Arbeitsrechtliche  Fragestellungen bei der Entsendung von Mitarbeitern ins Ausland  I

Inhaltsverzeichnis

A.  Einleitung und Zielsetzung  1

B.  Anzuwendendes Recht und Gerichtsstand anhand des Europäischen Arbeitsrechts  2

I.  Gerichtsstand in Individualarbeitsrechtssachen nach dem EuGVÜ  4

II.  Gerichtsstand in Arbeitsrechtssachen nach der EuGVVO  6

III.  Römer Übereinkommen  7

IV.  Entsenderrichtlinie 96/71/EG.  7

C.  Rechtliche Grundsätze des Arbeitsrechts  8

I.  Definition und Abgrenzung des Begriffes „Auslandsentsendung“  8

1.  Entsendung  9

2.  Abgrenzung weiterer Begriffe  9

a)  Dienstreise.  9

b)  Abordnung  9

c)  Delegation.  10

d)  Versetzung.  10

II.  Definition und Rechtsqualität des Begriffes „Expatriate“  10

III.  Mögliche Vertragsmodelle  12

1.  Einvertragsmodell  12

2.  Zweivertragsmodell  13

3.  Übertrittsmodell  13

4.  Mehrvertragsmodell  13

5.  Vertragssprache  14

IV.  Rechtswahl  14

1.  Ausdrückliche Rechtswahl.  15

2.  Konkludente Rechtswahl  15

3.  Fehlende Rechtswahl  16

4.  Günstigkeitsvergleich  17

5.  Zwingendes ausländisches Recht - Ordre Public  17

6.  International zwingendes deutsches Recht  18

7.  Relevanz des Ortsrechts bei der Vertragserfüllung  19

V.  Fürsorgepflicht des Unternehmens  20

VI.  Direktionsrecht des Unternehmens  23

VII.  Kündigung während der Auslandsentsendung.  25

1.  Geltungsbereich des KSchG  26

2.  Umfang der Kündigungserklärung  29

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3.  Zugang der Kündigungserklärung  29

4.  Kündigungsfrist.  31

5.  Häufige Kündigungsgründe bei einer Auslandsentsendung.  31

a)  Personenbedingte Kündigungsgründe  32

b)  Verhaltensbedingte Kündigungsgründe.  34

c)  Betriebsbedingte Kündigungsgründe.  35

6.  Rückzahlungsklauseln  36

D.  Beteiligung des Betriebsrates bei der Auslandsentsendung  37

I.  Anwendbarkeit des BetrVG  37

II.  Rechte des Betriebsrates  40

III.  Behandlung leitender Angestellter bei der Auslandsentsendung  41

E.  Zusammenfassung und Ausblick  42

F.  Literaturverzeichnis  45

G  Entscheidungsregister und Fundstellen  48

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Abs. Absatz AEntG Arbeitnehmer Entsendegesetz AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz ALG I Arbeitslosengeld I ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Art. Artikel BAG Bundesarbeitsgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch bspw. beispielsweise BetrVG Betriebsverfassungsgesetz DB Der Betrieb (Zeitschrift) DBA Doppelbesteuerungsabkommen d.h. das heißt ebd. ebenda EGBGB Einführungsgesetz zum bürgerlichen Gesetzbuche et al. et alia - und andere EU Europäische Union EUGVÜ Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen im Zivil- und Handelssachen EUGVVO EG - Verordnung 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit

EVÜ Europäisches Schuldvertragsübereinkommen f. folgende ff. fortfolgende GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkten Haftung GewO Gewerbeordnung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Hrsg. Herausgeber KSchG Kündigungsschutzgesetz i.d.R. in der Regel

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IPR Internationales Privatrecht i.V.m. in Verbindung mit LAG Landesarbeitsgericht LSK Leitsatzkartei MuSchG Mutterschutzgesetz NachwG Nachweisgesetz NJW Neue Juristische Wochenschrift NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA - RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - Rechtsprechungsreport RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) S. Seite / Satz SGB Sozialgesetzbuch vgl. vergleiche v. vom z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer

