Juristische Aufarbeitung des Nationalsozialismus in den Nachkriegsjahren.

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Die Rolle der Justiz im Nationalsozialismus

3. Rechtswissenschaftliche Strömungen in Deutschland nach 1945
3.1 Die Politik der Alliierten, die Diskontinuitätstheorie und Radbruchs Theorem des „gesetzlichen Unrechts“
3.2 Die Identitätstheorie und die Staatsidee
3.3 Die Identitätstheorie setzt sich durch - Restauration der Rechtslehre?

4. Folgen für die Rechtsprechung bezüglich der NS-Prozesse
4.1 Handeln auf Befehl - Täter als Gehilfen
4.1.1 Die materiell-objektive Teilnahmetheorie
4.1.2. Die subjektive Teilnahmetheorie
4.2 Verbotsirrtum
4.3 Befehlsnotstand
4.3.1 Der klassische Befehlsnotstand
4.3.2 Der Putativ-Notstand

5. Fazit

1. Einleitung

„Taten haben wir mehr als genug, nur keine Täter“, beschwerte sich ein Vertreter der Anklage in seinem Pladoyer im Majdenek-Prozeß¹. Die Zahlen scheinen die Annahme des Staatsanwaltes zu bestätigen: Aus einer Statistik aus dem Jahr 1986 geht hervor, daß nicht einmal ein Zehntel der 90 921 Personen, gegen die bis Dezember 1985 wegen NS-Verbrechen ermittelt wurde, verurteilt wurden. Viele wurden aufgrund mangelnder Beweise freigesprochen, oft wurden die Verfahren eingestellt. Insgesamt wurden bis heute lediglich 6497 Menschen verurteilt². Demgegenüber steht die systematische Verschleppung und Ermordung von etwa sechs Millionen Juden, die Ermordung von Systemgegnern, Homosexuellen, Sinti und Roma sowie die Terror- und Repressalmaßnahmen gegen die Zivilbevölkerung in den besetzten Ländern. Interessant ist dabei, daß trotz zahlreicher Beschränkungen, die den deutschen Gerichten durch die Alliierten bei der Verfolgung von NS- Straftaten auferlegt waren, die meisten Täter vor 1952 verurteilt wurden. Ab 1952, nachdem für die deutsche Justiz die Möglichkeit der strafrechtlichen Aufklärung gegeben war, gab es lediglich 1010 Verurteilungen.³ Interessant ist auch, daß die meisten Verurteilungen bereits ausgesprochen waren, obwohl die großen Prozesse bezüglich der Ermordungskommandos der NS sowie der Massenvernichtungs-aktionen in Konzentrationslangern noch gar nicht angelaufen waren. Vor 1952 wurden vor allem mittelschwere Delikte geahndet, wie die Tatsache zeigt, daß von den 5487 Verurteilten nur 100 Personen für Tötungsdelikte zu verantwor-ten hatten.⁴

Daß diese Entwicklung unter anderem grundlegend mit der „struktuellen Hypothek“⁵ zusammenhängt, die der jungen Demokratie dadurch aufgelastet wurde, daß Machteliten des NS in der Justiz in das neue System übernommen wurden, soll im Folgenden belegt werden. Dabei geht es weniger darum, daß keiner der NS-Juristen des Volksgerichtshofes strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wurde⁶, sondern vielmehr um die Theorien und Denkfiguren, die durch die alten Juristen und Beamten in die junge BRD überliefert wurden. Standartwerke, aus denen Jurastudenten auch heute noch lernen, sind teilweise von Rechtsgelehrten des NS verfasst, etwa das Werk von Theodor Maunz. Durch alte Machteliten, die an wichtigen Schaltstellen in der Justiz saßen und die rechtwissenschaftliche Diskussion entscheiden mitbestimmten, bildete sich ein Interpretationsstandart des deutschen Rechts heraus, der einen milden Umgang mit NS-Straftätern begünstigte. Deutlich wird es etwa daran, daß ab dem Zeitraum, in dem durch den beginnenden Kalten Krieg statt auf Aufarbeitung des NS mehr Wert auf die Westintegration und die Stärkung der deutschen Wirtschaft gelegt wurde - und somit die alten Eliten als stabilisierender Faktor rehabilitiert und in das neue System integriert wurden - deutlich weniger NS-Straftäter verurteilt wurden, obwohl die rechtlichen Mittel ab 1952 dazu gegeben waren.

2. Die Rolle der Justiz im Nationalsozialismus

Im Zeitraum von 1933 bis 1945 fällte die deutsche Justiz mindestens 32 000 Todesurteile, etwa 5200 davon fällte der Volksgerichtshof.⁷ Auch in dieser Zeit galt der Grundsatz „Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt.“ (§ 1 GVG). Dennoch wurde die Justiz während des Nationalsozialismus immer mehr Instrument der Nazis. Todesurteile wurden verhängt wegen des Diebstahls eines Glases Marmelade⁸, wegen Homosexualität, Hochverrat (nach Definition der Nationalsozialsten), und sogenannter „Rassenschande“.⁹ Zudem wurden Sozialdemokraten, Kommunisten, Christen, Juden und andere Gruppen oder Einzelpersonen, die gegen NS-Recht verstoßen hatten, strafrechtlich verfolgt. Was dabei als Recht oder Unrecht galt, wurde von den Nationalsozialisten festgelegt. Die Rechtsquellen wurden von den Juristen nicht angezweifelt, auch wenn sie hinsichtlich der Schwere des jeweiligen Strafmaßes jedem natürlichen Rechtsgefühl widersprachen.¹⁰ Somit machte sich die Justiz mehr oder weniger zu einem Instrument der Aufrechterhaltung des Nationalsozialismus. Dennoch wurde der größte Teil der im NS praktizierenden Juristen über kurz oder lang in das neue demokratische System der Bundesrepublik Deutschland übernommen.¹¹ Lediglich zwei Strafverfahren gegen Berufsrichter im NS führten zu Verurteilungen ( 1948 und 1950).¹²

3. Rechtswissenschaftliche Strömungen in Deutschland nach 1945

Die rechtswissenschaftlichen Theorien und Diskussionen nach 1945 bildeten die Grundlage für die Interpretation von Gesetzen - und somit die Grundlage für die Prozesse gegen NS- Straftäter. Diskutiert wurde sowohl von Seiten der Alliierten, von den deutschen Rechtswissenschaftlern im Exil wie auch von Juristen, die während des NS in Deutschland ein Richteramt inne hatten. Interessant ist, daß es bei den rechtwissenschaftlichen Strömungen eine große Verschiebung zu Gunsten der alten Machteliten des NS etwa gab, die sich in konkreten Gesetzen niederschlug¹³. Schien es ab 1945 noch so, als ob alle NS-Richter aus dem Staatsdienst entfernt würden und es einen großen Neubeginn geben würde, setzten sich konservative Strömungen, die teilweise sogar an NS-Gedankenmodellen anknüpften, und die Wiedereinsetzung zahlreicher NS-Juristen ab ca. 1946 durch. Trotz einiger Prozesse wurde kein NS-Richter für sein Mitwirken an Todesurteilen verurteilt.¹⁴ Im Folgenden sollen die theoretischen Hauptströmungen und die daraus folgenden Konsequenzen erläutert werden.

3.1 Die Politik der Alliierten, die Diskontinuitätstheorie und Radbruchs Theorem des „gesetzlichen Unrechts“

Nach der Kapitulation des „Dritten Reiches“ am 8.5.1945 übernahmen die Alliierten die Staatsgewalt und gründeten aus den vier alliierten Oberbefehlshabern in Berlin einen Kontrollrat.¹⁵ Am gleiche Tag wurden alle ordentlichen Gerichte und Verwaltungsgerichte in Deutschland vorübergehend geschlossen (gemäß Art. I. Kontrollratsgesetz Nr. 2). Die Alliierten hatten auf der Potsdamer Konferenz, die am 17. Juli 1945 begann, unter anderem die Demokratisierung, Denazifizierung und Entmilitarisierung Deutschlands beschlossen. Dazu sollte Deutschland entwaffnet werden und bis auf weiteres ohne Armee bleiben. Zudem sollten alle NS-Gesetze, die Grundlage der NS-Herrschaft gebildet hatten für nichtig erklärt werden, Kriegsverbrecher sollten verhaftet und vor Gesetz gestellt werden und ehemalige einflußreiche NS-Anhänger oder NS-Amtsträger „sowie alle anderen für die Besetzung oder ihre Ziele gefährlichen Personen“ sollten inhaftiert und interniert werden.¹⁶ Die Alliierten vertraten die Ansicht, daß durch ihre Machtübernahme das NS-System zerschlagen sei und daß man die Kontinuität des Systems der NS-Diktatur mittels der Auswechslung der zentralen Trägerschichten des „Dritten Reiches“ unterbrechen müsse.¹⁷ Auf dieser Annahme basiert die sogenannte Diskontinuitätstheorie:

Hans Kelsen, ein von den Nazis ins Exil in die USA getriebener Jurist, stellte die These auf, daß die Niederwerfung des NS und die Übernahme der Staatsgewalt durch die Alliierten nicht bloß eine Besetzung eines ansonsten intakt gebliebenen Staates sei. Durch die von den Alliierten ausdrücklich übernommene oberste Staatsgewalt sei die Folge eingetreten, daß das Deutsche Reich als Staat untergegangen sei und an deren Stelle ein Kondominium der Alliierten getreten sei.¹⁸

Die Alliierten schlossen sich dieser völkerrechtlichen Diskontinuitätstheorie an. Diese theoretische Konstruktion vom Untergang des NS-Reiches hatte die konkrete Folge, daß die Träger des ehemaligen NS-Staatsapparates, der durch dieses theoretische Konstrukt nicht mehr existierte, aus ihren Stellungen entlassen wurden. 53 000 ehemalige NS-Beamte waren von dieser Regelung betroffen, die im Kontrollratsgesetz Nr. 24 vom 5.12.1946 festgeschrieben war: „Beamte, die durch die Militärregierung, auf Befehl der Militärregierung oder sonst aus Gesetze widersprechen dem Gedanken eines Neuanfangs, wie ihn die Alliierten zuerst vertraten. In die gleiche Richtung geht § 116 des Richtergesetzes, der 1961 verabschiedet wurde: Durch den NS belastete Richter können sich auf eigenen Antrag in den Ruhestand versetzen lassen, ohne ein Strafverfahren fürchten zu müssen. politischen Gründen aus ihrer Stellung entfernt worden sind, gelten nach der ausdrücklichen und verbindlichen Anweisung der Militärregierung ... als entlassen mit der Folge des Verlusts ihrer sämtlichen Beamtenrechte.“¹⁹ Die Alliierten gingen noch weiter. Sie wollten die „Exekutoren despotischer Staatlichkeit“²⁰ strafrechtlich zur Verantwortung ziehen. Als Instrument hierfür verabschiedeten sie am 20.12.1945 das Kontrollratsgesetz Nr. 10, das den Tatbestand des „Verbrechens gegen die Menschlichkeit“ einführte. Verbrechen gegen die Menschlichkeit waren demnach: „...Mord, Ausrottung, Versklavung, Zwangsverschleppung, Freiheitsberaubung, Folterung, Vergewaltigung oder andere an der Zivilbevölkerung begangene unmenschliche Handlungen, Verfolgungen aus politischen, rassischen oder religiösen Gründen, ohne Rücksicht darauf, ob sie das nationale Recht des Landes, in welchem die Handlung begangen worden ist, verletzen.“²¹

Der Tatbestand des „Verbrechens gegen die Menschlichkeit“ entsprach der Idee des „gesetzlichen Unrechts“, die der Rechtsphilosoph, Strafrechtslehrer und Politiker Gustav Radbruch²², SPD-Anhänger und von den Nazis des Amtes enhoben, 1946 entwickelt hat. Sein Theorem war eine Reaktion auf den Vorwurf, daß man Menschen nicht für Handlungen strafrechtlich verurteilen könne, die zum Zeitpunkt der Handlung mit dem geltenden Recht vereinbar waren. Soll heißen: Menschen, die im NS-Regime nach NS-Recht gehandelt haben, können nach Zusammenbruch des Systems nicht nach rechtlichen Grundlagen verurteilt werden, die erst nach dem Zusammenbruch geschaffen worden sind. Das Schlagwort war: „Nulla poena sine lege“. Radbruch führt mit seinem Theorem des „gesetzlichen Unrechts“ eine Art menschenrechtliche Kerngarantie ein, die über dem jeweils geltenden Recht steht, in dem er schrieb: „Wenn Gesetze ... Menschenrechte... nach Willkür gewähren und versagen, dann fehlt diesen Gesetzen die Geltung, dann schuldet das Volk ihnen keinen Gehorsam, dann müssen auch Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen.“²³ Die Konstruktion des „Verbrechens gegen die Menschlichkeit“ und das Theorem des „gesetzlichen Unrechts“ wurden in Deutschland relativ kritische gesehen. Oft wurde den Alliierten der Vorwurf der Siegerjustiz gemacht. Kritisch gesehen wurde dieser Ansatz vor allem deshalb, weil er auch Befehlsempfängern eine individuelle Schuld zusprach, und demnach das eigene Werteempfinden höher gewichtete als die Ausführung eines Befehls. Ein Denkansatz, der im obrigkeitsstaatlich geprägten Deutschland eher ungewöhnlich war. Folgte man dieser Argumentation Radbruchs, so ist jeder einzelne für sein Handeln verantwortlich, da er zuerst Befehle daraufhin zu prüfen hätte, ob sie menschenrechtlichen Kerngarantien widersprechen. Somit hätten sich sämtliche NS-Eliten sowie Mitglieder sämtlicher NS- Organisationen, aber auch Beamten des Staatsapparates, die das Unrechtsregime getragen und die NS-Politik ausgeführt haben, persönlich schuldig gemacht. Dennoch wurde dieser Ansatz zu Beginn von den Alliierten verfolgt. Beispiele dafür sind etwa die Nürnberger Prozesse²⁴ oder der erste Einsatzgruppenprozeß 1947/48²⁵, bei dem im Gegensatz zu späteren bundesrepublikanischen Verfahren die Täter nicht als „Beihilfen“ betrachtet wurden. In der überwiegenden Zahl wurden lange Freiheitsstrafen oder Todesurteile ausgesprochen.

3.2 Die Identitätstheorie und die Staatsidee

Die Identitätstheorie ist der Gegenpol zur Diskontinuitätstheorie. Entwickelt wurde sie 1948 maßgeblich von Rolf Stödter, der behauptete, daß der deutsche Staat im ethisch-politischen Sinne existiere und somit unabhängig von der ihn gerade tragenden Rechtsordnung sei.²⁶ Er knüpfte damit an die Auffassung einer der führenden nationalsozialistischen Verfassungsrechtler, Otto Koellreuter, an, der die These vertrat, daß ein Staat so lange bestehe, wie sich die ihm „zugrunde liegende Volksgemeinschaft ... behauptet.“²⁷ Übertragen auf die Machtübernahme der Alliierten bedeutete das: Es hat eine militärische Niederlage des NS- Reiches gegeben, die Alliierten haben derzeit die oberste Gewalt übernommen, aber das sind Äußerlichkeiten. Das deutsche Staatsvolk hat die oberste Staatsgewalt immer noch inne, kann sie jedoch derzeit nicht ausüben. Diese Vostellung von Stödter wiederspricht vollkommen der Diskontinuitätstheorie, der sich die Alliierten angeschlossen hatten, da sie die Zerstörung des deutschen Staates als Rechtssubjekt anzweifelt. Aus der Übernahme der obersten Staatsgewalt durch die Alliierten machte Stödter lediglich eine Phase der Besetzung Deutschlands. Daraus folgt, daß, wenn es den deutschen Staat noch gibt, es nicht gilt, einen neuen Staat mit neuem Beamtenapparat zu schaffen, sondern daß der alte Staat und der alte Beamtenapparat reformiert und reorganisiert werden muß. Dieser Gedankengang ist entscheidend, da daraus die Fortexistenz des alten Staatsapparates bzw. einiger Strukturen legitimiert werden kann (Vgl. § 131 GG, der die Wiedereinstellung für Beamte ermöglicht). Wichtig ist zugleich die Annahme einer ethisch-politischen Identität aller Staatsangehörigen, weil sich daraus später die Diskriminierung der Kommunisten im Staatsdienst als „innerer Feind“ ableiten läßt. Ein Jahr nach der Veröffentlichung Stödters veröffentlichte der konservative Beamtenrechtler Carl Heyland sein Werk „Das Berufsbematentum in neuen demokratischen Staat“²⁸ und entwickelte die sogenannte „Staatsidee“. Gemaß Heyland haben Beamte als Angestellte des Staates, gleich ob der Staat nun demokratisch oder diktatorisch organisiert ist, einer „Staatsidee“ gedient. Er versteht darunter den Ansporn der Beamten, dem Staat als Ganzem und somit der Allgemeinheit, dem Allgemeinwohl, zu dienen. Heyland sieht seine „Staatsidee“ der die Beamten folgen - ebenso wie Stödter die ethisch-politische Identität des Staatsvolkes - unabhängig vom gerade vorherrschenden politischen System. Diese Auffassung, daß Beamte einem größeren Ganzen unabhängig von politischen System dienen, setzt sich so stark durch, daß sie sich schließlich in den 50er Jahren der Bundesgerichtshof dieser Meinung anschloß: „Das Beamtentum hat Funktionen, die der Staat als solcher immer übt und die weitgehend unabhängig sind von seiner wechselnden Erscheinungsform und den in diesem Wechsel sich ausdrückenden politischen Kräften.“²⁹

