Die rechtlichen Fragen der einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel: Einführung
A. Untersuchungsgegenstand und Zielsetzung der Arbeit
B. Rechtsgrundlage und Rechtsnatur eines arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrages
I. Die arbeitsrechtliche Beendigungsfreiheit als Teil der Vertragsfreiheit
II. Abgrenzung des einvernehmlichen Auflösungsvertrages von der Kündigung
III. Abgrenzung der einvernehmlichen Auflösung von der Verkürzung der Kündigungsfrist
IV. Abgrenzung der einvernehmlichen Auflösung von der Aussetzungsvereinbarung
V. Abgrenzung der einvernehmlichen Auflösung von der Karenzierung

2. Kapitel: Gültigkeitsvoraussetzungen eines Auflösungsvertrages
A. Formerfordernis eines einvernehmlichen Auflösungsvertrages im Arbeitsrecht
I. Formgebot und Belehrungspflicht in Sondergesetzen im österreichischen Recht
1. Das Berufsausbildungsgesetz
2. Das Mutterschutzgesetz und das Väter - Karenzgesetz
3. Exkurs: Auswirkung der Unkenntnis von der Schwangerschaft beim einvernehmlichen Auflösungsvertrag
4. Das Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz
5. Exkurs: Stellung des Betriebsrates bei der einvernehmlichen Vertragsauflösung
6. Zusammenfassung
II. Rechtsvergleichende Betrachtung mit dem deutschen Recht
1. Gesetzliches Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB
2. Aufhebungsverträge mit Minderjährigen
3. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme
B. Gesetzesumgehung durch einen Auflösungsvertrag bzw. dessen Gesetzwidrigkeit
I. Rechtliche Einordnung der Gesetzwidrigkeit gemäß § 879 Absatz 1 1. Fall ABGB
II. Gesetzesumgehung durch einen arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrag
1. Die Lehre von der Gesetzesumgehung
I
2. Umgehung von gesetzlichen Kündigungsverboten während des Betriebsüberganges
a. Die Rechtslage zum Kündigungsverbot während des Betriebsüberganges nach dem AVRAG
b. Geltung der Richtlinie auch für einvernehmliche Auflösungen?
3. Verhältnis von einem aufschiebend bedingten Aufhebungsvertrag mit dem § 1162 ABGB
a. Abgrenzung zwischen Bedingung und Befristung
b. Zulässigkeit eines aufschiebend bedingten Auflösungsvertrags
c. Der aufschiebend bedingte Auflösungsvertrag als Umgehungsgeschäft des § 1162 ABGB
III. Exkurs: Zulässige Potestativbedingungen
IV. Rechtsvergleichende Betrachtung
1. Rechtslage in Deutschland
2. Rechtsvergleichung mit eigener Stellungnahme
C. Sittenwidrigkeit von üblichen Nebenabreden bei einvernehmlichen Auflösungsverträgen unter
Berücksichtigung der neuen Gesetzeslage
I. Allgemeines
II. Sittenwidrigkeit aufgrund der Umstände des Zustandekommens
III. Sittenwidrigkeit des Inhalts eines Auflösungsvertrages unter Einbeziehung der neuen Gesetzeslage
1. Rückerstattung von Ausbildungskosten
a. Ausgangspunkt
b. Rückzahlungsverpflichtung bei Vertragsauflösung durch einen einvernehmlichen
Auflösungsvertrag
2. Auswirkung eines arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrag auf eine Konkurrenzklausel
a. Allgemeines
b. Art und Intensität der Beschränkung durch die Konkurrenzklausel
c. Rahmen der Beschränkung der freien Berufsausübung... 69 IV. Rechtsvergleichende Betrachtung mit dem deutschen Recht und eigene Stellungnahme
1. Rechtslage der Sittenwidrigkeit in Deutschland
2. Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers
3. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
4. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme
a. Rückzahlung der Ausbildungskosten
b. Konkurrenzklausel
c. Zusammenfassung

3. Kapitel: Anfechtung eines arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrages
A. Allgemeine Ausführung zum Anfechtungsrecht
B. Anfechtung wegen Erklärungsirrtum- und Geschäftsirrtums nach § 871 ABGB
I. Erklärungsirrtum bei einem einvernehmlichen Auflösungsvertrag
II. Geschäftsirrtum bzw. Eigenschaftsirrtum
III. Motiv- bzw. Rechtsfolgenirrtum
IV. Rechtsvergleichende Betrachtung der Irrtumsregeln
II
1. Inhalts- und Erklärungsirrtum nach § 119 Absatz I BGB
2. Eigenschaftsirrtum nach § 119 Absatz II BGB
3. Der unbeachtliche Motiv- bzw. Rechtsfolgenirrtum
4. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme
C. Anfechtung wegen List und Furcht gemäß § 870 ABGB
I. Anfechtung wegen List nach § 870 ABGB
II. Anfechtung wegen Furcht nach § 870 ABGB
1. Vorliegen einer Drohung
a. Drohung bei einer bereits ausgesprochenen Kündigung bzw. Entlassung
b. Zeitdruck beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages
c. Drohung mit einer Strafanzeige
d. Zusammenfassung
2. Das Erfordernis der Widerrechtlichkeit einer Drohung
III. Rechtsvergleichung hinsichtlich der Anfechtung wegen List und Furcht
1. Arglistige Täuschung
2. Widerrechtliche Drohung
3. Exkurs: der verständige Arbeitgeber und die Mittel-Zweck-Relation
a. Historische Entwicklung
b. Begriffsbestimmung des „verständigen Arbeitgebers“
c. Kritik in der Literatur
d. Stellungnahme
4. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme

4. Kapitel: Rücktritt bzw. Widerruf eines einvernehmlichen Auflösungsvertrages
A. Einleitung- Ausgangssituation und Untersuchungsbasis
B. Rücktrittsrecht aufgrund von Leistungsstörungen
I. Das Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB
II. Das Rücktrittsrecht nach § 323 BGB
III. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme
C. Anwendbarkeit des Rücktrittrechts nach dem österreichischen Konsumentenschutzgesetz
I. Persönlicher Anwendungsbereich
II. Sachlicher Anwendungsbereich
III. Das österreichische Rücktrittsrecht unter Beachtung des § 1 Absatz 4 KSchG und des § 104a ArbVG
1. Einordnung des § 104a ArbVG
2. Anwendungsbereich des § 104a ArbVG
D. Widerruf eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrages nach dem deutschen Recht
I. Einleitung
II. Tatbestandsmerkmale des Widerrufrechts nach § 312 BGB
1. Verbraucher- und Unternehmereigenschaft
III
a. Arbeitgeber als Unternehmer gemäß § 14 BGB
b. Arbeitnehmer als Verbraucher
2. Entgeltliche Leistung im Sinne diese § 312 BGB
3. Haustürsituation
III. Rechtsprechung
1. Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte
a. Das Landesarbeitsgericht Brandenburg
b. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern
c. Rechtsprechung des BAG mit Stellungnahme..... 133 IV. Gedanken zur Anwendbarkeit des § 312 BGB auf arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge
1. Systematische Auslegung
a. Integrationsgedanke des Gesetzgebers
b. „Besondere Vertriebsformen“ gemäß § 312 BGB
2. Teleologische Auslegung
V. Rechtsvergleichung

5. Kapitel: Wegfall der Geschäftsgrundlage und arbeitsrechtlicher Auflösungsvertrag
A. Die Lehre von Wegfall der Geschäftsgrundlage in Österreich
I. Historische Entwicklung
II. Vertragsauslegung
III. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage
1. Kein Vertragsbestandteil
2. Das Kriterium der Vorhersehbarkeit
3. Risikotragung
4. Schwerwiegende Schädigung
5. Zusammenfassung
IV. Rechtsfolgen des Instituts „Wegfall der Geschäftsgrundlage“
B. Anwendung des WGG auf den arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrag
I. Grundsätzliche Anwendbarkeit
II. Allgemeines zur Geschäftsgrundlage hinsichtlich eines Auflösungsvertrages
1. Denkbare Geschäftsgrundlagen für einen Auflösungsvertrag
2. Fallgruppen der Risikotragung bei der einvernehmlichen Lösung
a. Betriebsbedingter Auflösungsvertrag
b. Krankheitsbedingter Auflösungsvertrag
c. Verhaltensbedingter Auflösungsvertrag
III. Schicksal des Weiterbeschäftigungsanspruchs
1. Die österreichische Rechtsprechung zur unwirksamen Kündigung
2. Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung
3. Festhalten am unveränderten Vertrag
4. Zusammenfassung
IV. Schicksal des Abfertigungsanspruchs
IV
V. Zusammenfassung
C. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme
I. Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage in Deutschland
II. Anwendung des § 313 BGB auf Fälle der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
III. Die Rechtsprechung des BAG zum Thema Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingten
Kündigungen:
1. Begründung des Wiedereinstellungsanspruch
2. Zeitliche Einschränkung des Wiedereinstellungsanspruchs
3. Nachträgliches Freiwerden eines Arbeitsplatzes
IV. Der Abfindungsvergleich und der Wiedereinstellungsanspruch
V. Exkurs: Störung der Geschäftsgrundlage bei einem gerichtlichen Vergleich über die Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses
VI. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme

6. Kapitel: Die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses und ihre Auswirkung auf das
Arbeitslosensversicherungsrecht
A. Einleitung
B. Anspruch auf Arbeitslosengeld bei einem einvernehmlichen Auflösungsvertrag und ähnlichen
Rechtsinstitutionen
I. Anspruch auf Arbeitslosengeld bei einem einvernehmlichen Auflösungsvertrag
II. Anspruch auf Arbeitslosengeld bei einer Aussetzungsvereinbarung
III. Anspruch auf Arbeitslosengeld bei einer Karenzierung
1. Begriffliche Einordnung
2. Abgrenzung zur Aussetzungsvereinbarung
3. Stellungnahme
C. Rechtsvergleichende Betrachtung
I. Anspruch auf Arbeitslosengeld bei einem arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag
II. Exkurs: Der arbeitsrechtliche Abwicklungsvertrag
III. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme
7. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

Vorwort

Die einvehrnehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses erlangte in den letzten Jahren immer mehr Bedeutung. Das schlug sich in Deutschland in einer verstärkten literaischen Auseinandersetzung nirder, nicht so im österreichischen Recht. Da im Zusammenhang mit dem Auflösungsvertrag jedoch in Österreich auch besondere Probleme auftreten, erscheint eine umfassendere Darstellung sinnvoll.

Ich hoffe, dass die vorliegende Arbeit auch den Bedürfnissen der Praxis entspricht, wenn der Fall ist, so verdanke ich es insbesonderere Herr Prof. Jian Mi, für seine hilfereiche Anteilnahme am Zustandekommen dieses Buches möchte ich ihm an dieser Stelle sehr herzlich danken. Seine wertvolle Anreggnungen und mir gewährte wissenschaftliche Freiheit haben wesetlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen, viele seiner Gedanken sind auch in dieser Arbeit eingegangen.

Besonderer Dank gebührt ferner meiner Eltern, die mir während der gesamten Zeit tapfer zur Seite gestanden haben. Ohne ihre Unterstützung wäre diese Arbeit nicht fertiggestellt worden.

Macau, in November 2008

Assistant Prof. Dr. Zaixing Ye

an der Macau University of Science and Technology

Die rechtlichen Fragen der einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses

Die rechtliche Situation in Österreich und Deutschland

Die rechtlichen Fragen der einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses

Die rechtliche Situation in Österreich und Deutschland

1. Kapitel: Einführung

A. Untersuchungsgegenstand und Zielsetzung der Arbeit

In der vorliegenden Untersuchung soll die Aufmerksamkeit einem besonderen Teilbereich des Arbeitsrechtes gewidmet werden. In Zeiten, in denen die Flexibilität am Arbeitsmarkt von großer wirtschaftlicher Bedeutung ist, hat auch die Notwendigkeit der flexiblen Gestaltung von Arbeitsverträgen erheblich zugenommen. Die einvernehmliche Beendigung von Arbeitsverträgen soll als das zentrale Untersuchungsobjekt dieser Arbeit behandelt werden.

Das innerhalb eines Staates geltende Rechtssystem ergibt sich aus einem komplizierten Regelungswerk, welches im Idealfall durch seine fortlaufende Wandlung und Weiterentwicklung immer wieder den aktuellen gesellschaftlichen Erfordernissen anpasst wird. Wenn auch in unterschiedlicher Intensität, trifft die dauernde Veränderung doch für alle Rechtsbereiche zu.

