Das Mediationsgesetz. Überblick und aktuelle Problemfelder


Seminararbeit, 2019

41 Seiten


Leseprobe

Gliederung

A. Einleitung

B. Das Mediationsgesetzes im Überblick
I. Mediation
1). Legaldefinition, § 1 Abs. 1 MediationsG
2) Erscheinungsformen und Anwendbarkeit des MediationsG
3) Wesenszüge der Mediation
a) Konstitutive Elemente
aa) Strukturiertes Verfahren
bb) Freiwilligkeit
cc) Ziel der einvernehmliche Konfliktbeilegung durch Eigenverantwortlichkeit
dd) Führen durch einen Dritten ohne Entscheidungsbefugnis
b) Dispositive Bestandteile
aa) Vertraulichkeit
bb) Unabhängigkeit und Neutralität des Dritten
II. Mediator.
1) Legaldefinition, § 1 Abs. 2 MeditationsG
2) Verfahrensbezogene Pflichten und Rechte, § 2 MediationsG
3) Offenbarungspflichten und Tätigkeitsbeschränkungen
4) Verschwiegenheitspflicht
III. Vertragliche Grundlagen der Mediation

C. Aktuelle Problemfelder des Mediationsgesetzes
I. Freiwilligkeit als unbestimmte Konstante der Mediation
1). Problemaufriss
2) Anhaltspunkte zum Freiwilligkeitsverständnis
a) Freiwilligkeit in der Mediationsrichtlinie
b) Konkretisierung durch Urteil des EUGH
c) Verständnis vom MediationsG
3) Mitwirkungspflichten der Parteien und Voraussetzungen für den einseitigen Abbruch des Mediationsverfahren
4) Die Mediationsabrede als pactum de non petendo?...
a). Zulässigkeit vom dilatorischen Klageverzicht
b) Streitstand zum (konkludenten) Klageverzicht in der Mediationsvereinbarung und deren Rechtsfolge
5) Stellungnahme
a) konkludenter Klageverzicht
b) Zeitliche Reichweite des Klageverzichts und Umfang der Mitwirkungspflicht
c) Reichweite von § 2 Abs. 5 S. 1 MediationsG
d) Sachliche Beschränkungen
II. Vertraulichkeit als Achillesferse der Mediation
1. Problemaufriss
a) Reichweite der Verschwiegenheitspflicht des Mediators
b) Die Vertraulichkeit zwischen den Medianten
2. Praxisrechtliche Möglichkeiten zur Sicherung der Vertraulichkeit
a) materiell- rechtliche Absicherung der Vertraulichkeit
b) Prozessvertrag im Zivilprozess
aa) Schranken der prozessrechtlichen Gestaltungsfreiheit
bb) Vertragliches Beweismittelverbot im Mediationsverfahren
(1) Taugliche Beweismittel
(2) Prozessrechtliche Unsicherheiten
cc) Beweisthemenverbote im Mediationsverfahren
(1) Grenze von Beweisthemenverboten im Mediationsverfahren
(2) Ratio von § 138 Abs. 1, 2 ZPO und Schlussfolgerung
3 Stellungnahme
a) Schlussfolgerung für Beweismittelverbote im Mediationsverfahren
b) Schlussfolgerungen für Beweisthemenverbote im Mediationsverfahren
cc) Weitergehende Erwägungen zur Vertraulichkeit
aa) Problem der Beweislast und Kausalität beim umfassenden Beweisthemenverbot
bb) „Flucht in die Mediation“ und bleibende Schlupflöcher
III. Haftung des Mediators..
1). Problemaufriss
2) Haftungsrechtliche Grundlagen
3) Pflichtenkanon des Mediators und Haftungsrelevanz
a) Hauptleistungspflicht
b) Nebenpflichten und deren Umfang
c) Haftungsfalle: Rechtliche Bewertungen und Regelungsvorschläge
aa) Schnittstelle zum RDG
bb) Urteil des BGH zur Pflichtenstellung des Anwaltsmediator
4) Stellungnahme
a) Erbringen von Rechtsdienstleistungen im Mediationsverfahren
b) Beweisschwierigkeiten bei Aufklärungs- und Hinweispflichten
c) Möglichkeiten zur Haftungsbegrenzung

D. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Alle verwendeten und nicht gekennzeichneten Abkürzungen siehe: Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 9.Auflage 2018

A. Einleitung

Mit dem „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“1 wurde die europäische Richtlinie 2008/52/EG2 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen in nationales Recht umgesetzt und die Mediation in Deutschland auf neue gesetzliche Grundlagen gestellt. Im hiesigen Kontext nutzte der deutsche Gesetzgeber die Gelegenheit, mit dem Mediationsgesetz (MediationsG3 ),bis dato vakante, Regelungen zum Berufsfeld der Mediation zu schaffen. Auch wenn sich das Mediationsgesetz insgesamt breiter Zustimmung erfreut,4 bleibt es in der Rechtspraxis dennoch mit einigen Unsicherheiten und Schwächen behaftet.5 Im Rahmen dieser Ausarbeitung werden (ausgewählte) aktuelle Problemfelder6 des Mediationsgesetzes erörtert, deren Lösungsansätze dargestellt und im Anschluss durch eigene Erwägungen evaluiert.