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A. Einleitung und Zielsetzung

Der befristete Einsatz von Mitarbeitern ¹ in Ausland gehört bereits seit Jahren zum Standardinstrument der Personalarbeit nahezu aller global tätigen Organisationen. Die immer noch zunehmende Internationalisierung der Märkte fordert und fördert diese Mobilität seitens der Mitarbeiter. Als Beispiel für die Relevanz der Auslandsentsendung im Wirtschaftsgeschehen sei hier die Anzahl der ausländischen Tochtergesellschaften international tätiger Unternehmen genannt, welche sich allein im Zeitraum 1996 - 2000 von 266.000 auf 508.000 nahezu verdoppelt hat. ² Allein für die 100 größten deutschen Unternehmen dürfte die Zahl der entsandten Mitarbeiter bei ca. 60.000 Personen liegen. ³ In der Literatur existiert eine Vielzahl von Standardwerken, welche sich mit der Thematik der Auslandsentsendung von Mitarbeitern beschäftigen, wobei in diesen regelmäßig der Fokus auf den betriebswirtschaftlichen, organisatorischen, persönlichen und sozialen Aspekten der Auslandsentsendung liegt. Als Beispiele seien hier die monetäre Bewertung, die Vorbereitung des Mitarbeiters auf die Entsendung, die Integration im Entsendungsland - ggf. mit Lebenspartner und Kindern - als auch die Reintegration im Heimatland nach abgeschlossener Entsendung genannt.

In der vorliegenden Arbeit soll der Fokus auf die arbeitsrechtlichen Aspekte der Mitarbeiterentsendung ins europäische Ausland inklusive der aktuellen Rechtsprechung gelegt werden, um allen interessierten Parteien einen aktuellen und vollständigen Überblick über dieses sehr relevante Teilgebiet anbieten zu können. Aufgrund des Umfangs der Thematik und vor dem Hintergrund der Relevanz der europäischen Staaten für die Auslandsentsendung von Arbeitnehmern beschränkt sich diese Arbeit auf die für die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union einschlägigen Regelungen - die Berücksichtigung von Drittländern wurde bewusst außen vor gelassen. Die Würdigung der steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte der Auslandsentsendung wurde ebenfalls explizit ausgeschlossen, da die Beleuchtung dieser den Rahmen der Arbeit sprengen und den notwendigen Tiefgang im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Themen verhindern würden.

Im ersten Teil der Arbeit soll der Frage nachgegangen werden, welche Aspekte des Europäischen Arbeitsrechtes Auswirkungen auf eine Entsendung eines Arbeitnehmers ins Ausland haben können, wobei als Beispiel das anzuwendende Recht sowie der Gerichtsstand auf Basis der entsprechenden Übereinkünfte, Verordnungen und Richtlinien herausgearbeitet werden soll.

¹ Aus Gründen der Lesbarkeit wird auf die jeweilige separate Erwähnung der weiblichen Form verzichtet. Selbstverständlich sind jeweils beide Geschlechter gleichberechtigt angesprochen.

² Vgl. Kutschker, M. / Schmid, S. (2002), S. 226.

³ Vgl. Kühlmann, T. (2004), S. 10.

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Im zweiten Teil der Arbeit sollen die individualrechtlichen Grundsätze hinsichtlich der Auslandsentsendung hinterfragt werden, wobei insbesondere Fragen zur Definition einzelner Begrifflichkeiten, möglichen Vertragsmodellen, dem anzuwendenden Recht, den Direktions- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers als auch der Kündigung während des Auslandsaufenthaltes besonderes Augenmerk geschenkt wird.

Im dritten Teil werden die betriebsverfassungsrechtlichen Aspekte einer Auslandsentsendung näher beleuchtet, im Speziellen stellen sich hier Fragen nach der Anwendbarkeit des BetrVG, den Rechten des Betriebsrates sowie der Behandlungen von leitenden Angestellten bei der Entsendung ins Ausland.