Die Kündigung stellt die häufigste Form dar, ein Arbeitsverhältnis durch einseitige Willenserklärung zu beenden. Abgesehen von den „Sonderfällen" zeitlich befristeter Arbeitsverhältnisse oder der gesetzlichen Terminierung des Vertrages, beschränken sich die einseitigen Auflösungsmöglichkeiten auf die Kündigung, bzw. den Austritt oder die Entlassung aufgrund besonderer Auflösungsgründe. Durch die Wahl einer dieser Maßnahmen zur Vertragsbeendigung nimmt man die damit einhergehende zwingende Anwendung der gesetzlichen Rechtsfolgen in Kauf. Oftmals stehen diese Rechtsfolgen aber dem eigentlichen Zweck der konkreten Vertragsauflösung geradezu entgegen. Sie stellen meist Arbeitnehmerschutzvorschriften dar, die auf eine potentielle Konfliktsituation ausgerichtet sind und deren Inanspruchnahme für den Arbeitnehmer teilweise gar nicht sinnvoll ist.

In der einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses besteht eine weitere sehr attraktive und verbreitete Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis zu jedem Zeitpunkt zu beenden. Damit kann erreicht werden, dass sich die oft sehr starren Kündigungsregelungen nicht belastend auf den Produktionsprozess oder das allgemeine Fortkommen der Vertragsparteien auswirken.¹

Aus der einvernehmlichen Vertragsauflösung können sich für beide Vertragsparteien enorme Vorteile im Vergleich zu den normierten Lösungsvarianten zur einseitigen Vertragsauflösung ergeben. Die unterschiedliche Machtverteilung der Vertragspartner kann aber die grundsätzlich positive Seite der Vertragsautonomie zu einer benachteiligenden Vereinbarung für den Arbeitnehmer werden lassen.

Ist ein Auflösungsvertrag einmal wirksam zustande gekommen, sieht die österreichische Rechtsordnung nur eine begrenzte Anzahl von Möglichkeiten vor, sich von dieser vertraglichen Bindung wieder zu lösen.

Grundsätzlich wird in der vorliegenden Arbeit die österreichische Rechtslage erörtert, ein vergleichender Verweis auf die deutsche Rechtslage unter Hervorhebung etwaiger Unterschiede erfolgt dann im Anschluss eines jeden Kapitels.

Die Untersuchung wird in folgenden Schritten vorgenommen:

In Kapitel zwei werden die Gültigkeitsvoraussetzungen für einen einvernehmlichen Auflösungsvertrag dargelegt. Dabei wird sowohl auf die Formvorschriften für verschiedene geschützte Personengruppen Bezug genommen, als auch die Rechtsfolge einer Gesetzeswidrigkeit bzw. einer Gesetzesumgehung angesprochen.

Anschließend wird die Auswirkung einer vorliegenden Sittenwidrigkeit untersucht. In diesem Zusammenhang werden beispielhaft zwei besonders häufige Nebenabreden besprochen, mit denen die Rückerstattung von Ausbildungskosten festgelegt und eine Konkurrenzklausel vereinbart werden.

Im dritten Kapitel werden die Anfechtungsrechte erörtert, die einen Auflösungsvertrag beseitigen können. Das sind zunächst bestimmte Irrtumsformen, bei Vorliegen gewisser Tatbestandsmerkmale zusätzlich List und Furcht.

Das vierte Kapitel behandelt die Thematik des Rücktritts bzw. des Widerrufs. Auch hier gelten besondere Prüfungsabfolgen als Voraussetzung zur Beseitigung des einvernehmlichen Auflösungsvertrages.

Auch durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage kann ein Auflösungsvertrag hinfällig werden. Diese Problematik wird schließlich im fünften Kapitel erörtert.

Am Ende der Arbeit erfolgt in sechsten Kapitel die Erörterung der Rechtswirkungen eines arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrages im Hinblick auf das Arbeitslosenversicherungsrecht.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass in der vorliegenden Studie die rechtliche Problematik des arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrages anhand einer vergleichenden Untersuchung des österreichischen und des deutschen Rechtes dargestellt wird.

Im Rahmen der Diskussion, wie der einvernehmliche Auflösungsvertrag eventuell beseitigt werden kann, bleibt aber immer die Position des Arbeitnehmers und seine Schutzwürdigkeit innerhalb der einzelnen Rechtsinstitute im Blickfeld. Die Existenzberechtigung des einvernehmlichen Auflösungsvertrages liegt in der Überlegung, dass innerhalb des deutschen und des österreichischen Rechtskreises der Grundsatz der Vertragsautonomie gilt. Danach sind die Vertragsparteien im Rahmen der vorherrschenden Gesetze frei, zu einem von Ihnen bestimmten Zeitpunkt mit einem Vertragspartner ihrer Wahl eine Vertragsbindung mit frei vereinbarem Inhalt abschließen zu dürfen.

Das soll auch im Hinblick auf die einvernehmliche Beseitigung, bzw. Auflösung von Arbeitsverträgen Gültigkeit besitzen.

Die Existenzberechtigung dieser Arbeit hingegen besteht darin, die sowohl in Österreich, als auch in Deutschland normierten Einschränkungen dieser Vertragsautonomie aufzudecken, deren Regelungszweck zu untersuchen und sie in ihrer Struktur und Intensität zu vergleichen.² Dabei wird immer wieder versucht, in bestimmten Bereichen eigene Lösungsanregungen anzubieten.

Um die Relevanz dieser Untersuchung auch bildlich greifbar zu machen, sollen nun einerseits die Gefahren dargelegt, andererseits aber auch Chancen der Beteiligten konkret hervorgehoben werden, die mit der einvernehmlichen Vertragsauflösung verbunden sein können.

Was ist die Zielsetzung der einvernehmlichen Vertragsauflösung? Mit welchem Hintergrund wurde dieses im Gesetz lange Zeit nicht explizit erwähnte Rechtsinstitut geschaffen?

Bei diesen Fragestellungen ist zu untersuchen, ob die unterschiedlichen Lösungsansätze dem Interesse und dem Schutzbedürfnis des jeweiligen Arbeitnehmers gerecht werden.

Aus der Sicht des Arbeitgebers ergeben sich hinsichtlich eines Aufhebungsvertrages folgende Vorteile:

Das Arbeitsverhältnis kann ohne Einhaltung gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Kündigungsfristen beendet werden.

Der Arbeitgeber kann durch einen Aufhebungsvertrag seine Personalpolitik flexibler gestalten, nachdem dadurch etwaige Prozessrisiken durch Kündigungsschutzklagen erheblich minimiert werden. Die Rechtssicherheit und damit Planbarkeit der Ressourcen steigt.

Betrachtet man die Machtposition innerhalb des Vertragsverhältnisses, ist der Arbeitnehmer meist die klar unterlegene Partei. Daraus ergibt sich ein natürliches Ungleichgewicht bei Vertragsverhandlungen, der Arbeitnehmer hat meist eine Schlechterstellung zu fürchten. Es sind aber auch Vorteile denkbar, wenn

- der Arbeitnehmer bereits einen Anschlussarbeitsplatz hat, und deshalb keine lange Kündigungsfrist einhalten kann oder will.
- dem Arbeitnehmer aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen gekündigt werden sollte, er nun einen negativen Bestandteil seines Arbeitszeugnisses durch die einvernehmliche Beendigung verhindern kann.
- der Arbeitnehmer durch den Auflösungsvertrag eine Ausgleichszahlung erhält, mit der er die Zeit der Arbeitssuche gut überbrücken oder sogar in eine lukrative Selbständigkeit starten kann.

Ein einvernehmlicher Auflösungsvertrag zieht aber in aller Regel auch Nachteile seitens des Arbeitnehmers nach sich:

- Durch die Vereinbarung der einvernehmlichen Vertragsauflösung geht der Schutz durch den Vertrag verloren. Der Arbeitnehmer verliert eine Reihe von Schutzvorschriften, die Kündigungsschutzklage ist nach Abschluss des Vertrages nicht mehr möglich.
- Es drohen sozialversicherungsrechtliche Sanktionen, da der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz „freiwillig“ aufgegeben hat.

Es wird in dieser Arbeit vom Grundsatz des Arbeitnehmerschutzes ausgegangen, der den Ausgleich der unterschiedlichen Machtverhältnisse zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zum Gegenstand hat.³ Insbesondere findet auch die Sonderstellung einzelner Arbeitnehmergruppen durch die Gesetzgebung Beachtung, bei denen die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsvertrages nur unter erschwerten Bedingungen rechtswirksam möglich sein soll.

B. Rechtsgrundlage und Rechtsnatur eines arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrages

I. Die arbeitsrechtliche Beendigungsfreiheit als Teil der Vertragsfreiheit

Die Vertragsfreiheit stellt einen Grundsatz der Privatautonomie dar. Soweit gesetzliche Regelungen dispositiver Natur sind, weichen sie der Vereinbarung der Vertragspartner.⁴ Lediglich in den von den Vertragsparteien unvollständig oder unklar geregelten Sachverhalten sind vom Rechtsanwender diese dispositiven Regelungen als Rechtsgrundlage heranzuziehen. Wurde von den Parteien zumindest über die Hauptpunkte des Vertrages Einigkeit erzielt, kann das dispositive Recht in diesem Fall die Nebenpunkte ergänzen. Mit seiner Unterstützung werden diese Vertragsbestandteile derart geregelt, wie es vermutlich auch vernünftige Parteien selbst getan hätten, wenn ihnen diese Unklarheit bei Vertragsabschluß klar gewesen wäre.

Rein rechtlich gesehen stellt die Konstruktion der einvernehmlichen Vertragsauflösung den Gegenakt zur Schaffung eines Vertragsverhältnisses dar. Hierbei werden allgemeine Fragen des Vertragabschlusses behandelt, der zwei übereinstimmende Willenserklärungen erfordert.⁵ Die einvernehmliche Lösung vom Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfolgt daher nach den gleichen vertraglichen Prinzipien, die bereits vorher für den Abschluß des Arbeitsvertrages gegolten haben.⁶

Erst im Laufe der Zeit wurde in einzelnen Sondergesetzen auf diese Möglichkeit der Vertragsbeendigung Bezug genommen, woraus sich implizit die gesetzgeberische Akzeptanz dieses Rechtsinstitutes ergab.

Nach dem Grundsatz der Vertragsautonomie konnte schon vorher jedes Rechtssubjekt seine Verträge gemeinsam mit einem potentiellen Vertragspartner grundsätzlich frei ausgestalten.

Ebenso wie der Abschluss eines Arbeitsverhältnisses vom Grundsatz der Freiwilligkeit bei übereinstimmenden Willenserklärungen geprägt ist, können die Vertragsparteien ihr Arbeitsverhältnis jederzeit wieder einvernehmlich beenden, ohne an gesetzliche Fristen und Termine gebunden zu sein. Für diese Vertragsauflösung im Einvernehmen bedarf es daher auch keiner Gründe.⁷

Voraussetzung für die Gültigkeit dieser einvernehmlichen Vertragsgestaltung ist lediglich die Einhaltung der gesetzlichen Mindesterfordernisse für den Abschluss von Verträgen. Dazu gehören vorgesehene Formgebote, sowie die Beachtung der Inhaltsbeschränkungen. Auch im Rahmen eines Vergleichs wird die Geschäftsfähigkeit jedes Erklärenden vorausgesetzt. Demzufolge besteht ein Regel-Ausnahmeverhältnis, das zunächst von der Vertragsfreiheit des Einzelnen ausgeht. Die Gestaltungsmöglichkeiten der Vertragsparteien sind aber durch gesetzliche Bestimmungen eingeschränkt, die sich auf den Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auswirken können.

II. Abgrenzung des einvernehmlichen Auflösungsvertrages von der Kündigung

Inhaltlich ist eine deutliche Unterscheidung zwischen einem einvernehmlichen Auflösungsvertrag und einer Kündigung vorzunehmen. Beide Rechtsinstitute zielen auf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ab, wobei die Kündigung den bedeutendsten Beendigungstatbestand bei Dauerschuldverhältnissen darstellt.⁸

Die Rechtsgrundlage ergibt sich jeweils aus dem Gesetz oder aus dem zu lösenden Vertrag selbst, in dem bereits vorher Regelungen zur Vertragsauflösung vereinbart wurden. Auch die Form der jeweiligen Vertragsauflösung wird aus dem Gesetz oder der vorgeschalteten Parteivereinbarung zu entnehmen sein. So ist teilweise die Schriftform vorgesehen, manchmal sind gewisse andere Schritte einzuhalten, wie etwa eine vorgeschaltete Beratung des Arbeitnehmers oder die Benachrichtigung des Betriebsrates, der eine Stellungnahme abgeben kann.⁹

Worin liegt nun die konkrete Unterscheidung? Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit dem Zugang unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung entfaltet.