Die Theorien Stödters und Heylands bilden demnach eine Legitimationsgrundlage für die Wiedereinstellung von Beamten, die durch die Alliierten ihres Amtes enthoben worden sind. Zudem drücken sich in diesen Theorien Denkfiguren aus, die die Beurteilung der Schuld von Verwaltungsbeamten oder Juristen, die an Todesurteilen mitgewirkt haben, erheblich schmälern. Ihnen wird zugute gehalten, daß sie mit Gedanke an die Staatsidee und dem Wunsch, der Allgemeinheit zu dienen, nur ihre Pflicht erfüllt hätten. Gleichzeitig läßt sich mit der Pflichterfüllung in Anbetracht der Staatsidee die strafrechtliche Schuld vieler, am NS- System Beteiligter auf ein Mindestmaß reduzieren. Diese Theorie kann als Legitimationsgrundlage des in späteren Prozessen wichtigen Argumentes des„Verbotsirrtums“ (worauf später noch näher eingegegangen wird) zur Entlastung der Täter angesehen werden. Zudem kann man aus dieser Theorie ableiten, daß Täter, die nur Befehle ausgeführt haben, niemals die Hauptschludigen sein können, da sie ja im Glauben waren, im Interesse das großen Ganzen gehandelt zu haben. Die Verurteilung von Tätern als „Beilhilfen zum Mord“ wird in der folgenden Rechtsprechung bei NS-Prozessen eine zentrale Bedeutung zukommen. Auch darauf soll später näher eingegangen werden.

3.3 Die Identitätstheorie setzt sich durch - Restauration der Rechtslehre?

Wie bereits erwähnt schlossen sich die Alliierten nach der Machtübernahme zuerst dem Gedanken der völkerrechtlichen Diskontinuitätstheorie und Radbruchs Gedanken des „Gesetzlichen Unrechts“ an, was an den vom Kontrollrat verabschiedeten Gesetzen deutlich wird. 1945 wurde durch das Kontrollratsgesetz Nr. 10 der Tatbestand des „Verbrechens gegen die Menschlichkeit“ eingeführt. Dieses Gesetz ermöglichte, Kriegsverbrecher die zwar auf Befehl der Nazis und somit nach derzeit geltendem Recht gehandelt hatten, die Menschenrechte aber mißachtet hatten, zu verurteilen. Dieses Gesetz stand in Einklang mit dem Radbruchschen Theorem des „Gesetzlichen Unrechts“, da das NS-Recht, nach dem tausende Menschen rechtmäßig gequält und getötet worden sind, zu Unrecht erklärt wurde mit der Begründung, daß ein Minimum an Menschenrechten gewahrt bleiben müsse und diese auch nicht von einem staatlichen System unterlaufen werden könnten. Das Kontrollratsgesetz Nr. 24 aus dem Jahr 1946 hingegen führte zur Entlassung von 53 000 Beamten des ehemaligen NS- Staatsapparates und stand somit in Einklang mit der völkerrechtlichen Diskontinuitätstheorie, da es darauf angelegt war, alte Machteliten aus ihren Positi-onen zu heben und diese neu zu besetzen, also personell mit dem alten System zu brechen. Weitere Maßnahmen der Alliierten waren der Versuch der Entnazifizierung der gesamten Bevölkerung sowie die Nürnberger Prozesse.

Um 1946 jedoch änderte sich die politische Grundsituation Deutschlands. Durch den sich abzeichnenden Kalten Krieg verschoben sich die Prioritäten der Alliierten. Jetzt stand nicht mehr die Entnazifizierung und Demokratisierung im Mittelpunkt, sondern die Anbindung Westdeutschlands an den Westen und später auch die Restabilisierung der deutschen Wirtschaft. Durch die Bedrohung durch die Sowjetunion brauchten die Westmächte eine Pufferzone. So kam es dazu, daß die Alliierten die Entnazifizierung der Behörden und des Staatsapparates nicht nur schrittweise beendeten, sondern zur Stabilisierung der Verwaltungsstruktur in Deutschland viele ehemaligen Beamten wieder einsetzte. Dennoch sprech sich das Bundesverfassungsgericht (BverfG), das nicht unter personellen Kontinuitäten zu leiden hatte, gegen die Wiedereinstellung von ehemaligen NS-Beamten aus. Das BverfG entschied am 17. Dezember 1953, daß alle Beamtenverhältnisse am 8. Mai 1945 erloschen seien. Darauf brach ein Protest in der deutschen Justizöffentlichkeit aus.³⁰ Vor allem konservativen Beamten und Juristen protestierten. Auf großen Widerstand stieß dabei die Begründung der Entscheidung. Bundesverfassungsgericht führte in seiner Entscheidung u.a. aus: Das NS-Beamten-recht habe seine Grundlage in der Überzeugung gehabt, der Amtsträger müsse "für den Staat kämpferisch tätig sein", so daß er "innerlich mit dem Führer als dem politischen Mittelpunkte des Staates lebt", weil "die Ausbildung des Charakters im nationalsozialistischen Sinne wichtiger ist als die Fachkenntnisse“. Mit dieser Begrün-dung wurde die Grundannahme konservativer Juristen, daß es unabhängige Gerichte gebe, die nur den Gesetzen unterworfen seien, in Frage gestellt. Der Bundesgerichts-hof (BGH) unterstützte die konservativen Juristen und entschied am 20. Mai 1954: "Der überwiegende Teil der deutschen Beamten hat sich [...] trotz des schimpflichen und rechtswidrigen Druckes [...] in erster Linie dem Staate und seinen legitimen Aufgaben verpflichtet" gefühlt. Der von den Beamten geleistete Treueeid auf Hitler habe nicht diesem persönlich, sondern dem "Obersten Staatsorgan" gegolten. Als sich aber die verbrecherischen Ziele und Methoden des Nationalsozialismus immer mehr ent-hüllten, wurde diese aufgezwungene Bindung überwiegend nur unwillig, unter scharfer innerer Ablehnung und unter schärfstem Terror ertragen." Das Gefühl, sich den „legitimen Aufgaben des Staates verpflichtet“ zu haben, steht in der Tradition der Gedanken Heylands: Der Beamte dient der Staatsidee, die mit „legitimen Aufgaben“ verknüpft ist. Diese Aufgaben bleiben auch bestehen, wenn sich das politische System ändert - auch, wenn einzelne Beamte das neue politische System „unter schärfstem Terror ertragen“.

Der BGH konnte sich letztlich durchsetzen. Von den 53 000 in den Westzonen Entlassenen kehrten im Laufe der Jahre 52 000 in den Staatsdienst zurück. Das hatte Folgen, wie Joachim Perels erläutert: „So bekamen die Interessen der einstigen staatlichen Funktionsträger des Dritten Reiches im gesellschaftlichen Kräftespiel wieder ein größeres Gewicht.“³¹ An dieser Entscheidung, bei der der BGH sich gegen das BverG durchsetzen konnte, wird geradezu klassisch deutlich, wie personelle und inhaltliche Kontinuität einander bedingen: Der Präsidenten des BGH, Hermann Weinkauff (1950 bis 1960), der als Vorsitzender des Großen Zivilsenats die Entscheidung am 20. Mai 1954 mit getragen hatte, war seit 1933 Mitglied der NSDAP und Träger des silbernen Treuedienst-Ehrenzeichens. Dem Reichsgericht gehörte er von 1937 bis 1945 an. In seinem nach der Pensionierung verfaßten Werk "Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus" stellte er "die Justiz und den Nationalsozialismus als getrennte Phänomene einander" gegenüber und schilderte die Justiz im Dritten Reich als Opfer der "rechtsfeindlichen politischen Führung". Weinkauff sah den Staatsapparat - ebenso wie Carl Heyland mit seiner Staatsidee - abgetrennt von der NS-Führung und betrachtete ihn als ein Organ, das im Glaube an das Allgemeinwohl der Gesellschaft die Befehle der Regierung ausführte. Daß Weinkauff mit dieser Vergangenheit eindeutig konservative Denkmodelle vertritt und in der Position des Präsidenten des BGH zur inhaltlichen Kontinuität der Rechtswissenschaft beigetragen hat, verwundert nicht.