Im abschließenden vierten Teil soll eine kurze Zusammenfassung die Arbeit abrunden sowie ein Ausblick die möglichen Entwicklungen hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Aspekte der Auslandsentsendung aufzeigen.

B. Anzuwendendes Recht und Gerichtsstand anhand des Eu-

ropäischen Arbeitsrechts

Kein anderes Rechtsgebiet trägt so effektiv zur Harmonisierung der Wirtschafts- und Lebensbedingen zwischen den Mitgliedsstaaten der EU bei wie das Europäische Arbeitsrecht. Während in den Jahren nach dem Entstehen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft eher zögerlich die Auseinandersetzung mit diesem Rechtsgebiet gesucht wurde, ist seit ca. 1990 ein zunehmendes Interesse sowohl der Literatur als auch der Unternehmen auf diesem Gebiet zu beobachten. ⁴ Durch den Erlass von Rechtsakten (Verordnungen, Richtlinien usw.) ist es dem europäischen Gesetzgeber möglich, sowohl ein eigenes europäisches Arbeitsrecht zu erzeugen als auch die einzelnen lokalen Rechtsnormen einander anzugleichen. Ebenfalls besteht die Möglichkeit, nationale Vorschriften mittels Europäischem Kollisionsrecht zu koordinieren. Diese Vorgehensweise empfiehlt sich vor allem bei extrem voneinander abweichenden und somit kaum europaweit zu harmonisierenden nationalen Rechtssystemen. Als Beispiel können hier die Rechtssysteme der verschiedenen Sozialversicherungssysteme der Mitgliedsstaaten angebracht werden, bei welchen der Gesetzgeber im Moment vorrangig diese Vorgehensweise verwendet. Allerdings dürfte die Schaffung von Europäischen Rechtskollisionsnormen nur eine vorübergehende Erscheinung sein, welche mit der voranschreitenden Entwicklung des Europäischen Arbeitsrechts zunehmend an

⁴ Vgl. Krimphove, D. (2001), S. 1; Heilmann, F. (1991), S. 7 und Thüsing, G. (2008), S. 6ff.

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Bedeutung verlieren wird. ⁵ Heutzutage sind viele Bereiche des Arbeitsrechts von Europäischen Rechtsakten sowie der nicht zu unterschätzenden Rechtsprechung geprägt, wobei es kaum noch Bereiche im Arbeitsrecht gibt, die hiervon nicht betroffen sind. Als Beispiele für den Regelungsbereich des Europäischen Arbeitsrechts seien hier die Personenverkehrsfreiheiten (Arbeitnehmerfreizügigkeit) gem. Art. 39ff. EG, die Gleichbehandlung von Mann und Frau insbesondere durch die Richtlinie 2006/54/EG v. 05.07.2006, welche mit Wirkung zum 15.08.2009 als zentrale Gleich-behandlungsrichtlinie die bisherigen Einzelrichtlinien (75/117/EWG, 76/207/EWG, 97/80/EG) aufhebt und zusammenfasst sowie verschiedenste Regelungen im Individual- und Kollektivarbeitsrecht (Befristung, Teilzeitarbeit, Entsendung, Arbeitszeit, Betriebsübergang, Europäischer Betriebsrat usw.) Die scheinbar geringe Bedeutung des Europäischen Arbeitsrechts im täglichen Leben rührt daher, dass die erlassenen Richtlinien durch die Mitgliedsstaaten in nationales Recht umgesetzt werden und die europäische Herkunft hierdurch verschleiert wird. ⁶ Nachfolgend soll als Aspekt des Europäischen Arbeitsrechts das Europäische Arbeitskollisionsrecht beispielhaft näher beleuchtet werden.

