Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Hauptteil
I. Gesetzgebung im Eilverfahren
II. Vorherige Alternativen zur Beweisermittlung
1. Sicherstellung und Beschlagnahme §94 StPO sowie Durchsicht §110 StPO
2. TKÜ und akustische Wohnraumüberwachung
3. Mehrwert des §100b StPO
III. Legitimation durch die Präventionsvorschrift §20k BKAG
IV. Tatbestandliche Aspekte
1. Reichweite der Maßnahme
2. Materiell-rechtliche Voraussetzungen
a) Tatverdacht
b) Erheblichkeit im Einzelfall
c) Subsidiaritätsgrundsatz
d) Anlasstatenkatalog
e) Verhältnismäßigkeit
3. Betroffene Personen
4. Technische Details und Schutzvorkehrungen
5. Kernbereichsschutz und Protokollierungsvorschriften
6. Zusammenfassung
V. Grundrechtliche Aspekte
VI. Praxistauglichkeit- und Anwendung
VII. Interessenkollision des Staates
VIII. Verbesserungsvorschlag
C. Schluss
A. Einleitung
„In der Welt des 21. Jahrhunderts können wir nur mit modernsten Mitteln Verbrechen verfolgen und verhindern.“1 So beschreibt Thomas de Maizière während seiner Amtszeit als Bundesinnenminister den Einfluss der technischen Fortschritte auf das Strafrecht. Am 17.08.2017 erfolgt die Reaktion des Gesetzgebers auf die gesellschaftlichen Veränderungen, die durch die heutige Technologie entstanden, im Rahmen einer StPO-Reform. Es wird die Online-Durchsuchung (§100b StPO) beschlossen. Sie eröffnet den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, unter besonderen Umständen mithilfe einer Spionagesoftware auf die technischen Geräte eines Verdächtigen ohne dessen Wissen vollumfänglich zuzugreifen. Eine Neuregelung im Bereich der Strafverfolgung, die seitdem von allen Seiten scharfer Kritik ausgesetzt ist.
Schon das Gesetzgebungsverfahren erntet Skepsis und auch der Tatbestand des §100b StPO scheint großflächig Misstrauen aufzuwerfen. Genügen zur Strafverfolgung nicht die bisherigen Vorschriften, die bereits ein Maß an Überwachung erlauben und die zum Teil um einiges weniger eingriffsintensiv sind? Die Grundrechtsrelevanz in dieser Thematik ist eminent, gerade die Persönlichkeitsgefährdungen, die durch die Online-Durchsuchung entstehen, spielen eine Rolle. Die Frage, die sich deshalb stellt, ist, wie weit der Staat gehen darf um Verbrechen aufzuklären und inwieweit die erheblichen Eingriffe legitimiert sind. Außerdem muss ein besonderes Augenmerk auf die technischen Aspekte gelegt werden, die mit der Online-Durchsuchung einhergehen. Die sich stets erweiternde Digitalisierung wirft Probleme auf. Dabei steht der Datenschutz aller Bürgerinnen und Bürger und die damit verbundene IT-Sicherheit im Vordergrund, die der Staat garantieren muss und die nicht durch sein Interesse an möglichst effektiver Strafverfolgung gefährdet werden darf. Ob und inwieweit die Kritik an der Online-Durchsuchung gerechtfertigt ist und welche positiven Aspekte der Regelung dennoch innewohnen, wird im Laufe dieser Arbeit geklärt.
B. Hauptteil
I. Gesetzgebung im Eilverfahren
Die Einführung der Online-Durchsuchung war Teil der StPO-Reform 2017. Beachtlich ist hierbei die besondere Eile während des Verfahrens. Erst knapp vor der Abstimmung im Bundestag erfolgte kurzfristig eine Ergänzung des bisherigen Gesetzesentwurfs um die Regelung zur Online-Durchsuchung durch einen Änderungsantrag der CDU/CSU und SPD Fraktion.2 Folglich blieb wenig Zeit, im Parlament über die Thematik zu diskutieren und auch eine öffentliche Debatte wurde fast unmöglich gemacht.3 Sogar die Zulässigkeit des Antrages an sich wird zum Teil in Frage gestellt, da es am Bezug zum vorherigen Gesetzesentwurf fehle und er daher nicht mit §82 I GO BT vereinbar sei.4
Der Antrag ging außerdem ohne Zusammenarbeit mit der Bundesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit einher.5 Somit musste deren Prüfung des Antrags zügig – und somit kurz – ausfallen.6 Angesichts des großen datenschutzrechtlichen und verfassungsmäßigen Gewichts der Maßnahme bedeutet dies, dass durchaus komplexen Themen zu wenig Aufmerksamkeit gewidmet wurde.7
Insgesamt lässt sich sagen, dass sich mit der Online-Durchsuchung schon bei ihrer Einführung viel zu wenig auseinandergesetzt wurde, sowohl auf politischer als auch auf gesellschaftlicher Ebene.8 Dadurch konnte das Gesetzgebungsverfahren zwar schnell abgewickelt werden, es wurde aber auch das Fundament für die darauffolgende juristische Kritik gelegt.
