zu einer bereits bestehende Koalition geschützt sowie der Verbleib und die Betätigung in der Vereinigung (sog. positive Koalitionsfreiheit)^[49]. Auch das Fernbleiben der Koalition und der Austritt derer unterliegt dem Schutz des Art. 9 III GG (sog. negative Koalitionsfreiheit)^[50]. Auch die kollektive Koalitionsfreiheit fällt in den Schutzbereich des Art. 9 III GG. Es ist unstreitig, dass Art. 9 III GG ein Doppelgrundrecht ist, weil Art. 9 III 3 GG selbst den Arbeitskampf nennt, als eine spezifische koalitionsmäßige Bestätigung (funktionelle Garantie) der kollektiven Freiheit^[51]. Anerkannt ist, dass AN als auch AG gleichermaßen durch Art. 9 III geschützt werden^[52]. Zu den bedeutendsten Elementen der Koalitionsfreiheit zählt der Abschluss von Tarifverträgen durch die Tarifpartner^[53], also die Tarifautonomie, die betriebliche Mitbestimmung^[54] und die Arbeitskampfmaßnahmen. Die Tarifautonomie ist ein für den Gesetzgeber unantastbarer Bereich, die Tarifvertragsparteien sollen selbstverantwortlich und ohne staatliche Einflussnahme verhandeln können^[55].

Grundlage hierfür ist wiederum das funktionierende Tarifvertragssystem. Die Rsp sieht den Sinn des Tarifvertragssystems darin „strukturelle Unterlegenheiten der einzelnen AN beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen“^[56]. Die Tarifautonomie ist somit nur funktionsfähig, sofern ein Kräftegleichgewicht zwischen den Verhandlungspartnern besteht (sog. Paritätslehre).

Fraglich ist, ob die Parität beeinträchtigt würde, wenn die Tarifzuständigkeit des AG-Verbandes auf einzelne Mitglieder beschränkt würde. Eine Ansicht sieht die OT-Mitgliedschaft als solches durch die Koalitionsfreiheit geschützt, die Auswirkung auf den AG-Verband sei von einer rechtlich relevanten Störung stark entfernt. Keinesfalls gebe die Tarifautonomie der Gewerkschaft das Recht auf willfährige AG und AG-Verbände^[57]. Die Gegenansicht sieht Probleme vor allem in Hinsicht auf die finanzielle und ideelle Unterstützung des Verbandes^[58]. Evident scheint vor allem der Einwand, für die Gewerkschaften würde nicht mehr ersichtlich sein, welcher AG tarifgebunden ist und welcher nicht^[59]. Dies soll sogar Manipulationsmöglichkeiten eröffnen^[60]. Festzuhalten ist, dass für die Gewerkschaften der jederzeit mögliche Statuswechsel undurchsichtig ist, wenigstens die Tarifzuständigkeit des Verbandes muss aber klar sein. Durch den möglichen Wechsel oder Austritt auch noch während Verhandlungen, kann die Gewerkschaft nur schwer kalkulieren. Würde die Tarifzuständigkeit beliebig gekürzt oder erweitert werden können, kann sich die Gewerkschaft bis zum Ende der Verhandlungen kein Bild davon machen, mit wem sie einen Vertrag schließen wird. Nicht abzuweisen ist das Argument, die Gewerkschaft hätte ein Recht auf angenehme Verhandlungspartner, dennoch müssen ähnliche Ausgangsbedingungen geschaffen werden. Die Gewerkschaft zeigt ihre Tarifzuständigkeit nach außen, folglich muss dies auch von dem AG-Verband verlangt werden können.

