Einführen von Erklärungen der Zeugen mit zurückgenommener Identität (Informanten, V-Personen, Verdeckte Ermittler)

GLIEDERUNG

A. Allgemeines
I. Vorbemerkungen
II. Begriffsbestimmung und gesetzliche Regelung
1. Verdeckter Ermittler
2. Vertrauensperson
3. Informant
III. Notwendigkeit und verfassungsmäßige Zulässigkeit des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern, Vertrauenspersonen und Informanten

B. Strafverfahrensrechtliche Probleme
I. Allgemeines
II. Einführen der Aussagen in den Prozeß
1. Drei-Stufen-Theorie
2. Bedenken an der Lösung nach der Drei-Stufen-Theorie - speziell der Ausgestaltung der dritten Geheimhaltungsstufe
3. Zwischenergebnis
4. Neue Lösungen für die V-Mann Problematik?
a) Die neuen Regelungen zum Schutz des Zeugen in der Hauptverhandlung
b) Die neuen Regelungen für den Verdeckten Ermittler
c) Maßnahmen zum Schutz des Zeugen
d) Völlige Sperrung des Verdeckten Ermittlers?
e) Regelungen für Vertrauenspersonen und Informanten
III. Schlußbemerkung

A. Allgemeines

I. Vorbemerkungen

Kernproblem des zu behandelnden Themas ist der Zeugenschutz und seine Ver- einbarkeit mit den rechtsstaatlichen Prozeß- und Verfahrensgrundsätzen, speziell den Rechten des Angeklagten. Der Zeugenschutz ist insbesondere in den letzten Jahren mit dem Aufkommen und den nunmehr immer perfekter arbeitenden Gruppierungen der organisierten Kriminalität für den Strafprozeß bedeutsam ge- worden. Durch die schnell weiterschreitende Etablierung der organisierten Krimi- nalität in Deutschland und deren Machtinstrumentarium ist zur Effizienz der Straf- verfolgung, der Bereich der Ermittlungsmethoden der Polizei durch die Einfügung einiger Paragraphen in die StPO und das GVG durch das OrgKG vom 22.09.92 erweitert worden. Ausschlaggebende Bedeutung erlangen hier die Regelungen über den verdeckten Ermittler und diesem gegenüber die gesetzlich nicht geregelte Behandlung der V-Personen sowie der Informanten der Polizei. Der strafverfah- rensrechtlich wichtigste Punkt ist in diesem Zusammenhang die Einführung der Erkenntnisse in das Strafverfahren zu Beweiszwecken. Diese entscheidende Frage bedarf jedoch zum besseren Verständnis der vorherigen Analyse der rechtlichen Bestimmungen des Verdeckten Ermittlers, der V-Leute und der Informanten.

II. Begriffsbestimmung und gesetzliche Regelung

1. Verdeckter Ermittler

In den durch das OrgKG in die StPO eingefügten §§ 110 a-110 e StPO sind der Begriff des Verdeckten Ermittlers, ferner die Befugnisse, die Voraussetzungen des Einsatzes und die Anordnungskompetenz für den Einsatz Verdeckter Ermittler zum ersten Mal bundeseinheitlich geregelt worden.¹ Nach der Legaldefinition des § 110 a I StPO sind Verdeckte Ermittler Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermit- teln. Diese gesetzliche Definition unterscheidet sich von der ursprünglichen Beg- riffsbestimmung der Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Infor- manten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen und Verdeckten Ermitt- lern im Rahmen der Strafverfolgung zum einen durch die ausdrückliche Hervor- hebung des Dauerelements und zum anderen durch die Nichtregelung der Ge- heimhaltung der Identität des Verdeckten Ermittlers im Strafverfahren.¹ Zu unter- scheiden vom Verdeckten Ermittler ist im Strafverfahren demnach der Einsatz nur gelegentlich verdeckt operierender Polizeibeamter, die zur Aufklärung von Straftaten vom Grundgesetz jedoch nicht ausgeschlossen werden und auf die §§ 161, 163 StPO gestützt werden kann.²

2. Vertrauensperson

Eine andere Personengruppe bilden die V-Personen. In den bereits angesproche- nen Richtlinien wird die V-Person definiert als eine Person, die ohne einer Straf- verfolgungsbehörde anzugehören, bereit ist, diese bei der Aufklärung von Strafta- ten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen und deren Identität grundsätzlich geheimgehalten wird.³ Hierbei handelt es sich also nicht um einen Polizeibeamten sondern eher um einen „freien Mitarbeiter“ der Polizei, der regelmäßig über Vor- kontakte zur kriminellen Szene verfügt und häufig sogar selbst in sie verstrickt ist.⁴ Im OrgKG wurde der Einsatz von V-Personen hingegen nicht geregelt. Daraus daß sich der Entwurf zum OrgKG lediglich zur Regelung der Figur des Verdeck- ten Ermittlers entschieden hat, kann und darf nicht geschlossen werden, daß die Heranziehung von V-Personen in Zukunft unzulässig sei.⁵ Die Heranziehung die- ser Personen ist nach Ansicht des Gesetzgebers im Ermittlungs- und Strafverfah- ren ohne weiteres als Zeugen möglich, so daß eine besondere gesetzliche Regelung nicht erforderlich ist.⁶ Auf die Voraussetzungen und die Modalitäten der Inan- spruchnahme von Vertrauenspersonen sind die Regelungen der §§ 110 a ff. StPO über Verdeckte Ermittler aber auch nicht entsprechend anzuwenden.¹ Die §§ 110 a ff. StPO haben insoweit keine durch ihre entsprechende Anwendung auszufüllen- de Gesetzeslücke geschaffen. Ein wesentlicher Grund dafür, den Einsatz Verdeck- ter Ermittler nicht nur - wie bei V-Personen - durch Verwaltungsvorschriften, sondern in der StPO selbst zu regeln, ergab sich aus der Fürsorgepflicht des Staa- tes gegenüber seinen als Verdeckten Ermittlern tätigen Polizeibeamten. Der Ge- setzgeber wollte ihre heimliche und auf Täuschung ausgerichtete amtliche Tätig- keit, die zu den sonst für sie geltenden Täuschungsverboten und Belehrungspflichten (§§ 136a, 163 IV, V StPO) in Widerspruch geraten kann, zum Schutz der Polizeibeamten auf eine die Generalklauseln ausformende spezielle Gesetzesgrundlage stellen. Eine solche Fürsorgepflicht besteht gegenüber Vertrauenspersonen nicht, weilsie die Polizei als Privatpersonen unterstützen und nen nicht, weil sie die Polizei als Privatpersonen unterstützen und dabei nicht ge- gen sonst für sie geltenden Amtspflichten verstoßen können.² Ebenso ist kein Raum für eine Analogie hinsichtlich der für die Verdeckten Ermittler geltenden Einsatzbeschränkungen - insbesondere den Richtervorbehalt. Die Ausweitung der gesetzlichen Bestimmungen auf die V-Personen ist aus den Gründen der Anders- artigkeit des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten nicht geboten, da der Betroffene beim Einsatz eines Verdeckten Ermittlers durch dessen Ein- griffsbefugnisse, die der V-Person nicht zustehen beschwerter ist. Eine Schlußfol- gerung, daß der Einsatz von V-Personen ohne besondere gesetzliche Ermächti- gung zulässig ist und daher die gewonnenen Beweise verwertet werden dürfen, kann jedoch so nicht gezogen werden. Hier wird die Frage entscheidend, ob durch diese Ermittlungsformen in die Grundrechte des Beschuldigten oder Dritten einge- griffen wird. Die wohl herrschende Meinung löst diese Problematik mit einem differenzierten Ansatz. Danach soll der Einsatz von V-Personen zulässig sein, wenn sich das Handeln der Strafverfolgungsorgane darauf beschränkt, personen- bezogene Daten einer Person, insbesondere des Beschuldigten durch Befragung des Betroffenen oder Dritter oder durch bloßes Beobachten zu erheben. Darin ist noch keine Verletzung der Grundrechte auf informationelle Selbstbestimmung oder andere Grundrechte zu sehen.³ Anders soll dagegen zu entscheiden sein, wenn die Strafverfolgungsorgane nicht nur Befragungen durchführen, sondern V-Leute oder gar Lockspitzel anwerben und diese zu verdeckten Ermittlungen oder gar zu Verbrechensprovokation einsetzen. Der Grund liegt darin, daß in diesen Fällen die V-Person ebenso wie der Verdeckte Ermittler durch Täuschungen in die geschütz- te Privatsphäre des Betroffenen eindringt und diesen aufgrund des erschlichenen Vertrauens personenbezogene Informationen zum Zwecke der Strafverfolgung entlockt.⁴ Als Ergebnis läßt sich daraus formulieren, daß der Einsatz von V- Personen trotz fehlender gesetzlicher Regelung solange als zulässig im Rahmen der Strafverfolgung anzusehen ist, wie er nicht in die Grundrechte der betroffenen Person eindringt.