II. Vorherige Alternativen zur Beweisermittlung
Auch vor der Einführung der Online-Durchsuchung standen den Strafverfolgungsbehörden bereits einige Methoden zur Beweisermittlung zur Verfügung, die nun durch §100b StPO ergänzt wurden. Relevant sind dabei die sog. „offenen Ermittlungsmaßnahmen“:9 Die Sicherstellung und Beschlagnahme §94 StPO sowie die Durchsicht §110 StPO. Zudem spielen die Telekommunikationsüberwachung §100a StPO (TKÜ) und die akustische Wohnraumüberwachung §100c StPO als verdeckte Ermittlungsmaßnahmen eine Rolle.
1. Sicherstellung und Beschlagnahme §94 StPO sowie Durchsicht §110 StPO
Die Sicherstellung oder Beschlagnahme von Daten auf Speichermedien, Computerausdrucken und sogar E-Mails ist nach §94 StPO möglich.10
Die Durchsicht nach §110 StPO stellt einen vorgelagerten Schritt zur Beschlagnahme dar.11 Dabei darf auf elektronische Speichermedien zugegriffen werden. Zu Letzterem zählen auch alle Arten von Datenträgern und-speichern.12
Damit sind nur zum Teil die gleichen Bereiche gedeckt, wie von der Online-Durchsuchung, es werden nicht alle Arten von Daten erfasst. Ein maßgeblicher Unterschied besteht zudem darin, dass die Maßnahmen weder heimlich noch längerfristig erfolgen können.13 Auch Kommunikationsvorgänge, auf die der Verdächtige noch einwirken kann, dürfen nicht erfasst werden .14
2. TKÜ und akustische Wohnraumüberwachung
Bei der TKÜ werden im Unterschied zur Online-Durchsuchung lediglich Kommunikationsdaten erfasst.15 Dazu zählen nur Daten, die auf irgendeine Weise mittels Telekommunikationsanlagen i.S.d. §3 Nr.22 TKG übermittelt werden. Der Begriff ist enger gefasst als bei der Online-Durchsuchung und umfasst beispielsweise keine Daten, die lokal auf einem Gerät gespeichert sind. Überdies können zurückliegende Kommunikationsvorgänge nicht erfasst werden.
Bei der akustischen Wohnraumüberwachung werden lediglich Gespräche aufgezeichnet, also Daten erstellt, im Gegensatz zur Online-Durchsuchung, bei der fremde Daten überwacht werden.
3. Mehrwert des §100b StPO
Die Online-Durchsuchung nach §100b StPO ist genau dann sinnvoll, wenn die Daten, auf die die Strafverfolgungsbehörden zugreifen wollen, nicht mithilfe einer der eben genannten Möglichkeiten erreichbar sind. Dazu zählen die Daten von zurückliegenden Kommunikationsvorgängen auf technischen Geräten sowie die darauf gespeicherten Daten, die nicht mittels Telekommunikationsanlagen übertragen wurden.16 In §100b I Nr. 3 StPO wird deshalb festgelegt, dass die Vorschrift nur anzuwenden ist, wenn die anderen Ermittlungsmethoden nicht zum gewünschten Ziel führen würden (Subsidiarität).
