II

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  IV

Abbildungsverzeichnis   V

1  Einleitung  1

2  Kreditsicherheiten in der Insolvenz des Kunden.  3

2.1  Die Besicherung von Geschäftskundenkrediten der Kreditinstitute  3

2.2  Grundlagen des deutschen Insolvenzrechts  7

3  Die Anfechtungsrechte des Insolvenzverwalters  9

3.1  Allgemeine Voraussetzungen der Konkurs- und Insolvenzanfechtung  9

3.1.1  Rechtshandlungen.  10

3.1.2  Gläubigerbenachteiligung.  12

3.1.3  Die Unanfechtbarkeit von Bargeschäften.  13

3.1.4  Praxisbeispiele  14

3.2  Wesentliche Anfechtungstatbestände und Rechtsfolgen der Anfechtung  16

3.2.1  Der Begriff der Deckungsgeschäfte.  17

3.2.2  Die inkongruente Deckung gem. § 131 I, II Satz 2 InsO.  18

3.2.3  Die kongruente Deckung gem. § 130 I, II InsO.  20

3.2.4  Die vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung gem. § 133 I InsO.  21

3.2.5  Der Rückgewähranspruch der Masse.  23

3.2.6  Die Ansprüche des Anfechtungsgegners  23

3.3  Die Kreditsicherungspraxis im Rahmen der Insolvenzanfechtung.  24

3.3.1  Sicherheitenbestellung.  24

3.3.2  Kreditrückführung und Kreditkündigung.  26

3.3.3  Sicherheitenfreigabe nach erfolgter Tilgungsleistung.  27

4  Stellung der absonderungsberechtigten Gläubiger im Insolvenzverfahren.  28

4.1  Grundlagen der Absonderung in der Insolvenz des Schuldners.  28

4.1.1  Die Absonderungsrechte der Kreditinstitute.  28

4.1.2  Die Verwertungsregelung in der KO  29

4.1.3  Die Kostenbeiträge in der InsO.  30

4.2  Besitzlose Mobiliarsicherheiten und sicherungsweise abgetretene Forderungen  31

4.2.1  Verwertungsbefugnis des Verwalters  31

4.2.2  Kompensationsrechte des Gläubigers  32

4.2.3  Kostenbeiträge  35

III

4.3  Mobiliarpfandrechte und sicherungsweise abgetretene Rechte  37

4.4  Immobiliarsicherheiten  38

4.4.1  Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren.  38

4.4.2  Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im eröffneten Insolvenzverfahren.  39

4.4.2.1  Zwangsversteigerungverfahren.  39

4.4.2.2  Zwangsverwaltungsverfahren.  42

4.4.3  Kostenbeteiligung.  43

4.4.4  Konsequenzen einer abweichenden Ausbietung in der Zwangsversteigerung gem. § 174a ZVG  44

4.5  Auswertung und Prognose.  46

4.5.1  Immobiliarsicherheiten.  46

4.5.2  Die Kostenbeiträge der Mobiliarsicherungsgläubiger.  47

4.5.2.1  Die bisherigen privatrechtlichen Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Konkursverwalter  47

4.5.2.2  Die Reaktionen der Kreditwirtschaft auf die Neufassung des § 51 I 2 UStDV  48

4.5.2.3  Weitere Konsequenzen für Kreditinstitute.  49

4.5.3  Die Kompensationszahlungen des Insolvenzverwalters  49

4.5.4  Verhaltensalternativen der Kreditinstitute  50

4.5.4.1  Die grundsätzliche Zulässigkeit der Übersicherung.  50

4.5.4.2  Weitere Alternativen der Kreditinstitute.  51

5  Zusammenfassung  52

Literaturverzeichnis.   54

Anhang 1:  Gegenüberstellung Gesetzliche Regelung/  

Regierungsentwurf   61

Anhang 2  - Auszüge aus Gesetzestexten.  62

Konkursordnung   62

Insolvenzordnung   64

Gesetz  über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, a.F.  70

Art.  20 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung  74

Anhang 3  - Abbildungen.  78

Anhang 4  - Beispielrechnung  84

1

1 Einleitung

„Die von einem Insolvenzverfahren betroffenen Vermögensmassen werden heute am allerstärksten durch die vertraglich begründeten, anonymen Sicherungsrechte entreichert.“ 1

Seit den fünfziger Jahren wurde der Funktionsverlust des deutschen Insolvenzrechtes beklagt. ² 1978 beauftragte Jochen Vogel, der damalige Bundesminister der Justiz, eine unabhängige Sachverständigenkommission, die Kommission für Insolvenzrecht, Vorschläge für ein effizientes, wirtschaftsnahes und modernes Insolvenzrecht zu erarbeiten. Den 1985 bzw. 1986 fertiggestellten Berichten der KfI folgte 1988/89 der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, erarbeitet vom Bundesministerium der Justiz, der allerdings teilweise erheblich von den Vorschlägen der KfI abwich. Im Rahmen der Wiedervereinigung zwischen BRD und DDR wurden viele dieser Ideen in die Gesamtvollstreckungs-ordnung eingearbeitet. 3

Auf der Grundlage des Regierungsentwurfes e iner Insolvenzordnung (RegEInsO) vom 21.11.1991 und dem Entwurf eines Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (RegEEGInsO) vom 21.07.1992 wurden die InsO und das EGInsO nach heftiger Kritik aus Wissenschaft und Wirtschaft ⁴ am 05.10.1994 im BGBl veröffentlicht. ⁵ Im wesentlichen sind diese Gesetze erst zum 01.01.1999 in Kraft getreten. ⁶ Die InsO löst gem. Art. 2 Nr. 1-4, 7, 8 EGInsO die Konkursordnung, die Vergleichsordnung und die Gesamtvollstreckungsordnung ab.

Die Arbeit basiert auf einem Vergleich der Bestimmungen der InsO und des EGInsO zur Konkursordnung ⁷ sowie zum ZVG in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung. 8

Das bisherige Insolvenzrecht hatte neben der von Kilger kritisierten Belastung durch besitzlose Mobiliarsicherungsrechte mehrere Schwachstellen, die in der Summe u.a. dazu führten, daß das schuldnerische Vermögen häufig unmittelbar nach der Verfahrenseröffnung durch die Verwertung von Sicherungsgütern regelrecht zerschlagen wurde. ⁹ Damit war es rege lmäßig unmöglich, die Verwertung des Vermögens auf die wirtschaftlich sinnvollste Art

¹ Kilger (1975), S. 148 (Hervorhebung durch die Verfasserin)

² Vgl. Uhlenbruck (1994), S. 18f.