Die Diskontinuitätstheorie verlor immer mehr an Bedeutung. Theoretisch legitimiert wurde die Rückkehr in Anknüfung an Carl Heyland und seiner Staatsidee sowie die Identitätstheorie von Rolf Stödter (vgl. Argumentation des BGH). Zudem herrschte die Auffassung vor, daß Deutschland von den Alliierten nicht übernommen, sondern nur besetzt worden war. Bereits auf dem Herrenchiemseer Verfasungskonvent, auf dem das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschlands konstituiert wurde, hatte nur noch eine Minderheit die Ansicht vertreten, daß der deutsche Staat 1945 als Rechtsubjekt untergegangen sei.³² Es wurde davon ausgegangen, daß der deutsche Staat durch das Grundgesetz lediglich neu organisiert werden müsse. Wie der Konflikt zwischen BverfG und BGH beispielhaft zeigt, setzte sich bei dieser Reorganisation - oft bedingt durch personelle Kontinuitäten - die konservativen Dankmodelle durch.

4. Folgen für die Rechtsprechung bezüglich der NS-Prozesse

Hauptthema sind in dieser Arbeit nicht die personellen Kontinuitäten, sondern die konservativen rechtswissenschaftlichen Strömungen, die sich durch personelle Kontinuitäten und geringe Reflektion durchsetzen konnten. Die genauen Konsequenzen dieser Strömungen (etwa Identitätstheorie, Staatsidee) in der Rechtsprechung bei den NS-Prozessen deutscher Gerichte soll im Folgenden untersucht werden. Einige Argumentationswege tauchen dabei immer wieder auf.

4.1 Handeln auf Befehl - Täter als Gehilfen

Im Gegensatz zu der Rechtsprechung der Alliierten setzte es sich in deutschen Gerichten ab den 50er Jahren immer stärker durch, Hitler, Heydrich und Himmler als Haupttäter anzusehen. Sie hatten die Politik der „Endlösung“ angeordnet, die anderen hatten lediglich ausgeführt. Demnach wurde der größte Teil der Beteiligten an der systematischen Tötung von Juden, Kommunisten und anderen Systemgegnern als „Beihilfe zum Mord“ verurteilt. Das galt auch für Mitglieder der Einsatzgruppenkommandos, die tausende Menschen zusammentrieben und erschossen, ebenso wie für das Personal von Konzentrationslagern³³. Als Täter wurde in der Regel nur derjenige Verurteilt, dem ein eigener Wille zur Tat und ein eigenes Interesse am Taterfolg nachgewiesen werden konnte. Für „Beihilfe zum Mord“ wurde die Höchststrafe von 15 Jahren Gefängnis festgelegt, für Mord war in Zeiten der Bundesrepublik die Höchststrafe lebenslänglicher Gefängnisaufenthalt. Darauf, daß der Nachweis eines eigenen Willens an der Tat im Nachhinein relativ schwierig ist und sehr stark im Ermessensspielraum des Richters liegt, sei an dieser Stelle hingewiesen.

Zunächst erscheint es wichtig, den genauen Gedankengang der Gerichte zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe nachzuvollziehen. Dabei gab es nach Barbara Nehmer in bezug auf die NS-Rechtsprechung zwei Theorien, nach denen man den Anteil des einzelnen an der Tat - und somit dessen Schuldigkeit im Sinne von Täter oder Gehilfe - feststellen läßt: Die materiell-objektive Teilnahmeheorie und die subjektive Teilnahmetheorie.³⁴

4.1.1 Die materiell-objektive Teilnahmetheorie

In dieser Theorie ist entscheident, wer wieviel Einfluß auf die Tat hatte. Nach der materiell- objektiven Teilnahmetheorie ist derjenige Täter, der „die objektive und subjektive Tatherrschaft besitzt“³⁵. Das heißt, daß derjenige Täter ist, der die Ausführung der Tat bremsen oder ablaufen lassen kann und das Tatgeschehen auch in Händen halten will. Nach Nehmer ergeben sich aus dieser Theorie Probleme in bezug auf NS-Verbrechen, da durch diese Theorie entweder derjenige, der den Befehl erteilt der Täter ist oder derjenige, der den Befehl ausführt. Beide gleichzeitig könnten nicht Täter sein. Zudem ergibt sich das Problem, daß alle zwischen diesen beiden Polen handelnden Personen aus der Täterverantwortlichkeit herausfallen würden. Nehmer zitiert hinsichtlich dieses Problems den Rechtswissenschaftler Claus Roxin, der in Anwendung der Theorie auf NS-Verbrechen davon ausgeht, daß sowohl der Ausführende Täter ist als auch derjenige, „der über einen Organisationsapparat handelt und hiedurch die prinzipiell austauschbaren untergebenen Personen lenken kann.“³⁶ Nach dieser Theorie sind also sowohl die Befehlsgeber als auch die Ausführer des Befehls Täter.

4.1.2. Die subjektive Teilnahmetheorie

In dieser Theorie ist entscheidend, aus welcher Motivation jemand gehandelt hat. Die subjektive Teilnahmetheorie geht davon aus, daß nur derjenige Täter ist, der die Tat als eigene wollte. Hauptindiz für den Täterwillen ist nach Nehmer das Interesse am Taterfolg. Unterstützt jemand eine fremde Tat, die nicht aus seiner eigenen Motivation stammt, so ist er lediglich Gehilfe.

Noch im Jahr 1956 lehnte der Bundesgerichtshof (BGH) die subjektive Teilnahmetheorie ab, indem er ausführte: „Wer mit eigener Hand einen Menschen tötet, ist grundsätzlich auch dann schuldig, wenn er es unter dem Einfluß und in der Gegenwart eine anderen nur in dessen Interesse tut.“³⁷. Dennoch wurde die subjektive Teilnahmetheorie in NS-Prozessen gängige Praxis und bildete die Grundlage für die Verurteilung von Einsatzgruppenverbrechern als Gehilfen. Ein paar Zahlen am Beispiel der Einsatzgruppenprozesse sollen dies belegen³⁸: In den Jahren 1950 - 1983 fanden 50 Prozesse gegen Einsatzgruppenverbrecher statt, die den Tod mehrere tausend Menschen herbeigeführt hatten. Angeklagt wurden insgesamt 183 Personen. Von diesen 183 Personen wurden 9 als Täter verurteilt, 33 freigesprochen und 99 als Gehilfen eingestuft. Das zeigt deutlich: Mehr als die Hälfte der Angeklagten, nämlich 54 Prozent, wurden trotz der eigenhändigen Tötung von Menschen nicht als Täter eingestuft. Der Widerspruch zwischen der Stellungnahme des BGB aus dem Jahre 1956 und der gängigen Praxis, Einsatzgruppenverbrecher lediglich als Gehilfen zu verurteilen, läßt sich erklären, wenn man die grundlegenden rechtswissenschaftlichen Strömungen der Zeit hinzuzieht. Nach Auffassung von Carl Heyland (vgl. Kapitel 3.2), die sich im Laufe der Jahre immer stärker durchsetzte, haben Beamte einer „Staatsidee“ gedient, die unabhängig ist vom jeweiligen politischen System. Mit Gedanke an diese Staatsidee, die den Wunsch ausdrückt, der Allgemeinheit und dem Allgemeinwohl zu dienen, haben sie lediglich ihre Pflicht erfüllt. Dieser Gedankengang hatte sich - spätestens seit der Wiedereinstellung der Beamten nach § 131 GG - in Rechtswissenschaft und Gesellschaft etabliert. Er drückt zwei Dinge aus:

1. Durch die künstliche Abtrennung des Staatsapparates vom Nazi-Regime scheinen die Beamten und der gesamte Staatsapparat unpolitisch zu sein. Die Beamten übernehmen lediglich Aufgaben wie etwa die Verwaltung die in fast jedem Staatssystem anfallen. Dieses Denken fand in Bevölkerung und natürlich in dem alten Staatsapparat großen Anklang. Wurden doch auf diese Art und Weise die Nationalsozialisten zu Schuldigen, die den Beamtenapparat aber auch die Bevölkerung unterdrückt hatten.

2. Zudem wird der immer noch großen Stellenwert des Befehlsgehorsams in Deutschland deutlich. Mit der Entscheidung, Beamter zu werden, trifft der einzelne die Entscheidung, dem Staat dienen zu wollen. Mit dieser Entscheidung unterwirft er sich gleichzeitig den Entscheidungen der jeweiligen Staatsregierung und verpflichtet sich zur Loyalität. Die Ausführung der Befehle „von oben“ ist somit nun die Aufgabe und Pflicht des Beamten. Die Erfüllung dieser Pflicht wird sehr hoch gewertet. Der einzelne ist nun ein Rädchen im Getriebe des Staatsapparates und wird nicht mehr als Individuum gesehen, das eigenverantworliche Entscheidungen fällt. Demnach wird von dem Beamten nicht erwartet, daß er die Befehle, die er erhält, daraufhin prüft, ob sie mit den Menschenrechten oder seinem Gewissen vereinbar sind. Durch die Wahl des Staatsdienstes hat er sich zu einem gewissen Grundvertrauen in die Regierung verpflichtet. Befehl ist Befehl - wo kämen wir schließlich hin, wenn jeder Beamte nach seinem Gutdünken handelte? Befehlsgehorsam wird hier aber höher gewertet als Eigenverantwortlichkeit.