B. Das Mediationsgesetzes im Überblick

Das Mediationsgesetz ist in erster Linie ein Berufsrecht für den Mediator.7 Andere entgegenstehende berufsrechtliche Regelungen der Quellberufe werden verdrängt, insoweit gilt das MediationsG als lex speciales.8 Aus Gründen der Qualitätssicherung enthält es wesentliche Bestimmungen über das Mediationsverfahren und Aufgaben des Mediators.9 An beide Begriffe sind dabei konkrete Rechtsfolgen geknüpft.10

I. Mediation

1) Legaldefinition, § 1 Abs. 1 MediationsG

Nach § 1 Abs. 1 MediationsG handelt es sich bei der Mediation um „ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem die Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konfliktes anstreben“.11 Gegenüber den kontradiktorischen Verfahren vor Gericht werden der Mediation zahlreiche Vorteile, insbesondere Kosten- und Zeitersparnisse, Flexibilität der Verhandlungen, innovative Streitlösungen, Vertraulichkeit, und Akzeptanz des Ergebnisses durch alle Beteiligten, zugeschrieben.12

2) Erscheinungsformen und Anwendbarkeit des MediationsG

Originärer Anwendungsbereich des Mediationsgesetz ist die vertragsautonome Mediation. Rechtsgeschäftlich findet diese ihren Ursprung in Streitbeilegungsklauseln, die im Vorfeld geschlossen wurden, oder ad hoc nach Ausbruch des Konfliktes individual vereinbart wurden.13 Hierbei kann weiter zwischen außergerichtlicher sowie gerichtsnaher Mediation unterschieden werden. Findet die Mediation während eines gerichtlichen Verfahrens, aber außerhalb der Institution des Gerichtes, statt, wird sie als gerichtsnahe Mediation bezeichnet.14 Die Mediation kann durch die Parteien angeregt werden oder auf Vorschlag des Gerichtes mit deren Zustimmung durchgeführt werden, sodann ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens von Amts wegen an (vgl. § 278a Abs. 2 ZPO15, § 36a Abs. 2 FamFG16 ).17 Die Anwendbarkeit des MediationsG bleibt erhalten.18 Von der außergerichtlichen und gerichtsnahen Mediation ist die gerichtsinterne Mediation dagegen strikt zu differenzieren. Die im Wesentlichen berufsrechtlichen Regelungen des Mediationsgesetzes finden keine Anwendung, soweit ein Güterichter nach § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO oder § 36 Abs. 5 S. 2 FamFG innerhalb eines Rechtsstreites eine (Richter-) Mediation versucht.19 Ein Indiz dafür ist bereits der Titel des Gesetzes zur „Förderungen der Mediation und anderer Verfahren zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung“.20 Mit der Formulierung des § 278 Abs. 5 ZPO als nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) sowie Begriffsstreichung des „gerichtlichen Mediator“ (vgl. § 9 Abs. 1 MediationsG) wurde endgültig die gesetztechnische Weiche gestellt, wonach dieser im hoheitlichen Rahmen tätig wird.21 Vielmehr handelt es sich hierbei um eine den Richtern zugewiesene andere Aufgabe i.S. von § 4 Abs. 2 Nr. DRiG, infolgedessen sie nur der Gesetzesbindung aus Art. 97 Abs.1 GG22 sowie § 25 DRiG23 unterworfen sind.24

3) Wesenszüge der Mediation

a) Konstitutive Elemente

Unabhängig von der Bezeichnung der Parteien für das Verfahren oder dessen Leiter, beurteilt sich die Frage, ob eine Mediation im Sinne des MediationsG gegeben ist, allein nach Vorliegen der (nachfolgenden) konstitutiven Tatbestandsmerkmale.25

aa) Strukturiertes Verfahren

Aus § 1 Abs. 1 MediationsG folgt, dass die Mediation ein „strukturiertes Verfahren“ ist und daher bestimmten Regeln unterworfen ist.26 Diese sind teils durch das MediationsG vorgegeben und anderseits von der jeweiligen Art der Mediation27 sowie des Mediationsstiles des Mediators abhängig.28 Generell kann das Verfahren in unterschiedliche Phasen untergliedert werden, die im Einzelfall nicht zwangsläufig absolviert werden (müssen) oder teils auch verbunden werden (können).29 Dabei werden in der Praxis und Literatur unterschiedliche Phasenmodelle vertreten,30 die etwa folgendem Aufbau folgen: Eröffnungsphase (inklusive Vorgespräch und Mediationsvereinbarung), Themensammlung, Interessenklärung, Lösungsoptionen (Bewertung und Verhandlung der Lösungsoptionen) sowie die Abschlussvereinbarung.31 Innerhalb des gesetzlichen Rahmens des MediationsG und vorbehaltlich individueller Verfahrensvereinbarungen der Konfliktparteien, liegt der konkrete Verfahrensablauf jedoch im Ermessen des Mediators.32