3. Informant

Eine letzte und weitere Personengruppe ist bei der Ermittlung durch die Strafver- folgungsorgane noch von den bereits erörterten Fällen abzugrenzen. Es geht um die Informanten der Polizei. Auch für sie war in den Gemeinsamen Richtlinien eine Definition erarbeitet worden. Danach ist ein Informant eine Person, die im Einzelfall bereit ist, gegen Zusicherung der Vertraulichkeit der Strafverfolgungs- behörde Informationen zu geben.¹ Ebenso wie der Einsatz von V-Personen im OrgKG nicht geregelt wurde, wurden auch keine Bestimmungen für die Informan- ten eingefügt. Die Begründung des Gesetzgebers hierfür ist die gleiche, wie für die Nichtregelung des V-Personen Einsatzes. Insofern kann im Rahmen dieser Erörte- rung auf die Argumentation unter A. I. 2. verwiesen werden. Der Einsatz von In- formanten ist ebenso wie der der V-Personen als verfassungskonforme strafpro- zessuale Ermittlungsmaßnahme ohne Eingriff in Grundrechte des Betroffenen durch die Aufgabennormen der §§ 161, 163 StPO gedeckt.²

III. Notwendigkeit und verfassungsmäßige Zulässigkeit des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern, Vertrauenspersonen und Informanten

Ferner ist die Frage der Notwendigkeit und der Zulässigkeit des Einsatzes von verdeckt ermittelnden Personen gleich welcher Ausgestaltung zur Aufklärung von Straftaten nicht ganz unumstritten. Die Kritik, die vor allem im Schrifttum vielfach geäußert wird, stützt sich insbesondere auf Bedenken um die Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens bei geheimen Ermittlungen.³ Insbesondere wird das Gebot der Offenheit des Ermittlungsverfahrens dahingehend angeführt auf heimliche Ermitt- lungen verzichten zu müssen. Als Hauptargument gegen den Einsatz verdeckt er- mittelnder Personen oder Informanten wird aber auch die Mißbrauchsgefahr des staatlichen Eingriffs angeführt. Hier muß jedoch entgegengehalten werden, daß ebenfalls ein Interesse und ein Recht der Öffentlichkeit besteht, gegen sich aus- weitende Kriminalität - für diese Fälle bedeutsam die organisierte Kriminalität - effektiv vorgehen zu können. Das organisierte Verbrechen ist eine Realität und vor allem deshalb so gefährlich, weil es Begleit-, Beschaffungs- und Folgekrimi- nalität mit sich bringt.⁴ Die konspirative Vorgehensweise und Abschottung der Organisation bedingen praktisch die Notwendigkeit verdeckter Maßnahmen. Mit ausschließlich offenen Ermittlungsmethoden kann daher ein Erfolg in dieser Hin- sicht nicht herbeigeführt werden. So hat der BGH⁵ ausgeführt, daß der Erfolg der Verbrechensbekämpfung letztlich davon abhängt, inwieweit die hauptverantwort- lichen Straftäter, die Organisatoren, Finanziers und im Hintergrund agierenden Drahtzieher überführt werden können. Um diesem Ziel näher zu kommen ist in der ständigen Rechtsprechung die Notwendigkeit und die rechtliche Zulässigkeit des Einsatzes verdeckt ermittelnder Personen anerkannt, wenn dies die Bedürfnisse einer wirksamen Strafrechtspflege erfordern.¹ Die rechtspolitische Fragestellung kann deshalb eigentlich nicht lauten, ob der Einsatz verdeckt ermittelnder Personen zugelassen werden soll, sondern in welchen rechtsstaatlichen Grenzen er zugelassen werden kann.² Diese Feststellung gilt sowohl für den Einsatz der Verdeckten Ermittler als auch für V-Personen und Informanten.

B. Strafverfahrensrechtliche Probleme

I. Allgemeines

Ansatzpunkt für die Schwierigkeiten des Einführens der Informationen von ver- deckt ermittelnden Personen ist die Geheimhaltung der Identität und dementspre- chend die Verwertbarkeit der Erkenntnisse eines solchen Zeugen. Häufig sehen sich Zeugen Pressionen ausgesetzt, um sie zu einem bestimmten Aussageverhalten zu veranlassen. Dies ist speziell dann der Fall, wenn kriminelle Organisationen betroffen sind. Dort haben Zeugen, die belastende Aussagen machen, generell Vergeltungsaktionen aus dem kriminellen Milieu zu befürchten. Um der Gefahr des Beweismittelverlustes zu begegnen, sind Schutzvorkehrungen für solche Zeu- gen üblich und unerläßlich.³ Leben und Gesundheit verdeckt ermittelnder Polizei- beamter, aber auch Vertrauens-personen und Informanten hängen zumeist von der Geheimhaltung ihrer Identität ab. Die Geheimhaltung im Strafprozeß unterscheidet sich je nach Funktion der verschiedenen Personen.

II. Einführen der Aussagen in den Prozeß

Daher gilt es die Justizförmigkeit des Verfahrens und das Interesse des Staates am weiteren Einsatz von Vertrauenspersonen und Verdeckte Ermittler gegeneinander abzuwägen, ohne dabei die Interessen des Beschuldigten zu vernachlässigen.⁴ Die- ser Sachlage versuchen Rechtsprechung und auch ein überwiegender Teil der Lehre mit der in den 80er Jahren entwickelten sogenannten Drei-Stufen-Theorie zu begegnen.¹ Diese Theorie wurde seit Beginn des V-Mann Einsatzes fortgebildet und modifiziert, da es für das Einführen von Aussagen bei zurückgenommener Identität des Zeugen in den Prozeß keine gesetzliche Regelung gab. Für die prozessualen Probleme bei der Hauptverhandlung fehlt auch heute noch - nach der Einfügung des OrgKG in die StPO - eine gesetzliche Ausgestaltung.² Die durch das OrgKG eingefügten §§ betreffen zwar Neuregelungen des Zeugenschutzes und des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers, jedoch dies nicht umfassend - wie noch zu zeigen sein wird - und ferner ist die Situation für Vertrauenspersonen sowie für Informanten nicht normiert worden. Inwiefern hier Analogien möglich und zulässig sind wird ebenfalls im Folgenden aufgezeigt werden.

1. Drei-Stufen-Theorie

Bevor die unterste Geheimhaltungsstufe zum Schutz des gefährdeten Zeugen nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip eingreift ist der Tatrichter zunächst gehalten, nach dem ihm allerbesten Prinzip der Wahrheitsermittlung von Amts wegen (§ 244 II StPO) miterfaßten Gebot des bestmöglichen Beweises, originäre Beweismit- tel der Verwendung mittelbarer Beweise vorzuziehen.³ Was nun aber das beweis- relevante Wissen eines V-Manns angeht, ist das insofern beste, weil beweisthema- nächste Beweismittel zunächst einmal die unmittelbar-mündliche Vernehmung des V-Manns selbst, und zwar unter den Bedingungen einer öffentlichen Hauptver- handlung. Dies ist der Normalfall des Einführens der Erkenntnisse von Zeugen in den Strafprozeß und gilt so grundsätzlich auch für V-Männer - unabhängig davon, ob sie Beamte oder Privatpersonen sind. Um den V-Mann für das laufende oder künftige Verfahren nicht zu enttarnen und/oder ihn gegebenenfalls vor lebensbe- drohlichen Racheaktionen der von ihm Belasteten zu bewahren wird die oberste Dienstbehörde ihren V-Mann für eine solche unmittelbare und öffentliche Ver- nehmung meist nicht freigeben wollen.

a) An diesem Punkt greift die erste Geheimhaltungsstufe ein, wobei nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip die jeweils nächste Stufe nur beschritten werden darf, wenn die vorangehende nicht weiterführt.⁴ Es besteht folglich eine Subsidiarität der drei Geheimhaltungsstufen untereinander. In der ersten Geheimhaltungsstufe werden mehrere Möglichkeiten der Geheimhaltungen der Identität angewendet, wobei diese entweder alternativ oder auch kumulativ nebeneinanderstehen. Zum einen ist die Entfernung des Angeklagten nach Maßgabe des § 247 S.1 StPO zuläs- sig, zum anderen auch der Ausschluß der Öffentlichkeit gemäß § 172 Nr. 1 oder 1 a GVG. Wird von zuletzt genannter Maßnahme Gebrauch gemacht, können dar- über hinaus zumindest entsprechend § 174 III S. 1 GVG anwesende Personen, also vor allem auch der Verteidiger, zur Verschwiegenheit verpflichtet werden.¹ Anerkannt wird auf dieser Stufe auch die Verlegung der Hauptverhandlung an einen besonders gesicherten Ort.² Ebenso ist natürlich der Schutz der Identität nach dem durch das OrgKG geänderten § 68 StPO grundsätzlich bei allen Zeugen, die in der Hauptverhandlung aussagen zu beachten. Kennzeichen dieser untersten Geheimhaltungsstufe ist hier die Wahrung des Mündlichkeits- und Unmittelbar- keitsgrundsatzes.