³ Die GesO erhielt mit der Bekanntmachung vom 23.05.1991 den Status eines Gesetzes auf dem Gebiet der ehemaligen

DDR, die Einführung eines auf Dauer geltenden Rechtes war jedoch von Anfang an nicht geplant. Vgl. Uhlenbruck

(1994), S. 25

⁴ Vgl. Weber (1992), S. 657ff.

⁵ Die für diese Arbeit wesentlichen Auszüge aus Gesetzestexten befinden sich in Anhang 2.

⁶ Die für diese Arbeit wesentlichen Regelungen traten ausnahmslos zum 01.01.1999 in Kraft.

⁷ Die VerglO wird wegen ihrer Bedeutungslosigkeit in der vorliegenden Arbeit nicht behandelt. Vgl. Bundesregierung

(1992a), S. 4. Danach kam ein gerichtlicher Vergleich seit 1983 in weniger als 1% der Unternehmensinsolvenzen zu-

stande. Da die GesO von Anfang an einen Übergangscharakter hatte, soll sie ebenfalls nicht zum Vergleich herange-

zogen werden.

⁸ Das ZVG wird in Art. 20 EGInsO mit Wirkung zum 01.01.1999 abgeändert. Diese aktuelle Fassung des ZVG wird

ohne Zusatz verwendet. Die durch Art. 20 EGInsO geänderten oder aufgehobenen Regelungen erhalten im Rahmen

dieser Arbeit den Zusatz „alte Fassung“ (ZVG a.F.).

⁹ Zu den weiteren Schwerpunkten der Reform vgl. Uhlenbruck (1994), S. 18ff.

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durchzuführen. Diese kann durch die Veräußerung des gesamten Unternehmens oder von Unternehmensteilen, einer Sanierung durch Reorganisation oder einer Übertragung des Unternehmens auf einen anderen Rechtsträger erreicht werden. ¹⁰ Einen Ausweg bildeten lediglich privatrechtliche Vereinbarungen zwischen Konkursverwalter und Sicherungsgläubigern. Diese kamen relativ oft vor, ¹¹ der Verwalter hatte dabei jedoch aufgrund der ungünstigen gesetzlichen Regelungen eine relativ schwache Verhandlungsbasis. Die Befriedigungsquote der ungesicherten Gläubiger war sehr gering, da die Insolvenzmasse erheblich mit Kosten und Steuern belastet wurde, die dadurch entstanden, daß die Sicherungsgläubiger ihr Verwertungsrecht ohne Begleichung der zu Lasten der Masse anfallenden Kosten durchsetzten. ¹² Das war auch auf Vermögensverschiebungen zurückzuführen, die im Vorfeld eines Verfahrens stattfanden. Die Konkursanfechtung als Instrument der Masseanreicherung durch Rückabwicklung dieser die Gläubiger benachteiligenden Rechtsgeschäfte hatte seine Funktionalität eingebüßt. 13

Mit dem Ziel, diese Schwachstellen zu beseitigen, werden die Sicherungsgläubiger durch die InsO sowohl verfahrenstechnisch als auch finanziell in das Insolvenzverfahren eingebunden. Zusätzlich werden die Anfechtungsrechte des Insolvenzverwalters ausgedehnt. Diese beiden Themen sollen den Schwerpunkt dieser Arbeit bilden. Dabei hat das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters (Hauptteil 3 dieser Arbeit) eine besondere Bedeutung bezüglich der Insolvenzfestigkeit vorgenommener Rechtshandlungen. Die Behandlung absonderungsberechtigter Gläubiger (Hauptteil 4 dieser Arbeit) hat einen Einfluß auf den Wert der zur Absonderung berechtigenden Sicherheiten der Kreditinstitute.

Jeweils im Anschluß an Hauptteil 3 und Hauptteil 4 dieser Arbeit soll untersucht werden, welche Konsequenzen sich aus den dargestellten Veränderungen für die Sicherheiten der Kreditinstitute im Rahmen der Absicherung offener Forderungen gegenüber Geschäftskunden ergeben.

Den Ausgangspunkt der Untersuchung bildet eine Darstellung der Funktionen von Kreditsicherheiten (Teil 2). Da nicht alle Kreditsicherungsinstrumente im Rahmen der zu behandelnden Themen beeinflußt werden, wird ein kurzer Überblick über die in dieser Arbeit zu untersuchenden Kreditsicherungsarten der Kreditinstitute gegeben. Anschließend werden die beiden Themenschwerpunkte dieser Arbeit in den Komplex des deutschen Insolvenzrechts eingeordnet.

¹⁰ Vgl. Landfermann (1987), S. 383. Er nennt die Herauslösung von betriebsnotwendigen Sicherungsgütern aus der

Masse und die damit einhergehende Unmöglichkeit der zumindest zeitweiligen Fortführung des Unternehmens eine

der Hauptschwächen des geltenden Insolvenzrechtes.

¹¹ ebenda, S. 383

¹² Im Durchschnitt sind 80% des schuldnerischen, betrieblich genutzten Vermögens mit Aus- und Absonderungsrechten

belastet. Die nicht bevorrechtigten Gläubiger konnten im Durchschnitt eine Befriedigungsquote von 5% ihrer persön-

lichen Forderungen erreichen. Vgl. Bundesregierung (1992a), S. 4

¹³ Vgl. Wimmer (1999), Rz. 2 zu § 129

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Bei der Bewertung der Konsequenzen der Insolvenzrechtsreform auf das Kreditsicherungsgeschäft der Kreditinstitute sind folgende Gesichtspunkte zu beachten:

-Privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten eines Konkursverfahrens als auch Verfahrensweisen, die bereits vor dem Inkrafttreten der InsO bei der Abwicklung insolventer Unternehmen praktiziert wurden, haben einige Regelungen der InsO teilweise bereits vorweggenommen. Welche Tragweite haben die Änderungen der InsO im Vergleich zu der bisherigen Praxis des Insolvenzrechts?

-Welche Kompensationsmöglichkeit en bieten sich den Kreditinstitute entweder auf-grund der InsO selbst oder durch veränderte Verhaltensweisen in Bezug auf bestimmte Geschäftsfälle im Kreditgeschäft?