bb) Freiwilligkeit

Von zentraler Bedeutung ist der Grundsatz der Freiwilligkeit des Mediationsverfahren (§ 1 Abs. 1 MediationsG). Im Unterschied zum Gerichtsverfahren muss niemand gegen seinen Willen am Mediationsverfahren mitwirken.33 Auch wenn im Einzelnen das Verständnis von Freiwilligkeit und dessen Reichweite unterschiedlich interpretiert wird (dazu später ausführlich34 ), wäre ein Zwang zur Einigung „mit dem Wesen der Mediation als autonomes Selbstregulierungsverfahren unvereinbar“.35

cc) Ziel der einvernehmlichen Konfliktbeilegung durch Eigenverantwortlichkeit Im Vordergrund steht das Anliegen der Parteien eigenständig, in einem nach ihren Vorstellungen realisierbaren Verfahren, unter Leitung eines von ihnen selbst ausgewählten Dritten (vgl. § 2 Abs. 1 MediationsG), eine einvernehmliche Lösung zur Konfliktbeilegung zu erarbeiten.36 Das dabei selbstentwickelte Ergebnis steigert die Akzeptanz, weil in diesem die Interessenlagen beider Parteien (bestmöglich) Ausdruck finden.37

dd) Führen durch einen Dritten ohne Entscheidungsbefugnis

Gegenstück der parteilichen Eigenverantwortlichkeit ist die fehlende Entscheidungsbefugnis des (i.S.v. § 5 Abs. 1 MediationsG sachkundigen) Dritten bzw. Mediators.38 Diesem obliegt die Verfahrensleitung und Strukturierung; beispielsweise wirkt er unter Einsatz von speziellen Gesprächstechniken auf eine sachdienliche Kommunikation zwischen den Konfliktparteien hin.39

b) Dispositive Bestandteile

aa) Vertraulichkeit

Entscheidend für den Erfolg einer Mediation ist die Vertraulichkeit des Verfahrens.40 Grundsätzlich findet es daher nicht öffentlich statt (Umkehrschluss aus § 2 Abs. 4 MediationsG).41 Des Weiteren ist der Mediator in Ausübung seiner Tätigkeit gem. § 4 MediationsG zur Verschwiegenheit verpflichtet. In einem vertraulichen Rahmen können die Parteien ihre „reglungsbedürftigen Interessen und die hierfür wesentlichen Informationen offen mitteilen.“42 Trotz der exponierten Stellung in § 1 Abs. 1 MediationsG steht die Vertraulichkeit allein zur Disposition der Konfliktparteien.43

bb) Unabhängigkeit und Neutralität des Dritten

Während des gesamten Verfahrens ist der sog. Mediator zur Unabhängigkeit und Neutralität verpflichtet (vgl. § 1 Abs. 2 MediationsG).44 Unabhängigkeit ist personenbezogen zu verstehen und betrifft insbesondere die persönliche Unabhängigkeit von den Medianden.45 Nach der Gesetzesbegründung verpflichtet die (verfahrensbezogene) Neutralität „zur unparteilichen Verhandlungsführung und zur Gleichbehandlung der Partien.“46 Hierin liegt zugleich die „Quelle“ der Verfahrensautorität des Mediators.47

II. Mediator

1) Legaldefinition, § 1 Abs. 2 MeditationsG

Der Mediator ist als unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt, legaldefiniert (§ 1 Abs. 2 MeditationsG).

2) Verfahrensbezogene Pflichten und Rechte, § 2 MediationsG

Ausweislich der Gesetzesbegründung liegt es seiner Verantwortung für ein strukturiertes Verfahren zu sorgen, in dem den Parteien die Möglichkeit zur autonomen Konfliktlösung eröffnet wird.48 Um sicherzustellen, dass die Mediation bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügt, werden insbesondere in § 2 MediationsG verschiedene Rechte und Pflichten des Mediators aufgestellt und dessen Verantwortung konkretisiert.49

3) Offenbarungspflichten und Tätigkeitsbeschränkungen

Zur Sicherung der Neutralität und Unabhängigkeit trifft den Mediator gem. § 3 Abs. 1 S. 1 MediationsG die Pflicht, sämtliche Umstände, die diese beeinträchtigen können, gegenüber den Parteien offenzulegen.50 Beim Vorliegen solcher Umstände darf der Mediator erst mit ausdrücklicher Zustimmung der Parteien tätig werden (relatives Tätigkeitsverbot);51 in manchen Fällen (Abs. 2) wird sogar ein absolutes Tätigkeitsverbot aufstellt.

4) Verschwiegenheitspflicht, § 4 MediationsG

Durch gesetzliche Vorschrift § 4 S. 1 MediationsG wird eine Verschwiegenheitspflicht für den Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen statuiert um die Vertraulichkeit des stattfindenden Verfahrens sicherzustellen.52 Daraus erwächst in einem späteren Zivilverfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 Abs.1 Nr. 6 ZPO.53 Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht ist alles, was in Ausübung der Tätigkeit bekannt geworden ist (§ 4 S. 2 MediationsG). Über den Umfang seiner Pflicht muss der Mediator die Parteien informieren (S. 4). Eine Ausnahme stellt es dar, wenn die Verschwiegenheitspflicht aufgrund anderer gesetzlicher Regelungen (S. 1 Hs. 2) oder aus den in Satz 3 genannten Gründen entfällt. Überdies können die Medianden den Mediator von der Verschwiegenheitspflicht entbinden.54