b) Die zweitbeste Beweismöglichkeit und somit die zweite Geheimhaltungsstufe bietet eine kommissarische richterliche Vernehmung des V-Manns, wie sie unter den Voraussetzungen der §§ 223 ff. StPO möglich ist.³ Als richterliche Verneh- mungsniederschrift kann ein solches Protokoll nach § 251 I Nr. 1 StPO verlesen werden. Rechtsgrundlage für diese Geheimhaltungsstufe und die in ihr durchge- führte kommissarische Vernehmung, ist nach dieser Theorie § 54 StPO. Die Aus- sagegenehmigung des V-Manns wird auf die Vernehmung durch einen ersuchten oder beauftragten Richter beschränkt, was gegenüber der in § 54 StPO i.V.m. § 39 BRRG und § 61 f. BBG beziehungsweise der entsprechenden landesrechtlichen Vorschrift (z. B. § 64 f. LBG NW) vorgesehenen Totalversagung der Aussagege- nehmigung als bloße Beschränkung weniger einschneidend gilt.⁴ Diese Rechts- grundlage kommt jedoch nur für Beamte, also Verdeckte Ermittler sowie für ande- re Personen des öffentlichen Dienstes in Betracht. Die mitunter befürwortete An- wendung der Vorschrift auf V-Leute, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, dafür aber förmlich zur Verschwiegenheit verpflichtet worden sind ist nicht mög- lich, da V-Leute auch durch die förmliche Verpflichtung nicht zu Angehörigen der Ermittlungsbehörden werden.⁵ Die Voraussetzungen für die zweite Stufe liegen hiernach nicht erst bei einem sonst für das Wohl des Bundes oder eines Landes eintretenden Nachteils vor, sondern bereits bei einer zu befürchtenden ernstlichen Gefährdung oder erheblichen Erschwerung bei der Erfüllung öffentlicher Aufga- ben. Die Strafverfolgung würde als unverzichtbare öffentliche Aufgabe beträcht- lich dadurch behindert, daß ein wichtiger V-Mann oder ein mühsam eingeschleus- ter Verdeckter Ermittler entlarvt und dadurch in der Bekämpfung von Straftaten, die das Gemeinwohl erheblich beeinträchtigen, nicht mehr eingesetzt werden könnte. Allerdings muß bei der kommissarischen Vernehmung beachtet werden, daß nach § 168 c V S. 1 StPO die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger vor der Vernehmung über diese zu benachrichtigen sind. Die Benachrichtigung darf nach § 224 I S. 2 StPO unterbleiben, wenn der Untersuchungserfolg durch die Anwe- senheit der genannten Personen vereitelt würde. Damit ist im Sinne des Absatzes V die Gewinnung einer Aussage gemeint, die in einem späteren Verfahrensab- schnitt verwertet werden kann.¹ Erscheint aber der Verteidiger ohne Benachrich- tigung zur Vernehmung, so kann ihm nach allgemeiner Meinung sein Anwesen- heitsrecht nicht verwehrt werden² - dies geht aus dem Regelungskontext des § 224 StPO hervor.³ Der § 68 StPO ist bei der kommissarischen Vernehmung zu beach- ten, so wie auch seine Ausnahmen in den Ansätzen II und III. Daraus und aus der unabhängigen Stellung des Richters und wird auch der höhere Beweiswert dieser richterlichen Vernehmungsprotokolle gegenüber denen der polizeilichen Verneh- mungsprotokolle erkannt.⁴

c) Die letzte und dritte Geheimhaltungsstufe, mit der zugleich auch die größte Be- schränkung der Verfahrensrechte und -grundsätze einhergeht ist die Sperrung des V-Manns für den Strafprozeß. Rechtsgrundlage für die Sperrung ist § 96 StPO analog und insoweit anzuwenden, wenn die um Amtshilfe gebetene Behörde Aus- künfte verweigern darf, weil deren Erteilung dem Wohle des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde.⁵ Ein solcher Nachteil darf allerdings nicht bloß abstrakt, sondern muß konkret bestimmbar sein - ein konkreter Nach- teil ist in der Gefährdung des V-Mannes oder Verdeckten Ermittlers an Leib oder Leben zu sehen. Zudem ist durch § 110 b III S. 3 StPO eine weitere Gefährdungs- lage umschrieben, die ausdrücklich jedoch nur für Verdeckte Ermittler gilt. Hier- nach ist der Anwendungsbereich des § 96 StPO erweiternd auszulegen, so daß im Hinblick auf die Bejahung eines Nachteils im oben genannten Sinne bereits eine Gefährdung der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers genügt.⁶ Anders als in den Fällen des § 54 StPO kann die Behörde zur Begründung der Sperrerklä- rung jedoch nicht Belange des öffentlichen Dienstes als solchen heranziehen und somit sind die Begründungsanforderungen der auf § 96 StPO gestützten Sperrer- klärungen im Vergleich zu Auskunftsbeschränkungen nach § 54 StPO deutlich erhöht.¹ Im übrigen dürfen Erklärungen nach § 96 StPO stets nur durch die obers- te Dienstbehörde verfügt werden, während eine beamtenrechtliche Aussagege- nehmigung nach § 54 StPO auch durch nachrangige Dienststellen beschränkt wer- den kann. Fraglich ist aber in diesem Zusammenhang, ob eine Sperrerklärung nach § 96 StPO analog für Vertrauenspersonen und Informanten auch aus dem Grund der weiteren Verwendungsmöglichkeit zulässig ist. In der Entwurfsbegrün- dung zum OrgKG ist zwar ausgeführt, daß § 110 b III S. 3 StPO auch für die Verwendungsgefährdung anderer Auskunftspersonen, insbesondere Vertrauens- personen gelten soll, dennoch werden in der Lehre teilweise andere Ansichten bezüglich dieses Problems vertreten. Im Ergebnis werden von den verschiedenen Ansichten zwei Lösungen vertreten, wobei der Weg dorthin unterschiedlich be- schritten wird, das heißt die Bejahung der entsprechenden Anwendung oder die Ablehnung derselben ist an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft. Diejeni- gen, die § 110 b III S. 3 StPO für Vertrauenspersonen und Informanten nicht für anwendbar erklären, berufen sich zum einen auf den Wortlaut dieser Regelung, die ausdrücklich nur auf Verdeckte Ermittler Bezug nimmt und zum andern dar- auf, daß eine analoge Anwendung nur bei einer Gesetzeslücke in Betracht zu zie- hen ist, die jedoch hier für Vertrauenspersonen und Informanten nicht vorliegt, da der Gesetzgeber diese Personengruppen nicht regeln wollte.² Die überwiegende Meinung spricht sich hingegen für eine analoge Anwendung von § 110 b III S. 3 StPO für Vertrauenspersonen und Informanten aus, wobei als Hauptargument die identische Sachlage zum Verdeckten Ermittler aufgeführt wird, die eine unter- schiedliche Behandlung nicht rechtfertige.³ Anderer Ansicht wird aber vertreten, § 110 b III S. 3 StPO sei für Vertrauenspersonen und Informanten restriktiv auszu- legen, weil deren Stellung grundsätzlich unterschiedlich zu bewerten sei⁴ - wobei der Vertreter dieser Ansicht keine Argumente bezüglich der Andersartigkeit der Stellung aufführt, aber wohl auf die unterschiedlichen Eingriffsbefugnisse und die fehlende beamtenrechtliche Stellung hinweisen will. Zuletzt wird bei der Beurtei- lung einer analogen Anwendung an § 110 a I StPO - die Katalogtaten - ange- knüpft, wonach einer Geheimhaltung für Vertrauenspersonen dann zulässig sein soll, wenn anstatt diesem auch ein Verdeckter Ermittler hätte eingesetzt werden können.¹ Eine Streitentscheidung ist an dieser Stelle nicht notwenig (s. dazu B. II. 4. e).

Hat die Behörde also den V-Mann gesperrt und somit die höchste Geheimhal- tungsstufe gewählt, bleiben die Personen nach dieser Theorie für das Strafverfah- ren anonym und der Zeuge ist im Sinne des § 244 III S. 2 StPO unerreichbar. Das eigentliche Problem liegt dann in der höchst umstrittenen Frage, ob die Aussage des unerreichbaren Zeugen mittelbar, das heißt durch Verlesung eines polizeili- chen Vernehmungsprotokolls (§ 251 II StPO) oder durch Vernehmung einer Ver- hörsperson, die über die Personalien des V-Manns keine Angaben macht doch noch in den Prozeß eingeführt werden kann.