In diesem Rahmen werden das Verbraucherinsolvenzverfahren, das Restschuldbefreiungsverfahren, das Insolvenzplanverfahren sowie die Veränderung der Wahlrechte des Insolvenzverwalters bei gegenseitigen Verträgen gem. § 103 ff. trotz der unverkennbar vorha ndenen Bedeutung für die Kreditsicherheiten der Kreditinstitute nicht beha ndelt.

2 Kreditsicherheiten in der Insolvenz des Kunden

Als Kreditinstitute im Rahmen dieser Arbeit gelten Unternehmen, die Bankgeschäfte i.S.d. § 1 KWG betreiben. Die im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Sicherheiten dienen zur Deckung der Risiken aus dem Kreditgeschäft i.S.d. § 1 I Satz 1 Nr. 2 KWG bzw. dem Garantiegeschäft dieser Institute i.S.d. 1 I Satz 1 Nr. 8 KWG.

Geschäftskunden als Kreditnehmer und Sicherungsgeber sind alle natürlichen, juristischen und quasi-juristischen Personen des privaten Rechts, die einen G ewerbebetrieb i.S.d. § 1 II HGB betreiben oder einer selbständigen Tätigkeit nachgehen.

Für die Zielstellung dieser Arbeit sind jedoch nicht die Definitionen der Kreditinstitute bzw. der Geschäftskunden entscheidend. Die Darstellungen orientieren sich hauptsächlich an den im Kreditgeschäft mit gewerblichen und selbständigen Kunden üblichen Sicherheiten.

2.1 Die Besicherung von Geschäftskundenkrediten der Kreditinstitute

Der Begriff des Kredites im Rahmen dieser Arbeit umfaßt alle klassischen kurz-, mittel- und langfristigen Fremdfinanzierungsformen. Demzufolge entfällt die Untersuchung der Besicherung von Beteiligungsfinanzierungen sowie der Besonderheiten bei Spezialfinanzierungen wie Leasing, Factoring und Forfaitierung.

Thema dieser Arbeit ist die Kreditbesicherung als Kreditsicherung i.e.S. Darunter fallen alle eigens dazu bestimmten Verträge, durch die der Kreditgeber sich derart gegen die ihm drohenden Gefahren absichert, daß ihm ein durch Beitreibung (Einziehung) oder Veräuße- rung verwertbares Recht eingeräumt wird, dessen Verwertungserlös er zur Befriedigung sei

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ner ausstehenden Restforderung vereinnahmen darf (Sicherstellungsverträge). ¹⁴ Dabei sind sowohl das Zugriffsrecht des Kreditgebers auf das Sicherungsgut als auch seine Einziehungsbefugnis bedingt. 15

Da der Darlehensgeber zwar immer vorleistungspflichtig ist, die Erbringung der Gegenleistung in Form von Zins und Tilgung jedoch erst in der Zukunft liegt und sowohl in der Höhe als auch in der Vorhersehbarkeit der Leistung von vielen Unsicherheitsfaktoren abhängig ist, auf die der Geldgeber keinen direkten Einfluß hat, haben Kreditsicherheiten die folgenden Funktionen zu erfüllen: 16

-Die mit einem Kredit verbundenen Ausfallrisiken, bezogen auf die laufenden Zinszahlungen und die zu erbringenden Tilgungsleistungen, werden beschränkt.

-Das Schuldnerverhalten soll gebunden werden, indem dem Schuldner im Falle glä ubigerschädigender Handlungen (z.B. Vermögensverschiebungen) eine Sanktionierung in Form des Zugriffs des Kreditgebers auf das Sicherungsgut oder eine Ina nspruchnahme des persönlich oder dinglich haftenden Dritten droht.

-Kosten, die aufgrund der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer für die Beschaffung von Informationen über die wirtschaftliche Lage des finanzierten Unternehmens, für die Kontrolle der Einhaltung bestimmter Vereinbarungen und für die Durchsetzung persönlicher Forderungen entstehen, werden gesenkt.

Die Erfüllung der Funktionen ist nur unter folgenden Voraussetzungen möglich: 17

1) Die ökonomische Werthaltigkeit der Sicherheit ist aufgrund einer verläßlich absehbaren Wertentwicklung möglichst zu jeder Zeit gegeben, im Verwertungsfall ist also eine vollumfängliche Befriedigung des Gläubigers in Höhe der Restforderung zuzüglich ausstehender Zinsen durch den um die entstehenden Kosten verminderten Verwertungserlös jederzeit gewährleistet.

2) Vertragswidrige Verfügungen des Schuldners über das Sicherungsgut werden durch den Besitzübergang des Gutes oder vertragliche Verfügungssperren unterbunden.

3) Die Sicherungsvereinbarung ist juristisch wirksam zustandegekommen, nicht anfechtbar, nicht kollisionsgefährdet, nicht sittenwidrig, fehlerfrei und ohne Verstöße gegen andere juristische Anforderungen.

4) Das Herausgabe - und Verwertungs recht des Gläubigers ist eindeutig. 18

¹⁴ Vgl. Scholz (1994), S. 33

¹⁵ Vgl. Drukarczyk (1992), S. 1136

¹⁶ ebenda, S. 205f.

¹⁷ ebenda, S. 206f.

¹⁸ ebenda, S. 1136. Vgl. auch Kloten/Heinrich (1993), S. 383f.

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Die Kreditbesicherung dient im wesentlichen der Ausweitung des Kreditspielraumes der Kreditnehmer bzw. macht die Kreditvergabe oft erst möglich, wenn die Vergabe eines Bla nkokredites nicht darstellbar ist. 19

Die im Rahmen der Anfechtungsrechte des Insolvenzverwalters in dieser Arbeit zu untersuchenden Rechtshandlungen können sich sowohl auf Sachsicherheiten aus dem Vermögen des Schuldners oder Dritter als auch auf Personalsicherheiten, die naturgemäß nur durch Dritte gestellt werden, beziehen. Die Absonderungsrechte von Kreditinstituten in der Insolvenz des Schuldners beziehen sich dagegen nur auf Sachsicherheiten aus dem schuldnerischen Vermögen. ²⁰ Es ist für diese Arbeit zwischen akzessorischen und abstrakten Sicherhe iten zu unterscheiden. Akzessorische Sicherheiten sind vom Bestand und der Höhe der zu sichernden Forderung abhängig. Fiduziarische Sicherheiten hingegen sind vom Bestand einer zu sichernden Forderung unabhängig, der Sicherungsnehmer ist im Innenverhältnis nach der Theorie vom Treuhandgeschäft jedoch durch die Sicherungsabrede gebunden. 21

Bei den Sachsicherheiten aus dem Mobiliarvermögen ist zu unterscheiden zwischen vertraglichen Pfandrechten und der Sicherungsübertragung beweglicher Sachen und Rechte.