Diese Denkfiguren finden sich in der Gehilfen-Rechtsprechung der Bundesrepublik wieder: Es kann niemand Haupttäter sein, wenn er einen Befehl ausführt, da er dadurch seine Pflicht erfüllt und lediglich den Willen eines anderen verwirklicht. Er hat kein eigenes Interesse am Gelingen der Tat. Der Befehlsgehorsam wird hier sehr hoch angesetzt, sonst hätte man dem Mitglied der Einsatzgruppe durchaus zutrauen können, den Befehl zu verweigern. Die Entscheidung, den Befehl nicht zu verweigern, hätte man dann als ein eigenes Interesse an der Tat deuten können. Somit hätte derjenige, der getötet hat, die Tatherrschaft und wäre Täter. In der Gehilfen-Rechtsprechung wurde jedoch anders interpretiert: Die Ausführung des Befehls bekunde noch kein eigenes Interesse an der Tat und mache den einzelnen noch nicht zum Täter. Der einzelne könne den Befehl schließlich mit Widerwillen ausgeführt haben - in Gedanken an die Pflicht, den Anordnungen der Vorgesetzen zu gehorchen.³⁹ Hier wird die subjektiven Teilnahmetheorie (s.o.) auf NS-Verbrechen angewendet. Dabei wir das entscheidende Kriterium, der Täterwillen und somit das eigene Interesse an der Tat, sehr frei interpretiert. In der gängigen Interpretation fließen die konservativen rechtswissenschaftlichen Strömungen entscheidend ein. Nur wer Befehlsgehorsam höher ansetzt als individuelles, eigenverantworliches Handeln, wird einen Einsatzgruppenverbrecher als Gehilfen einordnen können. Demnach setzt sich in der Rechtsprechung der NS-Prozesse das Menschenbild der konservativen rechtswissenschaftlichen Richtungen durch, das dem einzelnen eigenverantwortliches Handeln bis zu einem gewissen Grade abspricht und ihm demnach weniger schuldfähig macht.

Zudem drücken sich in diesen Theorien Denkfiguren aus, die die Beurteilung der Schuld von Verwaltungsbeamten oder Juristen, die an Todesurteilen mitgewirkt haben, erheblich schmälern. Ihnen wird zugute gehalten, daß sie mit Gedanke an die Staatsidee und dem Wunsch, der Allgemeinheit zu dienen, nur ihre Pflicht erfüllt hätten. Gleichzeitig läßt sich mit der Pflichterfüllung in Anbetracht der Staatsidee die strafrechtliche Schuld vieler, am NSSystem Beteiligter auf ein Mindestmaß reduzieren.

4.2 Verbotsirrtum

Der sogenannte Verbotsirrtum ist eine weitere Argument der Verteidigung in NS-Prozessen. Unter Verbotsirrtum in bezug auf den Nationalsozialismus versteht man, daß jemand einen verbrecherischen Befehl ausgeführt hat, weil er der Meinung war, der Befehl er sei rechtens. Der Verbotsirrtum, der auch in heutigem Strafrecht strafmildernd wirkt, wirft im Zusammenhang mit dem Nazi-Regime gleich mehrere Fragen auf: War das Handeln von NS- Verbrechern überhaupt ein Verbrechen, wenn sie nach damals geltendem Recht gehandelt haben? Können NS-Verbrecher dafür verurteilt werden, daß sie das damals geltende NS-Recht als rechtsgültig angesehen haben? Gibt es so etwas wie ein übergeordnetes Recht, das auch eine Staatsregierung nicht brechen darf? Nach der bereits angesprochenen Theorie von Gustav Radbruch gibt es ein übergesetzliches Recht, das auch von Staatsregierungen nicht in Frage gestellt werden kann (vgl. Kapitel 3.1) Darunter versteht man Grundrechte eines jeden Menschen, die durch sein Mensch-Sein entstehen. Gustav Heinemann⁴⁰ spricht in diesem Zusammenhang von sogenannten Naturrechten des Menschen⁴¹, wie etwa die Menschenrechte. Nur durch die Annahme dieses allgemeingültigen Rechts kann man zu dem Schluß kommen, daß es „gesetzliches Unrecht“ gibt, wie Radbruch in seinem Theorem erläutert. Gibt es „gesetzliches Unrecht“, so ist das NS-System mit seinen Massenmorden ein Unrechtsstaat. Erst wenn man das NS-System als Unrechtsstaat einordnet, kann man die in diesem System legalen Massenermordungen als Verbrechen einordnen. Diesem Gedankengang schlossen sich die Alliierten an, als sie das „Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ einführten. Ab 1945 jedoch gab es den Tatbestand des „Verbrechens gegen die Menschlichkeit“ nicht mehr. Die deutschen Richter urteilten nun nach deutschem Strafrecht, das in vielen Passagen identisch ist mit dem Strafrecht der Weimarer Republik und dem Strafrecht des NS, wenn man die Sondergesetze der NS-Zeit streicht. Hier gab es den Tatbestand Mord und Totschlag, nach denen NS- Verbrecher angeklagt werden konnten, der Vorwurf gegenüber der Rechtsprechung der Alliierten, „nulla poene sine legem“, keine Strafe ohne Gesetz, fiel also weg. Zurück zu den Angeklagten und dem sogenannten Verbotsirrtum: Manche Beschuldigte haben zu ihrer Rechtfertigung vorgebracht, sie haben die Befehle von oben für rechtens gehalten, zumal ihnen immer wieder eingetrichtert worden sei, daß der erklärte Wille des Führers einem Gesetz gleichzuachten sei.⁴² Dennoch haben viele das Gefühl gehabt, vor allem, wenn es um Massenexekutionen von Frauen, Kindern und Greisen ging, das diesen „irgenwie doch Unrecht“ sei, für das man sich nach dem Krieg eventuell würde verantworten müssen, erklärt der Leiter der Zentralen Stelle, Adalbert Rückerl⁴³. Dennoch haben sie ihre Pflicht im Vertrauen darauf erfüllt, daß die Befehle von oben, vom Staat, schon ihren Sinn haben mögen. Das Staatsvertrauen war also stärker vorhanden als das Vertrauen in das eigene Rechtsempfinden. Vor Gericht wurd auch nichts anderes von den Angeklagten erwartet. Das Vertrauen in den Staat und in die Rechtmäßigkeit von Staatsbefehlen auch erkanntermaßen verbrecherischen Charakters wird vor Gericht strafmildernd gewertet. Hier zeigt sich wieder das Denkmodell der Pflicherfüllung in Anbetracht der Staatsidee von Heyland, das durch eine mildere Strafe legitimiert wird. Die deutschen Gerichte erwarten von dem einzelnen nicht, einen verbrecherischen Befehl erkennen zu können. Das Vertrauen in die Rechtmäßigkeit des Staates und deren Befehle reicht als Strafmilderungsgrund - ein sehr obrigkeitsstaatliches Denken.

4.3 Befehlsnotstand

„Seit den Tagen des Prozesse vor dem internationalen Militärgerichtshof in Nürnberg ist von den Angeklagten immer wieder behauptet worden, sie hätten die ihnen zur Last gelegten Verbrechen nur unter dem Druck einer unausweichlichen Gefahr für Leib und Leben begangen. Die Zentrale Stelle⁴⁴ ist jedem ihr in einem Ermittlungs- der Strafverfahren (GVP), eine Oppostionspartei der CDU, gründete. Später wird er Mitglied der SPD und schließlich der dritte Präsident der BRD. Quelle: Peter Borowsky, a.a.O. bekanntgewordenen Fall nachgegangen, in dem eine Schädigung an Leib und Leben als Folge der Nichtausführung eines verbrecherischen Befehls schlüssig behauptet worden war.“⁴⁵ Dies schrieb Adalbert Rückerl, der Leiter der Zentralen Stelle in Ludwigsburg von 1966 -1984, und somit einer der besten Kenner der Probleme bei der strafrechtlichen Verfolgung von NS- Verbrechen. Er schob den Satz nach: „Keiner von ihnen hat sich bestätigt.“ Wenn man von Befehlsnotstand spricht, muß man jedoch zwei Arten unterscheiden: Den eigentlichen Befehlsnotstand und den sogenannten Putativ-Notstand. In der Praxis der NS-Verfahren konnten die Angeklagten den Befehlsnotstand, wie das Zitat Rückerls deutlich macht, so gut wie nie geltend machen. Die Annahme eines Putativ-Notstand hatte auf die Verfahren vor deutschen Gerichten jedoch großen Einfluß. Unterschied und Folgen der beiden Verteidigungsargumentationen sollen im Folgenden erläutert werden.