Das Europäische Arbeitskollisionsrecht befasst sich mit der Thematik, dass bei einem Arbeitsverhältnis, welches Bezug zu mehreren Staaten hat, sich die Frage stellt, welches innerstaatliche Recht anzuwenden und welches nationale Gericht zuständig ist. Ist ein Rechtsstreit bei Gericht anhängig, wendet das Gericht zur Klärung der Frage nach dem anzuwendenden Recht das Internationale Privatrecht (IPR) des jeweiligen Landes an, in dem der Rechtsstreit ausgetragen wird. Die Aufgabe des IPR ist es, zu entscheiden, nach welchem Staates Privatrecht entschieden werden soll - somit ist die Bezeichnung „Internationales Privatrecht“ eigentlich irreführend, denn es gibt kein universelles, sondern nur nationales Internationales Privatrecht. ⁷ Diese rechtlichen Konfliktkonstellationen sollen zum einen durch das Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) sowie durch das Römer Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) gelöst werden. ⁸ Des Weiteren ist zum 01.03.2002 die EG - Verordnung 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) vom 22.12.2000 in Kraft getreten, welche gem. Art. 68 Abs. 1 EuGVVO grundsätzlich an die Stelle des EuGVÜ tritt. Allerdings findet die EuGVVO gem. Art. 1 Abs. 3 EuGVVO keine Anwendung auf das Verhältnis zwischen den Mitgliedsstaaten der EU und dem Königreich Dänemark - für dieses gilt weiterhin das

⁵ Vgl. Krimphove, D. (2001), S. 76.

⁶ Vgl. Henssler, M. / Braun, A. (Hrsg.) (2007), S. 5f.

⁷ Vgl. Henssler, M. / Braun, A. (Hrsg.) (2007), S. 60.

⁸ Vgl. Fuchs, M. / Marhold, F. (2006), S. 301.

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EuGVÜ. Aufgrund dieser räumlich begrenzten Weitergeltung des EuGVÜ ist es notwendig, dieses nachfolgend ebenfalls zu betrachten, zusätzlich stimmen EuGVÜ und EuGVVO in vielen Regelungsbereichen nahezu überein.

I. Gerichtsstand in Individualarbeitsrechtssachen nach dem EuGVÜ

Das EuGVÜ ist nach herrschender Ansicht ⁹ ein normaler völkerrechtlicher Vertrag, durch welchen einheitliche Regelungen getroffen werden sollen, anhand derer die nationalen Gerichte ohne Schwierigkeiten über die eigene Zuständigkeit entscheiden können. Die Auslegung der EuGVÜ obliegt dem EuGH, wobei dieser stets autonom die Begriffe des EuGVÜ bestimmt, da anderenfalls die einheitliche Anwendung als auch die Wirksamkeit dessen nicht sichergestellt werden könnte. ¹⁰ Anwendung findet das EuGVÜ gem. Art. 1 EuGVÜ auf Zivil- und Handelssachen, wobei hiervon auch Arbeitsrechtsstreitigkeiten erfasst werden. ¹¹ Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ geht davon aus, dass Personen, die ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den lokalen Gerichten des Mitgliedstaates verklagt werden können, wobei gem. Art. 2 Abs. 2 EuGVÜ auch für Personen, die nicht dem Staat, in welchem sie ihren Wohnsitz haben angehören, die für die Inländer maßgeblichen Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden sind. Maßgeblich ist somit nach dem EuGVÜ vorrangig der Wohnsitz und nicht die Staatsangehörigkeit des Beklagten. Jedoch weist das EuGVÜ gem. Art. 5 Nr. 1 Halbs. 1 EuGVÜ im Falle von Arbeitsgerichtsstreitigkeiten eine besondere Zuständigkeit an, welche neben die allgemeine Zuständigkeit gem. Art. 2 EuGVÜ tritt. In Abweichung von Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ können gem. Art. 5 Nr. 1 Halbs. 1 EuGVÜ Personen die einen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vor einem Gericht in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bildet und zwar vor dem Gericht des Staates, an dem die Verpflichtung zu erfüllen ist. Art. 5 Nr. 1 Halbs. 1 EuGVÜ begründet somit den besonderen Ge-richtsstandes des Erfüllungsortes. Da dies für den Arbeitnehmer im individualarbeitsrechtlichen Prozess einen erheblichen Nachteil darstellen könnte, wurde der Art. 5 EuGVÜ um die Halbsätze 2 und 3 erweitert, wobei das Urteil des EuGH ¹² entsprechenden Einfluss gehabt haben dürfte. Durch die Einschränkung des besonderen Gerichtsstandes des Erfüllungsortes wurden somit den besonderen Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer Rechnung getragen. ¹³ Aufgrund Art. 5 Nr. 1 Halbs. 2 EuGVÜ ist nun der Ort als Gerichtsstand bei Rechtstreitigkeiten über einen individuellen