Die vertraglichen Pfandrechte gem. §§ 1204ff. BGB stellen das einzige im BGB geregelte Mobiliarsicherungsinstrument dar. Sowohl die Bestellung dieser Sicherheit als auch der Be-stand des dinglichen Rechts ist davon abhängig, daß der Pfandgläubiger gem. § 1205 BGB durch Einigung und Besitzeinräumung (bei beweglichen Sachen) oder gem. § 1274 i.V.m. § 1280 BGB durch Einigung und Anzeige an den Drittschuldner (bei Forderungen) im unmittelbaren Besitz des Gegenstandes ist oder ein Besitzsurrogat ²² vereinbart wurde.

Gibt der Pfandnehmer den Besitz an der Sache auf, so führt das zum Untergang des Pfandrechtes. ²³ Das vertraglich vereinbarte Pfandrecht ist streng akzessorisch. Durchbrochen wird dieses Prinzip nur dadurch, daß das Pfandrecht auch zur Sicherung bedingter und zukünftiger Forderungen dienen kann (§ 1204 II BGB). ²⁴ Als Pfandgegenstand kann jede bewegliche Sache i.S.d. § 90 BGB sowie das Miteigentum an einer solchen Sache gem. § 1258 BGB dienen. ²⁵ Bedeutung hat das Pfandrecht in der bankwirtschaftlichen Kreditsicherungspraxis insbesondere bei der Verpfändung von Guthaben und Wertpapierdepots ²⁶ und im Rahmen des AGB-Pfandrechtes gem. Nr. 14 AGB-Banken bzw. Nr. 21 AGB-Sparkassen.

¹⁹ Vgl. Kloten/Heinrich (1993), S. 383

²⁰ Vgl. Zeuner (1999), Rz. 3 zu § 129

²¹ Vgl. Rottnauer (1992), S. 84

²² Bei mittelbarem Besitz des Verpfänders genügt die Abtretung des Herausgabeanspruches und die Anzeige an den

unmittelbaren Besitzer der Sache (§ 1205 II BGB) oder die Einräumung von qualifiziertem Mitbesitz (§ 1206 BGB),

ist der Pfandnehmer Besitzer der Sache, so genügt die Einigung (§ 1205 I Satz 2 BGB).

²³ Vgl. Rottnauer (1992), S. 57

²⁴ ebenda, S. 61. Der Umfang der gegenüber Banken als Sicherheit gestellten Pfandrechte ist bereits durch Nr. 14 II

AGB-Banken bzw. Nr. 21 III AGB-Sparkassen auf alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der

Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen den Kunden zustehen, ausgedehnt.

²⁵ ebenda, S. 61. Das gilt jedoch nur, wenn diese Sache nicht wesentlicher Bestandteil einer anderen beweglichen oder

unbeweglichen Sache ist.

²⁶ Vgl. Rottnauer (1992), S. 65

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Zu den besitzlosen Mobiliarsicherungsrechten gehören die Sicherungsübereignung beweglicher Sachen und die Sicherungsabtretung von Forderungen und sonstigen Rechten. Diese Sicherungsvereinbarungen sind fiduziarisch. 27

Das Rechtsinstitut der Sicherungsübereignung beweglicher Gegenstände (bewegliche Sachen, Forderungen und sonstige Rechte) hat sich aus den gesetzlichen Pfandrechten entwickelt.

Der im Wirtschaftsleben wesentliche Vorteil der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen gegenüber den gesetzlich geregelten Pfandrechten besteht darin, daß der Schuldner im Besitz der Sache bleibt. Betriebsnotwendiges Vermögen wird deshalb i.d.R. sicherungsübereignet. Ferner ist keine Anzeige an unmittelbare Besitzer notwendig, die Belastung des schuldnerischen Vermögens kann somit in seinem Interesse geheim bleiben. Die Sicherungsübereignung künftig zu erwerbender Sachen und damit auch von Warenlage rn mit wechselndem Bestand ist möglich. 28

Die Übertragung von Rechten kann sich sowohl auf Forderungen (Forderungen aus Lieferung und Leistung, aus Versicherungsverträgen sowie aus Bausparverträgen) als auch auf sonstige Rechte (z.B. Gesellschaftsanteile, Steuererstattungsansprüche und Patente) erstrecken. 29

Nachteile aufgrund der Vereinbarung besitzloser Mobiliarsicherheiten erwachsen regelmäßig unbeteiligten Dritten, die aufgrund der Publizitätslosigkeit dieser Sicherungsinstrumente daran gehindert sind, sich den für eine wirtschaftliche Entscheidung notwendigen verläßlichen Überblick über die schuldnerischen Vermögensverhältnisse zu verschaffen. ³⁰ Dieser Umstand war ein bedeutender Grund für den Eingriff in die Rechte der Sicherungsgläubiger in der InsO.

Zu den Sachsicherheiten aus dem Immobiliarvermögen gehören die Grundschuld und die Hypothek. In dieser Arbeit soll allein die Sicherungsgrundschuld betrachtet werden, da die Einräumung einer Hypothek zur Sicherung banküblicher Kreditverträge aufgrund der Nachteile der sich aus § 1113 BGB ergebenden Akzessorität der Hypothek nicht mehr üblich ist. ³¹ Die Grundschuld ist dagegen gem. § 1191 I BGB ein fiduziarisches Sicherungsinstrument.

Sie erfaßt gem. § 1191 BGB sowohl Grund und Boden und seine Bestandteile, erstreckt sich gem. § 1192 I BGB i.V.m. § 1120 BGB auch auf die Erzeugnisse und sonstigen Bestandteile sowie auf die Zubehörteile des Grundstückes, wenn diese nicht in das Eigentum eines Drit-

²⁷ Vgl. Rottnauer (1992), S. 72

²⁸ ebenda, S. 77f. Allerdings muß aus der Vertragsurkunde selbst erkennbar sein, welche Gegenstände von der Siche-

rungsübereignung erfaßt werden.

²⁹ Vgl. Scholz (1994), Rz. 627ff.