Der Drei-Stufen-Theorie zufolge ist die Einbringung der V-Mann Erkenntnisse in den Prozeß auf diese Weise grundsätzlich möglich. Jedoch kann sich aus der Ver- letzung von strafprozessualen Grundsätzen und Verfassungsgeboten im konkreten Fall die Rechtswidrigkeit der Sperrerklärung des V-Manns ergeben und somit zum Verwertungsverbot führen. Bei rechtmäßiger Sperrerklärung der obersten Dienst- behörde hingegen wird das Wissen des V-Manns über die oben genannten Be- weissurrogate eingeführt und unter Beachtung insbesondere des § 261 StPO im Urteil verwertbar. Zunächst hat also das erkennende Gericht aus Gründen best- möglicher Wahrheitsermittlung nach § 244 II StPO zu prüfen, ob die Sperrerklä- rung rechtmäßig oder rechtswidrig erlassen wurde. Dabei dürfen sich die erken- nenden Tatrichter nicht damit begnügen, die Weigerung der Polizei, die Identität ihres Informanten preiszugeben, einfach zur Kenntnis zu nehmen, um sich dann sogleich an das erreichbare mittelbare Beweismittel zu halten.² Vielmehr muß sich das Gericht nachhaltig darum bemühen, die oberste Polizeibehörde zu einer sub- stanziierten Äußerung über die einer strafgerichtlichen Vernehmung des V-Manns widerstreitenden Sicherheitsbedenken zu veranlassen.³ Die Behörde muß dieser Anforderung des Gerichts entsprechen und vor allem auf der dritten Geheimhal- tungsstufe eine konkrete Gefährdung des Zeugen darlegen.⁴ Pauschale Hinweise auf milieubedingte Gefährdungen können zur Rechtfertigung der Sperrerklärung jedenfalls nicht ausreichen, sonst würde die Behauptung einer Lebensgefahr den Innenbehörden einen Freibrief zur Sperrung von V-Männern ausstellen.⁵ Besteht nach der Begründung tatsächlich eine Lebens- oder Leibesgefahr, so ist die Sperr- erklärung als rechtmäßig zu beurteilen und der Rückgriff auf Beweissurrogate in Form entweder von polizeilichen V-Mann-Vernehmungsprotokollen oder der Vernehmung der entsprechenden Verhörsperson als Zeugen vom Hörensagen im Sinne der Drei-Stufen-Theorie erlaubt. Demgegenüber wird ein Beweisverwer- tungs- und erhebungsverbot angenommen, wo die Sperrerklärung willkürlich oder offensichtlich rechtsfehlerhaft ergangen ist.¹ Ein solches Beweisverbot wird auf das verfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG gestützt, denn wäre in den Fällen rechtswidriger Sperrerklärungen ein Rückgriff auf gegebenen- falls zweitklassige, jedenfalls aber sachfernere Beweissurrogate gestattet, würde die autonome gerichtliche Wahrheitsfindung einer exekutiven Fernsteuerung aus- geliefert, was mit der erforderlichen Transparenz eines öffentlichen Verfahrens nicht zu vereinbaren sei.² Nach der neueren Rechtsprechung des BGH³ wird je- doch ein Beweiserhebungsverbot bei einer nur unberechtigten Sperrung nicht mehr angenommen, da die Begründetheit der Sperrerklärung keine Zulässigkeits- voraussetzung für die Benutzung sachfernerer Beweismittel sein solle. Daraus ergibt sich für die Drei-Stufen-Theorie, daß nur bei besonders groben Mängeln eine Sperrerklärung für rechtswidrig gehalten werden kann und dann die Aussa- gen des anonymen V-Manns nicht in die Hauptverhandlung eingeführt werden können.

Nach dieser Theorie ist das Einführen der V-Mann Aussagen, die anonym bleiben folglich abhängig von der Rechtmäßig- oder Rechtswidrigkeit der behördlichen Sperrerklärung. Die Überprüfung dieser steht dem Gericht wegen fehlendem Rechtsweg nicht offen und deshalb müssen sich die Tatrichter bei der Beurteilung auf die Begründungsangabe der Behörde verlassen.

2. Bedenken an der Lösung nach der Drei-Stufen-Theorie - speziell der Ausgestaltung der dritten Geheimhaltungsstufe

Hinsichtlich der Wahrung der Prozeßgrundsätze im Rahmen der Drei-Stufen- Theorie bei Verlesung von Vernehmungsprotokollen und Befragen von Hörensa- genzeugen bestehen aber Bedenken. Bei Nichtbeachtung der prozessualen Grund- sätze kann ein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 20 III GG) angenommen werden.

a) Zu beachten ist hier zunächst der Unmittelbarkeitsgrundsatz, der sich in einen

formellen und materiellen Grundsatz aufspalten läßt. Formelle Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn die Beweisaufnahme mit welchen Beweismitteln auch immer vor dem erkennenden Gericht selbst, also in der Hauptverhandlung erfolgt - Ausnah- men richten sich nach §§ 223-225 StPO.¹ Dem materiellen Unmittelbarkeitsgrund- satz hingegen wir Rechnung getragen, wenn die benutzten Beweismittel den ge- ringsten Grad der Mittelbarkeit aufweisen, also mit dem Geschehen möglichst nahe verbunden sind.² Die formelle Unmittelbarkeit ist in den Fällen der Verle- sung von polizeilichen Vernehmungsprotokollen und der Vernehmung des Zeu- gen vom Hörensagen nicht von Bedeutung. Jedoch gilt dem materiellen Unmittel- barkeitsgrundsatz hier Beachtung - hat doch das Gericht die Pflicht den Sachver- halt unter Mobilisierung aller erreichbaren und relevanten Beweismittel (§ 244 II StPO) soweit wie möglich aufzuklären und kann somit durch Vorziehen des mit- telbaren Beweises eine Verletzung herbeiführen. Niederschriften von polizeilichen Vernehmungen sowie Urkunden, die schriftliche Äußerungen der Auskunftsper- son enthalten, können zum Zwecke der Urteilsfindung verlesen werden. Diese Niederschriften genügen geringeren Anforderungen als die nach § 251 I StPO, weshalb auch ihr Beweiswert grundsätzlich geringer einzuschätzen ist. Nun gilt die Verlesungsmöglichkeit nach § 251 II StPO aber nur bei Einverständnis der Pro- zeßbeteiligten und Unmöglichkeit der Vernehmung durch Tod oder aus anderen Gründen. Umstritten ist hier, ob dann, wenn die oberste Dienstbehörde einen V- Mann oder Verdeckten Ermittler für eine richterliche Vernehmung sperrt das Pro- tokoll einer polizeilichen Vernehmung wegen Unerreichbarkeit des Zeugen und somit als das dann bestmögliche Beweismittel verlesen werden darf. Die gleiche Frage stellt sich auch hinsichtlich einer Vernehmung eines Zeugen vom Hörensa- gen bei gesperrtem V-Mann. Bezüglich der materiellen Unmittelbarkeit bestehen grundsätzlich keine Bedenken für den Hörensagenbeweis. § 250 StPO verbietet den mittelbaren Zeugenbeweis nicht, sondern stellt nur das Verhältnis zwischen Personal- und Urkundenbeweis klar.³ Demnach besteht auch kein Verbot aus § 250 StPO, einen Polizeibeamten in der Hauptverhandlung als Zeugen darüber zu vernehmen, was ihm ein anonymer, als Zeuge selbst nicht zur Verfügung stehen- der Gewährsmann der Polizei berichtet hatte.⁴ Der Materielle Unmittelbarkeits- grundsatz ist folglich gewahrt. Es Bestehen aber Bedenken, ob diese Vorgehens- weise nicht dem Gebot des fairen Verfahrens nach Art. 20 III GG widerspricht.

