Europarechtlicher Diskriminierungsschutz (AGG) - Die Erweiterung der krankenhausrechtlichen Organisations- und Handlungspflichten privat geführter Krankenhausträger in Deutschland

  I. INHALTSVERZEICHNIS S EITE  

1.  Kurzfassung  5

2.  Vorwort  7

3.  Einleitung  8

3.1.  Krankenhausrechtliche Organisationspflichten  8

3.2.  Rechtsfolgen bei Organisationsverschulden  12

3.3.  Begriffsbestimmungen des AGG  16

3.4.  Europarechtliche Entwicklung des Diskriminierungsschutzes  18

3.5.  Umsetzung EU-RL in nationales Recht  21

3.6.  Diskriminierungsrechtliche Organisationspflichten  24

3.7.  Rechtsfolgen bei Diskriminierung  30

4.  Problemstellung beschreibung  33

4.1.  Präventive Schutzmaßnahmen nach § 12 Abs 1 AGG  33

4.2.  Schulungsmaßnahmen nach § 12 Abs 2 AGG  38

4.3.  Repressive Maßnahmen nach § 12 Abs 3 AGG  42

4.4.  Zuständige Stelle (Beschwerdestelle) nach § 13 Abs 1 AGG  45

4.5.  Haftungsbegrenzung Kollektivvereinbarung nach § 15 Abs 3 AGG  46

5.  Stand der Forschung  47

5.1.  Präventive Schutzmaßnahmen nach § 12 Abs 1 AGG  47

5.2.  Schulungsmaßnahmen nach § 12 Abs 2 AGG  48

5.3.  Repressive Maßnahmen nach § 12 Abs 3 AGG  51

5.4.  Zuständige Stelle (Beschwerdestelle) nach § 13 Abs 1 AGG  53

5.5.  Überblick über den Stand der Rechtsprechung zu § 13 Abs 1 AGG  55

6.  Forschungsfragen  58

7.  Zielsetzung  59

8.  Methoden  60

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  I. INHALTSVERZEICHNIS SEITE  

9.  Ergebnispräsentation  61

9.1.  Präventive Maßnahmen nach § 12 Abs 1 AGG  61

9.1.1.  Sachverhalts-Aufklärungs Pflicht  63

9.1.2.  Ethikrichtlinien als Präventivmaßnahme  73

9.1.3.  Betriebsvereinbarungen als Präventivmaßnahme  84

9.1.4.  Sonstige Schutzmaßnahmen  96

9.1.5.  Betriebsratsbeteiligung bei sonstigen Schutzmaßnahmen  105

9.2.  Schulungsmaßnahmen nach § 12 Abs 2 AGG  105

9.2.1.  Inhalt einer AGG-Schulung  108

9.2.2.  Die „geeignete Schulung“ i. S d. AGG  110

9.2.3.  Zeitliche Aspekte einer AGG-Schulung  115

9.2.4.  Adressatenkreis der AGG-Schulungen  119

9.2.5.  Formen der AGG-Schulung Zertifizierung  126

9.2.6.  Betriebsratsbeteiligung bei AGG-Schulungen  131

9.2.7.  Rechtsfolgen der Schulung Reichweite der Fiktion  135

9.3.  Repressive Maßnahmen nach § 12 Abs 3 AGG  139

9.3.1.  Verhältnismäßigkeitsgrundsatz  146

9.3.2.  Abmahnung  151

9.3.3.  Umsetzung Versetzung  155

9.3.4.  Kündigung  160

9.3.5.  Ausgewähltes Beispiel: Verdacht sexueller Belästigung  169

9.3.6.  Rechtsschutz der benachteiligenden Beschäftigten  175

9.3.7.  Rechtsfolgen bei Organisationspflichtverletzung  177

9.4.  Zuständige Stelle (Beschwerdestelle) nach § 13 Abs 1 AGG  177

9.4.1.  Diskussionsstand in der Literatur zur Mitbestimmung  187

9.4.2.  Rechtsprechungsübersicht zur Mitbestimmung  199

   3

  I. INHALTSVERZEICHNIS SEITE  

10.  Resümee Ausblick  213

11.  Literaturverzeichnis  216

12.  Abkürzungsverzeichnis  225

  Anlage  229

13.  Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz  229

   4

1. KURZFASSUNG

Den Rechtsträger von privat geführten Krankenhäusern (nachfolgend kurz „Krankenhausträger“ genannt) treffen zahlreiche, im Laufe der Zeit durch die Ökonomisierung und vor allem Verrechtlichung des Klinikalltages, insbesondere durch die im Rahmen der Rechtsprechung im Medizin- und Arzthaftungsrecht herausgebildete Rechtspflichten. Die hierdurch herausgebildeten spezifischen, institutionellen Rechtspflichten hat der Krankenhausträger im Rahmen der internen Organisation der Arbeitsabläufe innerhalb des Krankenhauses zu erfüllen. Die Sicherstellung dieser präzisierten Rechtspflichten, auch Organisationspflichten genannt, ¹ vermindern das Risiko juristischer Haftung für den Krankenhausträger.

Organisationspflichten bilden im klinischen Alltag eine zentrale Kategorie. Das Zusammenspiel zwischen Arzt, Techniker und Hilfspersonal und einer schnellen und kurzen Patientenbetreuung auf dem Patientenpfad ² ist gerade in großen, mit erheblichem wirtschaftlichem Druck ausgestatteten Krankenhausbetrieben in seiner Priorität stark gestiegen und erfordert ein hohes Maß an Planung, Koordination und Kontrolle der im Klinikbetrieb auftretenden Abläufe. ³ Die vorliegende Arbeit zeigt zunächst die präzisierten, institutionellen Organisationspflichten aus dem Medizin- und Arzthaftungsrecht einleitend auf. Hierauf folgt eine Darstellung der Rechtsentwicklung des Diskriminierungsschutzes in Europa, der Entwicklung von EU-Richtlinien zum Diskriminierungsschutz und die Umsetzung dieser Richtlinien in nationales deutsches Recht in Form des am 18.08.2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz legt den Krankenhausträgern in

§ 12 und § 13 AGG seit dem 18.08.2006 geltende und für den Krankenhausträger bis dahin unbekannte Organisationspflichten auf, lässt die Krankenhausträger durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe im Unklaren darüber, welche Rechtspflichten er in welcher Art und Weise zu erfüllen hat.

¹ Vgl. Wienke, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125, definiert in Kern, 2006, S. 59, so auch Laufs, in:

Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 2002, S. 953.

² Vgl. Abb. 1.

³ Vgl. Wienke, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

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1. KURZFASSUNG

Diese Dissertation verfolgt das Ziel, die einschlägigen Rechtsnormen des AGG zu Operationalisieren und die Normenkomplexe des AGG in die Praxis zu integrieren und damit das Risiko juristischer Haftung für den Krankenhausträger zu minimieren.

Diese Dissertation geht ausschließlich auf privat geführte Rechtsträger von Krankenhäusern und vor diesem Hintergrund ausschließlich auf die Rechte des Betriebsrats aus dem BetrVG ein. Die Rechte des Personalrats aus dem Personalvertretungsgesetz für öffentliche Rechtsträger von Krankenhäusern werden nicht betrachtet.

Aus Gründen der Vereinfachung wurde diese Dissertationsschrift in männlicher Schreibweise abgefasst. Paragrafen ohne Angabe des Gesetzes sind die des AGG.

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2. VORWORT

Als Director Human Resources in der Industrie und Wirtschaftsjurist beschäftige ich mich von Beruf wegen u. a. mit der Erfüllung von Organisationspflichten, die den Arbeitgebern von Seiten des Gesetzgebers auferlegt werden. Zudem stelle ich die Einhaltung von mitbestimmungsrechtlichen Angelegenheiten gegenüber dem Betriebsrat sicher, so dass ich die Notwendigkeit sehe, die theoretische Erfüllbarkeit von Organisationspflichten nicht isoliert für ein Unternehmen zu betrachten, sondern die praktischen Einflussnahmemöglichkeiten auf unternehmerische Entscheidungen durch das Betriebsverfassungsgesetz gleichermaßen mit zu berücksichtigen, da sich diese auf die Machbarkeit der Organisationspflichten erheblich auswirken können und erst die Sicherstellung der Organisationspflichten zu einer Verminderung des Risikos juristischer Haftung führt. Mein Dank gilt insbesondere meinem Betreuer, Herrn Univ.-Professor Dr. Dr. Roland Staudinger, MSc., der mir für die Arbeit an der vorliegenden Dissertation wertvolle Anregungen gegeben hat und mir stets in allen Phasen des Promotionsvorhabens hilfreich, auch in Zeiten hoher beruflicher Belastung, zur Seite stand. Ein herzliches Dankeschön gilt auch den Mentoren im Rahmen des Doktoratsstudiums, Univ.-Professor Dr. Dr. Roland Staudinger, MSc., Herrn Univ.-Dozent Dr. Herwig Ostermann und Herrn a.o. Univ.-Prof. Dr. Gernot Brauchle für die Hilfe, die Unterstützung und die wertvollen Anregungen auf dem Weg zu einem anspruchsvollen Exposé.

Abschließend danke ich meiner Frau Silke und meiner Tochter Jana, für die Zeit, die Geduld und die Freiräume, die sie mir für die Erstellung dieser Dissertation gegeben haben. Ohne die Unterstützung der Familie, ist ein Promoti-onsvorhaben neben dem Beruf sicher kaum oder nur schwer erreichbar.

