Die Ersetzung von Genehmigungsverfahren durch Anzeigeverfahren im Bau- und Anlagenrecht

Einleitung:

In den maßgeblichen Erörterungen zur Genehmigungspraxis von baulichen, insbesondere industriellen Anlagen wird in den letzten Jahren vermehrt auf die zu lange und zu aufwendige Verfahrensdauer der entsprechenden Genehmigungsverfahren in der Bundesrepublik Deutschland hingewiesen. Diese erweise sich als Investitionshemmnis ersten Ranges¹. Der Gesetzgeber hat auf die Kritik auf verschiedenen Gebieten reagiert und umfangreiche Beschleunigungsnovellen verabschiedet².

Im folgenden soll zunächst die Entwicklung bei den baulichen Anlagen betrachtet werden, da dort fast schon naturgemäß angesichts der Komplexität des Baurechts Reformbestrebungen in Gang gesetzt wurden und sich insbesondere das Baunachbarrecht als ein sich ,,rasant entwickelndes Rechtsgebiet"³ darstellt. Untermauert wird dies dadurch, dass selbst im Laufe der Erstellung des vorliegenden Referates neue Aufsätze zum Thema erschienen⁴.

Die vereinfachten Verfahren des Baurechts am Beispiel Baden-Württembergs und Rheinland-Pfalz

Das erkannte Reformbedürfnis hat zu einer umfassenden Novellierungstätigkeit der Bundesländer in Bezug auf ihre Landesbauordnungen geführt. Hierbei ist aber festzuhalten, dass sich der jeweilige Gesetzgeber fast ausschließlich auf das Verfahrensrecht konzentriert hat. Eine spürbare Verminderung der allgemeinen materiell-rechtlichen Anforderungen des Baurechts oder eine bewußte Verlagerung ins private Recht hat er vermieden⁵.

Obwohl die einzelnen Bauordnungen in ihren Regelungen mittlerweile stark von der Musterbauordnung (MBauO) abweichen, wird eine "auffällige Einmütigkeit" der Novellierungen konstatiert⁶. In dem Bemühen, die angeblichen oder bestehenden Investitionshemmnisse zu beseitigen und einem allgemeinen Trend zur Deregulierung zu entsprechen, findet sich nunmehr in praktisch allen Bauordnungen⁷ für bestimmte Wohnbauvorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes nach § 30 Abs. 1 BauGB, eines Vorhaben- und Erschließungsplanes nach § 12 BauGB und sogar neuerdings im unbeplanten Innenbereich gemäß § 34 BauGB besondere vereinfachte Verfahren⁸. Diese besonderen Verfahren zeichnen sich dadurch aus, dass von den Genehmigungsverfahren der alten Praxis zu einem Anzeigeverfahren oder sogenannten Freistellungsverfahren übergegangen wurde. Für die vorliegende Darstellung hat sich der Verfasser, wo es notwendigerweise in die Tiefe der landesgesetzlichen Regelungen geht, auf die spezifischen Regelungen der Länder Rheinland-Pfalz und Baden-Württemberg beschränkt⁹. Dabei ist zu bemerken, dass der terminus technicus , sowie die genauen Verfahrensweisen der beiden Länder voneinander abweichen (Baden-Württemberg spricht vom Kenntnisgabeverfahren, Rheinland-Pfalz vom Genehmigungsfreistellungsverfahren), es sich jedoch im Kern um dieselbe Vorgehensweise handelt. Daher wird nicht auf die Problematik der Unterscheidung zwischen Anzeigeverfahren und Genehmigungsfreistellungsverfahren eingegangen¹⁰. Bei beiden Verfahrensarten ist unabhängig von der Detailregelung ein Trend zum ,,Abschied von der Baugenehmigung" festzustellen¹¹. Dieser Trend hat zu einem heftigen Streit zwischen Befürwortern und Gegnern der vereinfachten Verfahren geführt. Von den Kritikern wird hauptsächlich bemängelt, dass der Verzicht auf präventive rechtliche Prüfung durch die zuständigen Behörden zu einem Defizit insbesondere im nachbarschaftsrechtlichen Rechtsschutz führt. Allgemein werde der Rechtsschutz der Beteiligten fast gänzlich auf die private Ebene verlagert. Ob diese Kritik zutreffend ist, ist maßgeblich für eine hinreichende Beantwortung der im Titel der Arbeit gestellten Frage. Zunächst werden im folgenden die Regelungen im Einzelnen dargestellt.

I. Die jetzige gesetzliche Regelung

1. Das Kenntnisgabeverfahren in Baden-Württemberg

Schon 1990 entwickelte das Land Baden-Württemberg eine Möglichkeit, fakultativ vom herkömmlichen Baugenehmigungsverfahren zu einem sogenannten Kenntnisgabeverfahren überzugehen. In der LBO Novelle von 1995 wurde diese Möglichkeit in § 51ff LBO BW konsolidiert.