2. Merkmal der Tarifgebundenheit würde funktionslos

Das BAG führt aus, die Tarifgebundenheit würde seine fürs TVG konstituierende Bedeutung verlieren, wenn man eine mitgliedschaftsbezogene Tarifzuständigkeit annimmt. Die Normen des TVG, die die Tarifgebundenheit voraussetzen, würden ihren unmittelbaren Anwendungsbereich verlieren^[61]. Ob das Merkmal der Tarifgebundenheit so weitgehend funktionslos würde, soll – in Anlehnung an die Begründung des BAG – anhand der Nachbindung und der Allgemeinverbindlichkeitserklärung geklärt werden.

a. § 3 III TVG

Tritt ein Mitglied aus dem Verband aus, tritt die Nachbindung des Tarifvertrags ein, d.h. die Tarifgebundenheit besteht fort, solange der Tarifvertrag gilt. Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, dass die Mitglieder der tarifschließenden Verbände einen nicht angenehmen Tarifvertrag durch Austritt aus dem Verband umgehen können und somit die zwingende Wirkung beenden^[62].

Die Rechtsfolge gilt zwar vornehmlich für Mitglieder, die austreten wollen, allerdings könnte die Regelung per argumentum a maiore ad minus die T-Mitglieder, die in eine OT-Mitgliedschaft übergehen wollen ebenfalls erfassen. § 3 I TVG nennt nur die Mitglieder als Tarifgebundene, es ist strittig, ob die Norm zwingend oder aber dispositiv ist und Tarifunwillige gerade nicht erfasst.

aa. Wortlaut und Telos des § 3 I TVG

Es wird die Ansicht vertreten, die Norm sei zwingend und „eines der tragenden Elemente“ des Tarifvertragsrechts, der Wortlaut sei an Klarheit nicht zu übertreffen^[63]. Allein die Verbandsmitgliedschaft führe die Tarifgebundenheit herbei, eine etwaige Unterwerfungserklärung sei nicht erforderlich. Eine Unterwerfung sei die Verknüpfung eines privatautonom gesetzten Aktes mit den unvermeidlichen Rechtsfolgen dieses Handelns^[64]. Es gäbe unzählige Rechtsgeschäfte, die eine Unterwerfung veranlassen, doch sie treten meist per Gesetz ein und bedürfen keiner zusätzlichen Erklärung. Im Übrigen würde sonst die verbandsrechtliche Zulässigkeit mit der tarifrechtlichen Einordnung vermischt werden^[65]. Auch die negative Koalitionsfreiheit könne hier nicht zu einem anderen Ergebnis führen^[66], denn sie garantiert nicht das Recht auf Erhaltung der Mitgliedschaft ohne deren Rechtsfolgen^[67]. Durch die unabdingbare Wirkung würde sichergestellt, dass alle Verbandsmitglieder an die Verbandstarifverträge gebunden sind. An die Betroffenheit aller Mitglieder schließe sich das kollektive Interesse an der Tarifverhandlung an. Diese sei somit Ausgangspunkt für den Behauptungswillen des Verbandes ggü. unangemessenen Forderungen der Gegenseite und für solidarisches Verhalten der Mitglieder untereinander.

Die Gegenansicht will den Mitgliedsbegriff in § 3 I TVG nicht wörtlich auslegen^[68]. Vielmehr soll der Sinn und Zweck maßgeblich sein. Gemeint sind die, die durch den abgeschlossenen Vertrag verpflichtet werden sollen^[69]. Die erweiterte Tarifbindung träte nur ein, wenn das Mitglied sich der Tarifmacht des Verbandes unterworfen hat^[70]. Eine ausdrückliche Unterwerfungserklärung soll nicht nötig sein, der Verbandseintritt genüge^[71]. Der Bindungswille fehlt den OT-Mitgliedern gerade. Würde man § 3 I TVG extensiv auslegen, würde die freiwillige Unterwerfung gehaltlos werden. Auch Unternehmen, die ausdrücklich die Tarifbindung nicht wollen, würden ihr erliegen.

[...]

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^[1] Challenges of Europe 2006, GfK-Nürnberg e.V.; Betrachtung der Arbeitsmarktentwicklung Vogel, 11 ff; Selter, 22 ff.