III. Vertragliche Grundlagen der Mediation

Die Einleitung eines Mediationsverfahrens beruht auf der vertraglichen Willensübereinkunft der Konfliktparteien, dass ein solches Verfahren stattfinden soll (sog. Mediationsabrede oder -vereinbarung).55 Obwohl die rechtliche Einordnung der Mediationsabrede rechtlich umstritten ist, handelt es sich nach überwiegender Ansicht um einen materiellen-rechtlichen Vertrag sui generis gem. § 311 Abs.1 BGB, der ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien zur Entstehung bringt.56 Der essentielle Inhalt der Mediationsabrede liegt in der Verpflichtung der Parteien, das Mediationsverfahren einzuleiten und zu fördern.57 Ferner kann diese prozessuale Bestimmungen enthalten und ist sodann als zusammengesetzter Vertrag zu qualifizieren.58 Die Rechtsfolgen der jeweiligen Regelungsbereiche sind infolgedessen (weitgehend) separat zu beurteilen.59

Die Rechtsbeziehungen zwischen den Konfliktparteien und dem Mediator werden durch einen gesonderten Vertrag, den sogenannten Mediatorvertrag, begründet.60 Dieser stellt ein Dienstvertrag (§ 611 BGB) dar, der Geschäftsbesorgungscharakter (§ 675 BGB) hat.61 Des Weiteren können Einzelheiten hinsichtlich des konkreten Verfahrens (z.B. Regelungen zur Vertraulichkeit, Einbeziehung von Dritten, Zulässigkeit von Einzelgesprächen, Reihenfolge der Themen, Befugnisse des Mediators, Gesprächstechniken etc.) vereinbart werden.62 Eine solche Verfahrensvereinbarung hat stets die Beachtung der Grundsätze des Mediationsverfahren als integralen Bestandteil zum Gegenstand.63 Der förmliche Abschluss einer solchen eigenständigen Verfahrensvereinbarung64 ist in der Praxis zwar möglich, aber eher unüblich.65 Stattdessen werden Mediatorvertrag und Verfahrensvereinbarung häufig in einem einheitlichen Vertragswerk zusammengefasst (sog. Mediationsrahmenvereinbarung), dass zumindest vom Mediator und Medianten unterzeichnet wird.66

C. Aktuelle Problemfelder des Mediationsgesetzes

I. Freiwilligkeit als unbestimmte Konstante der Mediation

1) Problemaufriss

Bereits in grundsätzlicher Hinsicht könnte die Pflicht, eine Mediation einzuleiten und darüber hinaus an dieser sogar zu partizipieren, unter Bezugnahme auf den Grundsatz der Freiwilligkeit abgelehnt werden.67 Sinnbildlich steht die Freiwilligkeit für die Abkehr vom System der autoritativen Streitentscheidung eines Dritten und schöpft gerade daraus ihre konfliktlösende Kraft.68 Welches Pflichtenprogramm und welche Rechtsfolgen lassen sich dann überhaupt aus der Mediationsabrede destillieren, wenn beispielsweise § 2 Abs. 5 S. 1 MediationsG als Ausdruck der Freiwilligkeit den Parteien vorbehält, „die Mediation jederzeit [zu] beenden“?69 Sollen etwaige Pflichten etwa mittels Leistungsklage prozessual durchgesetzt werden oder ist vielmehr ein dilatorischer Klageverzicht (notwendiger) Bestandteil der Mediationsabrede? Die aufgeworfenen Fragen stehen im direkten Zusammenhang mit dem (gesetzlichen) Verständnis von Freiwilligkeit, denn für die Auslegung und Bestimmung der Rechtsfolgen ist dieses grundlegend. Problematisch ist insoweit, dass der genaue Aussagegehalt des Freiwilligkeitspostulats weder in der europäischen Richtlinie noch im MediationsG ausdrücklich vorgegeben ist.70

2) Anhaltspunkte zum Freiwilligkeitsverständnis

a) Freiwilligkeit in der Mediationsrichtlinie

Ein erster Anhaltspunkt zur Bestimmung der Freiwilligkeit findet sich im Erwägungsgrund (13) der Mediations-RL wieder. Die Parteien sind hiernach „selbst für das Verfahren verantwortlich“ und können „es nach ihren eigenen Vorstellungen organisieren“ und „jederzeit beenden“.71 Diese Subkategorien des Freiwilligkeitsprinzip können als Organisations- und Beendigungsfreiheit tituliert werden.72 Nach Art. 3 a Mediations-RL ist es ausdrücklich mit dem Prinzip der Freiwilligkeit vereinbar ist, wenn die Mediation durch ein Gericht vorgeschlagen, angeordnet oder sogar gesetzlich vorgeschrieben wird.