Kurz skizziert läuft das Verfahren danach folgendermaßen ab: der Bauherr bringt sein Bauvorhaben im vorab der Gemeinde zur Kenntnis. Dabei legt er der zuständigen Behörde die vollständigen Bauunterlagen vor, § 52 I LBO BW. Die Gemeinde hat danach innerhalb von fünf Arbeitstagen dem Bauherren den Zeitpunkt des vollständigen Eingangs der Bauunterlagen zu bestätigen und diese an die Baurechtsbehörde weiterzuleiten, § 53 III und IV LBO BW. Der Gemeinde obliegt lediglich, die Bauunterlagen auf Vollständigkeit zu überprüfen, eine ausreichende Erschließung festzustellen, das Nichtvorliegen einer hindernden Baulast zu überprüfen und zu prüfen, ob das Vorhaben nicht in einem der Gebiete nach §§ 142, 165 und 172 BauGB liegt. Bei letzterem müssen die gemäß BauGB notwendigen (Sonder-) Genehmigungen überprüft werden. Die Gemeinde muss sodann gemäß § 55 III LBO die Angrenzer des Bauvorhabens innerhalb von fünf Arbeitstagen ab dem Eingang der Bauunterlagen von dem Bauvorhaben unterrichten. Gemäß § 55 III LBO BW können die Angrenzer ihre Bedenken innerhalb von zwei Wochen nach Eingang der Benachrichtigung vorbringen. Stimmen die Angrenzer dem Vorhaben jedoch schriftlich zu, so kann der Bauherr gemäß § 59 IV Nr. 2 LBO BW nach Ablauf einer Frist von zwei Wochen ab Einreichung der Unterlagen mit dem Bau beginnen. Stimmen die Angrenzer dagegen nicht schriftlich zu, verlängert sich diese Frist gemäß § 59 IV Nr. 2 LBO BW auf einen Monat. In dieser verlängerten Frist hat die Baurechtsbehörde erneut Gelegenheit zur Überprüfung des Bauvorhabens. Es besteht aber ausdrücklich nach § 51 V S.2 LBO BW keine inhaltliche Kontrollpflicht. Aus dem Verweis auf § 47 I LBO BW ergibt sich, dass kein Hindernis besteht, die Bauunterlagen zu prüfen. Diese Prüfung ist aber keine Amtspflicht im Sinne des § 839 BGB und begründet daher keinen Schadenersatzanspruch gegen die Behörde, wenn der Bauherr sein Vorhaben nicht verwirklichen kann¹².

2. Das Genehmigungsfreistellungsverfahren in Rheinland-Pfalz

In Rheinland-Pfalz stellt sich die Situation nur graduell anders dar. Durch § 65 a LBO RP wurde 1995 ein vereinfachtes Verfahren für Wohnungsbauvorhaben der Gebäudeklasse 1 bis 3 (deren Legaldefinition ergeben sich aus § 65 I Nr. 1 i. V. m. § 2 II S. 2 Nr. 1-3 LBO RP) eingeführt. Sie weist gleichlaufende Rechtswirkungen wie das oben erwähnte Kenntnisgabeverfahren in Baden-Württemberg auf und geht im System der rheinland- pfälzischen Neuregelungen in ihrem Verzicht auf die Baugenehmigung am weitesten. Im Unterschied zur baden-württembergischen Regelung steht am Ende des Freistellungsverfahrens der rheinland-pfälzischen LBO nämlich nur bei der Vorschrift des §§ 65 a LBO RP keine förmliche Baugenehmigung. Für die anderen vereinfachten Verfahren nach § 65 LBO RP gilt dies nicht¹³. Auf das Verfahren nach § 65a LBO RP wird die detaillierte Betrachtung daher beschränkt.

Wesentliches Merkmal des Tatbestands der genehmigungsfreien Wohnungsbauvorhaben ist der Umstand, dass eine präventive bauaufsichtliche Prüfung durch die zuständige Verwaltungsbehörde nicht mehr stattfindet. Auch hier wird eine Privatisierung der materiell- rechtlichen Anforderungen des Baurechts bejaht¹⁴. Als Voraussetzung für die Genehmigungsfreistellung gilt, dass die Einhaltung der bauplanungsrechtlichen Anforderungen unterstellt werden kann. Dies ist bei Bauvorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes im Sinne des §§ 30 Abs. 1 BauGB, die sich an dessen Festsetzungen halten, oder einer Satzung nach § 7 BauGBMaßnG a. F. gewahrt. Wie bei der baden-württembergischen Regelung werden die notwendigen Bauunterlagen bei der Baubehörde eingereicht, die Gemeinde kann eine Erklärung gemäß § 65a III 2 LBO RP abgeben. Mit dieser Erklärung kann sie auf der Durchführung eines formellen Baugenehmigungsverfahrens bestehen. Gibt sie diese Erklärung nicht ab, folgt das Genehmigungsfreistellungsverfahren. Eine Information des Nachbarn erfolgt gemäß § 65 a IV LBO RP. Danach kann der Bauherr mit der Bauausführung einen Monat nach Vorlage der Bauunterlagen mit der Bauausführung beginnen.

Im folgenden sollen die Konsequenzen des oben geschilderten Verfahrensablaufes beschrieben werden. Dabei ist zwischen dem Rechtsschutz des Bauherren und dem eines nicht am Verfahren Beteiligten Dritten zu unterscheiden. Aufgrund der angesprochenen Gemeinsamkeiten wird im folgenden nur wo es erforderlich ist zwischen den einzelnen landesrechtlichen Regelungen unterschieden.