Dagegen ist beim Auflösungsvertrag der Konsens der Vertragsparteien unerlässliche Gültigkeitsvoraussetzung. Die Willenserklärung der Parteien ist daher genau zu betrachten, bevor man von der Gültigkeit eines Auflösungsvertrages sprechen kann.¹¹ Bezüglich der Fristen und eventueller Ausgleichszahlungen ist dann zunächst der Inhalt dieser Vereinbarung als Anspruchsgrundlage heranzuziehen. Um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung als Kündigung qualifizieren zu können, ist es notwendig, dass der Erklärungsempfänger davon ausgehen konnte, dass der andere Teil die Auflösung des Dienstverhältnisses anstrebt.¹² Dabei ist der Erklärende an den angegebenen Kündigungstermin gebunden, wobei auch die ständige Rechtsprechung Arbeitsverhältnisse durch eine zeitwidrige Kündigung zum verfehlten Kündigungstermin als aufgelöst bewertet.¹³

Jedenfalls ist auch die Entgegennahme einer Kündigung allein kein ausreichender Hinweis darauf, dass man seinerseits bereit ist, das Arbeitsverhältnis zu dem angegebenen Zeitpunkt zu beenden.¹⁴

Eine Kündigung und eine einvernehmliche Vertragsauflösung schließen sich schon vom Wesen her immer aus. Gemischte Bezeichnungen in der Alltagssprache und teils auch im Schrifttum sind die Folge einer ungenauen Wortwahl oder haben verschiedene andere Sachverhalte zum Inhalt. So kann eine „einvernehmliche Kündigung" entweder eine unwidersprochene Kündigung oder eine Kündigung bezeichnen, deren Erhalt durch das „Einverständnis" lediglich bestätigt wurde.

III. Abgrenzung der einvernehmlichen Auflösung von der Verkürzung der Kündigungsfrist

Das Ziel bei der einvernehmlichen Vertragsauflösung ist die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Die einvernehmliche Verkürzung der Kündigungszeit regelt lediglich die Umstände einer erst in Zukunft auszusprechenden Kündigung.

Ebenso wie die sonstigen Vertragsbestandteile im Rahmen der allgemeinen Vertragsautonomie vereinbart werden können, so ist auch die einvernehmliche Verkürzung der Kündigungszeit grundsätzlich zulässig.¹⁵ Sowohl die Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses selbst, als auch die Umstände dieser Vertragsbeendigung sind frei vereinbar, wenn gesetzliche Regelungen nichts anderes vorsehen. Wenn die Vereinbarung klar getroffen wurde, führt sie auch nur zur Änderung der Kündigungsfrist, nicht jedoch zur Annahme eines einvernehmlichen Auflösungsvertrages.¹⁶ Es spricht aber nichts dafür, dass diejenigen, die eine Reduzierung der Kündigungsfrist erreichen wollen, zugleich auch den Vertrag selbst beenden wollen.¹⁷ Auch hieraus ergibt sich eine klare Abgrenzung von terminierender einvernehmlicher Auflösung und einer potentiell vorbereitenden Fristverkürzung für eine später mögliche Kündigung. Im Zeitpunkt der Regelung ist das Ende des Arbeitsverhältnisses noch nicht terminlich fixiert, eine Beendigung auch noch gar nicht aktueller Parteiwille.

Bei Kündigungen im Arbeitsrecht sind meist im Gesetz bestimmte Fristen vorgesehen, die als einseitig zwingend zu sehen sind. Im Sinne des Arbeitnehmerschutzes ist es möglich, dass dem Arbeitgeber durch die Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer ein längerer Bindungszeitraum auferlegt wird. Ebenso kann dem Arbeitnehmer zugestanden werden, das Arbeitsverhältnis innerhalb einer kürzeren Frist zu beenden, wenn es ihm sinnvoll erscheint. Nach dem Günstigkeitsprinzip ist diese Verkürzung der Kündigungszeit als vertragliche Besserstellung des Angestellten im Vergleich zu den gesetzlichen Regelungen jederzeit möglich.¹⁸ Ebenso ist die Vereinbarung von zusätzlichen Kündigungsterminen unproblematisch, die dem Arbeitnehmer einen schnelleren Ausstieg aus dem Arbeitsvertrag ermöglicht.¹⁹ Das kann im Fall eines Anschlussarbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer sehr wichtig sein, um sich am Arbeitsmarkt flexibel zu zeigen.

Zusammenfassend ist zu sagen, dass die einvernehmliche Fristverkürzung wie auch eine Erhöhung der Zahl der Kündigungstermine für Arbeitnehmerkündigungen als zulässig zu betrachten ist, da sich die Stellung des Arbeitnehmers nach dem Günstigkeitsprinzip dadurch verbessert.

Davon ist aber die einvernehmliche Vertragsauflösung klar abzugrenzen, da mit der Vereinbarung einer Fristverkürzung weder ein Zeitpunkt festgelegt wird, wann es zu einer Vertragsbeendigung kommen wird, noch ob es überhaupt zu einem vorzeitigen Ende des Dienstverhältnisses vor dem gesetzlichen Pensionsalter kommen wird.

IV. Abgrenzung der einvernehmlichen Auflösung von der Aussetzungsvereinbarung

Die Aussetzung eines Arbeitsverhältnisses setzt sich aus zwei Elementen zusammen. Zunächst wird im Wege einer einvernehmlichen Auflösung das Arbeitsverhältnis beendet.²⁰ Denkbar ist aber auch eine Kündigung durch den Arbeitgeber²¹ sowie eine Arbeitnehmerkündigung. Danach wird eine Wiedereinstellung des Arbeitnehmers festgelegt. Wobei die Wiedereinstellung einseitig oder zweiseitig festgelegt werden kann. Es geht also um eine einseitige Zusage des Arbeitgebers oder um eine einvernehmliche Vereinbarung zwischen den beiden Vertragsparteien, wann ein neues Arbeitsverhältnis begründet werden soll.²²

Eine konkrete Abgrenzung der Aussetzungsvereinbarung von der einvernehmlichen Vertragsauflösung ist deshalb schwierig, weil die Ausformungen so vielschichtig ausfallen können. Teilweise beinhaltet die Aussetzungsvereinbarung eine einvernehmliche Vertragsauflösung, sie kann aber auch mit einer Arbeitgeber- oder mit einer Arbeitnehmerkündigung gekoppelt sein.

Essentiell ist jedenfalls die Existenz eine Wiedereinstellungszusage. Diese kann entweder in einem Vertrag festgelegt sein, es ist aber auch eine einseitige Zusage durch den Arbeitgeber denkbar.

V. Abgrenzung der einvernehmlichen Auflösung von der Karenzierung

Für die Definition der Karenzierung sind einige Komponenten zu beachten. Bei der Karenzierung wird zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Vereinbarung geschlossen, durch welche die jeweiligen Hauptleistungspflichten ruhend gestellt werden. Das Arbeitsverhältnis soll zumindest „dem Grunde“ oder „dem Bande nach“ bestehen bleiben,²³ während aber der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht und der Arbeitgeber von der Pflicht zur Zahlung des Entgeltes befreit wird.²⁴ Die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten, wie Treue- und Fürsorgepflichten sollen dabei weiterhin bestehen bleiben.²⁵ Von der einvernehmlichen Vertragsaufhebung unterscheidet sich diese Konstruktion daher durch das Bestehenbleiben des Arbeitsvertrages, der aber für eine gewisse vorher genau festgelegte Zeitspanne in seinen Hauptleistungspflichten pausieren soll.

2. Kapitel: Gültigkeitsvoraussetzungen eines Auflösungsvertrages

Wie bei jedem Vertrag ist auch beim einvernehmlichen Auflösungsvertrag zu prüfen, ob bei der Errichtung des Vertrages bzw. der einzelnen Klauseln übereinstimmende Willenserklärungen vorlagen, ob die relevanten Formgebote beachtet wurden und ob die Inhalte der Vereinbarung gesetzeswidrig oder sittenwidrig sind. In dieser Reihenfolge sollen nun die Gültigkeitsvoraussetzungen des Auflösungsvertrages geprüft werden.

A. Formerfordernis eines einvernehmlichen Auflösungsvertrages im Arbeitsrecht

I. Formgebot und Belehrungspflicht in Sondergesetzen im österreichischen Recht

Ein Arbeitsverhältnis kann von den Vertragsparteien grundsätzlich jederzeit und zu einem frei bestimmbaren Zeitpunkt beendet werden. Von wem die Initiative ausgeht, ist ebenso unwichtig wie die Form der Auflösungsvereinbarung. Für die einvernehmliche Auflösung von Arbeitsverhältnissen besteht grundsätzlich kein Formgebot, wenn nicht besondere Schutzgesetze für bestimmte Personengruppen Anderes vorsehen, doch ist beiden Teilen zur Absicherung trotzdem die Schriftform zu empfehlen.²⁶ Für Mitglieder der geschützten Personengruppen sind Maßnahmen vorgesehen, die ihnen vorschnelle und unüberlegte Entscheidungen ersparen sollen. Als der wirtschaftlich unterlegene Partner eines Arbeitsvertrages, geht der Arbeitnehmer durch die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses normalerweise weit größere Risiken ein als der Arbeitgeber, der sich lediglich auf dem großen Arbeitsmarkt einen neuen Mitarbeiter suchen muss, während der Arbeitnehmer oft vor dem finanziellen Ruin steht.

Hinsichtlich der Formgebote und Belehrungspflichten besonders schutzwürdiger Personen hat der österreichische Gesetzgeber ein ausdifferenziertes System vorgegeben, sodass sie über die Bedeutung eines Auflösungsvertrages umfassend informiert werden.²⁷ Falls seitens der Vertragsparteien gegen gesetzlich vorgesehene Formgebote und Belehrungspflichten verstoßen wird, ist der Vertrag über die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Folge nichtig, dass das Arbeitsverhältnis zu den ursprünglich abgeschlossenen Vertragsbedingungen fortbesteht.

Im Folgenden werden die im österreichischen Recht besonders geschützten Personengruppen aufgelistet.

Im Vordergrund steht hier, wie der Gesetzgeber das Schutzniveau der jeweiligen Arbeiternehmer angesetzt hat und welche speziellen Schutz- und Formvorschriften dafür vorgesehen wurden. Dabei wird auch auf die Bedeutung dieser Regelungen für die Anwendbarkeit eines Erklärungsirrtums geachtet.

1. Das Berufsausbildungsgesetz

Um das österreichische Berufsausbildungsgesetz zu erläutern, ist es notwendig, zunächst einmal die Grundsätze zu besprechen, die in Österreich im Rahmen einer Ausbildung gelten.

In Österreich sind volljährige Personen grundsätzlich unbeschränkt geschäftsfähig, wenn ihre geistigen Fähigkeiten ausreichen, ihre Angelegenheiten gehörig zu besorgen. Damit können sie grundsätzlich im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeiten frei disponieren, soweit nicht spezielle Gesetze eine Einschränkung dieser Freiheit bestimmen. Diese Gesetze zielen meist auf den Schutz des Arbeitnehmers, um das ungleiche Machtverhältnis auszugleichen oder auf das Erreichen einer erhöhten Rechtssicherheit durch formale Kriterien beim Vertragsabschluss.