³⁰ Vgl. Rottnauer (1992), S. 42

³¹ Vgl. Scholz (1994), Rz. 843

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ten fallen. Von den Veränderungen der InsO wesentlich betroffen sind die beweglichen Gegenstände (Sachen und Rechte), die der Zwangsversteigerung in das Immobiliarvermögen unterliegen. Zu den Erzeugnissen gehören z.B. die geernteten Früchte und Abbaumaterialien wie Kies, wenn diese Erzeugnisse nach der Trennung vom Grundstück im Eigentum des Grundstückseigentümers stehen. ³² Forderungen aus der Vermietung oder Verpachtung des Grundstückes fallen innerhalb bestimmter Fristen ebenso in die Haftung der Grundschuld, ³³ wie Forderungen aus einer Sachversicherung für das Gebäude oder für die in den Haftungs-verband der Grundschuld fallenden beweglichen Sachen, wenn diese Versicherungsforderungen im Sicherungsfall an die Stelle der von der Haftung erfaßten Sachen treten. ³⁴ Zum Zubehör gehören bewegliche Sachen, die nicht Bestandteil des Grundstücks geworden sind und dem wirtschaftlichen Zweck des Grundstücks dienen sollen. Ist auf dem Grundstück ein Gewerbebetrieb eingerichtet, so erfüllen die Maschinen und sonstigen Gerätschaften den Begriff des Zubehörs. Das Zubehör kann teilweise eine n erheblichen Wert des der Zwangsversteigerung in das Immobiliarvermögen unterliegenden Vermögens darstellen. 35

Die Arbeit untersucht außerdem, wie eine Kreditbesicherung, die durch die Geltendmachung des Nachbesicherungsanspruches gem. Nr. 13 II AGB-Banken und Nr. 22 I AGB-Sparkassen durch das Kreditinstitut zustande gekommen ist, in der Insolvenz des Kunden behandelt wird. Nach diesen Bestimmungen können Kreditinstitute die Verstärkung von Sicherheiten verlangen, wenn das Risiko der Ansprüche gegen den Kunden nachträglich nach der Kreditvergabe steigt, z.B. aufgrund einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden oder aufgrund einer Wertminderung der bereits bestellten Sicherheiten. Eine Positiverklärung des Schuldners kann diesen Anspruch in Bezug auf das zur Verfügung zu stellende Sicherungsgut konkretisieren.

Eine Sicherheit, die der Gläubiger durch Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen des Schuldners erlangt hat, wird nicht betrachtet, da bei der Kreditvergabe naturgemäß nicht auf die Werthaltigkeit derartiger „Eventualsicherheiten“ abgestellt wird. 36

2.2 Grundlagen des deutschen Insolvenzrechts

Eine juristische oder natürliche Person ist insolvent, wenn ihr Vermögen nicht mehr ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Im Gegensatz zur Einzelzwangsvollstreckung nach ZPO bzw. ZVG soll im Rahmen des Insolvenzrechtes eine gerichtlich kontrollierte, gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger im Form einer Gesamtvollstreckung erfol-

³² Vgl. Scholz (1994), Rz. 752f.

³³ ebenda, Rz. 754f.

³⁴ ebenda, Rz. 758f.

³⁵ ebenda, Rz. 745

³⁶ Damit entfällt die Darstellung der in § 88 InsO verkürzt übernommenen Rückschlagsperre des § 28 VerglO.

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gen. 37

Die Insolvenzmasse setzt sich gem. § 35 InsO aus dem Vermögen zusammen, das zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zum Eigentum des Schuldners gehört bzw. das während des Verfahrens in sein Eigentum fällt und das damit der gemeinschaftlichen Haftungsverwirklichung aller Gläubiger, die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung einen begründeten persönlichen Anspruch gegen den Schuldner haben, zur Verfügung steht. Vor dem Eröffnungsantrag vorgenommene Rechtshandlungen des Schuldners als auch Dritter sind grundsätzlich aufgrund der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie rechtswirksam. ³⁸ Die Wirkungen derartiger Handlungen kann der Insolvenzverwalter jedoch unter den Voraussetzungen der §§ 129-147 InsO innerhalb bestimmter Zeiträume anfechten, wenn sie dem Maßstab der gesetzliche n Haftungsverwirklichung im Sinne der InsO nicht genügen. Grundsätzlich handelt es sich dabei um Vermögensverschiebungen, die entweder aufgrund der zeitlichen Nähe zur Verfahrenseröffnung oder unter Bedingungen, die die Anfechtung in sonstiger Weise rechtfertigen, vorgenommen wurden. 39

Die Verwertung des schuldnerischen Unternehmens verfolgt das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung. Gem. § 29 I Nr. 1 InsO wird im Eröffnungsbeschluß des Insolvenzgerichtes der Termin für den Berichtstermin bestimmt. Auf dieser ersten Gläubigerversammlung wird gem. §§ 156f. InsO über das grundsätzliche Verwertungsziel entschieden, der Insolvenzverwalter kann mit der Aufstellung eines Insolvenzplanes beauftragt werden.

Dabei stehen die Liquidation der Aktive, die Reorga nisation des Unternehmens und die übertragende Sanierung auf einen anderen Rechtsträger als Verwertungsarten grundsätzlich gleichwertig nebeneinander. 40

Die Befriedigung der Gläubiger des Schuldners richtet sich u.a. danach, ob ihnen für ihre persönlichen Forderungen gegen den Schuldner ein dingliches Sicherungsrecht aus dem Vermögen des Schuldners eingeräumt wurde. Die folgenden Sachsicherheiten aus dem schuldnerischen Vermögen verschaffen dem Kreditinstitut als Sicherungsgläubiger in der Insolvenz des Schuldners ein Absonderungsrecht. Gem. § 49 InsO ist derjenige Gläubiger zur abgesonderten Befriedigung aus Gegenständen des unbeweglichen Vermögens berechtigt, zu dessen Gunsten eine Grundschuld oder Hypothek eingeräumt wurde. Die abgesonderte Befriedigung aus Mobiliarpfandrechten ist gem. § 50 InsO möglich. § 51 InsO regelt die analoge Anwendung auf Sicherungsübertragungen in Form einer Sicherungsübereignung beweglicher Sachen bzw. einer Sicherungsabtretung von Rechten, wenn die Gegenstände nicht der Zwangsvo llstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen. 41

³⁷ Vgl. Bork (1995), S. 2

³⁸ Der Umfang der Privatautonomie findet auch hier seine Grenzen in den entgegenstehenden Rechtsnormen.

³⁹ Vgl. Obermüller/Hess (1999), Rz. 298f.

⁴⁰ Vgl. Schmidt-Räntsch (1995), S. 30

⁴¹ Vgl. Braun/Uhlenbruck (1997), S. 340f.