II. Rechtssicherheit und Rechtsschutz des Bauherren

1. Das System

Gemeinsam ist den oben geschilderten Verfahren die Verlagerung der Prüfpflichten und der Verantwortung für die Durchführung des Vorhabens auf den Bauherren und Sachverständige. Diese müssen vor Baubeginn gegenüber der Behörde schriftlich erklären, dass das geplante Vorhaben dem öffentlichen Recht nicht widerspricht.

In Rheinland-Pfalz realisiert sich im Freistellungsverfahren die Baufreiheit des Bauherren damit generell-abstrakt durch die Entscheidung des Landesgesetzgebers und nicht mehr individuell-konkret durch einen Verwaltungsakt.

Für die Baufreiheit gilt dies auch für Baden-Württemberg. Als Unterschied bleibt der Baubehörde in Baden-Württemberg beim Kenntnisgabeverfahren eine negative Entscheidungsmöglichkeit, nämlich die Möglichkeit, den Bau zu untersagen. Auch hier aber erläßt die Behörde keinen Verwaltungsakt, der einer Baugenehmigung gleicht. Für die Darstellung hat die Untersagung keine Bedeutung, da sie ein bauaufsichtliches Instrument darstellt und eben keinen der Baugenehmigung vergleichbaren Regelungsgehalt hat.

Problematisch am Wegfall der Baugenehmigung ist in beiden Ländern zum einen, dass die für den Bauherren positiven Rechtswirkungen der Baugenehmigung nicht eintreten. Zum anderen verliert der Bauherr die Möglichkeit, die Behörde zum Erlass einer Baugenehmigung zu verpflichten. Zunächst sind die Folgen für die Investitions- und Rechtssicherheit darzustellen.

2. Eingeschränkte Investitions- und Rechtssicherheit?

Mit der Baugenehmigung hatte der Bauherr in den herkömmlichen Verfahren Sicherheit, die sich auch als wichtige Investitionssicherheit darstellte. Es trat nämlich die Rechtswirkung ein, dass die Behörde eine Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den anzuwendenden Normen des Baurechts feststellte. Die Baugenehmigung bildete gewissermaßen den ,,Schlußpunkt" des Verfahrens mit einer Konzentrationswirkung für alle baurechtlichen Voraussetzungen¹⁵. Die rechtliche Überprüfung war abgeschlossen, der Bauherr hatte von seiten der Behörde nichts mehr zu ,,befürchten". Oftmals ist daher das Vorliegen der Baugenehmigung für die Finanzierung durch Banken entscheidend.

Gleichermaßen vermindert der Wegfall der Baugenehmigung die konkrete Rechtssicherheit, da die Bindungswirkung der Behörden an die erteilte Baugenehmigung als Verwaltungsakt wegfällt. Auch entfällt der Bestandsschutz¹⁶ des Vorhabens, den das Vorhaben bei erteilter Baugenehmigung aufgrund der formellen Legalität genoß. Nach der Rechtsprechung wird das rechtliche Schicksal einer schon erteilten Baugenehmigung nicht mehr dadurch in Frage gestellt, dass in einem Normenkontrollverfahren die Ungültigkeit des qualifizierten Bebauungsplanes festgestellt und damit die bauplanungsrechtliche Grundlage eines Vorhabens im Nachhinein entzogen wird¹⁷.

Ändern sich die Bauvorschriften nun nachträglich, bleibt das nach den vereinfachten Verfahren durchgeführte Vorhaben dem Eingriff der Behörde offen¹⁸. Dies wird insbesondere dann akut, wenn sich der Bebauungsplan nachträglich ändert, sei es durch direkte Änderung oder Nichtigkeit.

Entfällt der Bebauungsplan als zwingende Tatbestandsvoraussetzung der Genehmigungsfreiheit, so lebt die Genehmigungspflicht des Bauvorhabens wieder auf. Eine solche Genehmigung liegt aber naturgemäß nicht vor, so dass das Vorhaben formell illegal wird. Darüber hinaus stellt sich das Problem, dass das Bauvorhaben nach den allgemeinen Vorschriften der § 34 BauGB für den unbeplanten Innenbereich, oder sogar nach § 35 BauGB beurteilt werden muss. Daraus ergibt sich oft eine materielle Illegalität, da die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Normen eng sind¹⁹.

Sollte der Bebauungsplan sich nicht doch noch nachträglich heilen lassen, sind also die oben erwähnten Normen für die Beurteilung des Vorhabens heranzuziehen.

Etwas weniger problematisch bei einer Beurteilung nach § 34 BauGB dürfte sich die Situation darstellen, wenn mehrere gleichartige Bauvorhaben in unmittelbarer Nachbarschaft erstellt wurden. Ein ,,Sich-Einfügen" im Sinne des § 34 I BauGB, sowie eine ,,einheitliche Art der Umgebung" nach § 34 II BauGB ist bei einer solchen Gleichartigkeit eher anzunehmen. Sollte das Vorhaben aber immer noch mit den erwähnten Vorschriften nicht zu vereinen sein, ist eine Abwägung zwischen der Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Bauherren und dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung der städtebaulichen Ordnung vorzunehmen²⁰. An deren Ende droht dem Bauherren im ungünstigsten Falle eine Baueinstellungs- oder gar Abrissverfügung.