b) Konkretisierung durch Urteil des EUGH

Im Tenor einer jüngst ergangenen Entscheidung des EUGH73 wurde hervorgehoben, dass Vorschriften zur Einleitung eines (obligatorischen) Mediationsverfahren als Zulässigkeitsvoraussetzung richtlinienkonform sind, „soweit ein solches Erfordernis die Parteien nicht daran hindert, ihr Recht auf Zugang zum Gerichtssystem auszuüben.“74 Mit dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes75 ist es hierbei nach Auffassung des EUGH vereinbar, „wenn das Verfahren nicht zu einer für die Parteien verbindlichen Entscheidung führt, keine wesentlichen Verzögerungen für die Erhebung der Klage bewirkt, die Verjährung der betroffenen Ansprüche hemmt und für die Parteien keine oder nur geringe Kosten mit sich bringt“.76

c) Verständnis vom MediationsG

Ausweislich der Gesetzesbegründung bedeutet das Prinzip der Freiwilligkeit der Meditation, dass die Parteien „grundsätzlich selbst entscheiden, ob sie eine Mediation durchführen wollen“.77 Zugleich wird in der Gesetzesbegründung auf Art. 3 a Mediations-RL verweisen.78 Dabei wird hervorgehoben, dass die Parteien „auch in diesen Fällen berechtigt [sind] die Meditation zu beenden, wenn sie zu keiner Vereinbarung gelangen können (vgl. § 2 Abs. 5 S. 1 MediationsG)“.79 Wenn auch der Zeitpunkt bzw. die Anforderungen unbestimmt sind, dürfte hiermit der rechtliche Kern des Freiwilligkeitsgrundsatzes (§ 1 Abs.1 MediationsG) abgesteckt sein. Die Grenze zur Unwirksamkeit ist letztlich erst dann überschritten, wenn die Beendigungsfreiheit nach § 2 Abs. 5 S. 1 MediationsG ins Leere läuft.80

3) Mitwirkungspflichten der Parteien und Voraussetzungen für den einseitigen Abbruch des Mediationsverfahren

Mit dem Abschluss einer Mediationsvereinbarung trifft die Parteien eine Verhandlungsförderungspflicht, wonach sie die effektive Durchführung des Mediationsverfahrens zu ermöglichen, diese nach Kräften zu fördern, und alles was den Zweck der Mediation unterlaufen würde, zu unterlassen haben.81 Damit die Parteien ihrer Verpflichtung gerecht werden können, muss ein entsprechendes Verfahren überhaupt erst eingeleitet werden.82 Die dafür konkret erforderlichen Schritte (Kostenvorschüsse, Auswahl des Mediators, Vereinbarung eines Sitzungsortes und eines Datums, Abschluss eines Mediatorvertrages) sind folgerichtig von der Einleitungspflicht umfasst.83 Zur effektiven Durchführung ist die Teilnahme und Mitwirkung an der ersten Sitzung, inklusive der Verpflichtung den Mediator zur Vorbereitung geeignete Unterlagen zur Verfügung zu stellen, erforderlich.84 Wenn alle Mitwirkungspflichten der Mediationsabrede bewirkt wurden erlischt das Schuldverhältnis i.e.S. nach § 362 Abs. 1 BGB.85 Die geschuldete Leistung liegt in der Durchführung des Mediationsverfahrens.86 Durchgeführt ist das Verfahren, sobald eine Einigung erzielt oder das Verfahren faktisch ohne Erfolg beendet wurde.87 Im Vorfeld des Mediationsverfahren kann die Verpflichtung durch einvernehmliche Aufhebung oder Kündigung rechtsgestaltend aufgehoben werden.88 Hier wird auf die allgemeine Vorschrift des § 314 BGB verwiesen, wonach ein wichtiger Grund Voraussetzung ist.89 Der Gesetzgeber räumt zwar die Möglichkeit ein, dass die Mediation jederzeit beendet werden kann (§ 2 Abs. 5 S. 1 MediationsG), unterlässt es aber diese tatsächliche Befugnis zugleich rechtlich zu klassifizieren.90 Überwiegend wird § 2 Abs. 5 S. 1 MediationsG als Recht zur Kündigung des Mediatorvertrages gewertet,91 teilweise als fristlose Kündigung i.S.d. § 627 Abs.1 BGB.92 Im Evaluationsbericht der Bundesregierung wird die Frage aufgeworfen, welche Auswirkungen § 2 Abs. 5 S. 1 MediationsG auf die Kündigungsvoraussetzungen der Mediationsabrede entfaltet.93

4) Die Mediationsabrede als pactum de non petendo?

Um die Mitwirkung am Mediationsverfahren durch die Parteien zu erhöhen sind im Wesentlichen zwei Instrumente vorhanden. Die Mitwirkung kann durch materiellrechtliche Sanktionen oder durch prozessuale Absprachen, die ein gerichtliches Verfahren (vorläufig) verhindern, forciert werden.94

a) Zulässigkeit vom dilatorischen Klageverzicht

Rechtsprechung95 und Literatur96 halten einen vertraglichen Ausschluss der Klageerhebung für einen begrenzten Zeitraum (sog. dilatorischer Klageverzicht) grundsätzlich für zulässig.97 Als Begründung hierfür wird auf § 311, 397 BGB verwiesen.98 Wenn die Parteien eine vertragliche Verbindlichkeit aufheben können, können sie erst Recht das Mindere, den zeitlichen Ausschluss der Klagbarkeit, festhalten.99 Dies kann im Umkehrschluss aus § 309 Nr. 14 BGB, wonach ein einseitiger Klageverzicht unzulässig ist, hergeleitet werden.