Die vom BVerfG¹ verfassungsrechtlich gebilligte Rechtsprechung bejaht die Be- weisführung mittels angesprochener Surrogate unter Hinweis darauf, daß der Einsatz von V-Männern und Verdeckten Ermittlern in bestimmten Kriminalitätsbe- reichen notwendig und die Sperrung dieser Beweismittel im Hinblick auf die durch die §§ 54, 96 StPO zum Ausdruck kommende Schutzfähigkeit des Amtsge- heimnis auch legitim sei. Soweit die Sperrung des unmittelbaren Rechtsmittels nicht willkürlich oder offensichtlich rechtsfehlerhaft sei, unterliege die Verwer- tung mittelbarer Beweismittel keinen rechtsstaatlichen Bedenken. Etwaigen Nachteilen, die mit der mittelbaren Beweisführung verbunden seien, müsse und könne das Gericht - insbesondere durch das Regulativ des § 261 StPO - Rechnung tragen.²

Es bestehen Zweifel an der Tauglichkeit des § 261 StPO als Regulativ für die Nachteile des Angeklagten, weil es fraglich ist, ob die einfache Formel, ihm durch eine vorsichtige Beweiswürdigung das zurückgeben kann, was ihm zuvor durch die Beschränkung der Verteidigungsrechte genommen wurde. Zunächst basieren die Zweifel auf der praktischen Erwägung, daß der Richter die Glaubwürdigkeit des anonymen Zeugen gar nicht beurteilen kann, denn die zuverlässigste Quelle einer Glaubwürdigkeitsbeurteilung eines Zeugen ist der persönliche Eindruck, den sich der Richter nur bei der unmittelbaren Vernehmung verschaffen kann.³ Fehlt der persönliche Eindruck, wäre der Richter im Falle der schriftlichen Befragung des Zeugen oder bei der Verlesung eines polizeilichen Vernehmungsprotokoll darauf angewiesen, aus der Formulierung der Antworten einen Rückschluß auf die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu ziehen, was jedoch nicht möglich ist, da dieses wesentliche Element der Glaubwürdigkeitsbeurteilung unersetzbar ist. Nur der persönliche Eindruck von dem Zeugen vermag dem Richter die zu einer Verwertung erforderliche Überzeugung von der Richtigkeit der Bekundun- gen des Zeugen zu vermitteln. Wird hingegen die Aussage eines anonymen V- Manns auf dem Wege der Verlesung eines polizeilichen Vernehmungsprotokolls eingeführt und zu Ungunsten des Angeklagten verwertet, erscheint der Vorwurf des Verstoßes gegen die Prozeßfairneß berechtigt. Anders ist im Gegensatz hierzu zu beurteilen, wenn sich der Inhalt des persönlichen Vernehmungsprotokolls des V-Manns zugunsten des Angeklagten auswirkt. In diesem Fall muß das Gesetz das Vorbringen mit der Hilfe des Grundsatzes „in dubio pro reo“ lösen.¹ Ein weiterer Vorwurf bezüglich der Prozeßfairneß gründet sich aber auch darauf, daß der An- geklagte und sein Verteidiger die Glaubwürdigkeit des anonymen V-Manns eben- falls nicht beurteilen können und so in ihrem Interesse, dem Gericht Anhaltspunk- te für die Unglaubwürdigkeit des V-Mann zu geben, empfindlich beeinträchtigt werden.² Eine effektive Verteidigung wird hier erschwert, kann sie doch allenfalls generell auf die Unzuverlässigkeit von V-Mann Aussagen hinweisen, ohne diesen Vorwurf in dem konkreten Fall belegen zu können. Kommt das Gericht nun aber dennoch zur Verwertung des polizeilichen Vernehmungsprotokolls, das sich zu Ungunsten des Angeklagten auswirkt, so ist darin ein Verstoß gegen den Grund- satz des fairen Verfahrens zu erkennen.³ Weitere Zweifel an der Glaubwürdigkeit der V-Mann Aussagen ergeben sich auch aus der Tatsache, daß er für mögliche Falschaussagen strafrechtlich nicht einzustehen hat und nicht unter dem Druck steht, seine Angaben notfalls beeiden zu müssen.⁴ Ganz abgesehen vom besonders problematischen Wahrheitsgehalt von V-Mann Aussagen ist die deutliche Ver- schlechterung der Beweissituation auf eine Entscheidung der Exekutivbehörde zurückzuführen, die gerade andere staatliche Belange als die Wahrheitsfindung im Strafprozeß und den Schutz des Beschuldigten für höherrangig hält. Hinzu kommt noch, daß dem Beschuldigten gegen eine Sperrerklärung ein effektiver gerichtli- cher Rechtsschutz nicht zur Verfügung steht, so daß nicht einmal zuverlässig nachgeprüft werden kann, ob sie zu Recht ergangen ist, oder ob überhaupt kein Grund bestand, den V-Mann zu sperren.⁵ Ein letzter und wichtiger Aspekt ist al- lerdings noch zu beachten. Nicht nur im Bereich der Glaubwürdigkeitsbeurteilung erscheint § 261 StPO als Regulativ für V-Mann Aussagen bedenklich, sondern auch aus revisionsrechtlicher Sicht. Die Rechtsmittelkontrolle hinsichtlich des Versuchs, dem Angeklagten durch die fehlende unmittelbare Vernehmung des V- Manns entstehenden Nachteile durch eine vorsichtige Beweiswürdigung ausglei- chen zu wollen, entfällt nahezu wegen der Unangreifbarkeit der tatrichterlichen Überzeugungsbildung.¹ Die Stützung einer Revision auf die Verletzung des § 261 StPO ist wenig erfolgversprechend, wenn die Befugnis nicht willkürlich ausgeübt wurde, da die Beweiswürdigung die alleinige Aufgabe des Tatrichters ist und das Revisionsgericht daran gebunden ist, sie insbesondere nicht durch seine eigene ersetzen darf. Die Verlesung eines polizeilichen Vernehmungsprotokolls über die Aussage eines V-Manns stellt damit - unabhängig von der Plausibilität der Sperr- erklärung - ein rechtsmißbräuchliches Verhalten und insbesondere eine Umgehung der hohen Anforderungen dar, die an die Durchführung richterlicher Zeugenvernehmung gestellt werden müssen. Eine Verlesung verstößt somit gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 20 III GG.

Auch die zweite Möglichkeit des Einführens von Wissen in den Strafprozeß durch den Hörensagenbeweis könnte gegen das Gebot des fairen Verfahrens gemäß Art.

20 III GG verstoßen. Das von der Rechtsprechung angesehene Regulativ des § 261 StPO müßte die durch den Hörensagenbeweis ergangene Beschränkung der Ver- teidigungsrechte ausgleichen können. Wie bereits bei der Verlesung von polizeili- chen Vernehmungsprotokollen festgestellt, fehlt es auch beim Hörensagenbeweis am persönlichen Eindruck von dem „Original“-Zeugen. Daraus folgt, daß hier ebenso wie bei der Protokollverlesung die Glaubwürdigkeitsbeurteilung erschwert oder eigentlich nahezu unmöglich ist. Der Richter ist auf das angewiesen, was ihm der V-Mann Führer als Zeuge vom Hörensagen an Glaubwürdigkeitsmaterial über den V-Mann liefert. Er darf aber niemals die Glaubwürdigkeitsbeurteilung einer anderen Person an die Stelle seiner eigenen Beurteilung setzen. Daß heißt, die Vernehmung eines Zeugen vom Hörensagen ist nur dann noch hinnehmbar, wenn dieser Zeuge Anhaltspunkte für eine eigene Glaubwürdigkeitsbeurteilung des V- Manns durch den Richter liefert. Das wäre aber nur dann möglich, wenn der Zeu- ge neben den Fakten auch genaue individualisierende Angaben über die Persönlichkeit, den Charakter, die Beweggründe, das soziale Umfeld und den Lebenslauf des V-Mannes mitteilen könnte.² Gerade in diesen wichtigen Punkten aber darf der V-Mann Führer keine Aussagen machen, was durch eine beschränkte Aussagegenehmigung gewährleistet wird, da er ja sonst den V-Mann enttarnen würde. Genau hierin liegt auch der Unterschied zwischen der Vernehmung des Zeugen vom Hörensagen über die Aussage eines anonymen V- Manns und der sonst gegebenen Fallkonstellation des Hörensagenbeweises. Auch für den Hörensagenbeweis ist § Bewahrung eines fairen Verfahrens. 261 StPO kein mögliches Regulativ zur

b) Eine andere Frage stellt sich im Hinblick auf die gerichtliche Aufklärungspflicht gemäß § 244 II. Prinzipiell unterliegt das Gericht der Pflicht, den Sachverhalt un- ter Mobilisierung aller erreichbaren und relevanten Beweismittel, soweit wie mög- lich aufzuklären.³ Diese Pflicht kann jedoch durch Vorziehen des mittelbaren Be- weismittels verletzt sein, was stets der Fall ist, wenn das direkte Beweismittel ohne weiteres zugänglich ist. In den V-Mann Fällen ist hiervon aber selten auszugehen, da die Dienstbehörde in der Regel die Identität ihrer Auskunftspersonen geheim- halten wird. Als abgeleiteter Beweis ist das Zeugnis vom Hörensagen qualitativ jedenfalls normalerweise schlechter als der entsprechende unmittelbar-originäre Beweis - gleiches gilt für die Verlesung von Polizeiprotokollen. Von diesem Er- fahrungswert aus drängt das Prinzip des bestmöglichen Beweises zur Heranzie- hung des Originalbeweises unter prinzipieller Zurückstellung des bloß abgeleiteten Beweises. § 244 II verlangt immer nur den bestmöglichen Beweis, wonach eine Beweisführung mit Beweissurrogaten aus der Sicht allein dieser Vorschrift bei Unerreichbarkeit des Originalbeweises erlaubt ist.¹ Demnach liegt im Hörensagen- beweis und der Protokollverlesung kein Verstoß gegen die gerichtliche Aufklä- rungspflicht gemäß § 244 II StPO.