Es ist daher entscheidend, wie weit das schutzwürdige Vertrauen des Bauherren reicht. Ohne größere Schwierigkeiten sollte die Feststellung sein, dass eine positive Kenntnis von oder Erkennbarkeit der Nichtigkeit des Bebauungsplanes zu einer Minderung der Schutzwürdigkeit führen²¹. Jedoch sind die Abgrenzungen im Abwägungsbereich fließend und sollten streng einzelfallbezogen sein. Dies bürdet dem Bauherren ein möglicherweise unzumutbares Risiko auf, da er an eine eingeschränkt kontrollierbare Ermessensentscheidung gebunden wird. Rein praktisch gesehen bewegt sich der Bauherr damit auf ,,dünnem Eis".

3. Lösungsansätze

Die Verwaltung ist gehalten, dieses Risiko für den Bauherren zu minimieren. Ein Verweis auf die Haftungsnormen des Staatshaftungsrechts ist angesichts der Schwierigkeit der Durchsetzung von Ansprüchen aus einer fehlerhaften Bauleitplanung keine ausreichende Lösung. Das Bauvorhaben ist mit dem Wegfall der Baugenehmigung mit dem Bebauungsplan engstens verbunden, es ließe sich beinahe von einer Schicksalsgemeinschaft sprechen. Die Rechtmäßigkeit des Bebauungsplanes ist aber ureigenes Problem der Verwaltung und fällt in ihren Verantwortungsbereich. Es erscheint unbillig, dem Bauherren die Folgen mangelhafter Bauleitplanung aufzuerlegen.

In Anbetracht dieser Problematik wurden Lösungsansätze in einzelnen Landesbauordnungen entwickelt²². In den entsprechenden Regelungen wird festgelegt, dass eine nachträgliche Rechtsunwirksamkeit des Bebauungsplanes an der Rechtmäßigkeit des Vorhabens nichts mehr ändert. Diese Ansätze vermögen jedoch nicht gänzlich zu überzeugen, da sie den Bauherren eines Vorhabens im vereinfachten Verfahren dem Bauherren eines genehmigungspflichtigen Vorhabens gegenüber unangemessen bevorteilen. Der letztere hat nämlich im Falle einer Unwirksamkeit des Bebauungsplanes mit einer Rücknahme seiner Baugenehmigung im Rahmen des § 48 VwVfG (früher §99 LBO BW) zu rechnen²³.

Letztlich bleibt daher ohne gesetzliche Regelung für eine angemessene Lösung des Problems nur die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Abwägung. Diese muss sich streng an der Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Bauherren orientieren und im Zweifel der Gemeinde aufgrund ihrer Verantwortung für den Bebauungsplan das Risiko eines fehlerhaften Bauplanungsverfahrens auferlegen. Inwieweit eine solche Einzelfallregelung praktikabel ist, soll offenbleiben.

4. Der Verlust der Verpflichtungsklage

Weiterhin verliert der Bauherr seinen durch den Charakter der Baugenehmigung als Verwaltungsakt begründeten Rechtsschutz. Lehnte die Baurechtsbehörde die Erteilung der beantragten Baugenehmigung ab, so konnte der Bauherr nach erfolglosem Verpflichtungswiderspruch nach § 68 II VwGO Verpflichtungsklage gemäß § 42 I 2. Alt. VwGO erheben. Mit dem Wegfall der Baugenehmigung ist dem Bauherren diese Möglichkeit genommen. Fraglich ist, ob dieser Verlust der positiven Feststellungswirkung eines stattgebenden Verwaltungsgerichtsverfahrens zu einem Verlust an Rechtsschutz für den Bauherren führt. Im Regelfalle wird dies zu verneinen sein, da die abstrakt-generell verwirklichte Baufreiheit diese Sicherungswirkung aufwiegt. Im übrigen war das verwaltungsgerichtliche Verfahren nur im Streitfalle angebracht. Die oftmals betonte positive Wirkung trat danach nur ein, wenn die Baugenehmigung zunächst negativ beschieden wurde. Ein solcher Negativbescheid erfolgt bei den angesprochenen vereinfachten Verfahren nicht. Lediglich die baden-württembergische Regelung sieht eine Bauuntersagung vor, die wie alle bauordnungsrechtlichen Maßnahmen mit der Anfechtungsklage angegangen werden kann.

5. Verweigerung der Genehmigungsfreistellung durch die Gemeinde

In Rheinland-Pfalz hat die Gemeinde wie oben erwähnt die Möglichkeit, eine Erklärung dergestalt abzugeben, dass ein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll. Sollte diese Erklärung nunmehr das Genehmigungsverfahren anordnen, stellt sich die Frage der Rechtsschutzmöglichkeiten des Bauherren hiergegen. Allgemein anerkannt ist, dass der Gemeinde bei der Erklärung ein weiter Ermessensspielraum bleibt. Grenze dieses Spielraumes ist das Willkürverbot²⁴. Nicht unumstritten ist, ob die Erklärung als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Nach einer Meinung ist die Erklärung nach § 65a III 2 LBO RP erfolgende Erklärung der Gemeinde ist nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren, da es an einer Regelung mit Außenwirkung fehlt.²⁵ Die Erklärung sei dem gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 BauGB wesensähnlich und daher als reine Verfahrenshandlung anzusehen.

Dagegen wird mit durchaus überzeugenden Argumenten vertreten, dass die Erklärung einen Verwaltungsakt darstellt²⁶.