b) Streitstand zum (konkludenten) Klageverzicht in der Mediationsvereinbarung und deren Rechtsfolge

Vor Inkrafttreten des MediationsG hat das OLG Frankfurt100 (ähnlich das LG Heilbronn101 ) die verpflichtende Einleitung des Mediationsverfahrens, infolge der einseitigen Beendigungsmöglichkeit, als „bloße Förmelei“ und mangels rechtlicher Bindungswirkung nicht als Klagehinderungsgrund angesehen.102 Die Literatur betrachtet diese Entscheidung als „Ausreißer“ und hält die Mediationsabrede als rechtsverbindlich und akzeptiert einen - vereinbarten - Klageverzicht.103 Unabhängig davon ob § 1032 Abs. 1 ZPO analog heranzuziehen ist104, kann sich einredeweise auf die - aufgrund des dilatorischen Klageverzichts - abredewidrige Erhebung der Klage berufen werden, infolgedessen die Klage in diesem Zeitpunkt als unzulässig abzuweisen ist.105 Ein solcher Klageverzicht ist jedoch nicht zwingend.106 An das Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung zum dilatorischen Klageverzichts schließt sich die Frage an, ob sich nicht bereits aus der Mediationsvereinbarung durch (konkludente) Auslegung ein vorübergehender Klageverzicht ergibt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Angelegenheit existiert noch nicht.107 Teilweise wird in der Literatur aufgrund der Freiwilligkeit eine Parallele zu Schlichtungsvereinbarungen gezogen und auf entsprechende Rechtsprechung108 hingewiesen, wonach in der Regel von einem konkludenten Klageverzicht auszugehen ist.109 Vereinzelt wird auf die konkrete Ausgestaltung abgestellt.110

[...]


1 BGBI.I. 2012, Nr. 35, S. 1577 ff., am 28.6.2012 vom Bundestag beschlossen und 26.7.2012 in Kraft getreten.

2 Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 136 vom 24.5.2008, S. 3) - Europäische Mediationsrichtlinie (Mediations-RL).

3 Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577).

4 Prütting, AnwBl 3/2012, 204 (208); Gullo, GWR 2012, 385 (388); Ahrens, NJW 2012, 2465 (2471); Wagner, ZKM 2012, 110 (114).

5 Vgl. Ahrens, NJW 2012, 2465 (2465).

6 Obwohl im Gesetzgebungsverfahren und im Evaluationsbericht der Bundesregierung verstärkt Augenmerk auf die berufliche Qualifikation und Ausbildung der Mediatoren gelegt wurde, finden die §§ 5 ff MediationsG im Folgenden keine (besondere) Berücksichtigung. Gleiches gilt für die Verjährung und Vollstreckbarkeit, siehe dazu beispielsweise Wagner, ZKM 2012, 110(111ff.).

7 Vgl. Ahrens, NJW 2012, 2465 (2466); Gullo, GWR 2012, 385 (385).

8 BT-Drs. 17/5335, S. 14; Ahrens, NJW 2012, 2465 (2466).

9 BT-Drs. 17/5335, S.1, 13 ff.; Gullo, GWR 2012, 385 (385).

10 BT-Drs. 17/5335, S. 13.

11 Zum Fehlgebrauch des Mediationsbegriffes und seine Folgen siehe insbesondere Greger, ZKM 2015, 172 (172ff).

12 Spindler, Gerichtsnahe Mediation, S. 1; zu weiteren Vorteilen (sowie Nachteilen) siehe Risse, NJW 2002, S. 1614 (1618ff); Zu den besonderen Vorteilen bei familiären Konflikten etwa Falk/Heintel/Krainz/ Bastine/Ripke, S. 133 ff.

13 Vgl. Hess, Gutachten F, S. 11.

14 Steffek, ZEuP 2013, 528 (537); Durch das Modellprojekt „Gerichtnahe Mediation in Niedersachen“ im Jahre 2002 wurden gerichtsnahe und gerichtsinterne Mediation häufig synonym verwendet, vgl. beispielsweise Spindler, 2006, 1 ff., fortlaufend ist hingegen ausdrücklich keine Mediation durch einen Richter gemeint. Diese wird als gerichtsinterne Mediation bezeichnet.

15 Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 IS. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 10 des Gesetzes vom 20. November 2019 (BGBl. I S. 1724) geändert worden ist.

16 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 15. August 2019 (BGBl.I S. 1294) geändert worden ist.

17 Baumbach/Lauterbach/ Anders, ZPO 78. Aufl. 2020, § 278a Rn. 20.

18 Vgl. Baumbach/Lauterbach/ Anders, ZPO 78. Aufl. 2020, § 278a Rn. 1; Vgl. Prütting/Gehrlein/ Geisler, ZPO 11. Aufl. 2019, § 278a Rn.3; MüKo-FamFG/ Ulrici, 3. Aufl. 2018, FamFG § 36a Rn. 2; Prütting/Helms/ Rrwtting, FamFG 3. Aufl. 2014, § 36a Rn. 13.

19 MüKo-FamFG/ Ulrici, 3. Aufl. 2018, Vorbemerkung zu § 1 MedG, Rn. 1, § 1 Rn. 6; Assmann, MDR 2016, 1303 (1303f.); Thole, ZZP 2014, 339 (342).