⁹ Vgl. Fuchs, M. / Marhold, F. (2006), S. 301.

¹⁰ Vgl. ebd.

¹¹ Vgl. Blanpain, R. et al. (1996), S. 209.

¹² EuGH v. 26.05.1982 - Rs 133/81, LSK 1983, 350059; EuGH v. 15.01.1987 - Rs 266/85, NJW 1987, S. 1131; EuGH v. 15.02.1989 - Rs 32/88, LSK 1990, 180177.

¹³ Vgl. Fuchs, M. / Marhold, F. (2006), S. 304.

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Arbeitsvertrag bestimmt, an welchem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, wobei dies sowohl für den Arbeitnehmer als auch den Arbeitgeber gilt. Gem. Art. 5 Nr. 1 Halbs. 3 EuG-VÜ kann der Arbeitgeber - nicht aber der Arbeitnehmer - auch dem Ort verklagt werden, an dem sich die Niederlassung befindet, welche den Arbeitnehmer eingestellt hat, dies jedoch nur, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet. Der Arbeitnehmer soll die Möglichkeit erhalten, vor dem Gericht des Ortes Klage zu erheben, in welchem er seine Arbeitsleistung erbringt, da man regelmäßig davon ausgehen kann, dass das Gericht am Orte der Erbringung der Arbeitsleistung aufgrund der engen Beziehung des Gerichtes zum Ar-beitsort die aus Sicht des Arbeitnehmers sachgerechteste Entscheidung treffen kann. ¹⁴ Außerdem bedeutet die Führung des Verfahrens am Arbeitsort des Arbeitnehmers für diesen regelmäßig die kostengünstigste Alternative hinsichtlich der Anwalts- und Prozesskosten. ¹⁵ Sollte es nicht möglich sein, den gewöhnlichen Arbeitsort des Arbeitnehmers zu definieren, da dieser ständig den Tätigkeitsort wechselt oder kein permanentes Büro hat, so finden die allgemeinen Regelungen des Art. 2 EuGVÜ Anwendung, d.h. bei Klagen gegen den Arbeitnehmer ist als Gerichtsstand der Wohnort des Arbeitnehmers zu bestimmen. Im Gegensatz hierzu steht es dem Arbeitnehmer, dessen gewöhnlicher Arbeitsort nicht zu definieren ist, da dieser ständig den Tätigkeitsort wechselt oder kein festes Büro unterhalt, gem. Art. 5 Nr. 1 Halbs. 1 EuVGÜ offen, Klage am Ort der Niederlassung zu erheben, die ihn eingestellt hat. Hierbei ist der Begriff der Niederlassung weit zu wählen und unabhängig von der Rechtspersönlichkeit z.B. eine Niederlassung oder eine Agentur mit einzubeziehen. ¹⁶ Es steht den Vertragsparteien offen, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschließen, dies verlangt jedoch nach verschiedenen Voraussetzungen. Zum Einen bedarf die Ge-richtsstandsvereinbarung der Schriftform gem. Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ, zum Anderen kann diese gem. Art. 17 Abs. 5 EuGVÜ nur rechtliche Wirkung entfalten, wenn sie nach Entstehung der Streitigkeit getroffen wurde oder der Arbeitnehmern sie geltend macht um ein anderes Gericht als das am Wohnort des Beklagten befindliche oder des in Art. 5 bezeichneten anzurufen. ¹⁷ Dennoch kann eine einmal getroffene Gerichtsstandsvereinbarung konkludent bestätigt werden, wenn vor dem vereinbarten - eigentlich unzuständigen - Gericht rügelos verhandelt wird. Durch eine Ge-richtstandsvereinbarung engen die Vertragspartner ihre Optionen nicht ein, vielmehr werden diese - im Speziellen für den Arbeitgeber - erweitert. ¹⁸ Es dürfte nur in Ausnahmefällen vorkommen, dass die Wahl des Gerichtsstandes auf den tatsächlichen Arbeitsort fällt. Schon die Sprachbarriere dürfte die Vertragsparteien davon abhalten, dass sich zwei Parteien aus einem Staat vor die