Im Ergebnis kann dieser Streit aber offenbleiben, da das Problem lediglich theoretische Auswirkungen hat. Denn der Rechtsschutz gegen die Erklärung, gleichwie man diesen ausgestaltet, nimmt dem Bauherren das wesentliche Merkmal des vereinfachten Verfahrens, die Beschleunigung. Es ist im Ergebnis zu erwarten, dass das nach der Erklärung stattfindende Baugenehmigungsverfahren schneller abläuft, als der gerichtliche Rechtsschutz. Diese Erwartung bestätigt sich auch in der Praxis²⁷.

All dies führt nicht zwingend zu einer unzumutbaren Risikoverlagerung auf den Bauherren. Weitere Überlegungen insbesondere hinsichtlich indirekter Wirkungen oder des fehlenden Wahlrechtes in manchen Bauordnungen (so z.B. § 70 I BayBO) sind hier nicht zu erörtern²⁸.

6. Zwischenergebnis für den Bauherren

Die Folgen für die Beantwortung der Frage der gelungenen Deregulierung oder der Verlagerung des Risikos auf Private sind, dass möglicherweise für den ausdrücklich geschilderten Fall der nachträglichen Unwirksamkeit des Bebauungsplanes ein erhöhtes Risiko für den Bauherren besteht. Insofern läßt sich von einer problematischen Deregulierung sprechen. Sein Risiko kann der Bauherr nur durch selbstständige und konsequente Informationsbeschaffung minimieren. Nur wenn er alles in seiner Macht mögliche getan hat, um sich von der Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens zu überzeugen, genießt er eine Schutzwürdigkeit. Bestehen Zweifel, so sollte konsequenterweise der Gemeinde das Risiko der fehlerhaften Bauleitplanung auferlegt werden. Eine andere Lösung führte zu einer unkalkulierbaren Verschärfung der Haftung des Bauherren, dem von der Inanspruchnahme des vereinfachten Verfahrens abzuraten wäre. Besser wäre es dann, das ,,klassische" Baugenehmigungsverfahren durchzuführen. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Landesgesetzgeber diese Möglichkeit offenhalten.

Jedoch handelt es sich bei der hier geschilderten Problematik um ein im Verhältnis des Umfanges der Neuregelungen zu betrachtendes nicht unlösbares Problem. Die Verfahrensvereinfachung hat für den Bauherren trotz seiner gesteigerten Verantwortung bei der Vorbereitung des Bauvorhabens viele Vorteile. Er ist nicht mehr von der Zustimmung der Baubehörde abhängig, insbesondere treten die bekannten Verzögerungen (das Warten auf den ,,roten Punkt") nicht mehr in dieser Form auf. Für den Bauherren stellt sich die Novellierung des Baurechts daher durchaus als eine gelungene Deregulierung dar.

Anders könnte es um den Rechtsschutz Dritter bestellt sein, da gerade dabei die Baugenehmigung sich als Paradefall des Verwaltungsaktes mit Drittwirkung qualifizieren läßt.

III. Der Rechtsschutz des Nachbarn

1. Das Problem

Nachbarrechtliche Auseinandersetzungen erweisen sich als erhebliches Investitionshindernis, was sich bei der prozessfreudigen und für Umweltfragen sensibilisierten deutschen Bevölkerung auch auf absehbare Zeit nicht ändern wird²⁹.

Als Hauptproblem der vereinfachten Verfahren im Baurecht hat sich die Gewähr eines effektiven Rechtsschutzes für den Nachbarn herauskristallisiert. Durch den Wegfall einer Entscheidung über die Baugenehmigung entfällt nicht nur der oben erörterte Positiveffekt für den Bauherren, sondern auch die Belastung eines Nachbarn durch einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung. Die Belastung ergibt sich dann unmittelbar aus der baulichen Maßnahme und nicht mehr durch einen hoheitlichen Einzelakt³⁰.

Im früheren Verfahrensablauf war es ausreichend, dass der Nachbar nach Kenntniserlangung rechtzeitig Widerspruch gegen die Baugenehmigung einlegte. Die zwischenzeitlich erfolgte Abschaffung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruches³¹ änderte daran nur graduell etwas, da dem Nachbarn immer noch die Möglichkeit blieb, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gerichtlich durch einen Antrag gemäß § 80a VwGO herzustellen. In den vereinfachten Verfahren bleibt dem Nachbarn nur mehr, bei der zuständigen Bauordnungsbehörde Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten zu stellen. Damit kann die Behörde ihr bauaufsichtliches Instrumentarium im Rahmen einer rechtmäßigen Ermessensentscheidung anwenden. Problematisch dabei ist, dass die Entscheidung zum Einschreiten selbst in den Landesbauordnungen eine Ermessensentscheidung der Behörde darstellt³². Eine Rechtspflicht auf behördliches Einschreiten besteht daher nach allgemeiner Ansicht nicht.

Möglich ist aber, dass eine Ermessensreduzierung auf Null erfolgen kann. Fraglich ist im Rahmen der Antragsbefugnis, ob dann auch ein subjektiv-öffentliches Recht des Bürgers auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung besteht. Dies besteht nämlich nur dann, wenn die ermessensbegründende Norm dem Interesse des betroffenen Bürgers zu dienen bestimmt ist³³. Im Regelfalle wird dies bei den streitigen Normen des Baurechts der Fall sein, da insbesondere die nachbarschützenden Vorschriften streitig sein dürften.