Konkret ist die Online-Durchsuchung in folgenden Fällen notwendig, da hier eine Verfolgung auf andere Weise schlecht möglich ist:17 Wenn Straftäter ihren Aufenthaltsort durch Anonymisierungsdienste verschleiern und somit nicht lokalisiert werden können.18 Besonders bei Zeitdruck, der beispielsweise in Fällen von Entführung oder Erpressung besteht, ist es essentiell, den Standort des Täters so schnell wie möglich herauszufinden.19 Dies kann erreicht werden, indem die verwendete IP-Adresse mittels des Spähprogramms entschlüsselt wird.20 Auch bei Festplattenvollverschlüsselung ist die Online-Durchsuchung unabdingbar.21 Hier ist die Festplatte mittels eines durch Kryptisierung erstellten Passworts gesichert.22 Nur wenn das Zielsystem infiltriert wurde, besteht in diesem Fall die Möglichkeit, auf die Daten zuzugreifen.23 Besonders terroristische Organisationen benutzen zur Vorbereitung von Anschlägen regelmäßig eine derartige Verschlüsselung.24
III. Legitimation durch die Präventionsvorschrift §20k BKAG
Bereits vor der Einführung der Online-Durchsuchung in der StPO gab es vergleichbare Regelungen im Bereich der Prävention. Im Bundesgebiet gilt §20k BKAG und auch das Bundesland Bayern kennt die Online-Durchsuchung schon aus Art. 45 PAG unter dem Namen „Verdeckter Zugriff auf informationstechnische Systeme“. Die materiellen Voraussetzungen des 100b StPO sind fast identisch zu diesen Normen.25
Deshalb könnte die Frage aufgeworfen werden, warum das Konzept erst mit der Aufnahme in die StPO so scharf kritisiert wird. Es ist zu differenzieren zwischen Vorschriften aus dem Polizei- und Sicherheitsrecht, die dazu dienen, Verbrechen zu verhindern und den Vorschriften aus der Strafverfolgung, die dazu bestimmt sind, Verbrechen aufzuklären. Diese Bereiche unterscheiden sich extrem in ihrer Zweckmäßigkeit. Bei der Prävention von Straftaten ist das Ziel vor allem der Schutz anderer Menschen, während es bei der Repression darum geht, den Täter einer Straftat zu überführen.
Diese unterschiedlichen Zwecke verdeutlichen, dass Prävention und Repression nicht einfach auf eine Stufe gestellt werden dürfen.26 Vor allem zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen muss beachtet werden, welches Ziel die Maßnahme hat. Und dabei wiegt der Schutz fremder Rechtsgüter vor bevorstehenden Straftaten meistens um einiges mehr als die Aufklärung einer einzelnen, bereits passierten Tat. Trotzdem kann aber auch das je nach Situation variieren. Beispielsweise sind bei einer klassischen Entführung die betroffenen Rechtsgüter weitaus mehr schützenswert als bei Geldfälschung. Umgekehrt ist das auch bei der Prävention der Fall. Es muss dementsprechend immer auf den Einzelfall geachtet werden. Folglich ist es richtig, 100b StPO nicht einfach durch §20k BKAG zu legitimieren, sondern die Vorschrift gesondert zu betrachten.27
IV. Tatbestandliche Aspekte
Zu Beginn erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem Tatbestand des §100b StPO und den dazugehörigen Problemen.
1. Reichweite der Maßnahme
Zunächst ist zu klären, wie genau und in welche Bereiche im Zuge der Online-Durchsuchung eingegriffen wird. Das Gesetz benennt sie als Eingriff in ein informationstechnisches System durch technische Mittel. Diese extrem weit gefasste Formulierung lässt einiges an Interpretationsspielraum.
Die Regelung legt sich nicht auf einen bestimmten Gerätetyp fest, sondern erfasst alle Arten von Geräten, die es aktuell gibt und eventuell in der Zukunft geben wird.28 Auf diese Geräte herrscht uneingeschränkte Zugriffsmöglichkeit, womit der ganze Datenbestand umfasst ist.29 Auch im System gespeicherte, bereits gelöschte Daten und Dateninhalte der Cloud gehören dazu.30 Das System wird von einer Spähsoftware, auch „Staatstrojaner“ genannt, infiltriert.31 Das ermöglicht es den Strafverfolgungsbehörden, das Zielsystem durch die Ausspähung komplett auszulesen und aufzuzeichnen.32 Auf diese Weise ist es möglich, das komplette Nutzungsverhalten des Betroffenen auszuspähen und Persönlichkeitsprofile zu erstellen.33 Uneinigkeit besteht darüber, ob die Berechtigung so weit reicht, dass über die Spähsoftware Kamera und Mikrofon angeschaltet werden dürfen und somit auch darüber eine Überwachung erfolgen kann.34 Der Wortlaut schließt das zwar nicht ausdrücklich aus, es ist aber zu berücksichtigen, dass die Bezeichnung „Durchsuchsuchung“ eher eine passive Kenntnisnahme beschreibt.35 Auch die Bezeichnung „daraus“, im Sinne von „aus dem System“ legt dies nahe, weshalb der Zugriff auf Kamera und Mikrofon wohl nicht umfasst ist.36 Unabhängig davon ist er aber zumindest dann zulässig, wenn der Betroffene selbst diese Funktionen aktiviert.37
Zusammenfassend reicht die Maßnahme sehr tief. Dem Betroffenem kann bei der Benutzung seiner technischen Geräte praktisch von den Behörden „über die Schulter geschaut“ werden.38
2. Materiell-rechtliche Voraussetzungen
Damit die Online-Durchsuchung angeordnet werden kann, müssen folgende materiell-rechtliche Voraussetzungen bestehen.