¹⁴ EuGH v. 09.01.1997 - Rs. C-383/95, NZA 1997, S. 225.

¹⁵ EuGH v. 13.07.1993 - Rs C-125/92, LSK 1997, 180412.

¹⁶ Vgl. Fuchs, M. / Marhold, F. (2006), S. 304f.

¹⁷ Vgl. ebd. S. 306.

¹⁸ Vgl. Laber, J. / Werxhausen, V. / Antoni-May, G. (2003), S. 49.

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Gerichtsbarkeit eines anderen Staates begeben. Stattdessen ist anzunehmen, dass ein gut beratener Arbeitgeber die Wahl zugunsten des Entsendestaates treffen wird. 19

II. Gerichtsstand in Arbeitsrechtssachen nach der EuGVVO

Wie bereits vorab erläutert, ist die EG - Verordnung 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) v. 22.12.2000 mit Wirkung zum 01.03.2002 für alle Mitgliedsstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme des Königreiches Dänemark in Kraft getreten und löst gem. Art. 68 Abs. 1 die im vorigen Abschnitt erläuterte EuGVÜ ab. Entsprechende Übergangsvorschriften sind in Art. 66 EuGVVO normiert, wobei Abs. 1 ausführt, dass die Vorschriften der EuGVVO nur auf jene Klagen und öffentliche Urkunden anzuwenden ist, welche Erhoben bzw. aufgenommen wurden, nachdem die Verordnung in Kraft getreten ist. Ein relevanter Unterschied der EuGVVO zur EuGVÜ ist darin zu sehen, dass die EuGVVO nicht mehr zwischen allgemeiner und besonderer Zuständigkeit unterscheidet sondern die Zuständigkeit für individuelle Arbeitsvertrage in einem eigenen Abschnitt in Art. 18ff. EuGVVO regelt. Ansonsten wurden die Regelungen und Begründungen der Zuständigkeiten der Gerichte im Wesentlichen inhaltlich aus dem EuGVÜ übernommen. ²⁰ Aus diesem Grunde sollen nachfolgend nur noch jene Punkte angesprochen werden, in welchen sich die EuGVVO von den bereits im vorigen Kapitel angesprochenen Regelungen des EuGVÜ unterscheidet. Ein erster wesentlicher Unterschied ist in Art. 18 Abs. 2 EuGVVO zu erkennen, nach welchem jener Arbeitgeber, welcher einen individuellen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer geschlossen hat und der keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, jedoch in einem Mitgliedsstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung besitzt, sich bei Streitigkeiten aus dem Betrieb der Niederlassungen so behandeln lassen muss, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaates hätte. Dies füllt eine Regelungslücke im EuGVÜ aus, in welchem die Geltung des EuGVÜ für Arbeitgeber aus Drittstaaten unklar und umstritten war. ²¹ Erweitert wurde das Wahlrecht des Arbeitnehmers gegenüber den Regelungen des EuGVÜ dahingehend, dass in Art. 19 Nr. 2a EuGVVO eine weitere Möglichkeit vorgesehen wurde, nach der der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedsstaat verklagen kann, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer zuletzt gewöhnlich seine Arbeit verrichtet hat. Eine weitere Abweichung findet sich in Art. 20 EuGVVO, durch welchen der Arbeitnehmer gegenüber der EuGVÜ einen verstärkten Schutz erfährt. So kann gem. Art. 20 Abs. 1 EuGVVO vom Arbeitgeber nur Klage vor den Gerichten des Mitgliedsstaates erhoben werden, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmern seinen Wohnsitz hat. Die Privilegierung