2. Die aktuelle Diskussion und die Lösung des VGH Mannheim

Die weiteren Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung sind umstritten und haben zu einer Diskussion in der Lehre³⁴ und zu unterschiedlicher Rechtsprechung geführt.

a. Die Auffassung der Lehre

Interessant ist, dass die Lehre zusätzlich zu einer Verletzung nachbarschützender Normen, die immer als notwendige Bedingung für ein Einschreiten genannt wird³⁵, weitere Voraussetzungen fordert. Dabei tauchen Voraussetzungen wie eine ,,spürbare Beeinträchtigung des Nachbarn" bzw. ,,erhebliche" Verstöße gegen nachbarschützende Vorschriften auf³⁶.

b. Die Lösung der obersten Verwaltungsgerichte

Dagegen sind insbesondere die neueren Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte resp. Verwaltungsgerichtshöfe in Jahren seit 1996, also seit Einführung der vereinfachten Verfahren, zu beachten.

Das OVG Münster nahm in mehreren aktuellen Entscheidungen an, es bestehe bereits ,,im Regelfalle" bei einer Verletzung nachbarschützender Vorschriften ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten³⁷. Der VGH Mannheim teilt in einem ähnlich gelagerten Falle diese Meinung, wobei er feststellt, dass an den ,,relativ hohen Anforderungen", die bisher an die Voraussetzungen des Einschreitens gestellt wurden, nicht mehr festgehalten werden kann³⁸. Dabei läßt sich der VGH von der Überlegung leiten, dass die Baueinstellung und Verhinderung des Baubeginns als hoheitliche Sicherungsmechanismen dienen. Sie müssen, um diesem Zweck dienen zu können, flexibel einsetzbar sein. Stellt man aber zu hohe Anforderungen an die Ermessensreduzierung, können diese Mechanismen ihr Ziel nicht mehr erreichen. Klar wird dabei, dass nach Auffassung des VGH Mannheim eine Kompensation bei der gerichtlichen Überprüfung der Versagung eines Einschreitens erfolgen muss. Kompensation bedeutet dabei, dass der Wegfall des bisherigen Drittrechtsschutzes durch den Wegfall der Baugenehmigung nur durch eine Senkung der ,,Eingriffsschwelle" ausgeglichen werden kann.

c. Die neuere Kritik an der Rechtsprechung und Lösungsvorschläge

aa. Die Befürworter der privatrechtlichen Lösung

Auch diese Ansicht stößt auf Widerspruch. Denn wenn der Staat sich schon von der präventiven Kontrolle freiwillig zurückziehe, könne man ihn nicht quasi über die Hintertür des bauaufsichtlichen Einschreitens wieder ins Verfahren zurückholen. Der Rechtsschutz sei daher gänzlich auf die private Ebene verlagert und müsse in Gestalt der zivilrechtlichen Nachbarklage verfolgt werden³⁹.

Dies ergebe sich auch aus der Aufspaltung des Nachbarrechts in einen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Zweig. Betont werde im Gegensatz zur früheren Auffassung⁴⁰ nunmehr der privatrechtliche Zweig. Indem man das Nachbarrecht privatisiert und auf die Ansprüche des Sachenrechts in den §§ 906, 1004 BGB, auf die Abwehransprüche aus §§1004, 823 II BGB i. V. m. einem öffentlich-rechtlichen Schutzgesetz und die landesrechtlichen Nachbargesetze verweist, löst man auch ein anderes Problem. Zweifelhaft war es nämlich insbesondere in der Praxis, dass vom Nachbarn zusätzlich zum Verwaltungsrechtsweg privatrechtliche Abwehrrechte im Zivilprozess geltend gemacht werden konnten. Etwas abwertend wurde in diesem Zusammenhang von einem ,,Rechtswegestaat" gesprochen⁴¹. Mit dem Wegfall der oftmals wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes im Verwaltungsprozess für die Parteien billigeren und einfacheren verwaltungsgerichtlichen Überprüfungen nähert man sich dem Ideal der Deregulierung des Verfahrens wieder an.

Die Verlagerung wird auch aus dem Subsidiaritätsprinzip abgeleitet. Danach kann die Behörde von einem bauaufsichtlichen Einschreiten absehen, wenn der Betroffene auch auf dem Zivilrechtsweg gegen den Störer vorgehen kann⁴².

Am gravierendsten dürfte aber die Argumentation sein, die sich auch in den ,,Leitmotiven" der Freistellungsregelungen wiederfindet⁴³. Ziel der Regelungen war ein Rückzug des Staates aus der präventiven Konfliktschlichtung, eine Liberalisierung und Entstaatlichung. Bei der rheinland-pfälzischen Regelung sollte insbesondere der kapitalintensive Wohnungsbau entbürokratisiert werden und die Eigenverantwortung der am Bau Beteiligten gestärkt werden⁴⁴. Dieses Ziel läßt sich aber nur dann verwirklichen, wenn man einen Teil des Rechtsschutzes abbaut, zumal der Zivilrechtsweg offenbleibt.

Ob aber daraus ein Rückzug des Staates aus jeglicher Konfliktschlichtung mit Hilfe bauaufsichtlicher Maßnahmen abgeleitet werden kann, bleibt weiter umstritten und einer einfachen Lösung nicht zugänglich. Gegner der privatrechtlichen Lösung heben insbesondere auf das Schadensersatzrisiko bei der einstweiligen Verfügung gemäß § 945 ZPO, sowie auf den weitaus höheren Streitwert des Zivilverfahrens ab⁴⁵.

bb. Direkter öffentlich-rechtlicher Anspruch gegen den Bauherren?