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3 Die Anfechtungsrechte des Insolvenzverwalters

Mit der Verschärfung der grundsätzlich bereits in der Konkursordnung bestehenden Anfechtungsrechte wird dem Insolvenzverwalter ein wirksameres Instrument zur Rückabwicklung gläubigerbenachteiligender Verschiebungen des schuldnerischen Vermögens an die Hand gegeben. ⁴² Der Umfang der Anfechtungsrechte des Insolvenzverwalters bestimmt die Insolvenzfestigkeit der folgenden Rechtshandlungen: 43

a) Bestellung von Siche rheiten aufgrund eines Kreditvertrages, im Fall einer Nachbesicherung i.S.d. Nr. 13 II AGB-Banken bzw. Nr. 22 I AGB-Sparkassen sowie auf der Grundlage einer Positiverklärung des Schuldners

b) Rückführung bzw. Kündigung von Krediten

Es soll untersucht werden, unter welchen Voraussetzungen diese Rechtshandlungen anfechtbar sind. Die rechtliche Wirksamkeit dieser Geschäftsvorfälle bestimmt den wirksam durch Sicherungsverträge gedeckten Anteil an gegenüber Schuldnern bestehenden offenen Forderungen der Kreditinstitute.

Die Anfechtbarkeit von Kredittilgungen soll aus dem Grund untersucht werden, da sich ein zusätzliches Risiko für Kreditinstitute ergibt, wenn nach der Rückführung eines Sollsaldos Sicherheiten freigegeben werden und die Tilgung im Fall einer späteren Insolvenz angefochten wird.

Zuerst wird geprüft, unter welchen Umständen diese Rechtshandlungen grundsätzlich anfechtbar sind (Teil 3.1), danach wird gezeigt, welche Anfechtungstatbestände grundsätzlich greifen können (Teill 3.2) und wie sich die Ausweitung der Anfechtungsrechte des Insolvenzverwalters auf die o.g. Rechtshandlungen auswirkt (Teil 3.3). Es wird für gängige Ge-schäftsvorfälle dargestellt, was Kreditinstitute beachten sollten, um das Risiko im Kreditgeschäft durch eine hohe Quote an juristisch wirksamen, unanfechtbaren Sicherheiten bzw. durch einen geringen Anteil ungewollt ungesicherter Forderungen zu minimieren.

3.1 Allgemeine Voraussetzungen der Konkurs - und Insolvenzanfechtung

Das bisherige Insolvenzrecht kannte die Anfechtung nur im Rahmen der Insolvenzabwicklung nach der KO. ⁴⁴ Die Insolvenzanfechtung, die grundsätzlich dem Prinzip der Konkursan

⁴² Hier ist zu unterscheiden zwischen dem Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters nach der InsO innerhalb einer

Insolvenz (bzw. dem in der KO enthaltenen Konkursanfechtungsrecht des Konkursverwalters) auf der einen Seite und

dem Anfechtungsrecht jedes einzelnen Gläubigers nach dem „Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen ei-

nes Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens - AnfG“ auf der anderen Seite. Die Insolvenzanfechtung hat eben-

falls nichts gemein mit der Anfechtung gem. §§ 119ff. BGB. Vgl. Zeuner (1999), Rz. 14 zu § 129

⁴³ Der Abschluß von Kreditverträgen ist nicht Thema der Arbeit, da bei banküblichen Kreditverträgen nur sehr selten

eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt (so z.B. bei der Vereinbarung von Wucherzinsen). Die Kreditauszahlung kann

naturgemäß nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung führen, da dem Unternehmen Vermögenswerte zufließen. Vgl.

Obermüller (1997), Rz. 5.176

⁴⁴ Vgl. Obermüller (1991), Rz. 1224ff sowie Uhlenbruck (1994), S. 97

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fechtung folgt, ⁴⁵ ist hingegen ein Instrument des einheitlichen Insolvenzverfahrens und somit unabhängig vom oben dargestellten Verfahrensziel. Die Anfechtung steht gleich der konkursrechtlichen Regelung nur dem Verwalter zu. ⁴⁶ Rechtshandlungen, die vor dem 01.01.1999 vorgenommen wurden, sind nach Art. 106 EGInsO nur dann nach den Bestimmungen der InsO anfechtbar, wenn ein Insolvenzverfahren beantragt wurde ⁴⁷ und eine Anfechtung auch nach den Regelungen der KO möglich ist.

Anfechtungsgegner ist derjenige, der die anfechtbare Leistung aus dem Vermögen des Schuldners mittelbar oder unmittelbar empfangen hat. ⁴⁸ Ist ein Kreditinstitut Anfechtungsgegner, so kann diese Leistung in einer Tilgungsleistung des Schuldners oder eine Sicherheit aus dem Vermögen des Schuldners bestehen.

Die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen ist dem Verwalter nach § 146 InsO in einer Zeit von zwei Jahren nach der Eröffnung des Verfa hrens möglich. 49

Die beiden grundsätzlichen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung gem. § 129, das Vorliegen einer Rechtshandlung einerseits und die Kausalität zwischen der Rechtshandlung und einer Gläubigerbenachteiligung andererseits, haben sich gegenüber den bisherigen durch § 29 KO gesetzlich geregelten und durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht wesentlich verändert. Im Folgenden sollen nur die für die Sicherheitenposition der Kreditinstitute wesentlichen Veränderungen sowie die aus der Konkursanfechtung übernommenen Grundsätze, insofern diese für die Untersuchungen dieser Arbeit von Bedeutung sind, dargestellt werden.

3.1.1 Rechtshandlungen

Der Begriff der Rechtshandlung ist wie im bisherigen Konkursrecht weit auszulegen. ⁵⁰ Er umfaßt alle Handlungen, die rechtliche Wirkungen auslösen, ⁵¹ und bezieht sich, wenn im Gesetzestext nichts anderes bestimmt ist, ⁵² sowohl auf Handlungen des Schuldner als auch Dritter. 53

⁴⁵ Vgl. Obermüller/Hess (1999), Rz. 299

⁴⁶ Der vorläufige Insolvenzverwalter hat wie der vorläufige Konkursverwalter kein Recht zur Anfechtung. Zur Durch-

setzung der Ansprüche durch den Insolvenzverwalter vgl. Zeuner (1999), Rz. 31 zu § 129

⁴⁷ Nach Art. 103 EGInsO gilt die KO für die vor dem 01.01.1999 beantragten Konkursverfahren auch weiterhin.