Mit dem KindRÄG 2001 wurde das Alter für die Volljährigkeit auf 18 Jahre herabgesetzt. Zu beachten ist im Rahmen dieser Arbeit zunächst die Rechtslage bezüglich der mündigen Minderjährigen. Das sind Personen zwischen 14 und 18 Jahren, die beschränkt geschäftsfähig sind. Sie können zwar selbständig Arbeitsverträge, nicht aber Lehr-, oder sonstige Ausbildungsverträge abschließen. Im Ergebnis können sie daher unabhängig von der Meinung ihrer Erziehungsberechtigten Arbeitsverträge abschließen, diese können aber verhindern, dass der mündige Minderjährige einen bestimmten Ausbildungsberuf erlernt.²⁸ Auch jene Rechtsgeschäfte, die im Rahmen der weiteren Gestaltung seines Arbeitsverhältnisses eingegangen werden, kann der mündige Minderjährige ohne seine Erziehungsberechtigten vornehmen. Dazu gehören sowohl einseitige Erklärungen, wie Kündigung und Austritt, ebenso auch die Entgegennahme einer Entlassung, aber auch die einvernehmliche Vertragsauflösung.²⁹ Wird eine Entlassung nur dem gesetzlichen Vertreter gegenüber ausgesprochen, so ist sie unwirksam. Entlassungen sind dem mündigen Arbeitnehmer gegenüber direkt auszusprechen.³⁰

Aus wichtigen Gründen, wie bei der Gefährdung des Kindeswohls, kann der gesetzliche Vertreter den vom mündigen Minderjährigen selbständig geschlossenen Arbeitsvertrag auflösen.³¹ Handelt es sich um einen Lehr-, oder Ausbildungsvertrag, so kann dies bei gemeinsamer Obsorge der Eltern nur mit der Zustimmung beider Elternteile geschehen. Die Erklärung nur eines Elternteiles ist schwebend unwirksam.³² Daraus wird schon deutlich, dass der Gesetzgeber der Ausbildung einen besonderen Stellenwert einräumt. Eine Ausbildung soll nicht aus der Laune eines Erziehungsberechtigten heraus oder als Strafe beendet werden, sondern nur wohlüberlegt nach Absprache der beiden Erziehungsberechtigten. Dies gilt natürlich nur, solange der Arbeitnehmer die Volljährigkeit noch nicht erreicht hat. Das Berufausbildungsgesetz weitet innerhalb seines besonderen Geltungsbereiches diesen Schutz aus, da es seine Anwendung nicht von einem Lebensalter abhängig macht, sondern den objektiven Maßstab der Lehrlingseigenschaft zugrunde legt. Lediglich in einer Detailregelung fällt für den Fall der erreichten Volljährigkeit die Zustimmungsverpflichtung der Eltern weg, die Schutzwirkung an sich bleibt jedoch mit Erreichen der Volljährigkeit bestehen.³³

Der Abschluss eines Lehrvertrages erfolgt zwar zwischen dem Lehrberechtigten und dem Lehrling, gemäß § 12 Absatz 2 BAG ist dafür jedoch die Einhaltung der Schriftform erforderlich. Bei mündigen Minderjährigen bedarf es zusätzlich der Zustimmung eines gesetzlichen Vertreters, wobei gemäß § 151 Absatz 1 ABGB jeder Elternteil für sich die Vertretungsbefugnis hat.³⁴

Das Berufsausbildungsgesetz sieht als eines der wenigen Sondergesetze der österreichischen Rechtsordnung besondere Vorschriften zur einvernehmlichen Auflösung von Arbeitsverträgen vor. Es gilt gemäß § 1 BAG für Lehrlinge, die aufgrund eines Lehrvertrages in einem Lehrberuf ausgebildet werden. Für sie gilt ein besonderer Schutz, der sich in der erschwerten Auflösung des Lehrvertrages äußert. Nach § 15 Absatz 2 BAG ist dafür die Schriftform zwingend vorgesehen. Zusätzlich zur Schriftlichkeit verlangt die genannte Norm bei einer einseitigen Auflösung des Lehrvertrages innerhalb von 3 Monaten nach Lehrbeginn³⁵ auch noch die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, wenn der Lehrling minderjährig ist. Diese Zustimmung ist auch nach den drei Monaten notwendig, wenn die Austrittsgründe nach § 15 Absatz 4 BAG vorliegen.

Gemäß § 15 Absatz 5 BAG erfordert jede einvernehmliche Auflösung eines Lehrverhältnisses nach der in § 15 Absatz 2 genannten Frist und mit der dort festgelegten Schriftform zusätzlich noch das Vorliegen einer Amtsbestätigung eines Gerichts nach § 92 ASGG oder einer Bescheinigung einer Kammer für Arbeiter und Angestellte. Daraus muss jeweils hervorgehen, dass der Lehrling über die Bestimmungen betreffend die Endigung und die vorzeitige Auflösung des Lehrverhältnisses belehrt wurde. Zu betonen ist, dass bei dieser Belehrungspflicht nicht auf das Alter des Lehrlings abgestellt wird.³⁶ Der Absatz 2 des § 15 BAG legt die Schriftform als allgemeine Gültigkeitsvoraussetzung für alle Auflösungsvarianten fest, nennt jedoch für bestimmte Fälle³⁷ das zusätzlich notwendige Merkmal der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Der Meinung von Preiss³⁸ ist nicht zu folgen, dass die einvernehmliche Auflösung bei Minderjährigen der Zustimmung der Eltern bedarf, da sich der Absatz 2 ausdrücklich auf die Fälle der einseitigen Vertragsauflösung am Anfang des Ausbildungsverhältnisses oder des begründeten Austritts bezieht.

Verwiesen wird auf die Absätze 1 und 4 und damit auf die Möglichkeit einer jederzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses innerhalb der ersten drei Monate,³⁹ sowie der späteren begründeten einseitigen Auflösung durch den Lehrling.⁴⁰

Hinsichtlich der Belehrungspflicht gemäß § 92 ASGG ergibt sich aber nach dem Wortlaut des § 15 Absatz 5 BAG folgende Unklarheit bezüglich der Frist: Hinsichtlich der auslösenden Frist für die Belehrungspflicht bei der einvernehmlichen Auflösung eines Lehrverhältnisses verweist der Gesetzgeber in § 15 Absatz 5 BAG auf den § 15 Absatz 2 BAG. Dort ist eine Fristbestimmung aber nicht vorgesehen. Das Fehlen einer Fristbestimmung liegt wohl darin, dass durch eine Novelle des § 15 Absatz 1 BAG im Jahre 2000 die Probezeit von zwei Monaten auf drei Monate verlängert wurde.⁴¹ Dabei hatte der Gesetzgeber übersehen, eine Beziehung hinsichtlich einer Fristbestimmung zwischen § 15 Absatz 5 und § 15 Absatz 2 BAG herzustellen. Diese fehlende Beziehung wird noch deutlicher, wenn man die alte mit der neuen Rechtslage vergleicht: Nach der alten Rechtlage war im § 15 Absatz 2 BAG eine Frist von zwei Monaten vorgesehen, sodass ein Zusammenhang zwischen Absatz 5 und Absatz 2 des § 15 BAG bestand.⁴² Dieser eindeutige Zusammenhang ist durch die Novellierung des § 15 BAG weggefallen.⁴³ Wenn der § 15 Absatz 5 seitdem als eine bloße Bedingung ohne zeitlichen Bezugsrahmen zu verstehen wäre, so könnte auch die Bescheinigung der Belehrung des Lehrlings nach Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung zur Wahrung der Gültigkeitsvoraussetzungen genügen.⁴⁴ Dies etwa, um eine zunächst fehlerhafte einvernehmliche Vertragsauflösung nachträglich zu heilen. Dass auch eine nachträglich stattfindende Belehrung sinnvoll sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Eine solche Betrachtungsweise würde vielmehr den Schutzzweck des § 15 Absatz 5 BAG unterlaufen. Der Lehrling soll davor geschützt werden, voreilig und ohne Kenntnis der Rechtsfolgen eine einvernehmliche Auflösung eines Ausbildungsverhältnisses zu vereinbaren. Dies bezieht sich aber erst auf die Zeit nach der dreimonatigen Frist, in der jeder Vertragspartner das Lehrverhältnis einseitig ohne Angabe von Gründen beenden kann.

Vorausgesetzt ist aufgrund des Schutzzwecks des Gesetzes, dass die Belehrung vor dem Abschluss eines solchen Auflösungsvertrages erfolgt.⁴⁵ Der zeitliche Bezugspunkt ergibt sich demnach aus § 15 Absatz 1 BAG, der eine dreimonatige Probezeit vorsieht. Nach der dreimonatigen Probezeit ist eine einvernehmliche Auflösung nur unter den Voraussetzungen des § 15 Absatz 5 BAG möglich, der eine Belehrungspflicht vor dem Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung vorsieht.

2. Das Mutterschutzgesetz und das Väter - Karenzgesetz

Das Mutterschutzgesetz⁴⁶ nennt in seinem § 10 Absatz 7 für eine rechtswirksame einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses mit einer Schwangeren jedenfalls das Erfordernis der Schriftlichkeit.⁴⁷

Der Gesetzgeber hat durch diese Forderung eine gewisse Transparenz⁴⁸ erzeugt und das Schutzsystem ausgebaut, mit dem eine werdende Mutter vor den negativen Konsequenzen von unüberlegten Handlungen geschützt werden soll.⁴⁹

Wie schon bei der gesamten Gruppe der Lehrlinge, erfordert auch die rechtsgültige einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses bei minderjährigen Schwangeren zusätzlich zum Schriftgebot eine Bescheinigung, aus der hervorgehen muss, dass die Dienstnehmerin über den Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz belehrt wurde.⁵⁰ Dies bedeutet, dass die minderjährige Arbeitnehmerin über die rechtliche Bedeutung einer einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses aufgeklärt werden muss. Diese Bescheinigung kann der Dienstnehmer nach § 92 ASGG von einem Gericht oder von einer gesetzlichen Interessenvertretung ausstellen lassen. Volljährige Schwangere benötigen zur rechtskonformen einvernehmlichen Auflösung ihres Arbeitsvertrages keiner Belehrung.⁵¹

Gemäß § 7 Absatz 3 des Väter - Karenzgesetzes⁵² gilt der § 10 Absatz 7 MSchG sinngemäß auch für männliche Arbeitnehmer, die Karenz in Anspruch nehmen. Sollten minderjährige Väter diese Karenz in Anspruch nehmen, so haben auch sie eine Bescheinigung eines Gerichts nach § 92 ASGG oder einer Interessenvertretung vorzulegen. Bei volljährigen Vätern, die sich in Karenz befinden und sich während dieser Zeit für eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses entscheiden, genügt die Einhaltung des Schriftlichkeitsgebotes.

3. Exkurs: Auswirkung der Unkenntnis von der Schwangerschaft beim einvernehmlichen Auflösungsvertrag Wie ist die Sachlage zu beurteilen, wenn die schwangere Arbeitnehmerin einer einvernehmlichen Vertragsauflösung zustimmt, bevor sie Kenntnis von ihrer Schwangerschaft erlangt?

Es wurde vom OGH im Ergebnis darauf erkannt, dass § 10 Absatz 2 MSchG und § 10a MSchG neben der Kündigung auch analog auf einvernehmliche Auflösungsverträge anzuwenden sind.⁵³ Der OGH bedient sich hierbei also einer doppelten Analogie. Einerseits sieht das Mutterschutz keine konkreten Regeln für den Fall vor, dass bei einer einvernehmlichen Vertragsauflösung die Schwangerschaft noch nicht bekannt ist, andererseits sieht der OGH auch eine Notwendigkeit, die Wirkung des einvernehmlichen Auflösungsvertrages erst mit dem Beginn der Schutzfrist eintreten zu lassen, indem er den Gesetzestext teleologisch reduziert.

Hat eine Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der schriftlichen Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses von ihrer Schwangerschaft noch keine Kenntnis, dann kann sie unter den sonstigen Voraussetzungen des § 10 Absatz 2 des MSchG die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Wurde die einvernehmliche Vertragsauflösung nur mündlich vereinbart, fällt der gesamte Auflösungsvertrag mit rechtzeitiger Bekanntgabe der Schwangerschaft wegen Formmangels.

Zu beachten ist, dass nach Ansicht des OGH nicht wie im § 10 Absatz 2 des MSchG festgelegt, der Akt der Vertragsbeendigung⁵⁴ in seiner Gesamtheit ungültig sein soll, sondern in dieser analogen Anwendung lediglich ein Recht zur nachträglichen Informierung des Arbeitgebers konstruiert wird und in der Folge der vereinbarte Termin der einvernehmlichen Vertragsauflösung bekämpft wird. Das Gesetz in seiner ursprünglichen Form annulliert die Arbeitgeberkündigung als unwirksam und verhindert eine neuerliche Arbeitgeberkündigung während der Zeit des besonderen Kündigungsschutzes.⁵⁵ Dagegen möchte der OGH unabhängig davon, von wem der beiden Vertragspartner die einvernehmliche Vertragsauflösung eingeleitet wurde und in wessen Interesse sie primär steht, alle derartigen Vertragsbeendigungen⁵⁶ und nur im Hinblick auf den Beendigungszeitpunkt als unwirksam bezeichnen. Damit ändern sich in der Entscheidung des OGH zwei wesentliche Komponenten der analog angewandten Vorschrift. Das Mutterschutzgesetz soll nur Arbeitgeberkündigungen verhindern, die Möglichkeit der

Beendigung durch die Arbeitnehmerin soll davon aber unberührt bleiben.⁵⁷ Es erfährt keine analoge Anwendung auf Arbeitnehmerkündigungen,⁵⁸ es stellt auch keinen Austrittsschutz der Arbeitnehmerin dar.⁵⁹ Tritt die Arbeitnehmerin aus, so ist ihr Arbeitsverhältnis auch dann wirksam und endgültig beendet worden, wenn sie bereits zu diesem Zeitpunkt schwanger war.⁶⁰ Zudem ist der Schutz vor Arbeitnehmerkündigungen auf die Vernichtung der Kündigung ausgerichtet. Möchte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beenden, muss er das Ende des besonderen Kündigungsschutzes abwarten und die Kündigung dann erneut aussprechen,⁶¹ da der Kündigungsschutz des MSchG auf den Zugang der Beendigungserklärung und nicht auf den Beginn der ausgesprochenen Kündigungsfrist ausgelegt ist.⁶² Die Begründung für die doppelte Verschiebung des gesetzlichen Regelungsinhaltes bleibt der OGH meines Erachtens schuldig.