Neuerdings taucht sogar die Idee eines direkten öffentlich-rechtlichen Anspruches Privater gegen Private auf⁴⁶. Da das baubehördliche Einschreiten tendenziell eine Ermessensentscheidung der Bauaufsichtsbehörde sei und die Überprüfung des Vorhabens nur noch durch den Bauherren eigenständig erfolge, sei der Rechtsschutz erheblich erschwert. Mit Blick auf den öffentlichen Bauherrn wird festgestellt, dieser selbst sei aber einer Selbstkontrolle unterworfen. Der Nachbar habe gegen den öffentlichen Bauherren, der ohne Präventivkontrolle baue, einen öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch⁴⁷. Dies gelte nunmehr auch für den privaten Bauherren im vereinfachten Verfahren. Denn auch er unterliege nur noch einer an den materiellen Vorschriften ausgerichteten Selbstkontrolle. Da es um eine an den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften orientierte Überprüfung gehe, sei in der Konsequenz, da es um eine öffentlich-rechtlichen Anspruch gehe, öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz gegeben. Dieser Lösungsansatz wurde bereits wieder verworfen, nicht nur aufgrund dogmatischer Schwierigkeiten (liegt überhaupt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit zwischen Privaten vor?), sondern aufgrund praktischer Probleme⁴⁸.

IV. Gelungene Deregulierung oder unzumutbar erhöhtes Risiko für alle Beteiligten?

Für die Frage, ob es sich um eine gelungene Deregulierung handelt, ist vieles in die Abwägung einzubeziehen.

Im speziellen bemängeln die Kritiker der vereinfachten Verfahren zum einen das Informationsdefizit des Nachbarn, der mangels einer öffentlichen Bekanntgabe im Verwaltungsverfahren, von dem Vorhaben oft erst durch den Baubeginn erfährt. Für Rechtsbehelfe ist dann meist zu spät⁴⁹. Jedoch sehen die meisten Landesbauordnungen, so auch die rheinland-pfälzische in § 65a IV, eine rechtzeitige und vollständige Information des Nachbarn durch den Bauherren vor. Bei der Ermessensabwägung des bauaufsichtlichen Einschreitens muss eine unvollständige oder unterlassene Aufklärung des Nachbarn zu Ungunsten des Bauherren berücksichtigt werden.

In Baden-Württemberg geht die Regelung wie oben gesehen so weit, dass die Gemeinde in § 55 III LBO BW eine Information des Nachbarn vornimmt. Damit treten die zeitlichen Probleme nicht auf.

Zum anderen stößt der Verlust der Widerspruchsmöglichkeit und des sich daran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf Widerspruch. Die Gefahr bestehe, dass die mit der Entscheidung über die Nachbarklage befaßten Richter wenig Erfahrung mit öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften haben. Dies kann der Verfasser aus seiner Tätigkeit beim Amtsgericht nur bestätigen. Salopp spricht man dort davon, dass der Zivilrichter eher in den ,,Palandt" als in die öffentlichen Bauvorschriften blicke. Die Gefahr eines Fehlurteils sei deutlich erhöht.

Unzweifelhaft hat sich der Verfahrensablauf für die Beteiligten vereinfacht. Ob aber der Rechtsschutz vereinfacht wurde, erscheint zweifelhaft. Man muss festhalten, dass sich für den Bauherren und deren Geldgeber eine Verschlechterung ihrer Rechts- und Investitionssicherheit ergeben. Insbesondere die immer noch uneinheitliche Linie in der Rechtsprechung der obersten Verwaltungsgerichte zeigt, dass eine Vereinfachung, wie sie angestrebt wurde, im Rechtsschutz für den Nachbarn noch nicht erreicht wurde. Dies hängt nur zum Teil damit zusammen, dass es sich um landesrechtliche Regelungen handelt, die einer bundeseinheitlichen Lösung entgegenstehen.

Aufgrund der noch immer unzureichenden Erfahrung mit den Novellierungen, die ja in einigen Ländern noch immer fakultativ sind, bleibt ein Rest Unsicherheit.

[...]

---

^[1] "Schlichter-Kommission", Investitionsförderung durch flexible Genehmigungsverfahren, herausgegeben vom Bundesministerium für Wirtschaft 1994

^[2] Stüer, Die Beschleunigungsnovellen 1996, DVBl. 1997, 326ff

^[3] Mampel, Art. 14 GG fordert sein Recht, NJW 1999, 976, 981

^[4] zuletzt Mampel, Kein Rechtsschutz zwischen Privaten, NVwZ 1999, 365f

^[5] Preschel, Abbau der präventiven bauaufsichtlichen Prüfung und Rechtsschutz, DÖV 1998, 45, 45

^[6] Uechtritz, Nachbarrechtsschutz bei der Errichtung von Wohngebäuden im Freistellungs-, Anzeige- und vereinfachten Verfahren, NVwZ 1996, 640, 641