D-Groß-Umstadt, Mai 2009 Holger Schwarz

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3. EINLEITUNG

3.1 Krankenhausrechtliche Organisationspflichten

Einen Krankenhausträger treffen zahlreiche Organisationspflichten, die er im Rahmen seiner internen Organisationshoheit sicher zu stellen hat. Hierbei handelt es sich u.a. um Rechtspflichten, die sich aus dem Medizinrecht bzw. dem Arzthaftungsrecht entwickelt haben. „Die Verrechtlichung des Arztberufes ist im 20. Jahrhundert ständig fortgeschritten. Das zeigt sich nicht allein an der Arzthaftung, aber an ihr besonders augenfällig.“ ⁵ Aus der Haftung des Arztes hat sich somit im Laufe des 20. Jahrhunderts eine Haftung des Krankenhausträgers entwickelt. Die resultiert insbesondere aus der Organhaftung des § 31 sowie aus der Haftung des Krankenhausträgers für eigenes Organisationsverschulden und dem pflichtwidrigen Verhalten des

⁴ Abbildung modifiziert, Abbildung entnommen aus: Trittmacher/Börchers, 2006, S. 648.

⁵ Kern, 2006, S. 59.

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Krankenhauspersonals als „Verrichtungsgehilfen“ nach § 823 oder § 831 BGB. ⁶ Pflichtwidrig handelt das Krankenhauspersonal bereits dann, wenn der Patient „im Organisationsbereich des Krankenhauses“ einen Schaden erlitten hat. Wird beispielsweise beim Patiententransport oder der Verwendung defekter Medizinapparatetechnik ein Schaden auf Seiten des Patienten verursacht, so wird, vergleichbar dem Produkthaftungsrecht, von einem objektiven Mangel oder einem nachweisbaren verkehrswidrigen Zustand auf ein pflichtwidriges Verhalten auf Seiten des Krankenhausträgers geschlossen werden können. ⁷ Der Arzt als Rechtssubjekt haftet zunächst persönlich auf Grundlage des mit dem Patienten geschlossenen medizinischen Behandlungsvertrages, der aber „weit mehr als eine juristische Vertragsbeziehung“ ist, da der Patient im Arzt-Patientenverhältnis, dem behandelnden Arzt ausgeliefert ist. ⁸ Die juristische Konstruktion geschieht aber auf zwei zu differenzierenden Wegen. So haftet der Krankenhausträger zunächst für den vom Krankenhausträger beauftragten, behandelnden Arzt, aber insbesondere auch für eigene Versäumnisse, die in die Organisationshoheit des Krankenhausträgers fallen. ⁹ Die in die Organisationshoheit des Krankenhausträgers fallenden Rechtspflichten werden in der einschlägigen Literatur überwiegend auch als „Organisationspflichten“, ¹⁰ teilweise sogar als „Kardinalpflichten“ ¹¹ bezeichnet.

Die Definition des Begriffs „Organisationspflichten“ gestaltet sich allerdings als schwierig. Die Literaturmeinungen lassen offen, ob der Begriff der Organisationspflichten positiv oder negativ als „Organisationsverschulden“ ¹² zu verstehen ist. Es ist sicher der richtige Ansatz, von Organisationspflichten auszugehen, deren Nichtbeachtung als Organisationspflichtverletzung oder Organisationsverschulden anzusehen ist. 13

⁶ Kern, 2006, S. 69; so auch Wenzel, 2007, S. 455, Rdnr. 734-739.

⁷ Vgl. Wienke, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

⁸ Vgl. Wenzel, 2007, Rdnr. 1, 7.

⁹ Vgl. Kern, 2006, S. 59.

¹⁰ Vgl. Kern, 2006, S. 59; so auch in Wienke, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125; ebenso Pelz, 2006, S. 78; siehe auch Hart, 1999, S. 47.

¹¹ Vgl. Wienke, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

¹² Vgl. Kern, 2006, S. 59, so auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht, 2003, S. 117, 190; Wienke, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

¹³ Vgl. Kern, 2006, S. 59.

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„Organisationspflichten als organisatorische Gefahrabwendungspflichten beziehen sich auf:“ 14

1. die Behandlung und umfassen räumliche Mittel (z. B. Hygiene, Ausstattung) sachliche Mittel (z. B. Medizinprodukte und Ihre Wartung und Instandhaltung) und personelle Mittel (z. B. Organisation des Nachtdienstes, der Vertretung, der Kooperation auf horizontaler und vertikaler Ebene, Überwachung und Anleitung von Ärzten in der Ausbildung, Organisation der Grund- und Be-handlungspflege) ¹⁵ , die als organisatorische Voraussetzungen guter Be-handlung zu gewährleisten sind,

2. die Patienteninformation (Aufklärung) und umfassen z. B. Richtlinien über die Zuständigkeiten, Art und Durchführung die Verwendung von Aufklärungsformularen

3. die Dokumentation und umfassen z. B.

Richtlinien über die Zuständigkeiten, Art und Durchführung die Verwendung von Software

4. die Einsichtsgewährung und umfassen z. B.

Richtlinien über die Zuständigkeiten, Art und Durchführung die Kostentragung der Einsichtsgewährung

Diese Organisationspflichten für den Krankenhausträger sind aber keinesfalls abschließend. Die Literatur nennt weitere Organisationspflichten: ¹⁶ Wahl der zweckmäßigen Rechtsform Erstellen eines Haushalts- bzw. Wirtschaftsplanes Vorhalten eines hinreichenden Personalstandes Verkehrssicherungspflichten Schutz der Patienten vor Selbstschädigung Sicherung des Patienteneigentums Betriebliche Organisation für Haftungsfälle

¹⁴ Hart, 1999, S. 47.

¹⁵ Z. B. BGH, VersR 1996, S. 976; OLG Köln, VersR 1997, S. 1404.

¹⁶ Vgl. Kern, 2006, S. 61-67.

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Qualitätssicherung Kontrolle des Chefarztes Remonstrationspflicht des Chefarztes ¹⁷ Dienstanweisungen; Überwachung des nachgeordneten Personals Verantwortung für den Sacheinsatz von Geräten und Gegenständen Zugänglichkeit zu Operationsräumen außerhalb der Dienstzeiten Dienstanweisungen bezüglich der Aufklärungspflicht

Ergänzend hierzu ist auch die

Fortbildung

der Mitarbeiter im Sinne des Facharztstandards im ärztlichen Bereich und des entsprechenden Standards im pflegerischen Bereich rechtlich verpflichtend. ¹⁸ Neben den personellen Ressourcen werden aber auch infrastrukturelle Ressourcen den Umfang der Organisationspflichten zugeordnet. Hierunter fällt u.a. auch die: 19

IT-Ausstattung und

Festlegung von Handlungsanweisungen Regelung von Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten im Krankenhaus, insbesondere durch Einsatzpläne und Vertreterregelungen Aufstellung von Sonntags-, Nacht- und Bereitschaftsplänen Sicherung der Patienten, insbesondere von Kindern und suizidgefährdeten Personen Sicherstellung der hygienischen Verhältnisse Sicherstellung der Funktionsfähigkeit aller medizinischen Geräte und Apparate

¹⁷ Kern, 2006, S. 66, zu den Aufgaben und damit auch zu den Organisationspflichten des Chefarztes gehört es, den Krankenhausträger über Unzulänglichkeiten in seiner Klinik oder Abteilung zu informieren. So hat der Chefarzt etwa Apparate- und Personalmängel begründet vorzutragen und auf Abhilfe zu dringen.

¹⁸ §§ 2 Abs. 5, 4 MBO; so auch §§ 2 Abs. 5, 4 der Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte in Hessen.

¹⁹ Vgl. Wienke, Hess. Ärzteblatt 2/2006, S. 125.

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3.2 Rechtsfolgen bei Organisationsverschulden

Die unter Ziff. 3.1 genannten Organisationspflichten fallen in den Organisationsbereich des Krankenhausträgers. Die Verpflichtung zur Fortbildung trifft zwar zunächst die Ärztinnen und Ärzte und nicht den Krankenhausträger. Allerdings kann ein Krankenhausträger für Fehler, die seine nicht ausreichend fortgebildeten Mitarbeitern wegen dieses Wissensmangels begehen, einzustehen haben, weil er sich Ihrer zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Patienten bedient, mit anderen Worten, sie zur Versorgung seiner Patienten einsetzt. ²⁰ Somit kann auch die Fortbildungspflicht als Organisationspflicht des Krankenhausträgers angesehen werden.

Folgende Entscheidungen deutscher Gerichte verdeutlichen dies:

OLG Düsseldorf: 21

„Eine Ärztin im Praktikum war in einer geburtshilflichen Abteilung alleine zum Nachtdienst mit der Aufgabe der eigenverantwortlichen Leitung von normalen Geburten eingesetzt worden. Bei einer Schulterdystokie konnte sie diesen nicht lösen und wandte stattdessen den Kristeller-Handgriff an, bei dem von außen Druck auf den Oberbauch ausgeübt wird, wodurch sich die Verkeilung der Schulter statt gelöst zu werden weiter verstärkte. Das Kind erlitt eine linksseitige Plexuslähmung mit Zwerchfellparese und klagte (vertreten durch die Eltern) gegen das Krankenhaus.