c) Die Verwertung des Wissens des anonymen V-Manns in der Hauptverhandlung könnte auch den Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 I GG verletzen und so gegen das Gebot einer fairen Verfahrensgestaltung versto-ßen. Diesen Einwand hat vor allem das Schrifttum erhoben,² wohingegen in der Rechtsprechung ein Verstoß gegen Art. 103 I GG abgelehnt wird. Belegt wird die Ablehnung des Verstoßes auf rechtliches Gehör damit, daß Art. 103 I GG lediglich garantiere, daß der gerichtlichen Entscheidung regelmäßig nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt würden zu denen die Beteiligten hätten Stellung nehmen können.³ Bei der Verlesung schriftlicher Äußerungen soll diesem Recht Genüge getan sein durch die Gelegenheit des Angeklagten, auf den mögli- cherweise minderen Beweiswert schriftlicher Aufzeichnungen hinzuweisen und dadurch auf eine entsprechend zurückhaltende Würdigung durch das Gericht ein- zuwirken.⁴ Zudem wendet sich Art. 103 I GG an das erkennende Gericht und kann diesem nicht mehr abverlangen, als es selbst zu leisten in der Lage ist. Die Be- schränkung der Verteidigungsrechte des Angeklagten beruht gerade nicht auf der Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch das Gericht, sondern auf der Sper- rung des V-Manns durch die Exekutive, wofür das erkennende Gericht nicht die Verantwortung trägt. Die Stimmen im Schrifttum wenden demgegenüber ein, daß die rein formale Betrachtung des Art. 103 I GG, wie sie die Rechtsprechung vor- nimmt nicht die richtige Interpretationsgrundlage bilde.⁵ Befürwortet wird dagegen die Auslegung des Art. 103 I GG vom Effektivitätsgedanken her, wonach der Be- lastungszeuge dem Angeklagten offen gegenübertreten soll, um ihm überhaupt die Möglichkeit einer effektiven Befragung zu geben. Diese Betrachtungsweise erscheint indessen auch nicht zu eng, obwohl der Angeklagte durch die Verlesung des Protokolls insoweit nicht schlechter gestellt wird als alle anderen Verfahrensbeteiligten. Abzustellen ist jedoch nicht darauf, daß alle Verfahrensbeteiligten in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sondern gerade darauf, die Rechte zu bewahren. Daraus ergibt sich bei der Verlesung eines polizeilichen Vernehmungsprotokolls im Ergebnis ein Verstoß gegen Art. 103 I GG.

Bezüglich eines Zeugen vom Hörensagen kann im Wesentlichen auf die Ausfüh- rungen für polizeiliche Vernehmungsprotokolle verwiesen werden. Es steht im Gegensatz dazu zwar ein Zeuge und nicht nur eine Urkunde bereit, aber eine effek- tivere Befragung des Zeugen vom Hörensagen ist nicht gewährleistet, weil eine beschränkte Aussagegenehmigung der Verhörsperson gemäß § 54 StPO besteht. Aus der Fallproblematik des Zeugen vom Hörensagen und der Verlesung von Polizeiprotokollen bei im Hintergrund bleibenden anonymen V-Männern ist eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 I GG herzuleiten.

d) In letzter Konsequenz könnte ein Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfah- rens durch Verstoß gegen Art. 6 III d MRK vorliegen. Die MRK ist nach allgemei- ner Ansicht unmittelbar geltendes Recht der Bundesrepublik im Rang eines einfa- chen Bundesgesetzes.¹ Art. 6 III d MRK garantiert jedem Angeklagten das Recht Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die Belastungszeugen zu erwirken. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und nach der erneuten Bestätigung vom BGH² ist mit Belastungszeuge im Sinne dieser Vorschrift nicht etwa die gegebenenfalls anonym bleibende eigentliche Aus- kunftsperson als die unmittelbare Beweisquelle, sondern die in der Hauptverhand- lung präsente Verhörsperson gemeint, an die alle Verfahrensbeteiligten ihre ent- sprechenden Fragen stellen können. Ebenso soll die Verlesung von Verneh- mungsprotokollen nach § 251 StPO durch Absatz III d nicht ausgeschlossen sein.³ Eine andere Ansicht versucht diesem Ergebnis zu entgehen, indem sie argumenta- tiv auf die Waffengleichheit zwischen Ankläger und Angeklagtem bzw. Verteidi- ger ausweicht.⁴ Die vorgenannte Auffassung kann im Ergebnis jedoch nicht über- zeugen, da der „originäre“ Belastungszeuge verborgen bleibt und so das Fragerecht wenn nicht sogar ausgeschlossen so doch stark beeinträchtigt wird. Zudem besteht die vermutete Waffengleichheit in diesen Fällen nicht - auch nicht obwohl die Anklage ebenfalls keine Fragen stellen kann - weil die eingeführte Aussage im Raum steht und der Verteidigung die Möglichkeit fehlt diese in ihrer Glaubwür- digkeit effektiv zu erschüttern. Die von der Rechtsprechung vertretene formale Betrachtungsweise ist auch durch die neuere Rechtsprechung des EGMR überholt worden. Danach muß auch der V-Mann für die Zwecke des Art. 6 III d MRK als ein Zeuge angesehen werden.¹ Folglich sind grundsätzlich alle Beweise in Gegen- wart des Angeklagten in öffentlicher Verhandlung in Blickrichtung auf eine kontradiktatorische Argumentation zu erheben. Zudem verlangen die Verteidigungsrechte nach Auffassung des EGMR regelmäßig, daß der Angeklagte eine angemessene und geeignete Gelegenheit erhält den gegen ihn aussagenden Zeugen zu befragen, sei es in dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine Aussage ablegt oder zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens. Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß die Einführung des V-Mann Wissens durch die Verlesung des polizeilichen Vernehmungsprotokolls in der Hauptverhandlung gegen Art. 6 III d MRK verstößt.

Ebenso ist im Hörensagenbeweis innerhalb der V-Mann Fälle ein Verstoß gegen Art. 6 III d MRK zu erkennen. Das hierin garantierte Fragerecht muß im gleichen Sinn interpretiert werden, wie der in Art. 103 I GG garantierte Anspruch auf recht- liches Gehör und führt so ebenfalls zu einer Verletzung des Gebots des fairen Ver- fahrens.

3. Zwischenergebnis

Wie in den Ausführungen dargestellt ist das Einführen des Wissen von Personen mit zurückgenommener oder gesperrter Identität in den Strafprozeß unter straf- prozessualen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht in der Form der Verlesung von polizeilichen Vernehmungsprotokollen und Aussagen durch Hö- rensagenbeweis nicht ohne weiteres möglich. Die völlige Sperrung der Exekutive bringt insoweit keinen praktischen Gewinn und deshalb ist die damit verbundene Durchbrechung des Unmittelbarkeits- und des Mündlichkeitsgrundsatzes sowie die dadurch empfindliche Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung nicht zu rechtferti- gen.

4. Neue Lösungen für die V-Mann Problematik?

Nach diesem Ergebnis bleibt zu prüfen, ob es andere rechtsstaatliche Lösungswege gibt, die dem Staat eine effektive Strafverfolgung ermöglichen und mit denen zugleich der Schutz des Zeugen aufrechterhalten werden kann, ohne die Rechte des Angeklagten in einer unverhältnismäßigen Art und Weise zu beschränken. So wurde schon in der Literatur die Frage gestellt, ob ein so erheblicher Eingriff wie die Sperrerklärung für V- Männer nach §§ 54, 96 StPO auch unter der Geltung des durch das OrgKG veränderten § 68 StPO¹ sowie der neu eingeführten Vor- schriften des § 172 Nr. 1a GVG und § 110 b II StPO noch möglich und geboten ist.²

a) Die neuen Regelungen zum Schutz des Zeugen in der Hauptverhandlung

Die neuen Regelungen der § 68 III StPO und § 172 Nr. 1a GVG haben die Mög- lichkeiten, den als Beweismittel in die Hauptverhandlung eingeführten Zeugen gegen eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit zu schützen, be- trächtlich erweitert. Es kann dem Zeugen bei aufgeführter Gefährdungslage nun gestattet werden Angaben über seine Person nicht zu machen. Aus der Entwurfs- begründung zum OrgKG geht der beabsichtigte Zweck der Änderungen und Neu- regelungen in StPO und GVG hervor. Eine Sperrung des Zeugen gemäß § 96 StPO soll nach den Neuregelungen nur noch dann möglich sein, wenn die Ge- fährdung nicht anders - also durch das Eingreifen von § 68 StPO und § 172 Nr. 1a GVG - beseitigt werden kann.³ Hieraus ergibt sich demnach, daß die unmittelbare Vernehmung eines gefährdeten V-Manns gegenüber der früheren Rechtslage er- leichtert werden soll und so dem Unmittelbarkeitsprinzip entsprochen wird. An diesem Punkt ergibt sich bereits die erste Konsequenz für die bisher herrschende Drei-Stufen-Theorie. Wird ein V-Mann durch die Dienstbehörde für die Aussage nach der Drei-Stufen-Theorie in der Hauptverhandlung gesperrt und wäre er aber nach den neu eingefügten Regelungen auch ausreichend geschützt gewesen, so ergibt sich eine offensichtlich willkürliche Sperrerklärung, die zu einem Beweiser- hebungsverbot führt.