20 Vgl. Greger, ZKM 2015, 172 (174).

21 Vgl. Ahrens, NJW 2012, 2465 (2469).

22 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. November 2019 (BGBl.I S. 1546) geändert worden ist.

23 Deutsches Richtergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1972 (BGBl. I S. 713), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22. November 2019 (bGbI. I S. 1755) geändert worden ist.

24 Ahrens, NJW 2012, 2465 (2469).

25 Vgl. Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG, § 1 Rn. 57f

26 BT-Drs. 17/5335, S. 13.

27 In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5335, S. 13) wird beispielhaft die Familien-, Wirtschafts-, Schul- oder Umweltmediation erwähnt.

28 BT-Drs. 17/5335, S. 13.

29 Vgl. Klowait/Gläßer, HK- MediationsG/ Hagel, § 1 Rn. 10.

30 Siehe Fn. 34 Klowait/Gläßer, HK- MediationsG/ Hagel, § 1 Rn. 10 mit unterschiedlichen Modellen und deren Vertreter.

31 Dieser Aufbau orientiert sich im Wesentlichen an Klowait/Gläßer, HK- MediationsG/ Hagel, § 1 Rn. 10, wobei Phase 4 und 5 zusammengefügt wurden; Sehr Ähnlich Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG, § 2 Rn. 57.

32 Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG, §2 Rn. 57.

33 Wieczorek/ Schütze / Hufschmidt, § 1 MediationsG Rn. 6.

34 Siehe ab C.I.1.

35 Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 32.

36 Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 32.

37 Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 32.

38 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

39 Siehe zu den Techniken Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 45 m.w.N.

40 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

41 Weigel, NJOZ 2015, 41 (42).

42 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

43 Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 52.

44 Teilweise wird dafür geworben, den Begriff der Neutralität durch Allparteilichkeit zu ersetzen, grundlegend dazu und zur Neutralität siehe Beckmann, ZKM 2013, 51 (51ff.)

45 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

46 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

47 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

48 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

49 BT-Drs. 17/5335, S. 14; Ausführungen zum Gegenstand und Umfang der verschiedenen verfahrensbezogenen Pflichten des § 2 MediaionsG werden unter C.II.3.b. vorgenommen.

50 Vgl. BT-Drs. 17/5335, S. 16.

51 Bei Abs. 3 handelt es sich um eine Tätigkeitsbeschränkung, welche vorbehaltlich entgegenstehender Belange der Rechtspflege (Abs. 4) durch informiertes Einverständnis der Parteien aufgehoben werden kann.

52 Dient der Umsetzung des Art. 7 Mediations-RL, siehe BT-Drs. 17/5335, S. 17.

53 Über die Verweisungen in den jeweiligen Prozessordnungen besteht das Zeugnisverweigerungsrecht ferner auch in anderen Rechtsgebieten (§ 98 VwGO, § 46 Abs. 2 ArbGG i.Vm. § 495 ZPO, § 118 Abs. 1 SGG, § 29 Abs. 2 FamFG).

54 BT-Drs. 17/5335, S. 17; Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 52.

55 Vgl. Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 132; zu den Sonderfällen durch letztwillige Verfügung, aufgrund von Satzung etc. siehe Rn. 225 ff.; zu den verschiedenen Erscheinungsformen siehe insbesondere Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 548 Rn. 27ff.

56 Friedrich, SchiedsVZ 2007, 31, (32), MDR 2004, 481 (482); Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1Rn. 143; a.A. Hutner, SchiedsVZ 2003, 226 (230ff.) sieht in der Mediationsvereinbarung eine gesellschaftsrechtliche Abrede i.S.d. § 705 BGB ff. und klassifiziert diese sodann als BGB- Innengesellschaft; Zusammenfassend siehe Wentzel, Internationale Mediation 2016, S. 207 ff, insbesondere S. 214.

57 Friedrich, SchiedsVZ 2007, 31 (32f.).

58 Wentzel, Internationale Mediation 2016, S. 214.

59 Diese werden im Fortgang der Ausarbeitung im Einzelnen bewertet werden.

60 Vgl. Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 134.

61 Wegen der fehlenden Erfolgsbezogenheit seiner Tätigkeit scheidet eine Qualifikation als Werkvertrag aus, Vgl. Baumann, SchiedsVZ 2018, 173 (174).

62 Vgl. Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 135.

63 Vgl. Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 135.

64 Auch sog.Parteivereinbarung, siehe Klowait/Gläßer, HK- MediationsG/ Gläßer, § 2 Rn. 16ff.

65 Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn. 136.