Der Gutachter stellte einen groben Behandlungsfehler fest, den das Gericht aber nicht der noch unerfahrenen Ärztin im Praktikum zurechnete, sondern dem Krankenhausträger. Das Gericht lies im Hinblick auf das Verschulden offen, ob der alleinige Einsatz eines AiP im Jahre 1992 zulässig war, da es auf jeden Fall an der notwendigen Einweisung fehlt. Die Ärztin im Praktikum durfte „angesichts ihres konkreten Kenntnisstandes nicht mit der verantwortungsvollen Aufgabe betraut werden. Die Schulterdystokie ist eine zwar seltene, aber durchaus typische Komplikation, die im Rahmen einer Entbindung plötzlich auftreten kann und ein unverzügliches Handeln erfordert. Einer in der Ausbildung

²⁰ Vgl. Erlinger, 2006, S. 87.

²¹ OLG Düsseldorf, VersR 2001, S. 460.

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befindlichen Ärztin darf deshalb die eigenverantwortliche Leitung einer geburtshilflichen Abteilung nur übertragen werden, wenn sie darüber informiert ist, auf welche Weise im Fall einer solchen Komplikation vorzugehen ist. An einer solchen Unterweisung fehlt es im Fall…“

Bundesgerichtshof:

„Nach einer Operation musste ein Patient ein Medikament zur Normalisierung der Blutgerinnung einnehmen. In der Klinik erhielt er ein PPSB-Präparat. In der Folge verwirklichte sich das hohe Risiko einer Hepatitisinfektion. Die Verordnung eines PPSB-Präparates sah der BGH nicht als Behandlungsfehler an, wohl aber möglicherweise den Umstand, dass ein risikoärmeres Medikament nicht rechtzeitig vor der Operation zur Verfügung stand. Diesen Umstand wertete das Gericht als Organisationsverschulden.“ ²² Der Krankenhausträger kann die Organisationsanforderungen beispielsweise dadurch erfüllen, dass er Richtlinien für die Überwachung und Einhaltung seiner Organisationspflichten aufstellt, nur entsprechend qualifizierte Medizinprodukte einkauft, welche die ordnungsgemäße Behandlung der Patienten gewährleisten müssen sowie durch die Beauftragung von Abteilungsleitern und Drittunternehmen ²³ mit der Erfüllung der Organisationspflichten. ²⁴ Das Fehlen von entsprechenden Regelungen oder die Nichteinhaltung bzw. Verletzung dieser Regeln durch den Krankenhausträger und dem von ihm eingesetzten Krankenhauspersonal führt im Falle der Verletzung von Rechtsgütern der Patienten regelmäßig zu einer direkten Haftung des Krankenhausträgers. An dieser Stelle ist in dieser Hinsicht essentiell, dass der Krankenhausträger den Nachweis ordnungsgemäßer Organisation (z. B. bei unterdurchschnittlicher Qualifikation des eingesetzten Arztes, unterdurchschnittlicher personeller Krankenhausorganisation im nachgeordneten (nichtärztlichen) Dienst, bei voll beherrschbaren technischen Risiken, bei der Einhaltung von Hygieneanforderungen) zu führen hat (Kausalitäts-, Verschuldensvermutung). 25

²² Kern, 2006, S. 70; BGH, MedR 1991, S. 137.

²³ In beiden Fällen ist fraglich, ob eine haftungsbefreiende Delegation von Verantwortlichkeiten des Krankenhausträgers möglich ist; vgl. Brüggemeier, Deliktsrecht, 1986, Rdn. 756 ff.; Francke/Hart, Ärztliche Verantwortung und Patienteninformation, S. 31 ff.

²⁴ Und der Überwachung.

²⁵ Vgl. Kern, 2006, S. 69; so auch Hart, 1999, S. 2.

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Wo Organisationsmaßnahmen erforderlich sind, durch den Krankenhausträger aber nicht sichergestellt werden, liegt somit eine Organisationspflichtverletzung vor. Werden die organisatorisch erforderlichen Maßnahmen durch den Krankenhausträger nicht oder nur ungenügend durchgeführt, so haftet er aus eigenem Organisationsverschulden gem. § 823 BGB. Daneben kommt eine Haftung nach § 831 Abs. 1 BGB in Betracht. Für den Krankenhausträger kommt entscheidend hinzu, dass die ärztlichen Direktoren ²⁶ und leitenden Chefärzte, als auch diejenigen, die weitgehend weisungsfrei Abteilungen des Krankenhauses leiten (Chefärzte einer Krankenhausabteilung), nicht als Verrichtungsgehilfen des Krankenhausträgers angesehen werden können. Diese gelten als Organ des Krankenhausträgers, so dass dieser verschuldensunabhängig für seine Chefärzte aus der Organhaftung gem. §§ 31, 89 BGB in Anspruch genommen werden kann. Der Krankenhausträger haftet letztlich nach außen. ²⁷ Für den Krankenhausträger ist zu beachten, dass er auch dann aus der Organhaftung verschuldensunabhängig in Anspruch genommen werden kann, wenn er einen Oberarzt in Abwesenheit des Chefarztes die Funktion des Chefarztes überträgt, was daraus resultiert, dass die Organhaftung voraussetzt, dass die schadensstiftende Handlung „in Ausführung der dem Organ obliegenden Verrichtung“ begangen wurde. ²⁸ Das System der Arzthaftung ist dualistisch geprägt, was bedeutet, dass der behandelnde Arzt sowohl vertraglich, als auch deliktisch, dem Patienten die erforderliche Sorgfalt nach dem medizinischen Standard des jeweiligen Fachgebietes der Medizin schuldet. ²⁹ Die aus dem Behandlungsvertrag folgenden Sorgfaltsanforderungen und die dem Arzt deliktisch obliegenden Sorgfaltpflichten sind deshalb identisch, es sei denn, es wird eine außerhalb des ursprünglichen Behandlungsvertrages liegende besondere Abrede getroffen, welche die zuvor getroffene Behandlungsaufgabe erweitert. ³⁰ Vertraglicher und deliktischer Anspruch stehen dabei in freier Anspruchskonkurrenz. Im Rahmen der Schuldrechtsreform durch das Schuldrechtsmo-

²⁶ Vgl. Wenzel, 2007,Rdnr. 738.

²⁷ Vgl. Kern, 2006, S. 69; vgl. Wenzel, 2007, Rdnr. 737, 738.

²⁸ Vgl. Wenzel, 2007, Rdnr. 740, 742.

²⁹ Vgl. Wenzel, 2007, S. 230, Rdnr. 2, 3; BGH VersR 1995, S. 659-660.

³⁰ Vgl. Wenzel, 2007, S. 230, Rdnr. 3; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2006, S. 458.

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dernisierungsgesetz ³¹ , deutlicher aber noch durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften ³² haben sich die Rechtsfolgen der beiden Haftungssysteme noch weiter angeglichen. Nachdem nach § 847 BGB a. F. Schmerzensgeld nur bei deliktischen Anspruch in Frage kam, ist nunmehr über § 243 Abs. 2 BGB Schmerzensgeld im Rahmen deliktischer wie vertraglicher Haftpflichtansprüche möglich. Im Hinblick auf die Erfüllungsgehilfenhaftung statt Exkulpationsmöglichkeit ³³ sowie die Beweislastumkehr in § 280 Abs. 1 BGB ³⁴ erscheint die Stützung des Patientenanspruchs auf Vertragshaftung auch zunächst aussichtsreicher. § 280 Ab. 1 S. 2 BGB ordnet für das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung eine Beweislastumkehr an. ³⁵ Zusammenfassend kann ein Krankenhausträger vor dem v. g. Hintergrund bei einem Organisationsverschulden, das zu einer Verletzung der Rechtsgüter von Patienten führt, aus den §§ 823, 831 Abs. 1, 280 Abs. 1, 31, 89 BGB auf Schadensersatz sowie nach § 243 Abs. 2 BGB auf Schmerzensgeld in Anspruch genommen werden. Die Exkulpationsmöglichkeit ist im arzthaftungsrechtlichen Deliktsrecht faktisch nur sehr eingeschränkt gegeben. Hier hat die Rechtsprechung die Verantwortlichkeit sehr weit gezogen, insbesondere durch die Organhaftung nach § 31 BGB Exkulpationsmöglichkeiten nahezu ausgeschlossen. 36

³¹ Gesetz vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138.

³² Gesetz vom 19.07.2002, BGBl. I, S. 2674.

³³ Exkulpation = Entlastungsbeweis, hier Haftungsbefreiungsmöglichkeit des Krankenhausträgers bei deliktischem Anspruch aus § 831 Abs. 1 BGB.

³⁴ Verschulden wird gesetzlich vermutet.

³⁵ Vgl. Wenzel, 2007, S. 231 Rdnr. 4.

³⁶ Wenzel, 2007, S. 231, Rdnr. 4; näher Bäune/Dahn, MedR 2004, S. 645, 653; siehe auch Spickhoff, NJW 2002, S. 2530, 2532 f; Spindler/Riekers, JuS 2002, S. 272, 274 ff.