⁴⁸ Vgl. Huber (1998), S. 926 sowie Zeuner (1999), Rz. 26 zu § 129

⁴⁹ Die juristische Unterscheidung zwischen dem Begriff der Verjährung der Ansprüche nach der InsO und der

Ausschlußfrist nach der KO soll nicht Thema der Arbeit sein.

⁵⁰ Vgl. zur InsO: Wimmer (1999), § 129 sowie Obermüller/Hess (1999), Rz. 301, zur KO: Kuhn (1994), Rz. 6ff. zu § 29

⁵¹ Vgl. Hess/Weis (1996), Rz. 69. Zu den Rechtshandlungen gehören wie bereits in der Konkursanfechtung Willenser-

klärungen, Rechtshandlungen i.e.S. sowie prozeßrechtliche Handlungen und Unterlassungen. Vgl. Kuhn (1994), Rz. 6

zu § 29. Die Unterlassungen sollen in dieser Arbeit nicht betrachtet werden, da sie im Wesentlichen prozessuales

Nichthandeln des Schuldners (Nichtbestreiten im Prozeß, Unterlassen eines Widerspruches gegen einen Mahnbe-

scheid) umfassen. Vgl. Hess/Weis (1996), Rz. 83

⁵² Von Bedeutung für diese Arbeit ist die Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung gem. § 133 I InsO,

die eine Rechtshandlung des Schuldners verlangt. Siehe Abschnitt 3.2.4.

⁵³ Vgl. Hess/Weis (1996), Rz. 69

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Zu den Rechtshandlungen zählen demnach auch die Bestellung oder Verwertung einer Sicherheit sowie die Kündigung oder Tilgung eines Kredites.

Wie in der KO ist bei der Anfechtung zwischen dem Grundgeschäft, also der Zuwendung eines Anspruches, und dem Erfüllungsgeschäft, also der Zuwendung eines Gegenstandes zur Erfüllung eines Anspruches, zu trennen. Ist ein Grundgeschäft angefochten worden, so ist auch das Erfüllungsgeschäft anfechtbar. ⁵⁴ Ein anfechtbares Erfüllungsgeschäft führt nicht zwangsläufig zur Anfechtbarkeit des Grundgeschäftes. 55

Die Anfechtung von Teilen einer Rechtshandlung ist wie in der Konkursanfechtung zulässig, wenn die Rechtshandlung in voneinander unabhängige Teile zerlegbar und die gläubigerbenachteiligende Wirkung eindeutig einem Teil der Rechtshandlung zugewiesen werden kann. 56

Ist bei der Belastung eines Grundstücks ein gemeinsames Handeln mehrerer Personen Ge-genstand der Anfechtung, so ist nur die Verfügung über den Anteil des Schuldners anfechtbar. ⁵⁷ Das ist z.B. bei der Belastung eines Grundstückes, an dem der Schuldner und sein Ehepartner jeweils Eigentümer eines ideellen Grundstücksteiles sind, der Fall.

Die im Teil 3.2 zu untersuchenden Voraussetzungen der relevanten Anfechtungstatbestände müssen im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung vorliegen. ⁵⁸ Galt in der konkursrechtlichen Rechtsprechung erst die Vollendung eines Rechtserwerbes als Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung, ⁵⁹ so ist gem. § 140 InsO der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eingetreten sind. Eine mehraktige Rechts-handlung ist demnach mit der Vollendung des Teilaktes wirksam, der zu einer auch im Fall eines Insolvenzverfahrens anzuerkennenden Rechtsposition des Anfechtungsgegners geführt hat. ⁶⁰ Tritt ein Schuldner beispielsweise Drittforderungen an das Kreditinstitut ab, so ist die Annahmeerklärung des Kreditinstitutes der maßgebliche Zeitpunkt im Sinne dieser Vorschrift. ⁶¹ Wie bereits in der KO ist eine zustimmungspflichtige Rechtshandlung mit der Zustimmung des Dritten wirksam vorgenommen. ⁶² Z.B. ist die Belastung eines im Alleineige ntum eines verheirateten Schuldners stehenden Grundstücks von der Zustimmung des Ehepartners abhängig, wenn das Grundstück den wesentlichen Teil des ehelichen Vermögens ausmacht. 63

⁵⁴ Das Erfüllungsgeschäft muß gesondert vom Grundgeschäft angefochten werden. Vgl. Zeuner (1999), Rz. 48 zu § 129

⁵⁵ Vgl. zur InsO: Wimmer (1999), Rz. 34 zu § 129 sowie Hess/Weis (1996), Rz. 74; zur KO Kuhn (1994), Rz. 8 zu § 29.

⁵⁶ Vgl. zur InsO: Wimmer (1999), Rz. 35 zu § 129, zur KO: Kuhn (1994), Rz. 9 zu § 29. m.w.N. Zur Gläubigerbenach-

teiligung als Anfechtungsvoraussetzung siehe Abschnitt 3.1.2.

⁵⁷ Vgl. Hess/Weis (1996), Rz. 98

⁵⁸ Vgl. von Campe (1996), S. 47

⁵⁹ Vgl. zur KO: Kuhn (1994), Rz. 10 zu § 29

⁶⁰ Vgl. Bundesregierung (1992b) zu § 148 sowie Hess/Weis (1996), Rz. 139

⁶¹ Vgl. Zeuner (1999), Rz. 15 zu § 140

⁶² Vgl. Bundesregierung (1992b) zu § 148

⁶³ Vgl. Hess/Weis (1996), Rz. 135

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Für Rechtshandlungen, die erst durch die Eintragung in eines der in § 140 II InsO aufgeführten Register ⁶⁴ wirksam sind, wird in § 140 II InsO konkretisiert, daß die Rechtshandlung vorgenommen worden ist, wenn alle Eintragungsvoraussetzungen vorliegen, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend und der Eintragungsantrag durch den anderen Teil gestellt worden ist.

Für Kreditinstitute ist diese Regelung bei der eintragungspflichtigen Bestellung einer Siche-rungsgrundschuld von Bedeutung. ⁶⁵ Dabei muß der Eintragungsantrag auch im Namen des Kreditinstitutes als Sicherungsnehmer („anderer Teil“ i.S.d. Vorschrift) gestellt worden sein. ⁶⁶ Dies geschieht nach Einschätzung der Autorin grundsätzlich im Rahmen der banküblichen Grundschuldbestellungsaufträge an den Notar.