¹⁹ Vgl. Borgmann, B. (2001), S. 141.

²⁰ Vgl. Henssler, M. / Braun, A. (Hrsg.) (2007), S. 61.

²¹ Vgl. Thüsing, G. (2008), S. 340.

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gem. Art. 19 EuGVVO gegenüber den allgemeinen Regeln gem. Art. 4, 5 EuGVVO gilt somit nicht für Klagen des Arbeitgebers. Diese Einschränkung sah das EuGVÜ nicht vor, wo der Arbeitnehmer klagen konnte, konnte auch der Arbeitgeber klagen. 22

III. Römer Übereinkommen

Mit den vorgenannten EuGVÜ bzw. EuGVVO sind zwar Regelungen getroffen aus denen sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten der Gerichtsstand herleiten lässt, jedoch sagen diese nichts über das im Einzelfall anzuwendende Recht aus. Für vertragliche Schuldverhältnisse wurde durch das Römer Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 19.06.1980 (EVÜ) eine entsprechende Regelung geschaffen, welches zum 01.04.1991 in der Mehrheit der Mitgliedssaaten in Kraft getreten ist und zwischenzeitlich in allen EU-Mitgliedsstaaten gilt. ²³ Mit der Verabschiedung einer europäische Verordnung über das bei Schuldverhältnissen anzuwendende Recht, welche das EVÜ ersetzen wird, ist bis Jahresende 2008 zu rechnen. ²⁴ In Deutschland wurde das EVÜ durch Inkorperation in das EGBGB (Art. 27 -37 EGBGB) bereits zum 01.09.1986 in nationales Recht umgesetzt. Aus diesem Grund sei hier auf die Ausführungen in Kapitel C IV verwiesen, welche sich an den speziellen Regelungen des EGBGB orientieren.

IV. Entsenderrichtlinie 96/71/EG

Grundsätzlich besteht aufgrund des Art. 49ff EG für Unternehmen die Möglichkeit, Arbeitnehmer im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in andere Staaten zur Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen zu entsenden. Der EuGH hatte sich in der Vergangenheit mehrfach mit der Dienstleistungsfreiheit auseinanderzusetzen ²⁵ , als Folge dieser Rechtsprechung wurde mit der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) eine entsprechende europäische Regelung gefunden, welche sich sowohl der materialrechtlichen als auch der prozessualen Aspekte dieses Problembereichs annimmt. Ziel dieser Richtlinie ist es, das Spannungsverhältnis zwischen der Dienstleistungsfreiheit einerseits und der unterschiedlichen arbeitsrechtlichen Regelungen in den einzelnen Mitgliedsstaaten anderseits, zu regeln, um Wettbewerbsverzerrung aufgrund der unterschiedlichen nationalen Arbeitsgesetzgebung zu vermeiden. ²⁶ Während es in den anderen zuvor erläuter-

²² Vgl.Thüsing, G. (2008), S. 341.

²³ Vgl. Fuchs, M. / Marhold, F. (2006), S. 308.

²⁴ Vgl. http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=de&DosId=193666.

²⁵ Vgl. z.B. EuGH v. 27.03.1990 - Rs C-113/89, NZA 1990, S. 653; EuGH v. 09.08.1994 - Rs C-43/93, LSK 1994, 460225.

²⁶ Vgl. Fuchs, M. / Marhold, F. (2006), S. 308.