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Die nachfolgende Grafik über die Entwicklung der Klagehäufigkeit und Kosten aus der Arzthaftung von 1980 bis 2000 verdeutlicht die Relevanz:

Abb. 3: Arzthaftung und Klagen in Deutschland. Bundesgemeinschaft Deutscher Kommunalversicherer (BDAK). Gemäß Schweizer Versicherungsexperten gilt diese Entwicklung auch für die 37

Schweiz. Vergleichszahlen Schweiz sind laut Versicherungsverband (SVV) nicht erfasst.

3.3 Begriffsbestimmungen des AGG

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus

Gründen der Rasse oder wegen der

ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ³⁷ Abbildung entnommen aus: Haller/Fink, 2007, S. 45.

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zu verhindern oder zu beseitigen ³⁸ . § 7 Abs. 1 AGG normiert dabei das Benachteilungsverbot und besagt dort, dass Beschäftigte nicht wegen eines in

§ 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen.

Begriffsbestimmungen:

§ 3 Abs. 1 AGG: „Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.“

§ 3 Abs. 2 AGG: „Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.“

§ 3 Abs. 3 AGG: „Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.“

§ 3 Abs. 4 AGG: „Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterun-

³⁸ §1 AGG.

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gen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.“ Das Gesetz verwendet einheitlich den Begriff der „Benachteiligung“. Umgangssprachlich steht dem der Begriff „Diskriminierung“ gegenüber. ³⁹ Das Gesetz spricht von „Benachteiligung“ und nicht von Diskriminierung ⁴⁰ , um deutlich zu machen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit der Zufügung eines Nachteils verbunden ist, diskriminierenden Charakter hat. Unter „Diskriminierung“ nämlich wird schon im allgemeinen Sprachgebrauch nur die rechtswidrige, sozial verwerfliche Ungleichbehandlung verstanden. 41

3.4 Europarechtliche Entwicklung des Diskriminierungsschutzes

Die Staats- und Regierungschefs der Europäischen Union bekräftigten im Jahr 2000, dass vom wirtschaftlichen Wachstum auch die Schaffung von mehr und besseren Arbeitsplätzen sowie von Chancengleichheit für alle ausgehen muss. Diese sozialen Zielsetzungen stellten die Staats- und Regierungschefs auf der Tagung des Europäischen Rates in Lissabon in den Mittelpunkt der EU-Politik und legten damit das strategische Ziel fest. Zielsetzung der EU-Politik ist es, in den Welt den Status der wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaft der Welt zu werden.

Die Hauptverantwortung für die Beschäftigungs- und Sozialpolitik soll und wird aber auch zukünftig von den EU-Mitgliedsstaaten zu tragen sein. Die Aufgabe der EU wurde darin definiert, den Wandel und Modernisierung voranzutreiben. Mit dem Ziel, Chancengleichheit zu schaffen, fordert die EU die Mitgliedsstaaten auf, den Sozialschutz zu modernisieren, Armut zu bekämpfen und die soziale Eingliederung, Vielfalt und Nichtdiskriminierung zu fördern. ⁴² Diskriminierung ist laut eines großen Teiles der Europäer verbreitet. Insbesondere Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft, einer Behinderung und der sexuellen Orientierung wird innerhalb Europas als verbreitet angesehen. 43

³⁹ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, Einl. 8-10, Rdnr. 10.

⁴⁰ Vgl. Deutscher Bundestag, Gesetzesbegründung 16/1780 zu § 1, 2006, S. 30.

⁴¹ Das Gesetz war zunächst als „Antidiskriminierungsgesetz“ geplant war;

Deutscher Bundestag, Gesetzentwurf 15/4538, 2004.

⁴² Vgl. Europäische Kommission, 2007, PROGRESS, S. 6-7.

⁴³ Vgl. Europäische Kommission, 2007, Eurobarometer, S. 8.

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Eine von der Europäischen Kommission im Jahr 2006 in den 25 Mitgliedsstaa-

ten durchgeführte Befragung zeigt auf, wie die Bevölkerung in Europa Diskriminierung wahrnimmt: 44

45

Abb. 11: Wahrnehmung der Diskriminierung. Abkürzung „WN“ = weiß nicht.

Die EU hat zum Zwecke der Ausbildung eines „sozialen Europas“ einen wesentlichen folgende Ziele und Maßnahmen definiert: 46

⁴⁴ Vgl. Europäische Kommission, 2007, Eurobarometer, S. 8. Die Umfrage wurde vom TNS Opinion & Social im Auftrag der Generaldirektion Beschäftigung, Soziales und Chancengleichheit der Europäischen Kommission zwischen dem 07.06.-12.06.2006 in den 25 Mitgliedsstaaten der Europäischen Union und den beiden Beitrittsländern Bulgarien und Rumänien durchgeführt.

Abbildung: Europäische Kommission, 2007, Eurobarometer, S. 8. ^{45 46} Vgl. Europäische Kommission, 2007, PROGRESS, S. 8.

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„Rechtsvorschriften erlassen, die Mindestnormen für Beschäftigungsrecht, Arbeitsbedingungen, Gesundheit und Sicherheit, Nichtdiskriminierung und Gleichstellung der Geschlechter festlegen, damit die Bürger überall in der EU ein gemeinsames Schutzniveau in Anspruch nehmen können, mit Mitgliedsstaaten gemeinsame EU-Ziele festlegen und überwachen, zusätzliche finanzielle Unterstützung für Beschäftigungs- und Eingliederungspolitiken bereitstellen, die Zusammenarbeit und den Dialog mit Schlüsselakteuren voranbringen.“ Die Gleichheit vor dem Gesetz und der Schutz aller Menschen vor Diskriminierung ist ein Menschenrecht, das in Deutschland insbesondere in Artikel 3 des Grundgesetzes festgeschrieben ist. „Die EU-Richtlinien 2000/43 EG vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungs-

grundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft, (ABl. L 180, S. 22 v. 19.07.2000) 2000/78 EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines

allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, (Abl. L 303, S. 16 v. 02.12.2000) 2002/73 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23. Sep-

tember 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen; (ABl. L 269, S. 15 v. 05.10.2002) 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (Abl. L 373, S. 37 v. 21.12.2004) verpflichten dazu, diesen Schutz im Bereich Beschäftigung und Beruf hinsichtlich der Merkmale:

Rasse Ethnische Herkunft Religion

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Weltanschauung

Sexuelle Identität

Geschlecht auch einfachgesetzlich insbesondere für das Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Beschäftigten umzusetzen.“ 47

3.5 Umsetzung EU-RL in nationales Recht

Die v. g. Richtlinien wirken sich auf folgende Bereiche aus:

Zunächst wollte der nationale Gesetzgeber die nachfolgenden drei der v. g. vier EU-Richtlinien mit dem „Gesetz zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien“ (sog. Antidiskriminierungsgesetz) umsetzen und hat hierzu am 16.12.2004 einen Gesetzentwurf durch den Deutschen Bundestag vorgeschlagen. 49

Deutscher Bundestag, 2006, Gesetzentwurf 16/1780, S. 1. 47

⁴⁸ Abbildung – Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Bild:EG-Antidiskriminierungsrichtlinien.png

[27.03.2008].

⁴⁹ Vgl. Deutscher Bundestag, 2004, Gesetzentwurf 15/4538.

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2000/43/EG vom 29.06.2000, 2000/78/EG vom 27.11.2000, 2002/73/EG vom 23.09.2002, Am 13.11.2004 kam aber die EU-Richtlinie 2004/113/EG vom 13.12.2004 hinzu, so dass der Gesetzgeber diese in seine nationale Gesetzgebung einfließen lassen musste, aber wegen der vorgezogenen Neuwahl des Bundestages nicht mehr verabschieden konnte. ⁵⁰ Da die Umsetzungsfrist der Richtlinien überwiegend bereits abgelaufen war, und der EuGH die Bundesrepublik wegen der nicht fristgerechten Umsetzung bereits verurteilt hatte, war nun erhebliche Eile geboten, um einer anderenfalls drohenden Sanktionierung durch die EU zu begegnen. ⁵¹ Die vier o.g. EU-Antidiskriminierungsrichtlinien wurden nun durch ein einheitliches Gesetz für alle Diskriminierungsmerkmale umgesetzt. Dadurch wird durch den nationalen Gesetzgeber sichergestellt, dass der Schutz vor Diskriminierungen einheitlich normiert verwirklicht wird. ⁵² Der Deutsche Bundestag hat vor diesem Hin-tergrund am 08.06.2006 den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vorgeschlagen (sog. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, kurz AGG). Das AGG ist sodann am 18.08.2008 in Kraft getreten ist. Das nunmehr vorliegende Gesetz stellt damit bereits den dritten Anlauf zur Verabschiedung eines Antidiskriminierungsgesetzes dar. ⁵³ Der erste Gesetzentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 10.12.2001 hatte bereits im Vorfeld für derartig viel Kritik ge-sorgt, dass er in den Deutschen Bundestag erst gar nicht eingebracht worden ist. Der zweite Gesetzentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 14.12.2004 ⁵⁴ wurde am 17.06.2005 im Bundestag verabschiedet, jedoch vom Bundesrat in das Vermittlungsverfahren überwiesen und viel anschließend wegen der vorgezogenen Bundestagswahl dem Grundsatz der Diskontinuität 55

⁵⁰ Vgl. Suckow, AGG, 2007, Vorwort, s. V.