Für die Wirksamkeit der Anzeige ist Vorraussetzung, dass die Arbeitnehmerin die Schwangerschaft beim Arbeitgeber gemäß § 10 Absatz 2 MSchG innerhalb von fünf Tagen nach dem Ausspruch einer Kündigung oder zu einem späteren Zeitpunkt angibt, wenn ein wichtiger Hinderungsgrund vorlag. Die Unkenntnis der Schwangerschaft ist geradezu ein Lehrbuchbeispiel für die durch das Informationsdefizit hervorgerufene Unmöglichkeit einer früheren Mitteilung. Die Bekanntgabe der Schwangerschaft hat gekoppelt mit der Übermittlung der entsprechenden Bestätigung zu erfolgen. Damit fällt nach Ansicht des OGH⁶³ der vereinbarte Auflösungstermin⁶⁴ weg und es ist von einem entsprechend § 10a MSchG verlängerten Arbeitsverhältnis auszugehen.

Nach § 10a MSchG soll es zu einer aufschiebenden Wirkung kommen, wenn im Zeitrahmen eines befristeten Arbeitsvertrages eine Schwangerschaft eintritt. Von dieser Aufschiebung des Fristlaufs wird abgesehen, wenn die Befristung aus bestimmten, in § 10a Absatz 2 MSchG demonstrativ aufgezählten und sachlich gerechtfertigten Gründen gesetzt wurde.⁶⁵ Eine dort genannte sachliche Rechtfertigung der Befristung ist gegeben, wenn die Befristung im Interesse des Dienstnehmers liegt. Der Ablauf des durch den einvernehmlichen Auflösungsvertrag befristeten Arbeitsverhältnisses soll nach der genannten Entscheidung des OGH⁶⁶ gehemmt werden. Auffallend ist dabei die Interpretation des OGH in Bezug auf die Anwendungsbeschränkung des § 10a Absatz 2 MSchG:

Der OGH erkennt auf der einen Seite das im einvernehmlichen Auflösungsvertrag als Vertragsende fixierte Datum als Befristung an, die dem § 10a MSchG zu seiner Anwendbarkeit verhilft. Andererseits stellt er aber nicht auf das offensichtlich vorliegende Interesse der Arbeitnehmerin an der Befristung ab, die im Rahmen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde. Es sollen lediglich sachlich gerechtfertigte Befristungen beim Abschluss des Arbeitsverhältnisses die Ablaufhemmung auslösen können.

Diese Entscheidung des OGH verkennt, dass im Analogiewege nur für gleiche Sachverhalte die gleichen Regelungen angewendet werden dürfen. Dass bei einer Arbeitgeberkündigung und bei einem einvernehmlichen Auflösungsvertrag, der auf Bitte und im ausschließlichen Interesse des Arbeitnehmers geschlossen wurde, die gleiche Situation vorliegt, darf aber bezweifelt werden. Zweck der Regelungen des Mutterschutzgesetzes ist es, der einseitigen Auflösungshandlung des Arbeitgebers im Falle einer bereits bestehenden Schwangerschaft entgegenzutreten. Diese Verteidigungsmöglichkeit soll auch zustehen, wenn die Mitarbeiterin ihrem Arbeitgeber diese Information zwar nachträglich, jedoch zeitnah zur übergebenen Kündigung mitteilt. Bei der einvernehmlichen Vertragsauflösung liegt die Situation ganz anders. Die Schwangere hat sich freiwillig im Rahmen der Privatautonomie für eine Vertragsbeendigung entschieden. Vorraussetzung für die primäre Gültigkeit der einvernehmlichen Vertragsauflösung ist freilich die Einhaltung der in § 10 Absatz 7 MSchG geforderten Schriftform. Ist die Schwangere minderjährig, bedarf es zur Gültigkeit der einvernehmlichen Vertragsauflösung einer zusätzlichen Belehrung. Aus dieser Regelung ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, erwachsenen Schwangeren die selbständige Entscheidung zuzugestehen, ob sie ein Arbeitsverhältnis beibehalten wollen oder nicht. Die Notwendigkeit zum Schutz der Schwangeren gegen eine benachteiligende einseitige Auflösungsentscheidung des Arbeitgebers ist daher nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gegeben.⁶⁷ Wer einen Vertrag abschließt und sich eine Auflösung vorbehalten will, kann den Vertrag jederzeit unter einer Bedingung abschließen. Wurde als Bedingung für die Gültigkeit des Auflösungsvertrages vereinbart, dass keine Schwangerschaft vorliegt, bzw. dass keinesfalls auf Arbeitnehmerschutzgesetze verzichtet werden soll, so wäre im Falle des Bedingungseintritts eine Vertragsbeseitigung problemlos möglich. Im Rahmen der Rechtssicherheit innerhalb der Unternehmen ist es sicherlich nicht sinnvoll, wenn einvernehmliche Vertragsauflösungen zu leicht bekämpft werden könnten. In erster Linie bedient man sich dieser Konstruktion, eben um langwierigen, teuren und im Ergebnis unsicheren Rechtsstreitigkeiten aus dem Weg zu gehen und für schnelle Rechtssicherheit zu sorgen. Gerade diese Daseinsberechtigung des einvernehmlichen Auflösungsvertrages wurde durch das vorliegende Urteil ins Wanken gebracht.

Im Ergebnis wird mit der Entscheidung des OGH die grundsätzliche Wirkung des Auflösungsvertrages mit dem Ziel beibehalten, dass der Arbeitsvertrag beendet wird. Lediglich das Ende des Arbeitsverhältnisses wurde nach hinten verschoben.

4. Das Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz

Das Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz⁶⁸ gewährt eine besondere Rechtsstellung für Dienstnehmer während der Einberufung zum Präsenz⁶⁹ - oder Ausbildungsdienst⁷⁰ sowie während der Zeit, in der sie dem Zivildienst⁷¹ zugewiesen sind.

Während der Zeitdauer der genannten Dienste genießen die betreffenden Arbeitnehmer eine rechtlich besonders geschützte Position, die sich an den Schutzmechanismen der anderen geschützten Personengruppen orientiert. Nach dem § 16 des ASPG ist auch hier eine einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses für den Zeitraum, in dem der Kündigungs- und Entlassungsschutz vorgesehen ist, nur dann wirksam, wenn das Formgebot der Schriftlichkeit eingehalten wird.⁷² Zusätzlich muss einer darauf ausgelegten Vereinbarung eine Bescheinigung des Gerichts gemäß § 92 ASGG oder eine Bescheinigung einer gesetzlichen Arbeitnehmervertretung beigeschlossen sein, aus der hervorgeht, dass der Arbeitnehmer über den Kündigungs- und Entlassungsschutz des ASPG belehrt wurde.

Während die minderjährige Schwangere einer Belehrungspflicht zum Abschluss eines rechtsgültigen Auflösungsvertrages unterliegt, greift wie schon bei den Lehrlingen nach dem BAG auch im Rahmen des § 16 APSG die generelle Belehrungspflicht auch bei Personen ein, die nicht minderjährig sind.⁷³

So ein umfassender gesetzlicher Schutz bei der einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auch für volljährige Personen lässt sich wohl damit erklären, dass jene Arbeitnehmer, die aus ihrem Dienstverhältnis aufgrund der Dienstverpflichtung gegenüber dem Staat befristet herausgelöst werden,⁷⁴ eines stärkeren Schutzes seitens staatlicher Institutionen bedürfen. Hat der Staat durch seine Dienstverpflichtung gegenüber dem Arbeitnehmer die Suspendierung bewirkt,⁷⁵ dann soll er auch dafür sorgen, dass dem Dienstleistenden dadurch kein Schaden in Bezug auf sein berufliches Fortkommen besteht. Das APSG nimmt damit auch den Arbeitgeber zu Förderung des öffentlichen Interesses in die Pflicht, indem es die berufliche Existenz des Arbeitnehmers über die Zeit der Leistung des Wehr - bzw. Zivildienstes hinaus beschützt, damit diesem keine Nachteile bei seinen arbeitsrechtlichen Ansprüchen entstehen.

5. Exkurs: Stellung des Betriebsrates bei der einvernehmlichen Vertragsauflösung

Im Rahmen des Kündigungsschutzes gehören die Mitglieder des Betriebsrates zur Gruppe der besonders geschützten Personen. Die Mitglieder des Betriebsrats genießen zwar während ihrer Tätigkeit einen besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz, in Bezug auf die einvernehmliche Auflösung ihrer Arbeitsverträge sind jedoch keine gesonderten Gültigkeitsvoraussetzungen normiert. Besondere Belehrungspflichten oder Schriftgebote scheinen bei einem rechtlich informierten Organ der Arbeitnehmervertretung auch nicht zwingend notwendig. Der Betriebsrat stellt ein Organ dar, welches seinerseits für die Belehrung der geschützten Personengruppen zuständig ist.

Lediglich in § 104a Absatz 1 ArbVG ist eine potentielle Mitwirkung des Betriebsrates bei der einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsvertrages mit einem Mitarbeiter festgelegt. Die Beratungsfunktion des Betriebsrates beschränkt sich aber auf eine informelle Beratung, wenn sie ein Arbeitnehmer nachweislich verlangt, der vor der Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung steht. Waas ist soweit erkennbar der Einzige, der im Gesetzestext die Regelung erkennen will, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auffordern kann, sich mit dem Betriebsrat zu beraten.⁷⁶ Diese Sicht ist zwar rein grammatikalisch denkbar, jedoch inhaltlich absurd und daher abzulehnen. Im Rahmen der Arbeitnehmerschutzvorschriften ist der Arbeitnehmer als schützenswert und informationsbedürftig anzusehen. Daher kann der Arbeitnehmer verlangen, selbst eine Beratung abwarten zu können, bevor er einen Vertrag unterfertigt. Anzunehmen, dass der Arbeitnehmer den wirtschaftlich überlegenen Arbeitgeber auffordert, sich seinerseits von der Arbeitnehmervertretung beraten zu lassen erscheint hier schon sehr abenteuerlich. Es gibt laut Waas drei grammatikalisch mögliche Lesarten des Gesetzes unter Hinzunahme des in den Materialien verwendeten Begriffes der Beiziehung. Zunächst kann von einer Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, zwischen Arbeitnehmer und Betriebsrat oder auch von einer Beratung zwischen allen Dreien die Rede sein. Der herrschenden Meinung entsprechend gelangt auch Trost zu Auffassung, dass es um eine Beratung des Arbeitnehmers durch den Betriebsrat geht.⁷⁷

Innerhalb von zwei Arbeitstagen nach diesem Verlangen kann der Arbeitsvertrag mit diesem Mitarbeiter nicht rechtswirksam einvernehmlich aufgelöst werden. Hier gehen die Rechtsmeinungen auseinander. Dusak will in analoger Anwendung der Vorschriften zur Kündigung nach § 105 Absatz 1 und 2 ArbVG auf die Wirksamkeit der einvernehmlichen Auflösung erkennen.⁷⁸ Nach dieser Regelung ist der Betriebsrat vor einer geplanten Kündigung vom Arbeitgeber zwingend zu benachrichtigen und soll innerhalb von fünf Tagen eine Stellungnahme zur Kündigung abgeben. Auch eine vor der Fünftagefrist ausgesprochene Kündigung soll wirksam sein, wenn nur die Stellungnahme des Betriebsrates vorher abgegeben wurde. Dusak zieht daraus den Schluss, dass auch im Falle des § 104 a ArbVG eine einvernehmliche Vertragsauflösung vor Ablauf der zweitägigen Frist rechtswirksam möglich sein soll, wenn nur die Beratung mit dem Betriebsrat vorher stattgefunden hat.⁷⁹

Dagegen kommt Mosler zu einem anderen Ergebnis.⁸⁰ Seiner Ansicht nach kann man im Fall des § 104a ArbVG nicht vom Vorliegen einer Lücke sprechen, weshalb auch die analoge Anwendung der Regelungen des § 105 nicht in Frage kommt. Eine offene Lücke ist zu verneinen, da im Gesetzestext eine konkrete Regelung vorliegt, doch auch das Vorliegen einer verdeckten Lücke ist abzulehnen, da diese sich nur aus dem Auseinanderfallen von Wortsinn und Zweck der entsprechenden Regelung ergeben könnte. Im § 105 ist für den Fall einer bevorstehenden Kündigung die zwingende Verständigung des Betriebsrates vorgesehen, der für eine Stellungnahme fünf Tage Gelegenheit hat. Der Gesetzgeber verknüpft daher die Möglichkeit einer rechtswirksamen Kündigung durch den Arbeitgeber mit dem Vorliegen einer zustimmenden oder ablehnenden Stellungnahme des Betriebsrates. Die Frist von fünf Tagen wurde eingerichtet, um einerseits dem Betriebsrat genügend Zeit zu geben, eine Stellungnahme abzugeben, andererseits aber auch, um das Verfahren möglichst zeitnah abschließen zu können.