66 Klowait/Gläßer, HK- MediationsG/ Gläßer, § 2 Rn. 17.

67 Vgl. Tochtermann, ZKM 2008, S. 89 (89).

68 Tochtermann, ZKM 2008, S. 89 (89).

69 Vgl. BT-Drs. 17/5335, S. 15.

70 Loos/Brewitz, SchiedsVZ 2012, 305 (306).

71 Auszug aus Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 136 vom 24.5.2008, S. 3) - Europäische Mediationsrichtlinie (Mediations-RL) : „Die in dieser Richtlinie vorgesehene Mediation sollte ein auf Freiwilligkeit beruhenden Verfahren in dem Sinne sein, dass die Parteien selbst für das Verfahren verantwortlich sind und es nach ihrer eigenen Vorstellung organisieren und jederzeit beenden können.“

72 Vgl . Loos/Brewitz, SchiedsVZ 2012, 305 (306).

73 EuGH (Erste Kammer), Urteil vom 14.6.2017 - C-75/16 ( Menini u.a/Banco Populare Societa Cooperativa).

74 EuGH, EuZW 2017, 736 (736).

75 Der Grundsatz ist in Art. 47 EU-Grundrechtecharta verankert und ergibt sich ferner aus Art. 6 und 13 EMRK.

76 EuGH, EuZW 2017, 736 (738f).

77 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

78 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

79 BT-Drs. 17/5335, S. 14.

80 Vgl. Beck-OK BGB, Fehrenbach, § 307 Rn.49.

81 Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 556 Rn. 47.

82 Tochtermann, ZKM 2008, S. 89 (90).

83 Tochtermann, ZKM 2008, S. 89 (90).

84 Tochtermann, ZKM 2008, S. 89 (90).

85 Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rn. 53.

86 Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rn. 53.

87 Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rn. 53.

88 Oder durch faktische Erledigung, etwa bei Beilegung des Konfliktes, siehe Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 1 Rn.219.

89 Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 560 Rn. 55.

90 Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 561 Rn. 56

91 Greger/ Unberath/ Steffek/ Greger, MediationsG § 2 Rn.258; Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 563 Rn. 58.

92 Fritz/Pielsticker/ Fritz, MediationsG 1. Auf. 2013, § 2 Rn. 113.

93 Bundesregierung, Evaluationsbericht, S. 36.

94 Wentzel, Internationale Mediation 20016, S. 181.

95 BGH, NJW 1984, 669 (669); OLG Oldenburg, VersR 1981, 369 (369); OLG Celle, NJW 1971, 228 (289)

96 Friedrich, SchiedsVZ 2007, 31 (35); Töben, RNotZ 2013, 321 (329).

97 Loos/Brewitz, SchiedVZ 2012, 305 (305);

98 Friedrich, SchiedsVZ 2007, 31 (35).

99 Friedrich, SchiedsVZ 2007, 31 (35); OLG Celle, NJW 1971, 288 (289);

100 Vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Mai 2009 - 14 Sch 4/09 -, NJW-RR 2010, 788 ff.

101 Vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 10. September 2010 - 4 O 259/09 -, ZKM 2011, 2

102 OLG Frankfurt, NJW-RR 2010, 788 (788 f), Die einseitige Beendigungsmöglichkeit des Mediationsverfahrens war zwischen den Konfliktparteien vertraglich vereinbart worden.

103 Wagner, ZKM 2011, 29 (31); Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 558 Rn. 51.; Unberath, NJW 2011, 1320 (1321); Toben, RNotZ 2013, 321 (329)

104 So etwa Friedrich, SchiedsVZ 2007, 31 (35);

105 Vgl . Loos/Brewitz, SchiedVZ 2012, 305 (305); Toben, RNotZ 2013, 321 (329); Wentzel, Internationale Mediation 2016, S. 182.

106 Loos/Brewitz, SchiedVZ 2012, 305 (307).

107 Wentzel, Internationale Mediation 2016, S. 183.

108 BGH, NJW 1999, 646 (646), NJW 1984, 669 (669), NJW 1997, 2263 (2263)

109 Unberath, NJW 2011, 1320 (1321) m.w.N.; Wentzel, Internationale Mediation 2016, S. 183; Andere Stimmen verneinen die Vergleichbarkeit und sehen sodann keinen konkludenten Klageverzicht als vereinbart, Loos/Brewitz, SchiedVZ 2012, 305 (307).

110 Haft/Schliefen/ Fischer, Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016, S. 568 Rn.49.

Ende der Leseprobe aus 41 Seiten

Details

Titel
Das Mediationsgesetz. Überblick und aktuelle Problemfelder
Hochschule
Georg-August-Universität Göttingen
Autor
Jahr
2019
Seiten
41
Katalognummer
V912022
ISBN (eBook)
9783346256980
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Vertraulichkeit, Freiwilligkeit, mediationsgesetz, Haftung des Mediators, Haftung, MediationsG, Vertraulichkeitsabrede, dilatorischer Klageverzicht, Prozessvertrag, Überblick, Anwendungsbereich, vertragsautonome Mediations, Mediationsverfahren, Richtlinie, europäische Auslegung, Vertragliche Grundlagen, Problemaufriss, Reichweite von § 2 Abs. 5 S.1 MediationsG, Beweismittelverbot, Flucht in die Mediations, Schnittstelle zum RDG, Absicherung der Vertraulichkeit, Urteil des BGH zur Pflichtenstellung, Beweisthemenverbot, Mediationsrichtlinie, EuGH, Mitwirkungspflichten der Parteien, Mediator, Freiwilligkeitsverständnis, Dispositive Bestandteile, Wesenszüge der Mediation, pactum de non petendo
Arbeit zitieren
Christoph Aschmies (Autor), 2019, Das Mediationsgesetz. Überblick und aktuelle Problemfelder, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/912022

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