b) Die neuen Regelungen für den Verdeckten Ermittler

Für den Verdeckten Ermittler gilt für die Geheimhaltung seiner Identität vorrangig der neu eingefügte § 110 b III StPO. In Absatz III S. 1 StPO ist der Grundsatz enthalten, daß die Identität des Verdeckten Ermittlers auch nach Beendigung des Einsatzes geheimgehalten werden kann. Gemeint ist hier die wahre Identität.⁴ In den Sätzen 2 und 3 sind Ausnahmen von diesem Grundsatz enthalten. Zum einen kann der für die Zustimmung über den Einsatz zur Entscheidung berufene Staats- anwalt oder Richter die Offenbarung der wahren Identität verlangen (S. 2) und zum anderen ist die Geheimhaltung der wahren Identität im Strafverfahren nach Maßgabe des § 96 StPO zulässig (S. 3). Dem Begriff der Identität muß in Satz 3 die gleiche Bedeutung zukommen, weil es sich um eine Einschränkung des in Satz 1 formulierten Grundsatzes handelt, nämlich um die Regelung eines engeren Teil- bereichs, und ferner durch die Worte „ im übrigen“ auf Satz 2 Bezug genommen wird.¹ Es ergibt sich daraus, daß im Strafverfahren auch nur die wahre Identität geheimgehalten werden kann und der Verdeckte Ermittler unter seiner Legende als Zeuge in der Hauptverhandlung aussagen muß. Die Exekutive kann also jetzt, wenn die weitere Verwendung des Verdeckten Ermittlers gefährdet ist, dessen wahre Identität gegenüber dem Gericht geheimhalten und dem dann unter seiner Legende in der Hauptverhandlung aussagepflichtigen Verdeckten Ermittler gemäß § 54 StPO untersagen, Angaben über seine wahre Identität zu machen. Eine über die Sperre der wahren Identität hinausgehende Geheimhaltung der Legende ist in § 110 b III StPO nicht geregelt, sondern nur im Rahmen des für die Hauptver- handlung reservierten Zeugenschutzes nach § 68 III StPO möglich,² der unter den dort normierten Voraussetzungen das Verschweigen jedweder Identität zuläßt. Eine Geheimhaltung der veränderten und wahren Identität ist nach §§ 110 b III, 68 III StPO nur bei Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit möglich, nicht aber bei der Verwendungsgefährdung. Nach der in der Rechtspraxis vorherrschenden Drei- Stufen-Theorie wird für die völlige Sperrung des Verdeckten Ermittlers über § 110 b III StPO auf § 96 StPO zurückgegriffen. Es stellt sich aber nach bereits auf- geführten Ergebnissen zu den Neuregelungen des OrgKG die Frage, ob diese ana- loge Anwendung zur völligen Sperrung des Verdeckten Ermittlers weiterhin zur Verfügung steht. Die analoge Anwendung einer Norm setzt regelmäßig das Vor- liegen einer Lücke voraus. Eine Lücke ist nur dann begründet, wenn das positive Recht keine Antwort auf eine Rechtsfrage gibt, der entsprechende Tatbestand aber ordnungsbedürftig erscheint und eine rechtliche Regelung erwarten läßt. Mit den §§ 110 b III StPO und 68 StPO existiert aber nun bezüglich der Möglichkeiten der Geheimhaltung der Identität von Verdeckten Ermittlern eine ausdrückliche Rege- lung. Die Geheimhaltung kommt vor dem Gericht nicht mehr in Betracht, ist aber in der Hauptverhandlung möglich - dort aber, wie oben aufgezeigt nur bei Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit (§ 68 III StPO). Dieses Ergebnis entspricht der er- klärten und auch objektiv begründeten Intention des OrgKG, die Verwendung des sachnächsten Beweismittels in der Hauptverhandlung zu bekräftigen und der seit jeher gezeigten Rollenvertauschung von Gericht und Exekutive durch die von ihr verlangten Sperre entgegenzutreten. Durch die neuen Regelungen ist eine völlige Sperrung nicht mehr möglich und so wird der eigentlich strafprozessuale Gedanke der unmittelbaren Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung wieder zum Nor- malfall. Damit ist die Drei-Stufen-Theorie durch Inkrafttreten des OrgKG insoweit überholt.

c) Maßnahmen zum Schutz des Zeugen

Da die Vernehmung nunmehr direkt in der Hauptverhandlung zu erfolgen hat, sind besondere Schutzvorrichtungen vorzunehmen. Als solche sind für den Verdeckten Ermittler möglich:

(1) die Geheimhaltung der wahren Identität nach §§ 96, 110 b III S. 3 StPO, bei Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit des Verdeckten Ermittlers oder einer anderen Person oder der Möglichkeit der weiteren Verwendung.
(2) die Gestattung, bei einer Gefährdung für Leben, Leib oder Freiheit des Ver- deckten Ermittlers oder einer anderen Person in der Hauptverhandlung den Wohnort (§ 68 II StPO) oder die wahre Identität und/oder Legende zu verschwei- gen (§ 68 III StPO).
(3) der Ausschluß der Öffentlichkeit nach § 172 Nr. 1 a GVG bei einer Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person. Ferner die Verpflichtung anwesender Personen, insbesondere des Verteidigers, zur Verschwiegenheit entsprechend § 174 III S. 1 GVG.
(4) die Verlegung der Hauptverhandlung in einen besonders gesicherten Raum
(5) Abschirmungsmaßnahmen zur Verdeckung der Identität.¹

Was bleibt ist allerdings die Frage wie zu verfahren ist, wenn die Gefahr besteht, daß der Verdeckte Ermittler durch die wahrheitsgemäße Aussage zur Sache Rück- schlüsse auf seine wahre oder veränderte Identität ermöglicht und damit zugleich eine Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit des Verdeckten Ermittlers oder einer anderen Person begründet wird. Das hier in Rede stehende Problem stellt sich bei einer ordnungsgemäßen, rechtsstaatlich einwandfreien und dem Prinzip fairer Verfahrensgestaltung entsprechenden Vernehmung außerhalb der Hauptverhand- lung mithin in gleicher Weise, wie vor dem erkennenden Gericht, deshalb hätte eine völlige Sperrung des Zeugen keinerlei praktischen Vorteil zur Folge. Es muß daher ein Aussageverweigerungsrecht gestattet werden, daß auf eine Analogie zu § 68 III StPO gestützt werden kann. Der Zeuge darf also beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nicht bloß Angaben zur Identität, sondern auch solche zur Sache verweigern.¹

d) Völlige Sperrung des Verdeckten Ermittlers?

Eine völlige Sperrung ist nach der neuen gesetzlichen Realität nicht mehr möglich. Berücksichtigt man aber zudem die gesetzgeberische Planung, so ist festzuhalten, daß der Gesetzgeber im Interesse der gebotenen Verwendung des sachnächsten Beweismittels die Vernehmung von V-Leuten in der Hauptverhandlung als idealen Realfall deklariert hat. Andererseits ist er davon ausgegangen, daß als ultima ratio weiterhin eine Anwendung des § 96 StPO und damit eine völlige Sperrung von V- Leuten nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien in Betracht kommt.² § 96 StPO kann i.V.m. § 110 b III StPO nur als reine Zeugenschutzmaß- nahme verstanden werden, aber beschränkt auf die Geheimhaltung der wahren Identität. Die Intention der weiterhin möglichen völligen Sperrung des Gesetzge- bers, kann dann nur noch mittels analoger Anwendung von §§ 54, 96 StPO ge- schehen. Diese ist mit den Neuregelungen der §§ 110 b III, 68 III StPO nicht aus- geschlossen, kommt aber nur in Betracht, wenn die Gefährdung des Lebens, des Leibes oder Freiheit nicht durch die aufgeführten Schutzmaßnahmen beseitigt werden kann.¹ Dieser Fall ist praktisch nun aber kaum mehr vorstellbar, so daß die völlige Sperrung die absolute Ausnahmesituation darstellt und nicht wie bisher den „Normalfall“.

e) Regelungen für Vertrauenspersonen und Informanten

Der § 110 b III StPO ist auf diese Personen nicht entsprechend anwendbar, was zwar nach der Entwurfbegründung zum OrgKG möglich sein sollte, aber diese Auffassung findet sich in der Formulierung des Gesetzes nicht wieder. Zudem betrifft § 110 b III StPO nur die Geheimhaltung der wahren Identität, nicht aber diejenige der Legende, also insbesondere nicht die Sperrung Verdeckter Ermittler. Daher kann eine Geheimhaltung der wahren Identität von V-Männern gegenüber dem Gericht ohnehin nicht möglich sein. Im übrigen gelten die sonstigen unter B. II. 4. c) aufgeführten Zeugenschutzbestimmungen.