Beim § 104a ArbVG hingegen kommt es auf ein konkretes Tätigwerden des Betriebsrates gar nicht an. Das Verlangen einer Beratung gegenüber dem Arbeitgeber löst die Zweitagesfrist aus, innerhalb der eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtwirksam vorgenommen werden kann. Die Zweitagesfrist gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer anschließend tatsächlich eine Beratung beim Betriebsrat erhält.⁸¹ Ebenso liegt es in seinem Ermessen, sich in diesem Zeitraum die entscheidungsrelevanten Informationen von anderer Stelle zu besorgen, oder sich nach den zwei Tagen Bedenkzeit ohne weitere Rücksprache für die einvernehmliche Auflösung zu entscheiden. Deshalb soll auch eine erfolgte Beratung durch den Betriebsrat nicht zu einer Verkürzung der Bedenkzeit des Arbeitnehmers führen können.

Beim Kündigungsverfahren ist die Fünftagesfrist auf eine angemessene Überlegungszeit des Betriebsrates ausgerichtet, wobei nach der vorzeitigen Abgabe einer Stellungnahme kein Bedarf an einer weiteren Verzögerung besteht.

Wird die Beratung vor Ablauf der Zweitagesfrist des § 104a ArbVG vorgenommen, verkürzt sich die Sperrfrist für den Abschluss einer einvernehmlichen Auflösungsvereinbarung nicht.⁸²

Im Ergebnis sprechen sich Dusak und Mosler für eine schwebende Unwirksamkeit der einvernehmlichen Vertragsauflösung aus, soweit sie vor Ablauf der zweitägigen Sperrfrist vereinbart wurde.⁸³ Dies freilich mit der Einschränkung, dass Dusak die Verkürzung der Frist bei vorgezogener Beratung mit dem Betriebsrat befürwortet. Obwohl es sich bei dem § 104a ArbVG um eine Arbeitnehmerschutzvorschrift handelt, spricht sich Dusak dafür aus, auch dem Arbeitgeber ein Anfechtungsrecht zu gewähren, weil zunächst eine Anfechtung durch den Arbeitgeber in manchen Fällen in dessen Interesse liegen kann und zweitens diese Deutung nicht dem Wortlaut des Gesetzes widerspricht. Mosler lehnt diese Auslegung dagegen strikt ab und betont den einseitigen Schutzzweck dieser Norm und die damit verbundene relative Nichtigkeit eines vorzeitigen Abschlusses. Er bezeichnet die Beachtung des Arbeitgeberinteresses an einer Anfechtung der einvernehmlichen Vertragsauflösung als rechtsdogmatisch irrelevant, da diese Zielsetzung vom Gesetzgeber mit Sicherheit nicht von einem Beratungsverlangen des Arbeitnehmers abhängig gemacht worden wäre.

Die Geltendmachung der Unwirksamkeit eines Auflösungsvertrages erfolgt in zwei Stufen. Innerhalb einer Woche nach Ende der Zweitagesfrist ist der Arbeitgeber schriftlich vom Anfechtungsbegehren zu benachrichtigen. Innerhalb von drei Monaten nach dieser Frist hat eine gerichtliche Geltendmachung zu erfolgen. Dusak hält eine schriftliche Geltendmachung der Unwirksamkeit beim Arbeitgeber für verzichtbar, wenn nur innerhalb einer Woche eine gerichtliche Anfechtung erfolgt. Für Dusak wäre bei der ausweglos erscheinenden Kontaktaufnahme mit dem Arbeitgeber lediglich ein unnötiger Zeitverlust mit dieser Formalität die Folge.

Dagegen ist die herrschende Lehre der Ansicht, dass die fristgerechte Geltendmachung innerhalb der Wochenfrist die Voraussetzung für die gerichtliche Geltendmachung darstellt.⁸⁴

Diese Regelung verhindert in ihrer derzeitigen Ausgestaltung keineswegs den unüberlegten Abschluss eines einvernehmlichen Auflösungsvertrages ab dem dritten Tage nach der verlangten und eventuell auch erhaltenen Beratung.

Die Schutzwirkung dieser Regelung ist daher als sehr gering anzusehen.⁸⁵ Nur Arbeitnehmer, die in einem Betrieb mit eingerichtetem Betriebsrat tätig sind, haben das Recht, eine Beratung zu verlangen. Schon dies setzt eine gewisse Gesetzeskenntnis voraus. Anzunehmen, dass der uninformierte Arbeitnehmer seinen schriftlich geäußerten Beratungswunsch von seinem Arbeitgeber gegenzeichnen lässt, scheint etwas realitätsfern.

Doch selbst wenn ein Beratungswunsch nachweislich ausgesprochen wurde, kann es auch ohne vorhergehende Beratung trotzdem zu einer rechtsgültigen einvernehmlichen Auflösung kommen, wenn der Arbeitgeber sich nur drei Tage geduldet. Schon Waas erscheinen die angesprochenen Regelungsinhalte aus beiden Perspektiven als fragwürdig.⁸⁶ Einerseits wird kaum ein Arbeitnehmer eine Beratung innerhalb von zwei Tagen verlangen, nur um dann mit dem Hintergrund einer rechtsunwirksamen Vereinbarung vor dieser Beratung der einvernehmlichen Vertragsauflösung zuzustimmen. Die folgende Aufhebungsproblematik könnte er sich sparen, wenn er dem Auflösungsvertrag einfach nicht zustimmen würde.

Andererseits bezeichnet Waas das Szenario als eine absurde Vorstellung, von einem Arbeitgeber zu erwarten, dass dieser zunächst vom Arbeitnehmer mit dem nachweislichen Verlangen einer Betriebsratsberatung konfrontiert wird, nur um dann innerhalb der Sperrfrist einen einvernehmlichen Auflösungsvertrag zu schließen.⁸⁷

Auch Trost äußert sich kritisch zu zur Ausgestaltung der „Mitwirkungsrechte“ des Betriebsrates.⁸⁸ Aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht wäre es sinnvoller gewesen, dem Betriebsrat ein Informationsrecht zu gewähren, bzw. dem Betriebsinhaber eine Informationspflicht zu jeder einvernehmlichen Vertragsauflösung aufzuerlegen, um dem Betriebsrat die Mitwirkung in den sonstigen Bereichen zu ermöglichen. Die Betriebsräte selbst sind im Hinblick auf die einvernehmliche Auflösung ihrer eigenen Arbeitsverträge den übrigen Mitarbeitern gleichgestellt. Somit bedarf es bei ihnen weder der Schriftform noch einer Belehrung, wenn sie nicht zu einer geschützten Personengruppe gehören.

6. Zusammenfassung

Die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsvertrages kann in Österreich grundsätzlich formfrei vorgenommen werden. Lediglich einzelne Personengruppen genießen einen erhöhten Schutz, der teilweise auch um gesonderte Beratungsnachweise ausgebaut wurde. Die Schutzwirkung ist daher nur partiell als hoch zu bezeichnen, da die meisten Arbeitnehmer nicht zu dem geschützten Personenkreis zu zählen sind.

Bei ihnen ist daher der Abschluss eines arbeitsrechtlichen Auflösungsvertrages formfrei und ohne jede Belehrung über die Rechtsfolgen möglich.

II. Rechtsvergleichende Betrachtung mit dem deutschen Recht

Nach § 623 BGB bedürfen alle arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Diese Einschränkung der Abschlussfreiheit gemäß § 623 BGB lässt sich wohl dadurch erklären, dass der Gesetzgeber den Arbeitnehmer vor übereilten rechtsgestaltenden Willenserklärungen schützen wollte.

1. Gesetzliches Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB

§ 623 BGB lautet: „Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen⁸⁹ zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.“ Das konstitutive Schriftformerfordernis führt zu einer Entlastung der Arbeitsgerichte. Unergiebige Rechtsstreitigkeiten werden vermieden, gleichzeitig wird die entsprechende Beweiserhebung vereinfacht.⁹⁰ Nach der Gesetzesbegründung ist die Beweisfunktion der primäre Zweck der Vorschrift, darüber hinaus soll der Arbeitnehmer vor übereilten Entscheidungen geschützt werden.⁹¹ Insoweit hat die Vorschrift eine Warnfunktion.⁹²

Aus dem Gesetz folgt, dass alle formlos geschlossenen Aufhebungsverträge ebenso wie alle mündlich erklärten Kündigungen und mündlich vereinbarten Befristungen grundsätzlich unwirksam sind. Das gesetzliche Schriftformerfordernis ist zwingend und kann weder durch individuelle Vereinbarungen noch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abgedungen werden.⁹³ Dabei ist zu beachten, dass § 623 BGB nur die Vereinbarung erfasst, die das Arbeitsverhältnis beendet. Alle darüber hinaus getroffenen Abreden können auch mündlich geschlossen werden.⁹⁴ Das könnte zum Beispiel eine Vereinbarung über die Höhe und den Modus der Abfindungszahlung sein.

2. Aufhebungsverträge mit Minderjährigen

Im Hinblick auf die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsvertrages erhält nur eine Personengruppe innerhalb der deutschen Rechtsordnung einen besonderen Stellenwert. Für Minderjährige bestehen Sonderregelungen zum Akt des Vertragsschlusses. Nach den § 107 und § 108 BGB muß bei ihnen für das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages entweder schon bei Abschluß eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters vorliegen oder diese Genehmigung muß zeitnah nachträglich erfolgen. Von diesem Grundsatz macht der § 113 BGB eine Ausnahme.

Hier kann der gesetzliche Vertreter eine einseitige und formfreie pauschale Ermächtigung erteilen, mit welcher der Minderjährige ermächtigt wird, für Rechtsgeschäfte selbst zu entscheiden, die seine Beschäftigungsverhältnisse betreffen. Das bezieht sich sowohl auf den Vertragsschluss als auch auf alle Arten, den Vertrag wieder zu beenden. Dazu gehört dann auch der Aufhebungsvertrag.

Einen Sonderfall sieht der Gesetzgeber nach herrschender Meinung im § 113 BGB für jene Beschäftigungsverhältnisse vor, in denen eine Ausbildung im Vordergrund steht.⁹⁵ In diesen Fällen soll der Minderjährige nach wie vor auf die Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen sein, wenn er sein Arbeits-, bzw. Ausbildungsverhältnis beenden will.

Auch bei Aufhebungsverträgen, die aus Anlass einer Schwangerschaft oder Schwerbehinderung geschlossen wurden, soll diese Vereinbarung bis zur Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter als schwebend unwirksam angesehen werden.⁹⁶ Es wird argumentiert, der Minderjährige soll nicht auf Schutzvorschriften verzichten können, die für ihn eingerichtet sind.

Das scheint aus zwei Gründen nicht plausibel.

Erstens ist die Intention des § 9 MuSchG nur die Einschränkung der Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers, nicht aber jene der Vertragsfreiheit der Arbeitnehmerin.⁹⁷ Diese kann sehr wohl rechtsgültig auf ihre geschützte Rechtsposition verzichten, wenn sie sich dafür entscheidet.

Zweitens wird durch den § 113 Absatz 1 BGB bei allen Jugendlichen ausdrücklich in Kauf genommen, dass sie mit einem Aufhebungsvertrag auf ihren sonstigen Kündigungsschutz verzichten, was ihnen durch die generelle Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters zugestanden wird. Gerade durch diese Ermächtigung soll ein Jugendlicher als voll geschäftsfähig angesehen werden.

Es fällt schwer zu glauben, dass der Gesetzgeber die diskriminierende Meinung vertreten wollte, mit Eintritt der Schwangerschaft sei der Minderjährigen ein Teil der vorher zugestandenen geistigen Reife zur Selbständigkeit abhanden gekommen. Zwar wird der zustehende Schutz höher, doch muss man überlegen, ob der neugewährte Schutz nicht auf Kosten der Gleichbehandlung der Rechtssubjekte zu teuer erkauft wird.

3. Rechtsvergleichende Betrachtung mit eigener Stellungnahme

Im österreichischen Recht kann ein arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden. Es wird nur eine Unterscheidung getroffen, ob es sich um einen Ausbildungsvertrag handelt oder nicht. Bei Ausbildungsverträgen ist bei mündigen Minderjährigen die Zustimmung der Erziehungsberechtigten Gültigkeitsvoraussetzung. Volljährige Arbeitnehmer dürfen grundsätzlich jede Art von Arbeitsverhältnis selbst auflösen, soweit nicht spezielle Gesetze Sonderregelungen bestimmen.