Durch die Regelungen des § 140 InsO ergibt sich für Kreditinstitute in den Fällen eine Minderung des Risikos, in denen der Kredit bereits vor der tatsächlichen Eintragung der Grundschuld auf der Grundlage eines Treuhandauftrages oder einer Notarbestätigung, jedoch erst nach dem Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen ausbezahlt wurde.

Da der Ze itpunkt der Vornahme einer Rechtshandlung maßgeblich ist für die Prüfung, ob die subjektiven und objektiven Voraussetzungen der einzelnen Anfechtungstatbestände vorgelegen haben, wird die Anfechtbarkeit im Vergleich zur KO durch die Vorverlagerung dieses maßgeblichen Zeitpunktes eingeschränkt. Kreditinstitute sind jetzt bezüglich der Anfechtbarkeit einer zu ihren Gunsten bestellten Grundschuld von Verzögerungen, die sie nicht verschuldet haben, z.B. durch Bearbeitungszeiten beim Grundbuchamt, unabhängig. Um die Vorteile der Vorverlagerung des für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunktes nutzen zu können, müssen sie jedoch bei allen mehraktigen Rechtsgeschäften auf eine zügige Bearbeitung achten.

3.1.2 Gläubigerbenachteiligung

Auch die objektive Gläubigerbenachteiligung als Voraussetzung der Insolvenzanfechtung folgt den auf der Grundlage des bisherigen Rechtes vertretenen Rechtsprechungsgrundsätzen. Danach ist die Benachteiligung „objektiv“, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläub iger in ihrer Gesamtheit beeinträchtigt, also verkürzt, vereitelt, erschwert oder verzögert wird. ⁶⁷ Es wird bewertet, ob die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu ermittelnde Differenz zwischen realer und hypothetischer (ohne die vorgenommene Rechtshandlung) Haftungsabwicklung dem Maßstab der gesetzlich geforderten Haftungsverwirklichung zuwi

⁶⁴ § 140 II InsO führt das Grundbuch, das Schiffsregister, das Schiffsbauregister, das Register für Pfandrechte an Luft-

fahrzeugen auf.

⁶⁵ Die Eintragungspflichtigkeit einer Grundschuldbestellung ergibt sich aus § 873 BGB.

⁶⁶ Wird der Antrag auf Eintragung durch den Schuldner gestellt, so ist die Grundschuldbestellung erst mit der tatsächli-

chen Eintragung im Grundbuch wirksam vorgenommen, da der Schuldner den Antrag bis zu diesem Zeitpunkt wieder

zurücknehmen kann. Vgl. Zeuner (1999), Rz. 4 zu § 140

⁶⁷ Vgl. zur InsO: Bundesregierung (1992b) zu § 144 sowie Zeuner (1999), Rz. 51 zu § 129, zur KO: Kuhn (1994), Rz.

19f. zu § 29

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derläuft ⁶⁸ und ob sich die Befriedigungsmöglichkeiten ⁶⁹ der Gläubiger tatsächlich durch die Beseitigung des erst durch die anfechtbare Rechtshandlung eingetretenen Erfolges verbessern. 70

Für die Erfüllung der geforderten Kausalität zwischen Rechtshandlung und Benachteiligung genügt eine mittelbare Benachteiligung, wenn im Gesetz nicht ausdrücklich eine unmittelbare Benachteiligung verlangt wird. 71

Der Tatbestand der Gläubigerbenachteiligung wurde gegenüber der KO ausgeweitet, da der Begriff der Benachteiligten eine größere Personengruppe umfaßt. 72

Befriedigungen oder Sicherungen, die der Insolvenzverwalter in der Insolvenz ebenfalls hätte gewähren oder ermöglichen müssen, führen im Vergleich zur insolvenzrechtlichen Haftungsverwirklichung zu keiner Gläubigerbenachteiligung und sind deshalb nicht anfechtbar. 73

3.1.3 Die Unanfechtbarkeit von Bargeschäften

Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, ist gem. § 142 InsO wie schon im Konkursrecht grundsätzlich nicht anfechtbar, da der Austausch wirtschaftlich gleichwertiger Leistungen den Tatbestand der Gläubigerbenachteiligung nicht erfüllt. ⁷⁴ Trotzdem es sich hier um einen aus dem Konkursrecht übernommenen Rechtsprechungsgrundsatz handelt, werden die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Bargeschäftes in dieser Arbeit analysiert. Die Bestellung von Sicherheiten im Gegenzug zur Gewährung eines Kredites kann z.B. ein Bargeschäft darstellen. Es ist vor dem Hintergrund der Verschärfung der Anfechtungsrechte des Insolvenzverwalters für Kreditinstitute in Zukunft besonders wichtig, darauf zu achten, daß bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung von Sicherheiten die folgenden Voraussetzungen soweit wie möglich eingehalten werden:

⁶⁸ Vgl. Häsemeyer (1992), S. 455ff.

⁶⁹ Vgl. Kuhn (1994), Rz. 25 und 33 zu § 29

⁷⁰ Vgl. zur InsO: Bundesregierung (1992b) zu § 144 sowie Zeuner (1999), Rz. 54 zu § 129, zur KO: Kuhn (1994), Rz.19

zu § 29

⁷¹ Die Unterscheidung in unmittelbare und mittelbare Benachteiligung ist aus der KO übernommen worden. Vgl. zur

KO: Kuhn (1994), Rz. 19ff. zu § 29. Diese Unterscheidung ist im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht wesentlich,

da die relevanten Anfechtungstatbestände alle eine mittelbare Kausalität erfordern.

⁷² Die nachrangigen Insolvenzgläubiger gem. § 39 InsO entsprechen weitgehend den gem. § 63 KO von der Geltendma-

chung im Konkursverfahren ausgeschlossenen Forderungen. Aus- und Absonderungsberechtigte sind gem. § 52 InsO

in Höhe eines Ausfalles oder des Verzichtes auf abgesonderte Befriedigung Insolvenzgläubiger und damit auch Insol-

venzgläubiger i.S.d. Benachteiligungstatbestandes des § 129 InsO, wenn der Schuldner ihnen auch persönlich haftet.

Bisher zählten diese Gläubiger nicht zu den Konkursgläubigern i.S.d. Rechtsgrundsätze zur Gläubigerbenachteiligung.

⁷³ Vgl. Kuhn (1994), Rz. 19 zu § 29

⁷⁴ Vgl. Bundesregierung (1992b) zu § 161, Uhlenbruck (1994), S. 101 sowie Zeuner (1999), Rz. 1 zu § 142