^[2] Werner, NZA 2003, 140.

^[3] Wendeling-Schröder in Kempen/Zachert, § 4 Rn 403, 411 f, 415.

^[4] Wendeling-Schröder/Schubert, NZA 2003, 772.

^[5] Stein in: Schaub, § 2 Rn 117.

^[6] BAG vom 23.10.1996 4 AZR 409/95 (A) – AP Nr. 15 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit, gänzlich offen gelassen im Urteil vom 24.2.1999 4 AZR 62/98 – AP Nr. 17 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit; nur generelle Unwirksamkeit abgelehnt im Urteil vom 23.2.2005 4 AZR 186/04 – AP Nr. 42 zu § 4 TVG Nachwirkung.

^[7] BAG vom 18.7.2006 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225 ff. = DB 2006, 2185 ff.

^[8] BAGE 84, 238, NZA 1997, 383; BAG, NZA 2005, 1320; Besgen, 84 ff; Buchner, NZA 1994, 2, 4 ff.; Löwisch, ZfA 1974, 29, 37; Löwisch/Rieble, TVG, § 2 Rn 88 ff; Otto, NZA 624, 626 f.

^[9] BAG vom 18.07.2006 1 ABR 36/05 = NZA 2006, 1225, 1228.

^[10] BAG, NZA 2006, 1225, 1228.

^[11] Buchner, NZA 2006, 1377, 1379; BAG, AP Nr. 3 zu § 2 TVG; BAG, AP Nr. 1, 3 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit mit Anm. Richardi.

^[12] BAGE 84, 166, NZA 1997, 613; BAGE 84, 238, NZA 1997, 383; BAGE 111, 164, NZA 2004, 1236; BAG, NZA 2006, 273.

^[13] Kempen in Kempen/Zachert § 2 Rn 3.

^[14] BAG, DB 1987, 947.

^[15] Kempen in Kempen/Zachert § 2 Rn 9.

^[16] BAG, AuR 1977, 281 = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG.

^[17] BAG, DB 1986, 755; 1987, 947.

^[18] Junker, Rn 463.

^[19] BAGE 95, 36, 42 ff = AP Nr. 55 zu § 2 TVG = NZA 2001, 160.

^[20] Däubler, Rn 88.

^[21] NZA 2006, 1225, 1228.

^[22] BAGE 111, 164, NZA 2004, 1236; BAG, NZA 2006, 273, AP TVG § 2 Nr. 18.

^[23] Wiedemann, § 2 Rn 27; BAG Tophoven AP Nr. 3 zu § 2 TVG

^[24] Däubler, Rn 86.

^[25] BAG, NZA 2006, 1225, 1228.

^[26] Junker, Rn 559.

^[27] Wiedemann, § 2 Rn 27.

^[28] BAG AP Nr.1, 3 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit, LAG München AP 1950, Nr. 1 Dietz, AP 1953 Nr. 150 Schnorr; Sauter/Schweyer/Waldner, Rn 39a.

^[29] Buchner, NZA 2006, 1377, 1379.

^[30] BAG 22.2.1957, 11.6.1975, AP Nr. 2 und 29 zu § 2, 29 zu § 2 TVG; BAG 27.11.1964, 17.2.1970, AP Nr. 1, 2, 3 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit.

^[31] BAG, NZA 2006, 1225, 1228.

^[32] BAGE 50, 179, NZA 1986, 480.

^[33] Wiedemann, § 2 Rn 29.

^[34] Schaub/Franzen in ErfKom § 2 TVG (600), Rn 34.

^[35] Wiedemann, § 2 Rn 29.

^[36] BAG Beschluss vom 19.11.1985 1 ABR 37/38 = NZA 1986, 480, 482.

^[37] BAG, AP Nr. 1 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit; Löwisch/Rieble, § 2 Rn 103, Wiedemann, § 2 Rn 9, 27.