4.3.1 Der klassische Befehlsnotstand

Rückerl spricht in seinem Zitat (s. 4.3) den eigentlichen Befehlsnotstand an. Gemeint ist damit, wie in seinem Zitat deutlich wird, daß der Angeklagte selber getötet oder gequält worden wäre, wenn er einen Befehl nicht ausgeführt hätte. Kann ein Angeklagter glaubhaft machen, daß bei Nichtausführung des Befehls sein eigenes Leben in Gefahr ist, daß er also aus Angst und unter extremem Zwang getötet hat, so ist er für sein Handeln nicht voll schuldfähig (eine ähnliche Argumentation gilt heute für die Tötung eines Menschen durch Notwehr, vgl. § 32 StGB).

Durch diese Argumentation versuchten die Verteidiger der Angeklagten immer wieder, ihren Mandanten die Schuldfähigkeit abzusprechen. Nach Adalbert Rückerl hat das Problem des sogenannten Befehlsnotstandes in jedem NS-Prozess eine wesentliche Rolle gespielt. Grundlage war §52 StGB⁴⁶. Ausschlaggebend waren folgende Bedingungen: Der Täter mußte sich durch die Befehlsverweigerung in einer gegenwärtigen, ihm bewußten Gefahr befinden, die Möglichkeit einer Gefahr reichte dafür nicht aus.⁴⁷ Die Gefahr der Versetzung oder Degradierung, also die Beeinträchtigung der Karriere (So wurde in der Regel die Aufgabe, die zwischen 1933 und 1945 aus nationalsozialistischer Gesinnung begangenen Verbrechen aufzuklären, soweit diese nach den in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Gesetzten strafrechtlich zu verfolgen sind. Nicht zuständig ist die Zentrale Stelle für die Aufklärung von Kriegsverbrechen im engeren Sinne (d.h. Verbrechen ohne erkennbaren Zusammenhang mit der nationalsozialistischen Ideologie).

Seit Gründung der Stelle im Jahr 1958 haben die Ludwigsburger Richter und Staatsanwälte 7122 Verfahren wegen NS-Verbrechen bearbeitet. Auch nach dem Rückgang der Ermittlungstätigkeit bleibt die Ludwigsburger Landeszentrale von immensem historischem Wert: Mehr als 1,5 Millionen Karteikarten, mehr als eine halbe Million Fotokopien und weitere 500.000 Mikrofilm-Dokumente sind dort gelagert. Die Verfahrensdatei besteht aus etwa 16.000 Ermittlungs- und Gerichtsverfahren. Derzeit sind noch 24 Verfahren am Laufen. In einigen Jahren wird die Zentralstelle in ein Forschungs- und Dokumentationszentrum als Außenstelle des Bundesarchivs umgewandelt.

Nichtausführung gehandhabt, da die Verweigerung nicht als Treuebruch sondern als persönliche Schwäche ausgelegt wurde.⁴⁸ ), wurde dabei nicht anerkannt. Zudem mußte sich der Täter sich in einem inneren Konflikt befunden haben, aus dem er keinen anderen Ausweg sah, als den Befehl auszuführen⁴⁹ und nach einer Alternative zur Ausführung des Befehls gesucht haben.⁵⁰ Diese Bedingungen wurden von den Angeklagten jedoch nicht erfüllt. Wie Recherchen der Zentralen Stelle ergaben, war selbst dem Personal der Konzentrationslager wie auch Angehörige der Einsatzgruppenkommandos die Versetzung in eine andere Abteilung möglich, ohne um ihr Leben fürchten zu müssen. Nach Rückerl ist bis zur Veröffentlichung seines Buches 1982 kein einziger Fall bekannt, in dem Befehlsnotstand nachgewiesen werden konnte. Der Journalist Heiner Lichtenstein, der über zwanzig Jahre an NS-Prozessen als Berichterstatter teilgenommen hat, jedoch verweist in diesem Zusammenhang auf einen Fall, bei dem sieben Angestellte eines KZs freigesprochen wurden. Die Angestellten des KZ Belzec konnten bei einem Prozeß 1964 vor dem Landgericht München Befehlsnotstand geltend machen, obwohl ihnen die Beihilfe zum Mord in bis zu 450 000 Fällen nachgewiesen werden konnte. Dennoch war dieses ein Einzelfall, wie Lichtenstein erklärt: „Daß die Zeit der großen NS-Prozesse erst nach dem Urteil von München begann, zeigt, daß die Münchner Richter auf weiter Flur einsam und verlassen blieben. Ihr Rechtstandpunkt hat nicht Schule gemacht.“⁵¹ Für den weiteren Umgang mit mit NS-Prozessen war es wohl entscheidend, daß sich niemand dem Urteil der Münchner Richter angeschlossen hat. Sonst hätte die Gefahr bestanden, daß sich von diesem Tag an jeder Angeklagte auf den Befehlsnotstand hätte berufen können. Prozesse gegen NS-Verbrecher wären so nur noch schwer möglich gewesen. Es läßt sich also feststellen, daß der Befehlsnotstand in der Praxis so gut wie nie gewährt wurde. Dennoch hatte er einen großen Einfluß auf die Prozesse gegen NS-Verbrecher: Obwohl durch die Recherchen der Zentralen Stelle sehr bald deutlich wurde, daß es bei Nichtausführung eines Befehls mit besonderer Härte, wie Erschießungen, Vergasung in Konzentrationslagern etc., keine Gefahr für Leib und Leben gab, wurde die Annahme des Befehlsnotstandes immer wieder zugelassen und überprüft, da die Staatsanwaltschaft die Beweislast trägt. Das führte zu einer Verlängerung des Prozesses, da die genauen Umstände der Tat jedes Angeklagten ermittelt und durch Zeugen belegt werden mußten. In einigen Fällen konnte so die Verjährung des Tatvorwurfs erreicht werden.

4.3.2 Der Putativ-Notstand

Gegenüber dem eigentlichen Befehlsnotstand hat der sogenannte Putativ-Notstand in der Praxis der NS-Verfahren eine weitaus größere Bedeutung gehabt. Gemeint ist mit Putativ-Notstand⁵², daß derjenige Befehlsnotstand geltend machen kann, der der Meinung war oder absichtlich in den Glauben versetzt wurde, daß bei Nichtausführung eines erkennbar verbrecherischen Befehls sein Leben in Gefahr sei. Beim Putativnotstand kommt es also nicht darauf an, ob dieser Glauben dem Sachverhalt entspricht, sondern ob der Angeklagte aus einer falschen Vorstellung heraus gehandelt hat. Kann ein Angeklagter den Putativnotstand glaubhaft machen, so bleibt er straffrei. Auch hier kommt es, wie bei der subjektiven Teilnahmetheorie, auf die innere Einstellung des Angeklagten bei der Tatausführung an. Wie bereits erwähnt, geht die subjektive Teilnahmetheorie davon aus, daß nur derjenige Täter ist, der die Tat als eigene wollte. Hauptindiz für den Täterwillen ist das Interesse am Taterfolg. Unterstützt jemand eine fremde Tat, die nicht aus seiner eigenen Motivation stammt, so ist er lediglich Gehilfe. Daraus folgt für den Putativnotstand, daß ein Angeklagter, der den Putativnotstand geltend machen kann, nur als Gehilfe und niemals als Täter angeklagt werden kann, weil er die Tat nicht als eigene wollte. Das Kriterium des Interesses am Taterfolg greift hier jedoch nicht. Wenn jemand bei Nichtausführung eines Befehls Gefahr für sich selber befürchtet, so kann es sein, daß er durchaus ein großes Interesse am Taterfolg hat. Kriterium kann also nur sein, ob der Angeklagte die Tat mit innerem Widerstand ausgeführt hat. Diesen inneren Widerstand zu widerlegen, ist für ein Gericht ausgesprochen schwer. In der Praxis konnte der Putativnotstand - gerechtfertigt oder nicht - in vielen Fällen geltend gemacht werden. Der ehemalige Leiter der zentralen Stelle, Adalbert Rückerl, erklärt sogar, daß wegen der Annahme des Putativnotstandes „häufig nur einige wenige Mitglieder einer an Massenverbrechen beteiligten Dienststelle oder Einheit vor den Schwurgerichten als Angeklagte erscheinen.“ Nach Rückerl sind die Angeklagten lediglich diejenigen, die ihre Befehle mit solch einem Eifer erledigten, daß ihr persönlicher Einsatz bei der Ausführung der Befehle die Behauptung wiederlege, daß sie sich in einer unausweichlichen Notlage befunden hätten.