⁵¹ EuGH v. 28.04.2005, EuZW 2004, S. 444; EuGH 23.02.2006; NZA 2006, S. 553. ⁵² Schlachter, 2008, Vorwort, S. 228, Rdnr. 1.

⁵³ Richardi, NZA 2006, S. 881; Reichold, NZA 2005, S. 1270-1273.

⁵⁴ Vgl. Deutscher Bundestag, 2004, Gesetzentwurf 15/4538.

⁵⁵ Diskontinuität steht in der Politik für das Prinzip der Nichtfortsetzung. In der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages (15. Wahlperiode, § 125) nennt sich dies „Unerledigte Gegenstände - Am Ende der Wahlperiode des Bundestages gelten alle Vorlagen als erledigt.

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zum Opfer, ⁵⁶ so dass auch hier das Ziel, der Normierung eines einheitlichen Schutzes vor Diskriminierung in Deutschland zu diesem Zeitpunkt noch nicht erreicht werden konnte.

Das AGG war bereits in seiner Entstehung im Jahre 2001 heftig umstritten und ist es auch heute noch. Gerügt wird einerseits, der deutsche Gesetzgeber habe das „Ziel verfehlt“, weil keine Umsetzung des europarechtlich vorgegebenen Mindestschutzes vorliege ⁵⁷ . Andererseits ist von „Überfüllung“ – also keiner 1:1 Umsetzung – und vom „Ende der Vertragsfreiheit“ die Rede und davon, dass das Tugendprojekt „Verheerungen im Arbeitsrecht“ anrichten werde ⁵⁸ . Vor allem die Kritik des Arbeitgeberlagers ist verständlich. Arbeitgeberpräsident Hundt sprach auch von einem „schwarzen Tag für die Vertragsfreiheit“. ⁵⁹ Dabei wird „die Bevormundung im Namen einer höheren Moral“ die Menschen nicht umerziehen, sondern allenfalls „zu Heuchelei und taktischen Finessen“ veranlassen. ⁶⁰ Arbeitnehmerfreundliche Literatur spricht bei der Umsetzung des AGG aber auch vom Weg Deutschlands zum „Arbeitsrecht der Zukunft“, in welchem nun auch der Mensch in seiner Gesamtheit und die Notwendigkeit seine Würde zu schützen in den Blickpunkt rechtlicher Beurteilung rückt. ⁶¹ Nach einigen Literaturmeinungen ist die nun vorliegende Fassung des AGG insbesondere deshalb ärgerlich, da schon die Antidiskriminierungsrichtlinien aus deutscher Sicht überflüssig sind. Das bisherige nationale gesetzliche Normengeflecht des Bürgerlichen Gesetzbuches reichte nämlich völlig aus, um Diskriminierungen zu sanktionieren. Erwähnt seien in diesem Zusammenhang nur die §§ 138, 242, 611 a, 611 b, 612 Abs. 3 BGB und das Beschäftigtenschutzgesetz. Die früheren Bundesregierungen – gleich welcher Couleur – müssen sich deshalb den Vorwurf gefallen lassen, die übereifrige Kommission und den europäischen Gesetzgeber nicht gebremst zu haben. 62

Dies gilt nicht für Petitionen und für Vorlagen, die keiner Beschlussfassung bedürfen.“; Quelle: http://de.wikipedia.org/wiki/Diskontinuit%C3%A4t_%28Politik%29 [03.04.2008]. ⁵⁶ Schlachter, 2008, Vorwort, S. 228, Rdnr. 4.

⁵⁷ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, 2008, Vorwort zur 1. Auflage, S. VI; so Bausch, AiB 2006, S. 467.

⁵⁸ Vgl. Jahn, FAZ v. 15.05.2006, Nr. 112, S. 13.

⁵⁹ Vgl. Hundt, BDA-Presseinformation Nr. 54/2006.

⁶⁰ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, 2008, Vorwort zur 1. Auflage, S. VI; so Jahn a.a.O. ⁶¹ Vgl. Nollert-Borasio/Perreng, 2008, Vorwort zur 1. Auflage, S. 8, 9.

⁶² Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, Vorwort zur 1. Auflage, S. VI.

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Die zahlreich verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe und zum Teil widersprüchlichen Regelungen und Prüfungsmaßstäbe stellen die Hauptproblematik für den Krankenhausträger dar. Sie führen in der Praxis zu Haftungsrisiken und Missbrauchsmöglichkeiten und damit zu Rechtunsicherheit in einem Ausmaß, die eines „zivilisierten“ Rechtsstaates unwürdig ist. 63

3.6 Diskriminierungsrechtliche Organisationspflichten

Das AGG nutzt dieselbe Terminologie „Organisationspflichten“, in dem es in Abschnitt 2, Unterabschnitt 2 von „Organisationspflichten des Arbeitgebers“ spricht und in § 12 AGG „Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers“ auferlegt, welche die Beschäftigten vor Diskriminierung schützen sollen. Doch auch aus dem Abschnitt 2, Unterabschnitt 3, der die Überschrift „Rechte der Beschäftigten“ trägt, ergibt sich aus § 13 AGG die Verpflichtung,

⁶³ Vgl. Willemsen/Schweibert, NJW 2006, S. 2583-2586.

⁶⁴ Abbildung modifiziert, Abbildung entnommen aus: Trittmacher/Börchers, 2006, S. 648.

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eine „zuständige Stelle“ für die Entgegennahme und Bearbeitung von Beschwerden (sog. Beschwerdestelle) im Unternehmen zu bestimmen, was eine weitere Organisationspflicht darstellt.

Das AGG legt den Krankenhausträgern mit den §§ 12 u. 13 AGG einen weiteren Katalog von Pflichten auf, welche die unter Ziff. 3.1 genannten Organisationspflichten des Krankenhausträgers erheblich erweitern. Unter der im AGG verwendeten Überschrift „Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers“ vereint das Gesetz heterogene Bestimmungen, die ein Schutzprogramm ausgestalten, das Diskriminierungen sowohl präventiv als auch reaktiv begegnet. ⁶⁵ „Um Benachteiligungen im Beruf entgegen zu wirken, hält es der Gesetzgeber zu Recht grundsätzlich für Erfolg versprechend, deren Eintritt durch präventive Maßnahmen zu vermeiden, als den Benachteiligten im Nachhinein auf Ausgleichsansprüche zu verweisen.“ ⁶⁶ § 12 Abs. 1 AGG ist daher als Generalklausel ⁶⁷ anzusehen und verpflichtet die Krankenhausträger, konkrete Maßnahmen zum Schutz seiner Beschäftigten vor Benachteiligungen durch Vorgesetzte, Arbeitskollegen und Dritte vorzunehmen. Die allgemeine Schutzpflicht nach § 12 Abs. 1 beinhaltet zwei Elemente, ⁶⁸ was sich konkret aus § 12 Abs. 1 S. 2 AGG ergibt.

Einerseits ist der Krankenhausträger verpflichtet, die erforderlichen präventiven Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen. § 12 Abs. 1 AGG begründet aber auch eine Verpflichtung für den Krankenhausträger im Falle des Vorliegens einer Benachteiligung innerhalb des Krankenhausbetriebs, die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung der konkreten Benachteiligung zu ergreifen, was dem in § 1 AGG normierten Ziel entspricht. ⁶⁹ Der Krankenhausträger ist gehalten, die zum Schutze vor Benachteiligungen „erforderlichen“ Maßnahmen zu ergreifen. Unklar ist für den Krankenhausträger aber zunächst, welche Maßnahmen „erforderlich“ i. S. d. § 12 Abs. 1 AGG sind. Dies kann der Krankenhausträger nach objektiven Gesichtspunkten aus der Sicht eines Verständigen Dritten für jeden Einzelfall zu beurteilen und unterliegt damit nicht

⁶⁵ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 1.

⁶⁶ Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 6.

⁶⁷ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 6; so auch Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 6; vgl. .Deutscher Bundestag, 2006, Gesetzentwurf 16/1780, S. 37.

⁶⁸ So auch Göpfert/Siegrist, ZIP 2006, S. 1710, 1711.

⁶⁹ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 6.

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der subjektiven Einschätzung auf Seiten des Krankenhausträgers oder der Beschäftigten. ⁷⁰ Als präventive Maßnahme zum Schutz vor Diskriminierung ist der Krankenhausträger somit verpflichtet nach § 12 Abs. 1 AGG, „vorbeugende Maßnahmen“ zu treffen und im Rahmen des § 12 Abs. 2 AGG „in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung,…“auf die Unzulässigkeit solcher Benachteiligungen hinzuweisen und darauf hinzuwirken, dass diese unterbleiben. § 12 Abs. 2 AGG konkretisiert die präventiven Schutzpflichten aus § 12 Abs. 1 AGG. „Danach kann der Krankenhausträger seine vorbeugenden Schutzpflichten insbesondere durch Schulung seiner Beschäftigten erfüllen.“ ⁷¹ Die hier genannte Pflicht zur Fortbildung stellt eine Parallele zur Fortbildungspflicht aus arztrechtlicher Berufsordnung dar. ⁷² Die präventive Pflicht des Krankenhausträgers aus § 12 Abs. 2 AGG hat entsprechende Vorbilder im US-amerikanischen Recht. Sie gibt dem Krankenhausträger damit die Möglichkeit einer Enthaftung durch Schulung seiner Beschäftigten – sog „training defense“. ⁷³ Während im arzthaftungsrechtlichen Deliktsrecht die Exculpationsmöglichkeit, gerade auch durch die erweiterte Organhaftung fast ausgeschlossen ist, stellt § 12 Abs. 2 S. 2 AGG eine solche und damit vor dem Hintergrund der Verringerung des Risikos juristischer Haftung für den Krankenhausträger wichtige Exculpationsmöglichkeit dar.