III. Schlußbemerkung

Das seit Beginn der V-Mann Einsätze umstrittene Problem des Einführens der Erkenntnisse in das Strafverfahren hat durch die neuen und geänderten §§ in die StPO und das GVG eine Lösungshilfe erhalten. Diese führt dazu, daß die entwi- ckelte Drei-Stufen-Theorie nicht mehr anwendbar ist. Natürlich bleibt zu erwarten, daß auch nach den nunmehr schon einige Zeit bestehenden Regelungen des OrgKG die V-Mann Problematik nicht an Brisanz verlieren wird, zumal schon Stimmen laut geworden sind die Einsätze von Verdeckten Ermittlern und Infor- manten ebenfalls regeln zu müssen. Auch in der Rechtsprechung ist noch keine Abkehr von der alten Verfahrensweise beim Schutz der besprochenen Personen- gruppen zu erkennen. Dies mag vor allem daran liegen, daß der Zeugenschutz gerade im Bereich der noch relativ neuen organisierten Kriminalität den Verteidi- gungsrechten gegenüber aufgrund subjektiver Standpunkte vorgezogen wurde ohne die normierten rechtsstaatlichen Grundsätze zu beachten oder diese aufgrund vermeindlicher Verhältnismäßigkeitsabwägungen einzuschränken. Als Fazit ist festzuhalten, daß das Wissen von V-Männern nur unmittelbar von diesen selbst in den Prozeß eingeführt werden kann, gegebenenfalls unter den in B. II. 4. c) aufge- führten gesetzlichen Schutzmaßnahmen. Die bisher praktizierte mittelbare Einfüh- rung - der Verlesung von Vernehmungsprotokollen und der Vernehmung von Hörensagenzeugen - ist damit als unzulässig anzusehen.

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¹ Ranft, in Jura 1993, S. 449 ff. (449 II.)

¹ Krey, Rechtsprobleme, Rdnrn. 2 und 4

² Hilger, in NStZ 1992, S. 523 ff. (523)

³ K/M-G, Anhang 15 Anlage D, 2.2

⁴ Rogall, in JZ 1987, S. 847 ff. ( 849 III.)

⁵ BT-Drucksache 12/989, S. 41

⁶ SK-StPO/Rudolphi, § 110 a, Rdnr. 3

¹ Pfeiffer/Fischer (Pfeiffer), § 110 a Rdnr. 1

² BGH, wistra 1995, S. 268 ff. (269 b.)

³ SK-StPO/Rudolphi, § 110 a, Rdnr. 3

⁴ Zaczyk, in StV 1993, S. 490 ff. (493) ebenso: SK-StPO/Rudolphi, § 110 a Rdnr. 3 Rogall, in JZ 1987, S. 847 ff. (851)

¹ K/M-G, A 15 Anlage D, 2.1

² Krey/Haubrich, in JR 1992, S. 309 ff. (315, I. 3.) ebenso: Krey, Rechtsprobleme, Rdnr. 19

³ Fischer/Maul, in NStZ 1992, S. 7 ff. ebenso: Lüderssen, in Jura 1985, S. 119 ff. Ostendorf, in JZ 1991, S. 62 ff. (68)

⁴ Schneider, in Jura 1984 S. 169 ff. (176)

⁵ BGHSt 32, S. 120 ff. ebenso: BVerfGE 57, S. 276 ff. (289)

¹ BVerfG, NJW 1985, S. 1767 ebenso: BVerfG, NJW 1992, S. 168

² Rogall, in JZ 1987, S. 847 ff. ( 852, V.)

³ Ranft, in Jura 1993, S. 449 ff. (450 III 1.) ebenso: Möhrenschlager, in wistra 1992, S. 326 ff. (332 6. a))

⁴ BVerfGE 57, 250 ff. (285/286) ebenso: BGHSt 32, 113 ff. (123/124) SK-StPO/Schlüchter, § 251 Rdnr. 58

¹ BGHSt 32, S. 32 ff. (37) ebenso: SK-StPO/Schlüchter § 251 Rdnr. 58

² Beulke/Satzger, Anm. S. 1013 ff. (1014)

³ Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff (246 III)

⁴ SK-StPO/Schlüchter, § 251 Rdnr. 58

¹ Günther, in NStZ 1984, S. 33 ff. (35)

² BGHSt 32, S. 115 ff. (125)

³ Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff. (246 III. 1. (2))

⁴ SK-StPO/Schlüchter, § 251 Rdnr. 60

⁵ BGH, StV 1994, S. 521 ff.

¹ K/M-G, § 168 c Rdnr. 5

² BGHSt 32, S. 115 ff. (129)

³ Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff. (248, 2. (3))

⁴ Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff. (252 VII.)

⁵ BVerfGE 57, 250 ff. (282) ebenso: BGHSt 32, S. 115 ff. (123)

⁶ SK-STPO/Schlüchter, § 251. Rdnr. 61 ebenso: KK-Nack, § 110 b, Rdnr. 8 K/M-G, § 96, Rdnr. 3

¹ Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff. (249, V. 1. b))

² Lesch, in StV 1995, S. 542 ff. (546)

³ Beulke/Satzger, in JZ 1995, S. 1013 ff. (1015 3. a)) ebenso: Zaczyk, in StV 1993, S. 490 ff. (496) Hund, in StV 1993, S. 379 ff. (380) BT-Drucksache, S. 42 Hilger, in NStZ 1992, S. 523 ff. (524, Fn. 154)

⁴ KK-Nack, § 110 b Rdnr. 8

¹ Sk-StPO/Schlüchter, § 251 Rdnr. 61

² Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff. (249 V.)

³ BverfGE 57, S. 250 ff. (288)

⁴ SK-StPO/Schlüchter, § 251 Rdnr. 62 ebenso: BGHSt 31, S. 290 ff. (294) BGHSt 33, S. 83 ff. (90)

⁵ Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff. (250 2. b) (2))

¹ BVerfGE 57, S. 250 ff. (290)

² Geppert, in Jura 1992, S. 244 ff. (251 VI 1.)

³ BGHSt 36, S. 159 ff. (162)

¹ Fezer, StrafprozeßR, S. 187 Rdnr. 2

² Kühne, StrafprozeßL, Rdnr. 543

³ Schlüchter, StrafprozeßR, S. 124

⁴ Fezer, StrafprozeßR, S. 195 Rdnr. 49

¹ BVerfGE 57, S. 250 ( 273 ff.)

² BGHSt 29, S. 109 ff. (111) ebenso: BGHSt 32, (70) BGHSt 33, 83 ff. (85) BGHSt 39, 141 ff. (145) BGH, in NStZ 1994, S. 502

³ Hoffmann, S. 189

¹ Fezer, StrafprozeßR, S. 192 Rdnr. 32 ebenso: Seelmann, in StV 1984, S. 479 ff. (483)

² Hoffmann, S. 190

³ Tiedemann/Sieber, in NJW 1984, S.753 ff. (761)

⁴ Hoffmann, S. 193

⁵ Fezer, StrafprozeßR, S. 192 Rdnr. 31

¹ Sarstedt/Hamm, S. 230

² Hoffmann, S. 189

³ Kühne, StrafprozeßL Rdnr. 544

¹ Geppert, in Jura 1991 S. 538 ff. (542 2. a))

² Hoffmann, S. 196 m. w. N. ; S. 195 Fn. 597

³ BVerfGE 57, S. 250 ff. (274)

⁴ BVerfG, StV 1981, S. 381 ff. (387)

⁵ Hoffmann, S. 196

¹ K/M-G, Vor Art. 1 MRK Rdnr. 3

² BGH, StV 1991, S. 100 ebenso: KK-Mayr, § 250 Rdnr. 13

³ Hoffmann, S. 197

⁴ Geppert, in Jura 1991, S. 538 ff. (543 III 1.)

¹ EGMR, StV 1992, S. 500

¹ Schlüchter, StrafprozeßR, S. 124

² Lesch, in StV 1995, S. 542 ff. (543)

³ BT-Drucksache 12/989, S. 34

⁴ Pfeiffer/Fischer, § 110 b Rdnr. 4 ebenso: SK-StPO/Rudolphi, § 110 b Rdnr. 15

¹ Lesch, in StV 1995 S. 542 ff. (543 III 1.)

² Hilger, in NStZ 1992, S. 523 ff. (524 d))

¹ Lesch, in StV 1995, S. 542 ff. (545) ebenso: LG Frankfurt, in StV 1994 S. 475 f. (476)

¹ Lesch, in StV 1995 S. 542 ff. (545)

² BT-Drucksache, 12/989 S. 34 f., 42

¹ Lesch, in StV 1995, S. 524 ff. (546 4.)