Natürlich ist es ausgesprochen schwer zu entscheiden, welcher Angeklagte den Putativnotstand - und somit Straffreiheit - für sich in Anspruch nehmen kann. Schließlich waren die Befehlsstrukturen im Nationalsozialismus sehr hierarchisch organisiert, Befehlsgehorsam war ein hoher Wert und es mag durchaus viele Fälle gegeben haben, in denen die Vorgesetzten ihren Untergebenen mit harten Strafen gedroht haben, wenn sie Befehle nicht ausführen würden. Jedoch ist auch zu beachten, daß es nur bestimmte Dienststellen und Einheiten waren, die mit Massenermordungen beauftragt waren. Um in diesen Dienststellen zu arbeiten, in denen diese gewisse „Härte“ erforderlich war, musste man eine gewisse Karriere in der NSDAP hinter sich haben, wie die Lebensläufe der Angeklagten verdeutlichten. Deshalb ist es unwahrscheinlich, daß die Mitglieder etwa der Einsatzgruppenkommandos nicht wußten, welche Aufgaben auf sie zukommen würden. Demnach könnte man die Entscheidung des einzelnen, in gewissen Dienststellen arbeiten zu wollen, durchaus als inneres Einverständnis mit der Ideologie der Nationalsozialisten und deren Methoden interpretieren. Nimmt man dieses an, wäre es theoretisch möglich gewesen, ganze Dienststellen als verbrecherische Organisationen anzuklagen. Wäre dies geschehen, hätte zumindest für die Hauptdienststellen, die an den Massenermordungen maßgeblich beteiligt waren, der Putativnotstand ausgeschlossen werden können. In der Praxis jedoch galt die Entscheidung der Angeklagten etwa in Einsatzgruppenkommandos zu arbeiten nicht als Zustimmung zu deren Methoden. Die subjektive Teilnahmetheorie hätte in beiden Interpretationsfällen gegriffen, da von dem inneren Willen des Angeklagten zur Tat ausgegangen wird. Deutlich wird daran, daß die deutschen Gerichte hierarchischen Strukturen eine große Bedeutung bei der Schuldbemessung des einzelnen zukommen lassen. Auch in Dienststellen wie Einsatzgruppenkommandos, in denen prinzipiell alle Mitglieder an Massenermordungen beteiligt waren, wird dem einzelnen, der in der Regel bereits eine Karriere innerhalb der NSDAP hinter sich hat, nicht zugemutet den verbrecherischen Charakter dieser Dienststelle vor bzw. während des Dienstantrittes zu erkennen. Wenn er erst einmal den Dienst in dieser Organisation angetreten hat, ist er in die hierarchische Befehlskette eingegliedert. Jetzt ist es ihm im Nachhinein möglich, sich auf den Putativnotstand zu berufen.

5. Fazit

Auch heute noch tragen Standardwerke der juristischen Literatur die Namen von Personen, die die nationalsozialistische Rechtswissenschaft entscheidend mitprägten (z. B. Maunz, Schlegelberger, Palandt) eine Reflexion ihrer Rolle innerhalb des totalitären Machtapparates findet an den Universitäten jedoch nicht statt. Diese Handhabe zeugt zumindest von Gedankenlosigkeit, wenn Absicht nicht unterstellt werden soll.

"Nationalsozialismus und Recht" sollte in den zivilrechtlichen, öffentlichrechtlichen und strafrechtlichen Veranstaltungen als Querschnittsthema behandelt werden. Innerhalb der juristischen Hauptfächer soll ergänzend zur jeweiligen Veranstaltung eine Verbindung zur juristischen Verantwortung hergestellt werden. Dies kann z.B. durch geschichtliche Exkurse und Verweise, auch zu aktuellen rechtspolitischen Fragen geschehen.

Literaturliste

Abendroth, Wolfgang/ Blanke, Bernhard/ Preuß, Ulrich K. u.a., Ordnungsmacht? Über das Verhältnis von Legalität, Konsens und Herrschaft, Frankfurt am Main 1981.

Bogen, Günter, Zeitzeugenintervieuw, in: NS-Verbrechen und Justiz, Juristische Zeitgeschichte Band 4, herausgegeben vom Justizministerium des Landes NRW 1996.

Denzel, Gerd, Die Ermittlungsverfahren gegen Richter und Staatsanwälte am Volksgerichtshof seit 1979, in: Redaktion Kritische Justiz, 1. Auflage, Baden-Baden 1998.

Drucksache 1/8832 - Einleitung zur Antwort der Landesregierung NRW vom 1. Juni 1995 auf die Große Anfrage 38 der Fraktion BÜNDNI 90/DIE GRÜNEN - Drucksache 11/7432 -, in: Juristische Zeitgeschichte Band 4, Hrsg. Justizministerium NRW, 1996.

Godau-Schüttke, Klaus-Detlev, Personelle und inhaltiliche Kontinuitäten, Folgen der gescheiterten Entnazifizierung der Justiz, unter: www.akens-informationen.de.

Laage, Clea, Die Auseinandersetzung um den Begriff des gesetzlichen Unrechts nach 1945, in: Redaktion Kritische Justiz, 1. Auflage, Baden-Baden 1998.

Lehmann, Hans Georg, Deutschland-Chronik 1945 - 1995, bundeszentrale für politische Bildung Band 332, Bonn 1996.

Lichtenstein, Heiner, Im Namen des Volkes? Eine persönliche Bilanz der NS-Prozesse, Köln 1984.

Nehmer, Bettina, Täter als Gehilfen?, in: Die juristische Aufarbeitung des Unrechtsstaats, Redaktion Kritische Justiz, 1. Auflage, Baden-Baden 1998.

Niermann, Hans-Eckhard, Die Durchsetzung politischer und politisierter Strafjustiz im OLGBezirk Hamm 1933 -1945, in: Juristische Zeitgeschichte, Band 1, 1993.

Perels, Joachim, Die Restauration der Rechstlehre nach 1945, Amnestien für NS-Täter, in: Die juristische Aufarbeitung des Unrechtsstaats, Redaktion Kritische Justiz, 1. Auflage, Baden-Baden 1998.

Reifner, Udo, Juristen im Nationalsozialismus, Kritische Anmerkungen zum Stand der VergangenheitsbewäItigung, veröffentlicht 1999 unter: www.gabnet.com/jus/nazijus1.htm.

Rückerl, Adalbert, NS-Verbrechen vor Gericht - Versuch einer Vergangenheitsbewältigung, Heidelberg 1982.

Shoa Net, Glossar des Holocaust, Redaktionelle Leitung: Bettina Brenner, Fassung vom 12.3.1999, unter: www.shoanet.de.

Steinbach, Peter, Vergangenheitsbewältigunh in vergleichender Perspektive, Öffentlicher Vortrag aus Anlaß der 34. Jahrestagung der Historischen Kommission zu Berlin am 12. 2. 1993, Berlin 1993.

www.rewi.hu-berlin.de (Quelle für juristische Urteile und Begriffsdefinitionen)

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¹ Zitat vgl. Intervieuw mit Günter Bogen, in: NS-Verbrechen und Justiz, Juristische Zeitgeschichte Band 4, herausgegeben vom Justizministerium des Landes NRW 1996, S.258. / Im Majdanek Prozeß 1981 (Aktenzeichen 8 Ks 1/75) ging es um den Massenmord im KZ Majdanek.

² Vgl. Die juristische Aufarbeitung des Unrechts-Staats, Hrsg. Redaktion kritsche Justiz , 1. Auflage, BadenBaden 1998, S.195.

³ Vgl. Einleitung zur Antwort der Landesregierung NRW vom 1. Juni 1995 - Drucksache 1/8832 - auf die

Große Anfrage 38 der Fraktion BÜNDNI 90/DIE GRÜNEN - Drucksache 11/7432 -, in: NS-Verbrechen und Justiz, S. 261 ff.

⁴ Vgl. Adalbert Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht - Versuch einer Vergangenheitsbewältigung, Heidelberg 1982.

⁵ Vgl. Joachim Perels, Die Restauration der Rechstlehre nach 1945, in: Die juristische Aufarbeitung des Unrechtsstaats, Redaktion kritische Justiz, 1. Auflage, Baden-Baden 1998.

⁶ Vgl. Gerd Denzel, Die Ermittlungsverfahren gegen Richter und Staatsanwälte am Volksgerichtshof seit 1979, in: Juristische Aufarbeitung des Unrechtsstaats, S. 471-485.