§ 12 Abs. 2 AGG steht dabei aber klar im Spannungsfeld zwischen der vom Krankenhausträger für seine Sphäre zu tragende Verantwortung auf der einen Seite und der Eigenverantwortlichkeit der Krankenhausbeschäftigten auf der anderen Seite. Danach trifft den Krankenhausträger grundsätzlich eine Handlungspflicht. Auf der anderen Seite soll der Krankenhausträger aber auch die Möglichkeit zur Disposition bestehen, Verantwortung auf seine Beschäftigten zu übertragen. Maßgeblich dafür ist der Übertragungsakt in Form der Schulung nach § 12 Abs. 2 Satz 2. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll der Krankenhausträger seine Beschäftigten im Sinne des AGG „anleiten“. Wenn er eine entsprechende Anleitung gegeben, d. h. den Beschäftigten Vorgaben über das Verhalten im Krankenhausbetrieb gemacht hat, hat er diese Pflicht erfüllt.

⁷⁰ Vgl. Deutscher Bundestag, 2006, Gesetzentwurf 16/1780, S. 37.

⁷¹ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 4.

⁷² Vgl. Ziff. 1.2.

⁷³ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 27.

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Der Krankenhausträger soll dann grundsätzlich nicht mehr dafür verantwortlich sein, wenn ein Beschäftigter gegen die Vorgaben des AGG verstößt. Hieraus lässt sich folgern, dass sich der Krankenhausträger immer dann auf eine Enthaftung berufen kann, wenn er denjenigen Beschäftigten geschult hat, der die verbotene Benachteiligung begangen hat. Die Enthaftung des Krankenhausträgers im Rahmen der training defense greift aber für den Krankenhausträger dann nicht, wenn die Verantwortung nicht durch Schulung gem. § 12 Abs. 2 AGG auf den Beschäftigen übertragen wurde, die Benachteiligung also durch einen Beschäftigten begangen wird, der keine Schulung erhalten hat. ⁷⁴ Der Krankenhausträger hat aber zwischen dem Erst- und Zweitverstoß seiner Beschäftigten zu unterscheiden. § 12 Abs. 2 S. 2 AGG ist einschränkend dahingehend auszulegen, dass die Schulung der Beschäftigten nur als Erfüllung der präventiven Schutzpflichten des Krankenhausträgers gilt. ⁷⁵ Die Schulung der Beschäftigten führt lediglich zu einer Enthaftung des Krankenhausträgers für einen Erstverstoß, d. h. für eine erste durch einen Beschäftigten oder Dritten begangene verbotene Benachteiligung. Eine Schulung gem. § 12 Abs. 2 AGG durchgeführt zu haben, entbindet den Krankenhausträger aber nicht von den im Anschluss an den Erstverstoß entstehenden Reaktionspflichten nach

§ 12 Abs. 3 und 4. Ob der Krankenhausträger für einen möglichen Zweitverstoß des Beschäftigten oder Dritten in Anspruch genommen werden kann, hängt deshalb davon ab, ob der Krankenhausträger auch seinen Reaktionspflichten in ausreichendem Umfang nachgekommen ist. ⁷⁶ „Die präventiven, auf die Belegschaft zielenden organisatorischen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen könnten hiernach folgende sein:“ ⁷⁷ Aushänge zum Thema Diskriminierungsschutz Schulungen vorgesetzter Mitarbeiter im Gleichbehandlungsrecht Einrichten einer betrieblichen Beratungsstelle für Gleichbehandlungsfragen Auslage gleichbehandlungsrechtlicher Schriften Einführung eines betrieblichen Verhaltenskodex

⁷⁴ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 26, 27.

⁷⁵ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 18; siehe auch Göpfert/Siegrist, ZIP 2006, S. 1710-1715; Willemsen/Schweibert, NJW 2006, S. 2583-2590.

⁷⁶ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 18.

⁷⁷ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 8.

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Verstoßen Beschäftigte gem. § 12 Abs. 3 AGG gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, so hat der Krankenhausträger die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung zu ergreifen. Als mögliche reaktive/repressive Maßnahmen gegen Beschäftigte, nennt § 12 Abs. 3 AGG folgende:

Abmahnung

Der Katalog der arbeitsrechtlichen Sanktionen gegen Beschäftigte gem. § 12 Abs. 3, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, aufführt, ist nicht abschließend. Der Krankenhausträger kann deshalb diskriminierendes Verhalten von Beschäftigten zum Anlass nehmen, Strategien zur innerbetrieblichen Konfliktbewältigung zu entwickeln ⁷⁸ , so dass der o.g. Katalog der repressiven Maßnahmen wie folgt erweitert werden kann:

Andere Maßnahmen - z. B. Ermahnungen, Täter-Opfer-Ausgleich ⁷⁹ Gem. § 13 AGG haben die Beschäftigten das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs, des Unternehmens bzw. der Dienststelle zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber, von Vorgesetzten, anderen Beschäftigten oder Dritten wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt fühlen. Beim Beschwerderecht nach § 13 handelt es sich ebenso wie bei der früheren Regelung in § 3 Abs. 1 BeschSchG und dem Beschwerderecht bei nicht ausreichenden Arbeitschutzmaßnahmen nach § 17 Abs. 2 ArbSchG um eine Spezialvorschrift, die nach herrschender Meinung das allgemeine Beschwerderecht nach § 84 BetrVG nicht einschränkt. ⁸⁰ Sinn und Zweck der Norm ist es, die Kommunikation zwischen den Beschäftigten und dem Arbeitgeber zu institutionalisieren. Das Gesetz stellt den Beschäftigten ein geregeltes Verfahren zur Verfügung, dem Krankenhausträger Benachteiligungen in der betrieblichen Sphäre zur Kenntnis zu bringen (Öffentlichkeitsfunktion). Der Krankenhausträger kann dadurch gleichbehandlungsrechtliche Problemlagen bereits sehr früh erkennen und er-

⁷⁸ Vgl. Suckow, AGG,2007, § 12, Rdnr. 27.

⁷⁹ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 13, Rdnr. 1.

⁸⁰ Vgl. Nollert-Borasio/Perreng, AGG, 2008, § 13, Rdnr. 1.

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hält damit die Möglichkeit eingetretene Missstände innerhalb seine Verantwortungsbereiches zu beseitigen. ⁸¹ Der Begriff der zuständigen Stelle ist umfassend zu verstehen. ⁸² Als Beschwerdestelle werden genannt ⁸³ : Dienst-/Fachvorgesetzte

sowie der/die

Gleichstellungsbeauftragte/r ⁸⁴ Zur Benennung dieser Stelle ist der Arbeitgeber verpflichtet. Die Bestimmung der zuständigen Stelle fällt in die Organisationshoheit des Arbeitgebers, gesetzliche Vorgaben hierfür bestehen nicht. 85

⁸¹ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 27.

⁸² Vgl. Deutscher Bundestag, Gesetzesbegründung 16/1760 zu § 13, 2006, S. 38. ⁸³ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, Rdnr. 5.

⁸⁴ Vgl. Nollert-Borasio/Perreng, AGG, 2008, § 13, Rdnr. 2. ⁸⁵ Vgl. Schlachter, 2008, § 13, S. 263, Rdnr. 1, 2.

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3.7 Rechtsfolgen bei Diskriminierung

Abb. 5: „Haftung bei AGG-Organisationsverschulden“ 86

Die Bestimmungen in § 12 Abs. 1-4 AGG begründen Rechtspflichten zwischen dem Krankenhausträger und den dort Beschäftigten. Die Rechtsfolgen für den Fall, dass der Krankenhausträger seine Handlungspflichten aus den Absätzen 1-4 verletzt, regelt das Gesetz fragmentarisch. Ergreift der Krankenhausträger keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung einer Belästigung oder sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz, steht den betroffenen Krankenhausbeschäftigten unter den Voraussetzungen des § 14 S. 1 AGG ein Leistungsverweigerungsrecht zu, d. h. sie sind berechtigt, ihre Tätigkeit ohne Verlust des Arbeitsentgelts einzustellen, soweit dies zu Ihrem Schutz erforderlich ist. 87

⁸⁶ Abbildung modifiziert, Abbildung entnommen aus: Trittmacher/Börchers, 2006, S. 648.

⁸⁷ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 46, 47.