^[7] siehe § 70 BayBO, § 56a BerlBauO, § 69 BbgBauO, § 66 BremBauO, § 1 HamBauAnzVO, § 64 MeVoBauO, § 69a NdsBauO, § 66 SaarlBauO, § 62b SächsBauO, § 74 SchlHBauO, § 62b ThürBauO und die hier behandelten § 51 LBO BW und § 65a LBO RP

^[8] im folgenden werden alle diese Verfahrensarten wegen der oftmals babylonischen Sprachverwirrung dank der unterschiedlichen Bezeichnungen in den Publikationen der Einfachheit halber als ,,vereinfachte Verfahren" bezeichnet

^[9] einen Überblick über die Regelungen der anderen Länder gibt Stüer DVBl. 1996, 482

^[10] hierzu lesenswert, Bonifacio, Das Genehmigungsfreistellungsverfahren nach § 67 LBO NW, S. 16ff

^[11] Ortloff, Die Entwicklung des Bauordnungsrechts, NVwZ 1997, 337 Fußn. 109; derselbe, Abschied von der Baugenehmigung, NVwZ 1995, S. 112

^[12] Baurecht BaWü, Rdnr. 240

^[13] Jeromin, Kommentar zur LBO Rheinland-Pfalz, § 65a LBO Rdnr. 3

^[14] Jäde, Bauordnungsrecht im Wandel, GewArch 1995, 187, 190.

^[15] Ortloff, Abschied von der Baugenehmigung, NVwZ 1995, S. 112; zur Schlußpunkttheorie, VGH München BayVbl 1984, 566

^[16] hierzu BVerwG NJW 71, 1624, 1624; BVerwGE 88, 191, 203

^[17] OVG Koblenz, NVwZ 1984, 43

^[18] Preschel, aaO S. 49

^[19] Mampel, Ver(de)reguliert: Einige Überlegungen zum Baugenehmigungs - Freistellungsverfahren, NVwZ 1996, 1160, 1164

^[20] Oeter, Baurechtsvereinbarung, Drittschutz und wirksamer Rechtsschutz, DVBl. 1999, 189, 193

^[21] Preschel, aaO S. 50

^[22] z. B. §69a X NdsBauO, § 67 I Nr. 3 NWBauO

^[23] Baurecht BaWü, Rdnr. 236f

^[24] Decker, Der Rechtsschutz im Genehmigungsfreistellungsverfahren, JA 1998, 799, 800

^[25] Jeromin, aaO, Rdnr. 45; Jäde NVwZ 1995, 672

^[26] Ortloff, Abschied von der Baugenehmigung NVwZ 1995, 112; Neuhausen, Genehmigungsfreie Wohngebäude, Garagen und Stellplätze (§ 67 LBO NW), BauR 1996, 192, 195

^[27] Decker, aaO, S. 801

^[28] lesenswert hierzu, Kreuziger, Genehmigungsfreistellung im Baurecht, S. 171ff

^[29] Dolderer, Das Verhältnis des öffentlichen zum privaten Nachbarrecht, DVBl. 1998, S. 19

^[30] Preschel, aaO S. 51

^[31] so im früheren § 10 II BauGBMaßnG und Art. 13 Nr. 2, 3 InvWoBauLG, der sich in § 212a BauGB n. F. wiederfindet

^[32] in BaWü § 47 I LBO , in R-P §§ 77, 78 LBO

^[33] dies entspricht allgemeiner Ansicht, daher statt vieler Kopp, VwGO § 42 Rdnr. 52 m. w. Nachw.

^[34] Sarnighausen, Zum Nachbaranspruch auf behördliches Einschreiten, NJW 1993, 1623ff

^[35] Finkelnburg/Ortloff, Öffentliches Baurecht II, S. 212

^[36] Sauter, BaWüBauO, § 63 Rdnr. 22; Sarnighausen, aaO, S. 1624

^[37] OVG Münster in BauR 1990, 341, 342; BauR 1993, 713, 717; BauR 746, 749

^[38] VGH Mannheim in BauR 1995, 219, 220

^[39] Manssen, Die Genehmigungsfreistellung..., NVwZ 1996, 144, 146

^[40] ausführlich zum faktischen Vorrang des öffentlichen Rechts, Dolderer, aaO

^[41] zum Problem Redeker, Die ,,Heilungsvorschriften" der 6. VwGO-Novelle, NVwZ 1997, 625; Bader, Das sechste Gesetz zur Änderung der VwGO, DÖV 1997, 442; Solveen, Zur materiellen Präklusion im Fernstraßenplanungsrecht, DVBl. 1997, 803

^[42] Simon, Die Bayerische Bauordnung, Art. 70 Rdnr. 29

^[43] Manssen aaO S. 146

^[44] Jeromin, LBO RP, § 65a, Rdnr. 1

^[45] hierzu Mampel, Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht, Rdnr. 106ff; Dirnberger, in: Jäde/Weindl/Dirnberger/Bauer/Eisenreich: Die neue bayerische Bauordnung, Art. 70, Rdnr. 155

^[46] Ortloff, Verwaltungsrechtsschutz von Privaten?, NVwZ 1998, 932ff

^[47] BVerwG in NJW 1998, 2369

^[48] Mampel, Kein Verwaltungsrechtsschutz zwischen Privaten, NVwZ 1999, 385ff

^[49] Degenhart, Genehmigungsfreies Bauen und Rechtsschutz des Nachbarn, NJW 1996, 1433, 1436