a) Tatverdacht
Es ist ein qualifizierter Tatverdacht notwendig. Das bedeutet, dass bestimmte konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die den Verdacht der Tat begründen.39 Es muss aus allgemeiner Lebenserfahrung, kriminalistischer Erfahrung oder irgendwelchen Beweiszeichen daraus geschlossen werden können, dass eine Katalogtat vorliegt.40 Kritisiert wird angesichts des tiefen Eingriffs, dass kein erhöhter Wahrscheinlichkeitsgrad für die Schuldigkeit des Täters bestehen muss, wie das bei hinreichendem oder dringendem Tatverdacht notwendig ist.41 Außerdem hat das Gericht ohnehin einen gewissen Beurteilungsspielraum.42
b) Erheblichkeit im Einzelfall
Beurteilt werden muss auch, ob die Tat im Einzelfall besonders schwer wiegt. So wird verhindert, dass die Online-Durchsuchung auf Fälle angewendet wird, in denen zwar eine Katalogtat begangen wurde, diese aber keine besondere Schwere aufweist.43 Bewertungskriterien sind zum Beispiel Bedeutung des verletzten Rechtsguts, Art der Rechtsgutsverletzung oder Gewicht der Schuld.44
[...]
1 De Maiziere, Innenministerkonferenz in Leipzig (medienservice.sachsen.de).
2 Singelnstein/Derin NJW 2017, 2646, 2646.
3 Singelnstein/Derin NJW 2017, 2646, 2646.
4 Roggan StV 12 2017, 821, 821.
5 Ausschussdrucksache 186334.
6 Ausschussdrucksache 186334.
7 Ausschussdrucksache 186334; Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 10.
8 Singelnstein/Derin NJW 2017, 2646, 2646.
9 Blechschmitt MMR 6/2018, 361, 363.
10 BVerfG NJW 2005, 1917, 1920; BVerfG NJW 2009, 2431, 2432.
11 Blechschmitt MMR 6/2018, 361, 363.
12 BVerfG NJW 2005, 1917, 1921.
13 Blechschmitt MMR 6/2018, 361, 364.
14 Blechschmitt MMR 6/2018, 361, 364.
15 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 10.
16 BT-Drucks 18/12785 S. 54.
17 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 19.
18 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 19.
19 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 19.
20 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 19.
21 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 19.
22 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 19.
23 Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 19.
24 Graf, in: BeckOK StPO, §100b Rn. 6.
25 Großmann GA 2018, 439, 450.
26 Beukelmann NJW-Spezial 2017, 440, 440.
27 Graf, in: BeckOK StPO, §100b Rn. 5; Freiling/Safferling/Rückert JR 2018(1), 9, 20.
28 Graf, in: BeckOK StPO, §100b Rn. 7.
29 Eschelbach in: SSW-StPO, §100b Rn. 2.
30 Eschelbach in: SSW-StPO, §100b Rn. 2; Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt StPO, §100b Rn. 1.
31 BT-Drucks 18/12785 S. 54; Bruns in: KK-StPO, §100b Rn. 3; Roggan StV 12 2017, 821, 824.
32 Bruns in: KK-StPO, §100b Rn. 3.
33 BT-Drucks 18/12785 S. 54.
34 Eschelbach in: SSW-StPO, §100b Rn. 4; Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt StPO, §100b Rn. 2; Roggan StV 12 2017, 821, 826; Großmann JA 4/2019, 241, 244.
35 Roggan StV 12 2017, 821, 826; Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt StPO, §100b Rn. 2.
36 Roggan StV 12 2017, 821, 826; Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt StPO, §100b Rn. 2; Großmann JA 4/2019, 241, 244.
37 Roggan StV 12 2017, 821, 826; Bruns in: KK-StPO, §100b Rn. 5.
38 Buermeyer Gutachterliche Stellungnahme im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 31.05.2017, S. 5; Großmann JA 4/2019, 241, 244.
39 Eschelbach in: SSW-StPO, §100b Rn. 8; Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt StPO, §100b Rn. 4.
40 Graf, in: BeckOK StPO, §100b Rn. 12; BVerfG NJW 2007, 2752, 2753.
41 Eschelbach in: SSW-StPO, §100b Rn. 9.
42 Graf, in: BeckOK StPO, §100b Rn. 12; BGHSt 41, 30, 33.
43 Graf, in: BeckOK StPO, §100b Rn. 12.
44 Eschelbach in: SSW-StPO, §100b Rn. 13.