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Hier sehen wir eine Besonderheit, gerade im Vergleich zur Haftung der in Ziff. 1.2 genannten Haftungsnormen. Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 14 Abs. 1 durchbricht damit den arbeitsrechtlichen Grundsatz „Kein Lohn ohne Arbeit“. Macht der Beschäftigte zu Recht ein Leistungsverweigerungsrecht geltend, behält er den Entgeltanspruch, ohne seinerseits zur Arbeitsleistung verpflichtet zu sein. ⁸⁸ Ein Beschäftigter im Krankenhaus kann sich somit im Rahmen einer Selbsthilfe vor einer Belästigung oder sexuellen Belästigung schützen, wenn der Krankenhausträger seinen arbeitsrechtlichen Pflichten, hier dem Schutz vor Belästigung nicht nachkommt. ⁸⁹ Des Weiteren schließt aber das Leistungsverweigerungsrecht einen Rückgriff auf allgemeine Haftungsgrundsätze nicht aus, wonach die Benachteiligten den Krankenhausträger auch aus § 280 Abs. 1 BGB zur Leistung von Schadensersatz in Anspruch nehmen können. ⁹⁰ Eine Verletzung der Schutzpflichten nach § 12 begründet in Verbindung mit § 15 Abs. 1 und 2 eine Haftung des Krankenhausträger für eigenes Organisationsverschulden (Schadensersatz und Entschädigung), auch wenn die eigentliche Benachteiligung durch einen anderen Beschäftigten des Krankenhauses oder durch einen Dritten, beispielsweise einen Patienten, begangen wird. Erfüllt der Krankenhausträger seine Handlungspflichten nach § 12, kommt eine Haftung des Krankhausträgers für Benachteiligungen durch Dritte grundsätzlich nicht in Betracht, es sei denn, es lägen die Voraussetzungen für eine Zurechnung des Verhaltens Dritter nach

§ 31 BGB oder 278 BGB vor. ⁹¹ Während aus krankenhausrechtlicher Sicht die Gefahrabwendungspflichten den Krankenhausträger vor der Inanspruchnahme durch die Patienten schützen soll, richtet sich der Schutzbereich das AGG nicht an die Patienten sondern an die beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines Krankenhauses. ⁹² Während § 15 Abs. 1 AGG für den Ersatz des immateriellen Schadens ein Verschulden des Krankenhausträgers („vertreten müssen“) verlangt, so kann der parallel hierzu entstehende Anspruch auf Ersatz des mate-

⁸⁸ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG,2008, § 14, Rdnr. 4.

⁸⁹ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 2.

⁹⁰ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 48.

⁹¹ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 5.

⁹² Persönlicher Anwendungsbereich gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG.

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riellen Schadens unabhängig vom Verschulden verlangt werden. ⁹³ Neben der Feststellung, dass es bei den krankenhausrechtlichen Organisationspflichtverletzungen kaum Exculpationsmöglichkeiten gibt, ⁹⁴ so lässt § 15 Abs. 1 AGG, vergleichbar des Schadensersatzanspruches aus § 280 Abs. 1 BGB einen Entlastungsbeweis zu. Eine Besonderheit im Vergleich mit den krankenhausrechtlichen Organisationspflichtverletzungen stellt der § 15 Abs. 3 AGG dar. Dieser enthält ein Haftungsprivileg des Krankenhausträgers bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen, beispielsweise in Form einer Betriebsvereinbarung. Für damit in Zusammenhang stehende verbotene Benachteiligungen haftet der Krankenhausträger nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Zudem müssen die Ansprüche auf Schadensersatz und Entschädigung des

§ 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten gem. § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht werden. ⁹⁵ Hiernach wäre es dem Krankenhausträger möglich, beispielsweise über eine Betriebsvereinbarung „Diskriminierungsschutz“ eine Kollektivvereinbarung i.S.d. § 15 Abs. 3 AGG zu schaffen und damit das Risiko juristischer Haftung auf Fahrlässigkeit zu reduzieren. Der Gesetzgeber hat sich in § 15 Abs. 3 AGG dafür entschieden, die Entschädigungspflicht des Krankenhausträgers bei Anwendung diskriminierender kollektivrechtlicher Regelungen erheblich einzuschränken. Im Hinblick auf die besondere Stellung der Tarifvertragsparteien in Art. 9 Abs. 3 GG und die damit verbundene „höhere Richtigkeitsgewähr“ tariflicher Regelungen ist eine Differenzierung zwischen einseitigen Maßnahmen des Krankenhausträger und kollektivrechtlich entstandenen Regelungen als sachgerecht anzusehen. 96

⁹³ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 15, Rdnr. 5, 6.

⁹⁴ Vgl. Ziff. 1.2.

⁹⁵ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 15, Rdnr. 7, 8.

⁹⁶ Vgl. Voigt, AGG, 2007, § 15, Rdnr. 51.

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4. PROBLEMSTELLUNG/-BESCHREIBUNG

4.1 Präventive Schutzmaßnahmen gem. § 12 Abs. 1 AGG

§ 12 Abs. 1 setzt im Zusammenspiel mit § 81 Abs. 4 SGB IX Artikel 5 der Richtlinie 2000/78/EG um. 97

Artikel 5 der Richtlinie 2000/78/EG:

„Angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung.

Um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten, sind angemessene Vorkehrungen zu treffen. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten. Diese Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch geltende Maßnahmen im Rahmen der Behindertenpolitik des Mitgliedstaates ausreichend kompensiert wird.“ Nationale Umsetzung in § 12 Abs. 1 AGG: „Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 genannten Grundes zu treffen. Dieser Schutz umfasst auch vorbeugende Maßnahmen.“ „Die Fassung der Vorschrift ist verunglückt. Nur unter Inkaufnahme interpretatorischer Mühen lassen sich die einzelnen Absätze in ein widerspruchsfreies Verhältnis zueinander setzen.“ ⁹⁸ Welche konkreten Maßnahmen der Krankenhausträger treffen muss, ist weder dem Gesetz, noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen (BT-Drucks. 16/1780, S. 37) zu entnehmen. Dort heißt es lediglich: „Was erforderlich“ ist, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, nicht nach der subjektiven Einschätzung auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite. Welche Maßnahmen erforderlich sind, kann nach der Größe des Krankenhausbetriebes unterschiedlich zu beurteilen sein. Die Verpflichtung kann immer nur soweit gehen, wie der Krankenhausträger rechtlich und tat-

⁹⁷ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG,2008, § 12, Rdnr. 2.

⁹⁸ Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 3.

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sächlich in der Lage ist. Der Krankenhausträger hat demnach verschiedene Möglichkeiten, wie er seinen Pflichten zur Prävention nachkommt. ⁹⁹ Je „komplexer“ die Organisation eines Krankenhausbetriebes ist, desto weniger Einblick hat der Krankenhausträger in die einzelnen Arbeitsabläufe vor Ort. ¹⁰⁰ Die Problematik besteht insbesondere darin, dass der nationale Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 AGG mit unbestimmten Rechtsbegriffen arbeitet und in der Gesetzesbegründung wie soeben beschrieben darauf hinweist, dass die Verpflichtungen in

§ 12 Abs. 1 nur soweit gehen, wie der Krankenhausträger rechtlich und tatsächlich in der Lage ist. Betrachten wir nun die Situation, wie in den nachfolgenden Abbildungen dargestellt, dass die privaten Krankenhäuser fast ausschließlich in einer Konzernstruktur geführt werden und eine dementsprechende Größe und komplexe Organisationsstruktur mit bundesweiter Standortverteilung aufweisen, ¹⁰¹ stellt sich die Frage, was ein Krankenhausträger vor diesem Hintergrund rechtlich und tatsächlich zu leisten hat, also welche gesteigerten Anforderungen an die Schutzpflichten bestehen, um die Pflichten nach § 12 Abs. 1 AGG zu erfüllen und welche Rolle der Betriebsrat dabei spielt.

⁹⁹ Nollert-Borasio/Perreng, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 2; siehe dazu auch Däubler/Bertzbach-Buschmann, § 12, Rdnr. 11.

¹⁰⁰ Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 8.

¹⁰¹ Vgl. S. 25, 26.

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Überblick über die größten privaten Klinikbetreiber in Deutschland: 102

¹⁰² Abbildung des Verfassers, Zahlenmaterial ohne Fußnotenvermerk mit Stand 2006, Quelle: www.wikipedia.org/wiki/Krankenhauskette [11.09.2008]; Süddeutsche Zeitung v. 19.10.2007. ¹⁰³ Stand 02/2006; Quelle:

http://www.asklepios.com/das_unternehmen/Markt_und_Wettbewerb.asp [11.09.2008]. ¹⁰⁴ Stand 2008; Quelle:

www.asklepios.com/das_unternehmen/Organisation_und_Management/Zahlen_Fakten.asp [11.09.2008].

¹⁰⁵ Stand 2008; Quelle:

www.asklepios.com/das_unternehmen/Organisation_und_Management/Zahlen_Fakten.asp [11.09.2008].

¹⁰⁶ Umsatz 2007; Quelle: http://www.rhoen-klinikum-ag.com/rka/cms/rka_2/deu/33330.html [11.09.2008].

¹⁰⁷ Stand 2008; Quelle: www.rhoen-klinikum-ag.com/rka/cms/rka_2/deu/33331.html [11.09.2008].

¹⁰⁸ Stand 2008; Quelle: www.rhoen-klinikum-ag.com/rka/cms/rka_2/deu/33332.html [11.09.2008].

¹⁰⁹ Quelle: http://www.helios-kliniken.de/ [11.09.2008].

¹¹⁰ Quelle: http://www.helios-kliniken.de/ [11.09.2008].

¹¹¹ Quelle: http://www.helios-kliniken.de/ [11.09.2008].

¹¹² Quelle: http://www.sana.de/download/sana_gb_2007.pdf; Seite 22 [12.09.2008]. ¹¹³ Quelle: http://www.sana.de/download/sana_gb_2007.pdf; Seite 19 [12.09.2008]. ¹¹⁴ Quelle: http://www.sana.de/download/sana_gb_2007.pdf; Seite 23 [12.09.2008].