⁷ Siehe Gerd Denzel, Die Ermittlungsverfahen gegen Richter und Staatsanwälte am Volksgerichtshof seit 1979, in: Kritische Justiz 17, Baden-Baden 1984, S. 471. Der Jurist und Professor an der Univerität Hamburg, Udo Reiffner, spricht hingegn von 4951 Hinrichtungen durch den Volksgerichtshof: Udo Reiffner, Juristen im Nationalsozialismus - Kritische Anmerkungen zum Stand der VergangenheitsbewäItigung, ZRP 1983.Heft1 S.

13 - 19.

⁸ Vgl. die Untersuchungen Hans-Eckhard Niermanns zur Durschsetzung politisierter Justiz zwischen 1933 -1945 am OLG Hamm, Strafsache gegen Bergmann Josef S. aus Marl/Westfalen, in:Juristische Zeitgeschichte, Band 1,1993.

⁹ Vgl. Untersuchungen von Andreas Knobelsdorf über das Bielefelder Landgericht, in: Juristische Zeitgeschichte, Band 1, 1993.

¹⁰ Etwa das „Gesetz gegen heimtückische Angriffe auf Staat und Partei“ vom 20.12.1934, „Verordnung gegen Volksschädlinge“ vom 5.9.1939, „Verordung gegen Juden und Polen in den eingegliederten Ostgebieten“ vom16.12.1941 u.a.

¹¹ Ehemaligen NS Richtern wurde 1961 angeboten, sich auf eigenen Wunsch in den Ruhestand versetzen zu lassen, ohne ein Strafverfahren fürchten zu müssen. Die Pensionen bleiben dabei unangetastet (nach § 116 Richtergesetz).

¹² Vgl. Gerd Denzel, S. 471, a.a.O.

¹³ In diesem Zusammenhabng sind etwa die Amnestie-Gesetze von 1949 und 1954 zu sehen, die die Ahndung von NS-Verbrechen erschwerten und §131 GG, der die Wiedereinstellung von den Alliierten entlassenen Beamten einleitete und somit auch durch den NS belastete Beamte den weiteren Staatsdienst ermöglichte. Diese

¹⁴ Vgl. Gerd Denzel, Die Ermittlungsverfahren gegen Richter und Staatsanwälte am Volksgerichtshof seit 1979.

¹⁵ Vgl. „Erklärung in Anbetracht der Niederlage Deutschlands und der Übernahme der obersten

Regierungsgewalt hinsichtlich Deutschlands“ vom 5.6.1945, Auszüge aus Originaltext in: Peter Borowski, Deutschland 1945-1969, Hannover 1993, S.13ff.

¹⁶ Vgl. Peter Borowski. Deutschland 1945-1969, S.16.

¹⁷ Vgl. Joachim Perels, Restauration der Rechtslehre, S. 238.

¹⁸ Ebenda

¹⁹ Amtsblatt des Kontrollrats 1946, Nr. 5, S. 30, zitiert in: Juristische Aufarbeitung des Unrechtsstaates, S. 242.

²⁰ Joachim Perels, Restauration der Rechtslehre, S. 242.

²¹ Amtsblatt des Kontrollrats 1946 Nr. 3, S.22, zitiert in: Die Aufarbeitung des Unrechtsstaates, S. 243.

²² Vgl. zur Diskussion um den Begriff des gesetzlichen Unrechts auch Clea Laage, Die Auseinandersetzung um den Begriff des gesetzlichen Unrechts nach 1945, in: Redaktion Kritische Justiz, Bade-Baden 1998.

²³ Gustav Radbruch, Rechtsphilosophische Besinnung (1945), 2. Auflage, Göttingen 1961, S. 106.

²⁴ Siehe Adalbert Rückerl, a.a.O., S. 90: „Es ging nicht ausschließlich darum, persönliches Fehlverhalten

führender Repräsentanten des nationalsozialistischen Regimes anzuprangern und zu ahnden. Es ging ihnen (den Siegermächten) vor allem um die geistige Auseinandersetzung mit einem System, das in ihren Augen seiner Natur nach eine Gefahr für den Weltfrieden darstellen mußte.“

²⁵ Vgl. Barbara Nehmer, Täter als Gehilfen?, Juritische Aufarbeitung des Unrechtsstaates, Baden-Baden 1998, S. 639 f: „Das Urteil des amerikanischen Militärgerichtes vom 8. April 1948 stand in krassem Gegensatz zu der später in der Bundesrepublik üblichen Urteilspraxis.“

²⁶ Vgl. Rolf Stödter, Deutschlands Rechtslage, Hamburg 1948.

²⁷ Position von Otto Kollreutter zitiert in: Joachim Perels, Restauration der Rechtslehre.

²⁸ Carl Heyland, Das Berufsbeamtentum in neuen demokratischen Staat, Berlin 1949.

²⁹ S. BGHZ 13, S. 296.

³⁰ Konflikt zwischen BverfG und BGH frei wiedergegeben nach Klaus-Detlev Godau-Schüttke, Personelle und inhaltliche Kontinuitäten: Folgen der gescheiterten Entnazifizierung der Justiz, im Internet unter: www.akens- informationen.de

³¹ Vgl. Joachim Perels, Restauration der Rechtslehre, S.244.

³² Ebenda

³³ Ein Beispiel für die Verurteilung von Personal von Konzentrationslagern als Gehilfen ist die Rechtsprechung des Landgerichts Münschen vom 30.1.1964: Sieben Angestellte, die maßgeblich an der Vergasung von 600 000 Menschen beteiligt waren, wurde lediglich Beihilfe zum Mord von 90 000 bis 450 000 Fällen zur Last gelegt. Quelle: Heiner Lichtenstein, Im Namen des Volkes? Eine persönliche Bilanz der NS-Prozesse, Köln 1984.

³⁴ Vgl. Barbara Nehmer, Täter als Gehilfen?, in: Kritische Justiz, Baden-Baden 1998.

³⁵ Ebenda

³⁶ Siehe Barbara Nehmer, S. 638 /Vgl. Claus Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, in: Goldtamer Archiv 1963, S. 193 ff.

³⁷ BGHSt 8, 393.

³⁸ Alle Zahlen den Statistiken aus dem Aufsatz von Barbara Nehmer (s.o.) entnommen.

³⁹ Gedankengang frei zusammengefaßt nach Barbara Nehmer, a.a.O.

⁴⁰ Gustav Heinemann war der erste Bundesinnenminister der BRD und Mitglied der CDU, bis er 1950 aus

Protest gegen das Sicherheitsmemorandum K. Adenauers zurücktrat und 1952 die Gesamtdeutschen Volkspartei

⁴¹ Vgl. Gustav W. Heinemann, Der Rechtsstaat als theologisches Problem, Rede bei einem rechtspolitischen Kongreß der SPD 1965 in Mannheim, Quelle: Internet.

⁴² Vgl. Rückerl, S.286, a.a.O.

⁴³ Ebenda.

⁴⁴ Die Dienststelle wurde am 1.12.1958 in Ludwigsburg eingerichtet mit der

⁴⁵ Adalbert Rückerl, NS-Verbrechen vor Gericht - Versuch einer Vergangenheitsbewältigung, Heidelberg, 1982,

S. 282. (Dr. Adalbert Rückerl war von 1966 bis 1984 Leiter der Zentralen in Ludwigsburg.)

⁴⁶ § 52 StGB: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Täter durch unwiderstehliche Gewalt oder durch eine Drohung, welche mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden war, zu der Handlung genötigt worden war.“ Das StGB wurde 1975 geändert. Seither finden sich die Bestimmungen über Notstand in §34 und §35.

⁴⁷ Vgl. Entscheidung BGH 3 StR 353/54.

⁴⁸ Rückerl verweist in diesem Zusammenhang auf die sogenannte „Posener Rede“ Himmlers, demnach die Nichtausführung eines Befehls, der besonderer Härte bedarf, lediglich eine weitere Förderung in der SS ausschließt. Beweis-Dokument: 1919-PS des Internationalen Militärgerichtshofes in Nürnberg.

⁴⁹ Vgl. Entscheidung BGH 4 StR 156/61.

⁵⁰ Vgl. Entscheidung BGH 4 StR 500/62.

⁵¹ Heiner Lichtenstein, Im Namen des Volkes, a.a.O..

⁵² Putativnotstand ist auch heute im StGB geregelt:Ein Putativnotstand liegt vor, wenn der Täter irrig Umstände annimmt, deren Vorliegen ihn nach § 35 Abs.1 StGB entschuldigen würden. Der Putativnotstand ist in § 35 Abs.2 StGB geregelt. Quelle: http://www.rewi.hu-berlin.de/cgi-bin/uncgi/dev6?Begriff=Putativnotstand