^[38] Richardi, 158, a.A. Wiedemann, § 2, Rn 10; Löwisch, ZfA 1974, 29, 37.

^[39] Däubler, TVG, § 2 Rn 89.

^[40] Reuter, RdA 1996, 201, 203.

^[41] Kraft, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, 255 ff.

^[42] Nikisch, Bd. 2, 277.

^[43] Buchner, NZA 2006, 1377, 1380.

^[44] Wiedemann, § 2 Rn 35; Otto, NZA 1996, 624, 629; Für Spitzenverbände Wiedemann/Thüsing, RdA 1995, 280 f es müssten lediglich zwei tariffähige Verbände unter dem Dach der Spitzenorganisation zu finden sein; Buchner, NZA 1994, 2,5; Löwisch, ZfA 1974, 29, 37; a.A. Glaubitz, NZA 2003, 140, 142; Reuter, RdA 1996, 201, 202.

^[45] Wiedemann/Thüsing, RdA 1995, 280 f.; BAG AP Nr. 4 zu § 3 BAT; zu einer Bindung dieser Grenzziehung an Art. 3 GG Anm. Wiedemann-Lemke; Ausdehnung der persönlichen Tarifzuständigkeit bei Gewerkschaften zulässig – Alfloor-Urteil BAG, AP Nr. 4 zu § 2 Tarifzuständigkeit mit Anm. Reuter.

^[46] Reichel, RdA 1960, 81, 87.

^[47] BAG, NZA 2006, 1225, 1229, OS Nr. 5.

^[48] Kannengießer in Schmidt-Bleibtreu/Klein GG § 9 S. 344.

^[49] BVerfGE 38, 212, NJW 1991, 2549.

^[50] BVerfGE 50, 290, 367, NJW 1979, 699.

^[51] Günther/Franze, JuS 2006, 873, 874.

^[52] BAGE 33, 140, 160; Scholz/Konzen, 84.

^[53] BVerfGE 44, 322, 341; 94, 268, 283 = NJW 1997, 513.

^[54] BVerfGE 50, 290, 372 = NJW 1979, 699.

^[55] BVerfG Urteil vom 4.7.1995 1 BvF 2/86 = NZA 1995, 754, 756; BVerfGE 50, 290, 367 = NJW 1979, 699.

^[56] BVerfG Urteil vom 4.7.1995 1 BvF 2/86 = NZA 1995, 754, 756.

^[57] Buchner, NZA 1995, 661, 668 f; Otto, NZA 1996, 624, 628; Reuter, RdA 1996, 201, 205.

^[58] Schaub, BB 1994, 2005, 2007; Berg, AuR 2001, 393, 394.

^[59] Berg, AuR 2001, 393, 394; Däubler, TVG § 2 Rn 124.

^[60] Berg, AuR 2001, 393, 394.

^[61] BAG, NZA 2006, 1225, 1229.

^[62] K/C/M, § 3 Rn 72; Herschel, ZfA 1973, 183, 192; Löwisch/Rieble, § 3 Rn 74.

^[63] Glaubitz, NZA 2003, 140, 142; Däubler ZTR, 1994, 448, 353; Lorenz in Däubler TVG § 3 Rn 37.

^[64] Hensche, 28.

^[65] Lorenz in Däubler TVG § 3 Rn 36.

^[66] A.A. Otto, NZA 1996, 624, 628; Reuter, RdA 1996, 201, 204; BdA, Für eine neue Balance in der Tarifautonomie, 7.

^[67] Hensche, 29.

^[68] Otto, NZA 1996, 624, 628.

^[69] Otto, NZA 1996, 624, 628.

^[70] Besgen, 95, 102; Buchner, NZA1995, 761, 768; Ostrop, 119; Otto, NZA 1996, 624, 628.

^[71] BAG, NZA 2006, 1225, 1230; Otto, NZA 1996, 624, 628.