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Einen Überblick über die regionale Verteilung der zwei größten (gemessen am Umsatz 2006) ¹¹⁵ privaten Klinikbetreiber verschaffen die nachfolgenden Grafi-

ken:

¹¹⁵ Vgl. S. 27, Abb. 6.

¹¹⁶ Quelle: http://www.asklepios.com/Klinikstandorte/default.asp [11.09.2008].

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117

¹¹⁷ Quelle: http://www.rhoen-klinikum-ag.com/rka/cms/rka_2/deu/klinikwahl.php [11.09.2008].

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4.2 Schulungsmaßnahmen nach § 12 Abs. 2 AGG

„Keine Entsprechung in den Europäischen Richtlinien hat § 12 Abs. 2, wonach der Arbeitgeber seinen Schutzpflichten durch Schulung seiner Beschäftigten nachkommen kann (sog. „training defense). Die Vorschrift ist aber eine europarechtlich zulässige Umsetzung der Richtlinien im Sinne einer Konkretisierung und Anpassung der europäischen Vorgaben an das nationale deutsche Recht.“ 118

§ 12 Abs. 2 AGG: „Der Arbeitgeber soll in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Weiterbildung, auf die Unzulässigkeit solcher Benachteiligungen hinweisen und darauf hinwirken, dass diese unterbleiben. Hat der Arbeitgeber seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geschult, gilt dies als Erfüllung seiner Pflichten nach Absatz 1.“ § 12 Abs. 2 AGG beschreibt nach dem Wortlaut der Gesetzesbegründung eine „konkrete“ Möglichkeit, wie der Krankenhausträger der Verpflichtung nach § 12 Abs. 1 nachkommen kann ¹¹⁹ und damit eine für den Krankenhausbetreiber, der ohnehin bereits aus krankenhausrechtlichem Organisationsverschulden einem hohen Haftungsrisiko ausgesetzt ist, ¹²⁰ wichtige Exculpationsmöglichkeit. ¹²¹ Diese v. g. „konkreten Möglichkeiten“ sucht der Krankenhausträger nun aber vergeblich, denn hierüber schweigt der Gesetzgeber sowohl in der Normgebung, als auch in der Gesetzesbegründung. Dabei kommt § 12 Abs. 2 aber besondere Bedeutung zu, da diese Vorschrift für den Krankenhausträger durch die beschriebene Exculpationsmöglichkeit ¹²² das Haftungsrisiko verkleinern kann. Fraglich ist dabei bereits, was der Gesetzgeber überhaupt unter einer „Schulung“ versteht. Der Begriff „Schulung“ erfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch jede Form der Wissensvermittlung, bei der Fragen gestellt und Feedback gegeben werden kann. Schulungen können vor allem persönlich durchgeführt werden, wobei nicht erforderlich ist, externe Anbieter einzusetzen. Vielmehr kann auch eigenes

¹¹⁸ Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 3.

¹¹⁹ Vgl. Deutscher Bundestag, Gesetzesbegründung 16/1780 zu § 12 Abs. 2, 2006, S. 37. ¹²⁰ Vgl. Ziff. 1.2.

¹²¹ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 10.

¹²² Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 10.

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Personal, insbesondere Vorgesetzte, andere Beschäftigte schulen. ¹²³ Die vom Krankenhausträger ausgewählten oder initiieren Schulungsmaßnahmen müssen ihrer Art, ihrem Inhalt, ihrem Umfang und ihrer Häufigkeit nach geeignet sein, die Beschäftigten derart zu sensibilisieren, dass sie gleichbehandlungsrechtlich relevante Benachteiligungen in der betrieblichen Praxis erkennen und hierauf angemessen reagieren können. Der vom Krankenhausträger zu planende Schulungsaufwand lässt sich pauschal weder qualifizieren noch quantifizieren. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Betriebsgröße, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Krankenhausträgers und welche einschlägigen Vorkenntnisse die Belegschaft ggf. vorweisen kann. ¹²⁴ Eine intensive und kostenaufwendige Pflicht, Schulungen gem. § 12 Abs. 2 AGG durchzuführen wird unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in größeren Krankenhausbetrieben angenommen. ¹²⁵ Doch schon der Begriff der „Größe“ ist unbestimmt und kann von der Grundstücksgröße über die Anzahl der Mitarbeiter oder den Umsatz oder Gewinn eines Unternehmens unterschiedliche Maßstäbe haben. ¹²⁶ Welchen Anforderungen Schulungen nach § 12 Abs. 2 S. 2 AGG genügen müssen ist bisher weitgehend ungeklärt. Ein in der Literatur verwendeter Werbeslogan „Wer nicht schult, zahlt“ ist das Resultat gesetzgeberischer Defizite. ¹²⁷ Auf die chaotische Umsetzung des AGG folgte eine Flut von Schulungsangeboten unterschiedlichster Anbieter. Die Angebote reichen von der reinen Wissensvermittlung durch „Merkblätter“ ¹²⁸ bis hin zur umfassenden Darstellung des Gleichbehandlungsrechts, die mit einer Prüfung abschließt und turnusmäßige Wiederholungen vorsieht. Auch Differenzierungen zwischen einzelnen Mitarbeitergruppen sind üblich. Jeder Anbieter nimmt für sich in Anspruch, die gesetzlichen Vorgaben zu erfüllen. ¹²⁹ Der EAC hat schon am 16.08.2006, also zwei Tage vor Inkrafttreten des AGG, darauf hingewiesen, dass Arbeitgeber bei E-Learning Schulungsangeboten zum AGG auf die

¹²³ Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 20.

¹²⁴ Vgl. Suckow, AGG, 2007, § 12, Rdnr. 13.

¹²⁵ Vgl. Besgen, Betrieb + Praxis, 2006, S. 9.

¹²⁶ Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2008, § 12, Rdnr. 8.

¹²⁷ Vgl. Hoch, 2007, S. 1732; so auch Voggenreiter, in: Rudolf/Mahlmann, Gleichbehandlungsrecht, § 8 Rdnr. 124, spricht zutreffend von einer „gesetzgeberischen Rätselaufgabe“; Nicolai, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – AGG in der anwaltlichen Praxis, 2006, Rdnr. 17; Grobys, NJW 2006, S. 2952; Allgemeinkritisch zum AGG: Adomeit, NJW 2006, S. 2169. ¹²⁸ Vgl. Ostrowicz/Scholz, Merkblatt Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 2006;

kritisch hierzu Bauer/Göpfert/Krieger, 2008, Rdnr. 20.

¹²⁹ Vgl. Hoch, BB 2007, S. 1733.

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achten und nicht „aufs falsche Pferd“ setzen und dadurch eine wertlose Schulung erwerben sollen. ¹³¹ Der D.A.D.V., die Partnerorganisation des EAC besagt allerdings, dass die EAC-Zertifizierung keine Voraussetzung dafür ist, damit ein Programm „geeignet“ i. S. d. § 12 Abs. 2 S. 2 AGG ist. Diese Lernprogramme dürften aber jedenfalls geeignet i. S. d. § 12 Abs. 2 S. 2 AGG sein. ¹³² Das Wort „dürften“ stellt somit aber auch klar, dass sich selbst der D.A.D.V. nicht sicher dabei ist, ob die vom EAC zertifizierten E-Learning Programme „geeignet“ sind. Nach dem Wortlaut des Gesetzgebers soll der Krankenhausträger somit „seine“ Beschäftigten schulen. Einschränkungen in Bezug auf die Position, Dauer der Tätigkeit und Ähnliches finden sich nicht. ¹³³ Betrachten wir nun beispielhaft das Organigramm eines Krankenhauses, hier des Krankenhauses Lauf, ¹³⁴ so stellt sich auch die Frage, welche Mitarbeitergruppen innerhalb einer Krankenhausorganisation zu schulen sind. Vor dem Hintergrund der „training defense“ wäre es zur Exculpation wichtig, dass der Krankenhausträger alle Mitarbeiter schult, was konzerngebundene Krankenhausträger mit hohem Per-sonalbestand im fünfstelligen Bereich ¹³⁵ kaum möglich sein dürfte. Ein Teil der Literatur verweist darauf, die untersten Hierarchieebenen nur „aufzuklären“ und die Arbeitnehmer mit Weisungsbefugnissen zu schulen, was den Krankenhausträger in der operativen Umsetzung des § 12 Abs. 2 AGG deutlich entlasten würde, da eine Aufklärung geringeren Ansprüchen genügen muss, als dies bei einer Schulung der Fall ist. ¹³⁶ Einen Überblick über die Viel-

¹³⁰ Vgl. D.A.D.V, 2008,Quelle: http://www.dadv.de/eac-zertifizierte_e-.html [27.03.2008]. ¹³¹ Vgl. EAC, 2006, Quelle: www.eacih.org [27.03.2008].

¹³² Vgl. D.A.D.V, 2008, Quelle: http://www.dadv.de/eac-zertifizierte_e-.html [27.03.2008]. ¹³³ Vgl. Hoch, BB 2007, S. 1735.

¹³⁴ Vgl. Ziff. 27, Abb. 6.

¹³⁵ Vgl. Ziff. 1.2.

¹³⁶ Vgl. Grobys, NJW spezial 2006, S. 2952;

so auch Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, 2007, Rdnr. 10.

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