Einige Personengruppen wurden als besonders schützenswert angesehen, so dass für sie das Formgebot der Schriftlichkeit mit verschiedenen Sonderbestimmungen eingeführt wurde. Das Schutzniveau des Formgebotes für einvernehmliche Auflösungen wurde dabei unterschiedlich ausgestaltet: Bei Arbeitnehmern, die sich in einer Ausbildung befinden, kommt zu der Schriftform unabhängig vom Alter noch eine verpflichtende Belehrung durch eine unabhängige Institution hinzu.

Ein Schriftlichkeitsgebot mit zusätzlicher Belehrungspflicht gilt auch für Personen, für die das Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz zur Anwendung gelangt, wobei auch hier das Alter keine Rolle spielt.

Dieselben Formvorschriften gelten auch für werdende Mütter, die noch minderjährig sind. Bei volljährigen Schwangeren wird lediglich die Schriftform gefordert.

Im deutschen Recht besteht nach § 623 BGB bei arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträgen immer das Schriftlichkeitsgebot. Dies gilt generell für alle Arbeitnehmer. Demzufolge wird nach dem deutschen Recht nicht dahingehend differenziert, ob bestimmte Personengruppen besonders schützenswert sind.

Als einzige Ausnahme können minderjährige Arbeitnehmer angeführt werden, bei denen die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters gefordert wird, wenn keine generelle Einwilligung derartiger Geschäfte nach § 113 BGB erteilt wurde.

Es ist also festzustellen, dass zwischen dem österreichischen und dem deutschen Recht gravierende Unterschiede bestehen: Im österreichischen Recht trifft das Formgebot ausschließlich die genannten besonders geschützten Arbeitnehmer. Nur im Rahmen des Abschlusses von Ausbildungsverträgen mit Minderjährigen ist die Zustimmung der Erziehungsberechtigen eine Gültigkeitsvoraussetzung. Für sonstige Vereinbarungen bei Arbeits-, oder Ausbildungsverträgen haben sie ungeachtet der Möglichkeit der Vertragsauflösung aus wichtigem Grund kaum ein Mitspracherecht. Das deutsche Recht stellt dagegen bei der Schriftform generell auf alle Arbeitnehmer ab, ohne nach Personengruppen zu differenzieren, wenn man von der allgemeinen Ausnahme bei den Minderjährigen absieht.

Die Unterschiede beider Rechtsordnungen haben ihre Vor- und Nachteile. Die österreichische Rechtsordnung schützt die Mitglieder der besonderen Personengruppen in einem sehr umfassenden Sinne durch die kombinierte Forderung von Schriftform und Belehrung. Eine Belehrung hat für den Arbeitnehmer eine wesentlich höhere Warnfunktion als eine bloße Schriftform. Dagegen gilt für Arbeitnehmer, die nicht zu dem besonderen Personenkreis gehören, nicht einmal das Schriftlichkeitsgebot, so dass ein arbeitsrechtlicher Auflösungsvertrag auch mündlich geschlossen werden kann. Dies kann wiederum gerichtliche Auseinandersetzungen mit massiven Beweisproblemen nach sich ziehen.

Der inkonsequente Umgang mit den Schutzregeln ist in Österreich jedoch kaum verständlich. Während sich Lehrlinge und Personen, für die das ArbeitsplatzSicherungsgesetz zur Anwendung gelangt ohne Altersbeschränkung einer Belehrung unterziehen müssen, ist dies bei Schwangeren nur bis zum Erreichen der Volljährigkeit erforderlich. So kann eine Frau mit achtzehn Jahren ohne Belehrung die einvernehmliche Auflösung durch Unterschriftleistung rechtskonform vornehmen. Will dieselbe Person aber zwanzig Jahre später noch eine Lehre machen, wenn die Kinder aus dem Haus sind, so muss sie belehrt werden, wenn sie die Lehre einvernehmlich beenden will. Diese unterschiedliche Bewertung sollte neu überdacht werden.

In Deutschland fehlt es außerdem an einem umfassenderen Schutz von besonderen Personengruppen. Die bloße Schriftform bei einem arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag stellt keinen ausreichenden Schutz dar.

Als rechtspolitisch richtungsweisender Ansatz soll hier eine Konstruktion angeboten werden, welche die Vorzüge des österreichischen und deutschen Rechts miteinander verbindet.

Die Schriftform soll zu Beweiszwecken von allen Arbeitnehmern eingehalten werden. Zur Vereinheitlichung des Arbeitnehmerschutzes sollte das Schriftgebot sowohl für einvernehmliche Auflösungsverträge als auch allgemein für Kündigungen gelten. Einige Personengruppen sollten weiterhin durch erhöhte Schutzmechanismen privilegiert werden.

Das sind zumindest alle minderjährigen Arbeitnehmer, sowie zusätzlich alle schwangeren Arbeitnehmerinnen. Für diese beiden Arbeitnehmergruppen besteht am Anfang ihrer beruflichen Laufbahn, bzw. im Zusammenhang mit der Versorgung eines Kindes ein besonderes Risiko durch den unbedachten Verlust des Arbeitsplatzes. Diese individuellen Nachteile machen sich erfahrungsgemäß auch gesellschaftspolitisch stark negativ bemerkbar. Daher erscheint es angemessen, für mindestens diese beiden Personengruppen zusätzlich zur Schriftlichkeit die Sonderregel einer verpflichtenden Belehrung einzufordern.

Die Funktion der Arbeitnehmerberatung könnte von bestehenden Institutionen übernommen werden. In diesem Zusammenhang scheinen die Bundesagentur für Arbeit und, soweit sie in größeren Unternehmen eingerichtet sind, auch die Betriebsräte oder verschiedene Gewerkschaften thematisch kompetente Ansprechpartner mit adäquater Struktur zu sein. Das Ergebnis einer Kosten- Nutzen - Rechnung könnte eine angemessene Förderung dieser Einrichtung möglich machen.

Ich hoffe, dass diese Lösungskonstruktion als Denkmodell in zielführenden Diskussionen auf fruchtbaren Boden fallen wird.

B. Gesetzesumgehung durch einen Auflösungsvertrag bzw. dessen Gesetzwidrigkeit

Ein Vertrag zur Auflösung eines Arbeitsvertrages ist zunächst keinem Formgebot und keiner Belehrungspflicht unterworfen, es sei denn, der Gesetzgeber hat dies ausdrücklich vorgesehen.⁹⁸

Dieser rechtliche Aspekt bezieht sich aber allein auf formale Kriterien. Wie bereits einleitend im zweiten Kapitel angesprochen, wird zur Feststellung der Gültigkeit eines Vertrages neben den formellen Merkmalen auch noch zu prüfen sein, ob der Vertragszweck gegen gesetzliche Verbote verstößt.⁹⁹ Ist die relativ einfache Prüfung der formellen Voraussetzungen des Auflösungsvertrages abgeschlossen, hat eine inhaltliche Kontrolle stattzufinden. Hier werden die einzelnen Vertragsbestandteile der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den Verstoß gegen rechtliche Bestimmungen geprüft.

Bei der Frage nach einer Gesetzeswidrigkeit im Sinne des ersten Falles des § 879 Absatz 1 ABGB steht im Vordergrund, ob bei einer einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses im Vertragstext Klauseln enthalten sind, die gegen zwingende Schutzgesetze verstoßen. Ein solcher Verstoß hätte dann die Folge, dass die einvernehmliche Auflösung nichtig wäre, wenn Hauptpunkte des Vertrages davon betroffen sind. Behandeln die fraglichen Klauseln lediglich vertragliche Nebenpunkte, so bleibt die Gültigkeit des Vertrages an sich unberührt, es fällt nur die einzelne Klausel.¹⁰⁰

Es ist dagegen auch zu untersuchen, inwieweit Schutzgesetze zugunsten des Arbeitnehmers zur Disposition der Vertragsparteien stehen können. Zunächst ist aber eine rechtliche Einordnung der Gesetzeswidrigkeit erforderlich, weil oftmals eine Überschneidung zwischen Gesetzes- und Sittenwidrigkeit vorliegen kann. Anzumerken ist, dass auch eine zu starke Abweichung von dispositiven Regelungen die Sittenwidrigkeit bewirken kann.¹⁰¹

I. Rechtliche Einordnung der Gesetzeswidrigkeit gemäß § 879 Absatz 1 1. Fall ABGB

Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung der Gesetzeswidrigkeit im Sinne des § 879 Absatz

1 erster Fall ABGB ergibt sich, dass ein ganz konkreter Bezugspunkt des Auflösungsvertrages zu bestimmten Normen bestehen muss. Diese Normen müssen einen Regelungsgehalt zum Arbeitsrecht aufweisen, in dem der Arbeitnehmer geschützt werden soll. Es stellt sich daher die Frage, welche normativen Bezugspunkte bzw. Rechtsquellen herangezogen werden können. Die gesetzlichen Verbote sind in den materiellen Gesetzen beinhaltet. Das materielle Recht¹⁰² ist die Summe aller Rechtsnormen, welche die Entstehung, die Veränderung und den Untergang von Rechten regeln.

[...]

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¹ Vgl die Ausführungen gegen Ende des 1. Kapitels über die Vor- und Nachteile einer einvernehmlichen Vertragsauflösung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

² Siehe Pačić, Die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsvertrags im Rechtsvergleich, ZfRV 2007, 187f. 3

³ Vgl dazu Löschnigg, Arbeitsrecht 10 (2003), 36.

⁴ Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13 I (2006), 94.

⁵ Reissner in ZellKomm § 104a ArbVG, Rz 4; Siehe auch OGH 06.06.1995, 9 ObA 56/95.

⁶ Dazu Löschnigg, Arbeitsrecht 10 (2003), 565f.

⁷ Schrank/Mazal, Arbeitsrecht 3 (2006), 270.

⁸ Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13I (2006), 113; Siehe auch Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht (2006), 261.

⁹ Vgl dazu die Ausführungen in 2. Kapitel unter A I. dieser Arbeit.

¹⁰ Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht (2006), 262.

¹¹ So sinngemäß Wachter, Die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, in FS Floretta (1983), 438.

¹² OGH 24.06.2004, 8 Ob A 62/ 04g.

¹³ OGH 21.10.1969, 4 Ob 63/69, SZ 42/155 = IndS 1970 3-4,755 = EvBl 1970/82 S 128 = SozM IA/d,883 = Arb 8669 = JBl 1970,536 (mit kritischer Stellungnahme von Spielbüchler) = DRdA 1970, 288 (Dirschmied) = ZAS 1971,13 (kritisch Maye -Maly); OGH 29.11.1983, 4 Ob 142/83 RdW 1984,149 = SZ 56/176 = JBl 1985,120, JBl 1985,82 (Holzer); OGH 24.06.2004, 8 Ob A 62/ 04g.

¹⁴ OGH 24.06.2004, 8 ObA 62/ 04g.

¹⁵ Reissner in ZellKomm § 20 AngG Rz 41.

¹⁶ Reissner in ZellKomm § 20 AngG Rz 41; Rauch, Führt eine Änderungsfrist zu einvernehmlicher Auflösung? PVInfo 2007 H 11, 24.

¹⁷ OGH 11. 06. 2001, 9 ObA 133/01a; 24. 06. 2004, 8 ObA 62/04g; OGH 19. 06. 2006, 8 ObA 42/06v, wbl 2006, 264 = ecolex 2006, 856

¹⁸ Reissner in ZellKomm § 20 AngG, Rz 51.

¹⁹ Reissner in ZellKomm § 20 AngG, Rz 53.

²⁰ Vgl dazu Klein, zu „Aussetzung“ des Arbeitsvertrages, DRdA 1983, 248; Praxmarer, der Aussetzungsvertrag aus arbeitsrechtlicher Sicht, DRdA 1986, 21ff.

²¹ Vgl dazu OGH 12.07.2000, 9 ObA 93/00t, ZAS 2001, 83 (Jöst) = DRdA 2000, 534 = infas 2000 A 105 = ASoK 2001, 104 = ARD 5163/8/2000; OGH 28.04.2005, 8 ObS 6/05y.

²² Mosler, Aussetzungsverträge und Anrechnung der Aussetzungszeiten, RdW 1986, 310; Siehe auch OGH 13.4 1988, 9 ObA 73/88, SZ 61/94 = RdW 1988,429 = wbl 1988,436 = Arb 10738; Siehe auch OGH 26 .01.1995, 8 ObA 305/94; OGH 28.05.2001, 8 ObS 106/01y; OGH 27.03.2002 9 ObA 231/01p.

²³ Vgl dazu Henrich, Die Beurlaubung ohne Weiterzahlung der Bezüge, DRdA 1956, 66, ders, Die gegen- wärtige Systematik des Karenzurlaubes, DRdA 1961, 285; Marhold, Rechtsprobleme der Unternehmens- sanierung, 225.

²⁴ Marhold, Rechtsprobleme der Unternehmenssanierung, 225; Mosler, Aussetzungsverträge und Anrechnung der Aussetzungszeiten, RdW 1986, 310.

²⁵ Marhold, Rechtsprobleme der Unternehmenssanierung, 225, dazu OGH 13.04.1988, 9 ObA 73/88, RdW 1988,429 = wbl 1988, 436 = SZ 61/94 = Arb 10738, OGH 30.11.1994, 9 ObA 209/94.

²⁶ Schrank/Mazal, Arbeitsrecht³ (2006), 271.

²⁷ Vgl dazu Schriftlichkeitsgebot und Belehrungspflichten als Gültigkeitsvoraussetzung in § 10 Absatz 7 MSchG; § 15 Absatz 5 BAG.

²⁸ Drs in ZellKomm § 152 ABGB, Rz 19.

²⁹ Drs in ZellKomm § 152 ABGB, Rz 25.

³⁰ Gitschthaler, Handlungsfähigkeit minderjähriger und besachwalter Personen, ÖJZ 2004, 86; OGH 25.09.1979, 4 Ob 78/79 = SZ 52/ 139.

³¹ Drs in ZellKomm § 152 ABGB, Rz 27.

³² Drs in ZellKomm § 152 ABGB, Rz 27.

³³ Preiss in ZellKomm § 15 BAG, Rz 19.

³⁴ Drs in ZellKomm § 152 ABGB, Rz 21.

³⁵ Bzw. innerhalb der ersten 6 Wochen der Ausbildung im Betrieb, wenn in den ersten 3 Monaten die Schule besucht wurde, § 15 Absatz 1.

³⁶ Preiss in ZellKomm § 15 BAG, Rz 19.

³⁷ Der § 15 Abs 2 BAG beschränkt hier die Anwendung eindeutig auf die Fälle der Absätze 1 und 4.

³⁸ Preiss in ZellKomm § 15 BAG, Rz 19, nachdem Preiss den Entfall der Zustimmungserfordernis der gesetzlichen Vertreter für den Fall der Volljährigkeit unter der Überschrift der "Einvernehmlichen Lösung" eingliedert, ist anzunehmen, dass er von einem Zustimmungserfordernis bei einvernehmlichen Auflösungen für Minderjährige ausgeht. Diese Deutung läßt sich nicht aus dem Gesetzestext entnehmen.

³⁹ Vgl § 15 Absatz 1 BAG.

⁴⁰ Vgl § 15 Absatz 4 BAG.

⁴¹ BGBl. I 2000/83.

⁴² Mit dem Verweis des Absatz 5 auf den Ablauf der Frist gemäß Absatz 2 ist der Ablauf der Probzeit gemeint, aufgrund eines redaktionellen Versehens wurde dieser Verweis in Absatz 5 nicht an die Verschiebung der Probezeitreglung von § 5 Absatz 1 angepasst, vgl dazu Preiss in ZellKomm § 15 BAG, Rz 16.

⁴³ Siehe OGH 04.05.2006, 9 ObA 20/06s = ecolex 2006, 1026= DRdA 2007, 492 (Balla).

⁴⁴ Siehe OGH 04.05.2006, 9 ObA 20/06s = ecolex 2006, 1026= DRdA 2007, 492 (Balla).

⁴⁵ Schrank, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht (2000), 72.

⁴⁶ BGBl. Nr. 221/1979.

⁴⁷ Dazu Knöfler, Mutterschutzgesetz ung Eltern - Karenzurlaubgesetz 12 (1998), 210ff; Graschopf, Mutterschutz, Eltern - Karenzurlaub und Pflegefreistellung (2000), 38; OGH 26.05.2004 9 ObA 57/04d; Wolfsgruber in ZellKomm § 10 MSchG, Rz 54.

⁴⁸ Motiv des Gesetzgebers ist die Wahrung der wirtschaftlichen Existenz der Mutter währen und nach der Schwangerschaft, vgl dazu Knöfler, MuSchG, 215f; Schrank, der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ais Schutzobjekt der Rechtsordnung, 284; Eichinger, Die Frau im Arbeitsrecht (1991), 183f; Auch OLG Wien

15.1.2004, 10 Ra 161/03z, ARD 5499/5/2004; OGH 15.03.2000, 9 ObA 274/99f.

⁴⁹ Dies auch dann, wenn die Initiative zu einvernehmlichen Auflösung seitens der Arbeitnehmerin erfolgt, dazu OGH 15.03.2000, 9 ObA 274/99f.

⁵⁰ Vgl dazu Eibensteiner, Einvernehmliche Auflösung und Mutterschutz, ecolex 1995, 733.

⁵¹ Wolfsgruber in ZellKomm § 10 MSchG, Rz 57.

⁵² BGBl. Nr. 651/198.

⁵³ OGH 23.11.2006, 8 ObA 76/ 06v, wbl 2007, 283 mit Besprechung von Grillberger; OGH 02. 03. 2007, 9 ObA 10/06w; Wolfsgruber in ZellKomm, § 10 MSchG, Rz 55.

⁵⁴ Laut Gesetzestext daher die gesamte Arbeitgeberkündigung als Solches.

⁵⁵ Vgl dazu Langer in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz (2005), § 10 MSchG Rz 29f, mit weiteren Nachweisen.

⁵⁶ Damit sind alle einvernehmlichen Vertragsauflösungen gemeint, egal, ob sie vom Arbeitgeber oder auch vom Arbeitnehmer ausgehen.

⁵⁷ Vgl dazu Langer in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz (2005), § 10 MSchG Rz 12.

⁵⁸ OGH 24.09.1963, 4 Ob 88/63, Arb 7810 = DRdA 1964, 374ff. mit Besprechung von Weinzierl; OGH

01.07.1980, 4 Ob 76/80.

⁵⁹ Vgl dazu Langer in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz (2005), § 10 MSchG Rz 12.

⁶⁰ OLG Linz, 24.08.1995, 11 Ra 58/95, ARD 4788/32/96 = Arb 11.432.

⁶¹ Vgl dazu Langer in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz (2005), § 10 MSchG Rz 26.

⁶² OGH 28.08.1991, 9 ObA 178/91, Arb 10.935 = RdW 1992, 85 = DRdA 1992/ 20 mit Anmerkung von Petrovic.

⁶³ OGH 23.11.2006, 8 ObA 76/ 06v, wbl 2007, 283 mit Besprechung von Grillberger; OGH 02. 03. 2007, 9 ObA 10/06w.

⁶⁴ Und nicht der gesamte einvernehmliche Auflösungsvertrag!

⁶⁵ Wolfsgruber in ZellKomm § 10 a MSchG, Rz 6; OGH 18.01.1996, 8 ObA 288/95, DRdA 1996, 498 mit Anmerkung von Knöfler; Ebenso Knöfler, Aussetzung des § 10a Abs 1 und 2 MSchG, DRdA 1996, 499; Höfle, Sachliche Rechtfertigung einer Befristung zur Erprobung, AsoK 2000, 359; Vgl aA Eibensteiner, Befristete Dienstverhältnisse und Mutterschutz, ecolex 1997, 786.

⁶⁶ OGH 23.11.2006, 8 ObA 76/ 06v.

⁶⁷ A.A. Grillberger, wbl 2007, 283f, der bereits aus dem Schriftformgebot ableitet, dass die Schwangere auf ihren besonderen Kündigungsschutz nicht verzichten will und daher keinen Auflösungsvertrag abgeschlossen hätte, wenn sie von der Schwangerschaft Kenntnis gehabt hätte.

⁶⁸ BGBl 1991/ 683 i.d.F von BGBl 2005/56.

⁶⁹ Zur Begriffsbestimmung siehe § 19 WG 2001.

⁷⁰ Zur Begriffsbestimmung siehe §§ 37-38b WG 2001.

⁷¹ § 6a Zivildienstgesetz BGBl. Nr. 679/ 1986.

⁷² Spitzl/B. Gruber in ZellKomm § 16 APSG, Rz 4.

⁷³ OGH 29.02.1996, 8 ObA 213/96, DRdA 1997, 195 (Dirschmied); Siehe auch Schrank/Mazal, Arbeitsrecht 3(2006), 272.

⁷⁴ Dazu OGH 24.02.1999, 9 ObA 320/98v.

⁷⁵ Dazu Spitzl/B. Gruber, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht, § 4 APSG, 699, Rz 1.

⁷⁶ Waas, Das neue Mitwirkungsrecht gemäß § 104a ArbVG, DRdA 1987, 289.

⁷⁷ Trost, Ausgewälte Strukturprobleme der Mitwirkung nach der Arbeitsverfassungsgesetz- Novelle 1986, DRdA 1989, 8.

⁷⁸ Dusak, Änderung im Bereich der personellen Mitbestimmung, ZAS 1986, 201.

⁷⁹ Dusak, Änderung im Bereich der personellen Mitbestimmung, ZAS 1986, 201.

⁸⁰ Mosler, Die „Mitwirkung“ des Betriebrates bei der einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses, wbl 1987, 286f.

⁸¹ In diesem Sinne auch Reissner in ZellKomm § 104a ArbVG, Rz 7; Strasser/Jabornegg, ArbVG 3 (2003), § 104a Anmerkung 10f; Trost, Ausgewälte Strukturprobleme der Mitwirkung nach der Arbeitsverfassungsgesetz- Novelle 1986, DRdA 1989, 8.

⁸² Reissner in ZellKomm § 104a ArbVG, Rz 8; Mosler, Die „Mitwirkung“ des Betriebsrates bei der einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses, wbl 1987, 288.

⁸³ So auch Strasser/Jabornegg, ArbVG 3 (2003), § 104a Anmerkung 15.

⁸⁴ Reissner in ZellKomm § 104a ArbVG, Rz 11; Mosler, Die „Mitwirkung“ des Betriebsrates bei der einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses, wbl 1987, 289f.

⁸⁵ Vgl dazu Dusak, Änderungen in Bereich der personellen Mitbestimmung, ZAS 1986, 198; Mosler, Die „Mitwirkung“ des Betriebsrats bei der einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses, wbl 1987, 285; Trost, Ausgewälte Strukturprobleme der Mitwirkung nach der Arbeitsverfassungsgesetz- Novelle 1986, DRdA 1989, 1; Waas, Das neue Mitwirkungsrecht gemäß § 104a ArbVG, DRdA 1987, 289.

⁸⁶ Waas, Das neue Mitwirkungsrecht gemäß § 104a ArbVG, DRdA 1987, 290.

⁸⁷ Waas, Das neue Mitwirkungsrecht gemäß § 104a ArbVG, DRdA 1987, 290.

⁸⁸ Trost, Ausgewälte Strukturprobleme der Mitwirkung nach der Arbeitsverfassungsgesetz- Novelle 1986, DRdA 1989, 5f.

⁸⁹ Dem Gesetzgeber unterlief hier ein grammatikalischer Fehler, natürlich müsste es korrekt heißen: Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen….. bedarf…...

⁹⁰ BT- Drs. 14/626 11.

⁹¹ Siehe Richardi/Annuß, Der neue § 623 BGB - Eine Falle im Arbeitsrecht? NJW 2000, 1231, 1232; Welslau, Gestaltungsfehler bei der einvernehmlichen Beendigung von Arbeitsverhältnissen - Neue Aspekte durch Arbeistgerichtsbeschleunigungsgesetz und Rechtsprechung, BuW 2000, 467.

⁹² Dazu MünchKomm-BGB/Einsel, § 125, Rn 6.

⁹³ Preis/Gotthardt, Schriftformerfordernis für Kündigung, Aufhebungsverträge und Befristung nach § 623 BGB NZA 2000, 349.

⁹⁴ Burkardt, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag, 71.

⁹⁵ Vgl Palandt/Heinrichs § 113 BGB, Rn 2; MünchKomm-BGB, § 113.

⁹⁶ LAG Bremen, Urt. v. 15.10.1971 - 1 Sa 90/71 = DB 1871, 2318; Vgl auch Palandt/Heinrichs, BGB, 113 Rn 3.

⁹⁷ BAG, Urt. v. 16.02.1983 - 7 AZR 134/81 = NJW 1983, 2958.

⁹⁸ Zu Formgebot bzw. Belehrungspflicht der einvernehmlichen Auflösung siehe oben in dieser Arbeit; 2. Kapitel A I. Formgebot und Belehrungspflicht in Sondergesetzen im österreichischen Recht.

⁹⁹ Siehe oben1. Kapitel B 1 Die arbeitsrechtliche Beendigungsfreiheit als Teil der Vertragsfreiheit.

¹⁰⁰ Siehe 2. Kapitel C Sittenwidrigkeit.

¹⁰¹ Rebhahn/Kietaibl in ZellKomm § 879 ABGB, Rz 6.

¹⁰² Vgl zum Unterschied materielles Recht- formelles Recht die Ausführungen bei Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13 I (2006), 42.